371/10.0TBHRT-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A insuficiente alegação de factos no articulado inicial quanto à configuração da servidão e proprietários onerados, mantida na resposta às excepções, podendo ter sido objecto de despacho convite ao aperfeiçoamento, não o tendo sido, configura nulidade, não tendo esta sido oportunamente suscitada, como deveria ter sido, também o não sendo nesta sede de recurso, dela se não pode, já, conhecer. Tal seria suficiente para inviabilizar, neste processo, o suprimento da excepção a ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário passivo.

II- No que toca ao curral, conforme resulta da resposta ao quesito 6.º, se foram os Autores que fecharam o acesso que anteriormente tinham pelo prédio comum entre Autores e Réus e pelo qual acediam ao mesmo, na medida em que na comunhão, tal como na compropriedade a qualquer dos titulares de fracção do imóvel é facultado o uso da coisa comum (art.ºs 1404, 1405, 1406 do CCiv), não havendo comunicação insuficiente com a via pública, como não havia, manifestamente, sendo os Autores os protagonistas do seu próprio encrave, ou seja do livre uso do prédio comum, constituiria sempre um uso ilegítimo e por isso abusivo exigir que o vizinho a conceda por prédio seu.

III- O prédio art.º 481 matricial rústico conforme a resposta dada ao quesito 12, (suportada nos elementos documentais designadamente fls. 42), situa-se a uma certa distância da residência dos Autores e entre esta e o prédio rústico do E... ficam um prédio rústico de “F” e dois prédios rústicos dos Réus. Do “mapa” de fls. 42, incontestado, resulta que confronta com caminho antigo a Oeste, a Sul com “I”, agora “J”, a Norte com “G” e a Sul com o artigo rústico 482 dos Réus. Daí não resulta nem encrave absoluto nem comunicação insuficiente com a via pública.

(Sumário do Relator)

Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

APELANTES/AUTORES “A” e “B” (Representados em juízo pelo ilustre advogado ..., com escritório na Horta ,conforme fls. dos autos).

APELADOS/RÉUS: “C” e “D” (Representada em juízo pelo ilustre advogado ... , com escritório na Horta Região Autónoma dos Açores , conforme fls. 45 dos autos)

Com os sinais dos autos.

I.1. Os Autores propuseram contra os Réus acção declarativa com processo sumário a que deram o valor de 6.000,00 EUR (valor esse a que deve acrescer o da Reconvenção de 1000,00 EUR e que veio a ser admitida), pedindo a condenação dos Réus a reconhecerem a existência da servidão descrita na petição e se absterem de praticar quaisquer actos que obstruam a servidão, designadamente trancado o portão ou obstaculizando por qualquer forma o acesso à servidão e bem assim como no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos causados com o acréscimo de deslocações em viatura automóvel para alimento dos animais em suma dizendo:

· São co-proprietários na proporção de 2/3 do direito no prédio urbano sito na G... do Porto, 5, C..., C..., inscrito na matriz predial sob o artigo 1309, ficha 4875/20040923, composto por casa de habitação, suas dependências e quintal com eira e poço, ocupando em exclusividade essa casa de morada, procedendo à sua conservação e ampliação, em data muito anterior a 1976, na convicção de ser sua, tal como os doadores a habitavam, sendo que na altura da doação foi-lhes também doado os prédios rústicos com matriz predial rústica n.ºs 481, 3055, 3990 (art.ºs 1 a 6)

· O prédio rústico sob n.º 481 é encravado, só tem acesso por atalho de servidão que passa entre o quintal dos Autores, prédio dos primeiro e segundo réus, sendo que os primeiros vivem em prédio que confronta com o dos Autores, segundo tem o seu prédio junto à estrada e confronta com o mesmo prédio dos autores, a servidão sempre existiu a pé e de carro estando devidamente delimitada e quando já em terra devidamente trilhada com marcas de rodados de carros e tractores, sendo que os primeiros réus também acedem à sua moradia pela servidão (art.ºs 7 a 9)

· A casa dos Autores tem empena virada para a estrada e a frente virada para o mar no sentido Este, a propriedade dos primeiros requeridos fica do lado esquerdo da habitação dos requerentes e no sentido oposto à estrada municipal, a servidão inicia-se junto à estrada municipal nas traseiras do prédio dos requerentes, no prédio do segundo requerido e prolonga-se no sentido norte por cerca de 20 metros, entrando no prédio dos requeridos, virando para a direita num ângulo de cerca de 45º, prolongando-se no sentido este por terrenos de outros proprietários, nomeadamente os de “E”, durante centenas de metros e no sentido do mar. (art.ºs 10 a 14)

· Face a desentendimentos entre os autores, primeiros réis e principalmente segundo réu(?). este último colocou barras de ferro impedindo os Autores de entrar no prédio 481 livremente embora possam fazê-lo mediante simples empurrar de ferros, antes já tentar fechá-lo com muro, o que o filho dos autores removeu e motivou disparo de tiro pela ré e que deu origem a processo crime e já no decurso do verão e após colocação do portão o arguido principiou a colocar carros no início da servidão junto à estrada por forma a impedir os autores e filhos de aceder ao terreno encravado de carro o que só se resolveu na execução do procedimento cautelar; os autores têm suínos no terreno que habitam e cujo acesso ao curral só se pode fazer pela servidão e precisam de transportar alimentos incluindo bilhas de soro aos animais, tendo no prédio encravado equinos, cultivam-no com milho e outros produtos hortícolas necessários à sua subsistência, sendo que o transporte de equinos e das bilhas se fazia por carro, por inviabilidade de o fazer manualmente, o que agora tem sido feito através de outros terrenos que não a servidão (art.ºs 15 a 23)

· O terço do prédio urbano dos autores foi comprado pelos primeiros réus sem concessão aos autores do direito de preferência mas é o segundo réu quem se arroga a titularidade desse terço. (art.ºs 24 a 30)

· O impedimento do acesso dos Autores à servidão desde Julho de 2010 implicou mais 4 viagens semanais do que o habitual até à Cooperativa de Lacticínios do Faial para irem buscar o soro, o que implica 6 Km na viatura da filha dos autores (art.º 31)

I. 2 Os Réus, citados, vieram contestar e reconvir, (a que deram o valor de 7.000,00 EUR) levantando desde logo a questão prévia de ter sido citado outra pessoa não identificada como réu na acção, excepcionaram a inexistência do art.º rústico 481 no Lugar da G... do Torto e a confrontação de qualquer dos artigos de imóvel com o prédio urbano na G... do Torto 5, C..., inscrito na matriz predial urbana sob 1390 e na ficha 4875/20040923, sendo que os prédios rústicos indicados distam vários quilómetros das moradias quer dos Autores quer dos Réus, não têm qualquer ligação, atalho, servidão ou caminho entre eles, sendo que o 481 do E... fica a mais de 500 metros das moradias dos Autores e dos Réus (art.ºs 1 a 17). Em suma, motivadamente disseram:

· São verdadeiros os factos de 1 a 3 e 6, são falsos os de 7, 9, 13, 19, 20, 26, 29, 31 a 33 os restantes desconhecem e não têm obrigação de conhecer.

· O prédio 481 situa-se no E... a mais de 500 metros da pocilga e nunca esteve encravado

· Entre o prédios urbano 427 actual 1309, compropriedade de Autores e Réus e o prédio rústico 481 no lugar do E... existem, no sentido Norte/Sul mais 3 prédios rústicos, o prédio de “F”, os prédios rústicos dos Réus e com o art.º 482, a Norte confronta com “G”, a Sul com “H” (art.º 482 actualmente propriedade dos Réus, Oeste caminho e a Leste com “I” (art.ºs 18 a 24).

· Os Autores têm acesso ao prédio 481 pelo caminho a Oeste que vindo de Norte para Sul terminava no prédio de “F”, caminho que perdeu uso depois da abertura do actual caminho municipal, daí que para acesso ao prédio 481 os autores tenham utilizado nos últimos anos um atalho que o liga ao caminho municipal da Rua do C..., pelo prédio de “J” e os prédios de “E” para se deslocarem da pocilga instalada no prédio 427 da G... do Torto para o 481 do prédio rústico 481 do E... e vice-versa, sendo abusivo o direito que pretendem exercer. (art.ºs 25 a 29)

· A Pocilga está instalada no prédio urbano sito na G... do Torto, n.º 5 C..., matriz predial art.º 1309, antes 427 em compropriedade de Autores e Réus e desde 1976 que os Autores se deslocavam em todo o prédio com o artigo 1309 pelo único acesso que sempre teve que é a estrada municipal da Rua do C... a Leste do mesmo prédio, sempre alimentaram os suínos a pé e com veículos de mercadorias pela Rua do C... e através de um atalho que sempre existiu e existe no prédio dos autores sito entre a moradia dos autores e a eira, só que recentemente os Autores ampliaram a moradia e deixou de ser prático ter que passar com carrinhas e tractores agrícolas no próprio prédio junto à moradia dos autores, daí que os autores pretendessem uma servidão alternativa situação que se tornou mais premente aquando da aquisição do terço pelos Réus tendo então os autores inventado a existência de um artigo rústico no seu quintal e uma servidão que nunca existiu, para além de não ser possível constituir uma servidão sobre prédio urbano.(art.ºs 30 a 38)

· A pocilga estava implantada junto ao muro da moradia dos Réus a sul do art.º 1309 (antes 427) a ela se deslocando os Autores em todo o prédio com o art.º 1309 pelo único acesso que teve seja a estrada municipal Rua do C..., desde 1976 e na sequência de uma participação que os Réus apresentaram na CMH pelo facto de os Autores terem uma pocilga mesmo junto à casa dos Réus, que provoca maus cheiros os Autores deslocaram-na para o seu extremo Norte, junto do prédio do “L” continuando os Autores a transportara a pé e carrinha os alimentos para os suínos através do prédio 1309, o que só deixou de ser prático para os Autores após a ampliação que fizeram na sua moradia (art.ºs 39 a 71)

· O caminho particular de acesso à casa de “M” e dos Réus nunca deu acesso ao Autor nem a ninguém, apenas o usando o senhor “E” para aceder ao seu prédio rústico sito a Oeste dos Réus e dos Autores, principalmente no Verão quando tem necessidade de levar água para o gado, quando este está mais próximo dos Réus e Autores, tendo, no entanto, o senhor “E” servidão pelo caminho do E... mais a Oeste e apesar disto os Autores passaram a partir de 2007 a passar pelo caminho particular sito no 426 entrando junto à garagem dos Réus para o prédio do senhor “E” e depois deste para o 1309, o que antes não era possível por aí existir um bardo denso de canas e pequena barreira que os Autores destruíram, abrindo passagem do prédio do senhor “E” para o 1309, passagem esta que os Autores também utilizam como “servidão” entre a pocilga do 1309 e o 481 do E..., tudo sem autorização do senhor “E” que logo que disso tomou conhecimento fechou essa passagem como canas e terra que os Autores removeram, voltando a passar por aí sem autorização dos Réus e do “M”, o que vindo ao conhecimento dos Réus, foi o acesso com o muro fechado, o que os Autores, dias depois demoliram (art.ºs 72 a 92).

· Os Réus adquiriram a “N” o prédio urbano com o n.º 426, a sul da sua moradia e que actualmente pertence ao seu filho “M”, para que o caminho particular também fosse de acesso á moradia dos Réus, de modo a deixarem de passar entre a eira e a casa dos Autores, caminho particular esse com mais de 50 anos no próprio 426 e apenas para acesso à moradia instalada nesse artigo 426, mais recuada em relação às demais da Rua do C..., inexistindo qualquer atalho caminho ou servidão entre o 1309 e o 426, nem podia existir pois trata-se de caminho particular (art.ºs 93 a 97)

· Entretanto os Réus fizeram obras de reabilitação quer das moradia quer do caminho particular sempre tendo sido os Réus e os seus antecessores quem usou esse caminho, pelo que se outro título não houvesse sempre os Réus teriam adquirido esse caminho por usucapião, o que em reconvenção pedem, assim como a condenação dos Autores como litigantes de má fé.

I.3. No saneador, foi julgada a nulidade da citação de “M”, e admitido o pedido reconvencional; organizados os factos assentes e os controvertidos na B.I. deles reclamaram os Réus, reclamação que foi indeferida; instruídos os autos, procedeu-se ao julgamento com observância da legal forma e gravação de depoimentos, tendo sido proferido despacho da decisão da matéria de facto controvertida aos 14/11/2011 em sessão a que não estiveram presentes os ilustres advogados.

I.4. Inconformados com a sentença de 19/12/2011 que julgou improcedente a acção e procedente a reconvenção declarando que “a passagem/caminho particular em causa, na parte localizada no prédios dos réus é propriedade exclusiva destes, não sendo onerado por qualquer servidão designadamente de passagem, condenando-se os Autores a reconhecer este direito e absterem-se de lá passar”, dela apelaram os Autores em cujas alegações concluem:

1. O Tribunal na fundamentação de facto afirma que os AA. tem usado também os prédios de “E” para se deslocarem até ao seu prédio rústico com o artigo 481º do E..., por resposta ao quesito 16º;

2. Sendo que os outros ou outro, é o prédio dos RR. e objecto da acção como invocado prédio serviente.

3. De seguida, afirma que o Sr. “E” chegou a usar o mencionado caminho mas só com a autorização dos RR. por resposta ao quesito 25º;

4. Mais refere que foram sempre os RR. e os seus antecessores que utilizaram esse caminho, por resposta ao quesito 26º;

5. Tais factos são contraditórios porque ou passam todos, AA. e RR., ou só passam RR., sendo impossível as duas situações em simultâneo;

6. O Tribunal julgou erroneamente os quesitos 25º e 26º, porquanto o devia ter considerado como provado que quer AA. quer RR., quer antecessores e pelo menos “E” e seu pai, bem como “N” sempre ali passaram desde que há memória.

7. O Tribunal não considerou as declarações de “E” nem de “N” quando afirmam que sempre houve marcas de rodados, dos tractores e carros de bois;

8. E consequentemente tem que considerar como provado a existência de sinais aparentes e visíveis, sendo que sinais aparentes e visíveis são também a passagem das viaturas e carros de bois.

9. Estão reunidos os requisitos para ser considerada a existência de servidão de passagem constituída por usucapião.

Nestes termos devem Vossas Excelências, Venerando Juízes, substituir a sentença proferida por outra que:

- (em coerência com o alegado) aprecie a questão da legitimidade passiva;

I.5. Em contra-alegações dizem os Réus:

Como muito bem foi decidido neste processo, foram os RR que sempre utilizaram aquele espaço que os AA erradamente classificaram de servidão. Como está referido na douta sentença recorrida “Na verdade apurou-se que pelo menos de há 25 anos para cá, sempre foram os réus quem utilizou e “administrou” o mencionado caminho, designadamente negociando o alcatroamento com a Câmara, limpando-o, passando a pé, com automóveis, etc, o que sempre fizeram sem oposição de ninguém e com o conhecimento de toda a gente, na convicção de ser sua propriedade exclusiva”.

Pelo contrário ficou provado que os AA, ora recorrentes, em relação ao acesso ao curral dos suínos, implantando no prédio urbano dos recorrentes, apenas deixaram de ter acesso direto pelo próprio prédio urbano porque “realizaram obras no seu prédio que impedem o acesso ao quintal com a viatura” – resposta ao artigo 6º da base instrutória.

Quanto ao acesso ao E..., ficou provada a existência de outros acessos por prédios rústicos, designadamente na inspecção ao local. No auto de inspecção ao local é dito: “A Mmª Juiz e os restantes intervenientes processuais passaram por detrás da casa dos Autores e dos Réus por uma passagem aí existente a qual desce em direcção ao mar e vem entroncar noutra passagem que constitui prolongamento da Rua do C...”. Daqui se retira uma conclusão óbvia: o prédio dos recorrentes do E... não está encravado, pois tem outro acesso por outra “passagem”, que foi sempre utilizado pelos proprietários do prédio do E..., designadamente os recorrentes, como aliás é referido pelas declarações das testemunhas “N” e “E”.

Só recentemente, há menos de 5 anos, com a providência cautelar, é que os recorrentes começaram a passar pelo prédio urbano dos RR, sendo então natural que possa actualmente existir sinais dessa passagem. Mas nunca decorreu o prazo necessário para aquisição da servidão por usucapião por parte dos recorrentes nem se tratou de uma posse pacífica e pública.

Acresce que, pelo que consta das certidões de registo predial juntas aos autos, o caminho que sempre foi utilizado pelos RR, que estes alcatroaram, limparam e passaram, está no prédio urbano dos RR, como resulta do confronto das certidões prediais anexas à PI e contestação. Assim sendo, e existindo outra “passagem” por prédios rústicos e passagem pelo prédio do Sr “E” (resposta ao quesito 16º), não poderá um prédio urbano ver a sua entrada com o encargo de dar servidão ao prédio rústico dos recorrentes.

Assim, esteve bem o Tribunal a quo ao decidir pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção.

I.6. Elaborado o projecto de acórdão que aos Meritíssimos Juízes-adjuntos foi enviado via electrónica, enviado recurso aos vistos dos mesmos, nada foi sugerido; nada obsta ao seu conhecimento

I.7. Questão a resolver:

a) Questão prévia da legitimidade passiva;

b) Saber se ocorre erro de julgamento na decisão de facto por contradição entre a decisão de facto dos quesitos 25 e 26 que devem ser alterados;

c) Saber se, alterando-se a decisão de facto, deve ser revogada a decisão recorrida e reconhecida a existência da servidão alegada.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O Tribunal recorrido deu como assentes os seguintes factos:

1. Existe um prédio urbano, que se mostra registado sob o n.º 4875 da freguesia dos C... na Conservatória do Registo Predial da ..., sito na G... do Porto, n.º 5, composto de casa de habitação, com duas dependências e quintal com uma eira e um poço, com a área coberta de 136 m2 e descoberta de 995 m2 (A)

2. O direito de propriedade sobre o prédio A), mostra-se registado, na proporção de 2/3 a favor dos autores “A” e “B” e na proporção de 1/3 a favor dos réus “C” e “D” (B)

3. Existe um escrito, denominado “Doação pura”, lavrado no Cartório Notarial, datado de 8 de Março de 1976, cuja cópia se mostra junta a fls. 14 e ss do qual consta, designadamente, que “(…) compareceram como outorgantes: Primeiros: “O” e esposa “P” (…)Segundos: “A” e marido “B” (…) E pelos primeiros foi dito que, pela presente escritura fazem doação pura aos segundos outorgantes, sua sobrinha e marido dos seguintes bens: Primeiro: o direito a dois terços indivisos do prédio de casa de moradia térrea com três divisões (…( sito à G... do Porto, (…) inscrito na respectiva matriz ao artigo quatrocentos e vinte e sete, com o correspondente valor matricial de três mil setecentos e quarenta escudos (…); Segundo: (…) no E... (…) inscrito na respectiva matriz ao artigo três mil e cinquenta e cinco (…); Quarto (…) Roça Grande(…) inscrito na respectiva matriz sob o artigo três mil novecentos e noventa (…) Pelos segundos outorgantes foi dito que aceitam a presente doação” (C)

4. Foram os Autores quem ampliou a casa de habitação que inicialmente tinha a área de 64 m2 e actualmente tem a área de 136 m2 (D)

5. No prédio A) os autores têm suínos numa pocilga €.

6. Há uma passagem que se inicial junto à estrada municipal (nas traseiras do prédio dos autores), no prédio de “M” e prolonga-se no sentido Norte por cerca de 20 metros, entrando no prédio dos réus, virando para a direita num ângulo de 45 graus, prolongando-se no sentido este por terrenos de outros proprietários ao longo de centenas de metros e no sentido do mar (resposta a 4.º)

7. O acesso ao curral dos suínos só pode ser feito de carro pelas obras no seu prédio que impedem o acesso ao quintal com uma viatura (resposta a 6.º)

8. Entre a residência dos autores e o prédio rústico do E... (art.º 481) ficam um prédio rústico de “F” e dois prédios rústicos dos réus (12.º)

9. Os autores têm usado ainda os prédios de “E” para se deslocarem da pocilga para o prédio rústico 481º sito no E... (16.º)

10. Há cerca de 25 anos a Câmara Municipal alcatroou o caminho, no âmbito de negócio com os réus (24.º)

11. O senhor “E” chegou a usar o mencionado caminho, mas só com autorização dos réus (25.º)

12. Foram sempre os réus e os seus antecessores que utilizaram esse caminho (26.º)

13. Alcatroando o piso (27.º)

14. Limpando o piso e as bermas de ervas daninhas (28.º)

15. Passando de pé e com veículos automóveis (29º)

16. Ininterruptamente (30.º)

17. Sem posição de ninguém e com conhecimento de toda a gente (31º)

18. Sempre na convicção de ser sua propriedade exclusiva (32º)

O Tribunal deu como não provados os quesitos 5, 7, 8, 9 a 11, 13 a 15, 17 a 23. O recorrente impugna a resposta dad aos quesitos 25 e 25 o que será analisado em III.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

III.1. Conforme resulta do disposto nos art.ºs 660, n.º 2, 664, 684, n.º 3, 685-A, n.º 3, do CPC[1] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539).

III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso a única questão a apreciar é a que constitui objecto da conclusão de recurso e mencionada em I, supra.

III.3. 1 a) Questão prévia da legitimidade passiva

III.3. 1.1 Sustentam os Autores e suportados no Acórdão da Relação do Porto de 1773/2009 proferido no processo 27/05.6TBBAO, sendo relator o Juiz Desembargador Mário Serrano que existe uma situação de litisconsórcio necessário passivo quando se pretende o reconhecimento de uma servidão, o que é de conhecimento oficioso nos termos do art.º 495/e e 495 e 28/2, excepção essa que não foi questionada nem suprida, o que a Relação deverá fazer. Sem pôr em causa a necessidade de conhecimento oficioso da excepção dilatória da ilegitimidade passiva, por preterição do litisconsórcio necessário passivo, em relação a todos os proprietários onerados com a servidão que aparentemente imporia a intervenção de “M” (cfr. quesito 4.º), fica-se sem saber quem são os “outros proprietários ao longo de centenas de metros” (quesito 4.º) que eventualmente deveriam intervir neste processo de reconhecimento de servidão de passagem por usucapião (embora se possa suspeitar pela audição do suporte áudio a que esta Relação procedeu em razão da impugnação da decisão de facto, também objecto do recurso, mas apenas isso, pois não foi convenientemente alegado, com os respectivos factos, que, em relação ao prédio dito encravado sob o art.º 481, a servidão percorreria, também, prédios de “E” até chegar ao art.º 481). Essa insuficiente alegação de factos no articulado inicial e na resposta às excepções, podendo ter sido objecto de despacho convite ao aperfeiçoamento, não o tendo sido, configurando nulidade, não foi oportunamente suscitada como deveria ter sido e também o não é nesta sede alegatória, pelo que dela se não pode, já, conhecer. Tal seria suficiente para inviabilizar, neste processo, o suprimento da dita excepção. Mas não só tal tarefa não pode ser realizada, já, como, caso fosse suprível, se revelaria inútil, como adiante se dirá, porquanto, em sede de impugnação da decisão de facto, não se vê como é possível alterar a decisão de factos contida nos quesitos 25 e 26 por forma a considerar provada a factualidade essencial ao reconhecimento da servidão. Improcede pois a questão prévia.

III.3. 2. Saber se ocorre erro de julgamento na decisão de facto por contradição entre a decisão de facto dos quesitos 25 e 26 que devem ser alterados;

III.3. 2.1 Suportando-se nos depoimentos das testemunhas “N” e “E”, dizem os Autores, recorrentes, que os mesmos foram claros em dizer que desconhecem qualquer passagem para o art.º 481 sito no E... e que a dita servidão tinha sinais claros de passagem de carros, o que indicia uma servidão aparente (a testemunha “E” até refere a passagem com tractores)

III.3. 2.2. Dispõe o n.º 1 do art.º 685-B: “Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a)],e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (alínea b)]”

E o n.º 2: “No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 522-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.”

A este propósito refere António Santos Abrantes Geraldes que o recorrente deve especificar sempre nas conclusões os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; para além disso deve especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (documentos, relatórios periciais, registo escrito), deve indicar as passagens da gravação em que se funda quando tenha sido correctamente executada pela secretaria a identificação precisa e separada dos depoimentos, deve igualmente apresentar a transcrição dos depoimentos oralmente produzidos e constantes de gravação quando esta tenha sido feita através de mecanismo que não permita a identificação precisa e separada dos mesmos, deve especificar os concretos meios probatórios oralmente produzidos e constantes da gravação, quando esta foi feita por equipamento que permitia a indicação precisa e separada e não tenha sido cumprida essa exigência pela secretaria e por último a apresentação de conclusões deficientes obscuras ou complexas a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos para que possa afirmar-se a exigência da especificação na conclusão dos concretos pontos de facto impugnados ou da localização imediata dos concretos meios probatórios. Tudo isto sob pena de rejeição imediata sem convite ao aperfeiçoamento[2].

III.2. 3. Ora os Autores/recorrentes cumprem o seu ónus e este Tribunal está em condições de efectivar a reapreciação da decisão de facto, designadamente, ouvindo o suporte áudio.

III.2. 4. O Tribunal recorrido, resulta da motivação, não deu como provados os 3 primeiros quesitos relativos à servidão e em relação ao quesito 4.º deu resposta restritiva respondendo que existe uma passagem com a descrita configuração. Estes artigos integram os factos constitutivos do direito que os Autores se arrogam e que os Autores não impugnam nesta sede. Em particular o quesito 4.º onde se pergunta: “A servidão inicia-se junto à estrada municipal (nas traseiras do prédio dos autores), no prédio de “M” e prolonga-se no sentido Norte por cerca de Norte por cerca de 20 metros, entrando no prédio dos réus, virando para a direita num ângulo de 45 graus, prolongando-se no sentido este por terrenos de outros proprietários ao longo de centenas de metros e no sentido do mar?” Todavia, o Tribunal recorrido não deu como provado que o prédio do E... (dito encravado) apenas tem acesso por atalho de servidão que passa entre o quintal dos autores e o prédio dos Réus, assim como não deu como provado que essa “servidão sempre existiu, quer a pé, quer de carro, estando devidamente delimitada e, quando em terra, devidamente trilhada com as marcas dos rodados de carros e tractores.” A decisão negativa desta factualidade os Autores/recorrentes deixam incólume, assim como deixam incólume a decisão negativa aos factos contidos nos quesitos, 5, 7 a 11, relativos ao tipo de exploração que os Autores alegadamente fazem e fizeram no art.º 481 e ao acesso pela dita servidão ao curral de suínos que os Autores têm no 4875.

Na motivação da decisão negativa pode ler-se, além do mais: “…No que concerne ao primeiro quesito, foi constatado aquando da inspecção judicial que é possível aceder ao prédio por uma passagem (servidão/caminho) pelo lado oposto ao do prédio dos Réus, pelo que a resposta não podia deixar de ser negativa. No que concerne ao segundo quesito impõe-se referir que os autores dnão lograram fazer a prova do alegado. Efectivamente, algumas testemunhas referiram que é habitual passarem pela referida “servidão”, nos termos que passamos a expor. “N”, amigo de ambas as partes, referiu que tinha uma terra junto ao mencionado prédio do E..., para a qual ia por uma servidão pelas terras do “E” abaixo, sendo que estas estão situadas logo após a casa dos reús. Mais afirmou não conhecer outro acesso, pelo menos desde 1973 – ora, como já se referiu existe efectivamente outro acesso, pelo outro lado, transitável a pé e, pleo menos, de tractor e/ou carrinha de caixa aberta. Mais referiu que nunca ninguém se opôs a que lá passassem. Por seu turno, “Q”, filha dos autores, prestou declarações que não mereceram grande credibilidade, falando – como se tivesse conhecimento directo – de factos que depois acabava por reconhecer terem (alegadamente) ocorrido antes de nascer, etc. Afirmou que pelo menos nos últimos 5/6 anos usaram o caminho para aceder ao E... e ao curral de porcos (situado nas traseiras da sua casa, ao fundo do quintal). Afirmou, também, que a terra do E... não tem outro acesso – o que já se viu não ser verdade. Referenciou o facto de ter andado a carregar bilhas de soro, ao longo de vários meses, o que não foi confirmado por qualquer outra testemunha, sendo certo que os porcos não precisam de ser alimentados com dezenas de litros de soro constantemente…Afirmou ainda que há 25/30 anos fecharam o acesso de carro à parte de trás do quintal da casa dos pais. “E”, por seu turno, aparentou falar, no geral com veracidade pese embora apresentasse muitíssimo nervoso, com as mãos a tremer e quase incapaz de se manter na cadeira…confirmou que os autores têm o prédio no E... que é encravado, afirmando que também tem terrenos naquela zona, que trabalha desde sempre (tem 48 anos). Afirmou que sempre conheceu os autores a usar aquele caminho, com carro de bois e tractores, sem nunca haver problemas. Depois, no entanto, acabou por afirmar que há mais de 20 anos o Réu deu-lhe autorização para passar, aduzindo ainda que só nos últimos 5/6 anos é que os autores usam a servidão para ir à pocilga. Destas declarações não é possível extrair que existisse uma servidão no verdadeiro sentido do termo, uma vez que a própria testemunha reconhece que lá passa mas por ter obtido o consentimento do dono. “N”, primo da autora (com quem se dá mal por causa do mau feitio dela e conhecido dos réus explicou que aquelas casas eram de familiares e que se habituou a ir lá quando era criança. Nessa época apenas havia um atalho a pé, sendo o serviço de carro, só no mês de Outubro, realizado pelo outro lado. Mais aduziu que nessa época o acesso ao E... era feito por um atalho na casa do senhor “J” (contígua a essa terreno)….O teor do alegado em 25 foi confirmado pela testemunha “E”, nos termos considerados provados e supra expostos. Finalmente sobre a matéria dos quesitos 26 e seguintes cumpre afirmar que é tido por relativamente pacífico que o solo daquela área pertence aos réus (encontrando-se onerado por servidão), o que foi conformado, designadamente pelas testemunhas apresentadas por aqueles e pelo próprio “E” (arrolados pelos autores) que lhes pediu autorização para passar. Mais se apurou que os réus eram responsáveis por aquela área, sendo com eles (e com mais ninguém) que a Câmara negociou as pedras…”

III.2. 5. Concentram-se nas respostas dadas aos quesitos 25 e 26, aquele primeiro tendo recebido a resposta restritiva de que “apenas o senhor “E” chegou a usar o mencionado caminho (o referido no quesito 24) as só com autorização dos réus” e o segundo a resposta positiva plena de que “foram sempre os réus e os seus antecessores que utilizaram esse caminho”. E em resumo sustentam:

· Existir contradição entre as respostas dadas aos quesitos 25 e 26 e 16, porque ou passam todos Autores e Réus ou só passam os Réus, sendo impossível as duas situações em simultâneo

· Ocorre erro de julgamento de facto da matéria dos quesitos 25 e 26 porquanto dos depoimentos das testemunhas “E” e “N” resulta que sempre houve marcas de rodados dos tractores e carros de bois, e que os Autores quer os Réus quer os antecessores e pelo menos “E” e seu pai e “N” sempre ali passaram desde que há memória.

III.2. 6. Dir-se-á, em primeiro luga,r que a matéria do quesito 16 corresponde à alegação do artigo 29 da resposta às excepções (cfr. fls. 30), apenas faz sentido quando lido e interpretado sistematicamente ou seja no texto e no contexto do articulado: dizem os Autores no art.º 28 que “para acesso ao prédio 481 os AA tenham utilizado, nos últimos anos, um atalho que o liga ao caminho municipal da Rua do C..., pelo prédio de “J”…”(quesito 15 que teve resposta negativa) para logo no art.º 29 alegarem que “…Os RR têm usado os prédios de “E” para se deslocarem da Pocilga, que está instalada no prédio urbano 427 da G... do Torto para o prédio rústico 481 do E... e vice-versa” (correspondente ao quesito 16 que teve resposta positiva). Inexistindo motivação específica para a resposta ao quesito 16, apenas existindo a genérica, torna-se difícil alcançar o espírito do julgador, mas essa resposta encontra suporte nos depoimentos das testemunhas ouvidas. E desses depoimentos fica a ideia de que, sendo a pocilga e o E... propriedade dos Autores, a redacção da alegação e do quesitos padece de manifesto lapso pois é manifesto que só se pode referir aos Autores que não aos Réus, o que, de resto, aparece corrigido na sentença recorrida. Na decisão da matéria de facto do quesito 25 foi suprimida a expressão “apenas” com referência a “E” e à utilização do caminho particular, com autorização, a que se referem os quesitos 22/23. Dessa forma não se vê que contradição possa existir entre essa resposta e as dos quesitos 25 e 26 que se referem a “um caminho particular construído no prédio 426, há mais de 50 anos…” (cfr. quesitos 22 a 26).

III.2. 7. Inultrapassável, por não ter sido impugnada especificamente a respectiva factualidade, a decisão negativa aos quesitos 1 a 4, que contêm factos constitutivos do direito dos Autores ou seja sobre se o prédio do E... se encontra sem qualquer tipo de acesso sem ser aquele invocado ( do que o Tribunal recorrido não se convenceu, sem que os Réus impugnem essa factualidade) e se o único acesso é aquele que vem caracterizado nos quesitos 2, 3, 4. Esse convencimento do Tribunal recorrido, ouvido que foi o suporte áudio, encontra suporte no conjunto dos depoimentos das testemunhas ouvidas, designadamente aquelas referidas na motivação. No que toca à testemunha “E”, a quem os Autores atribuem um depoimento inequívoco acerca da caracterização da servidão alegada, o seu depoimento, além de não ser completamente perceptível (não por defeito da gravação, mas pelo modo esquivo como é feito, o que é patente na audição), não só não revela a inequivocidade da servidão, como realça o carácter pessoal da autorização de passagem, como é patente das seguintes passagens: “…Tenho terrenos, desde pequeno que trabalho os terrenos, entrava por este terreno no pé do senhor “C” e “A”…posso ir pelo atalho da D. “A” e “C” como posso ir pelo outro caminho do lado nascente (visto o “mapa” de folhas 42 e o “auto de inspecção”, embora muito lacónico, tudo indica existirá uma outra passagem para o E... do outro lado do prédio dos Réus)…para ir para os meus terrenos posso usar o outro caminho…esse outro caminho é o do sentido contrário ao da estrada do C...…também posso entrar pelos meus terrenos mas esses não dão servidão às terras de D. “A”….o terreno da D. “A” tem erva, mas já semearam lá milho…o senhor “N” para ir para os terrenos dele também passava pelo outro caminho abaixo…a passagem era mais carro de bois, também usavam tractores…o prédio da D. “A” não é só casa tem um bocado de terra pelo lado de trás…aos currais de porcos os Autores podiam aceder pelo lado da estrada…no terreno do E... os Autores têm uma égua, já há muito tempo que os Autores aí não lavram nada…uma mã-cheia de anos…O pai do “R” morreu há muito tempo , o “M...” é irmão do dono do restaurante M..., tem terreno pegado, ele tem acesso aos dele pelo caminho de nascente do lado de baixo do lado do mar, não entra pela servidão…Para o E... de D. “A” podia ir-se pelo lado do mar, pelo lado de “J” (não me lembro se havia servidão até à rua do C...)….posso rir pelo caminho de baixo ou pelo caminho entre as duas casas ( de Autores e Réus), conforme me dá mais jeito…o senhor “C” disse há muitos anos, há mais de vinte anos, isto não é uma servidão, não deixo passar…os Autores há 20 anos faziam acesso ao curral de porcos pela casa deles e agora vão pelo meu prédio, há 56 anos…há vinte e tal anos o senhor “C” autorizou-me a mim e ao meu pai a passar pelo caminho alcatroado (resposta ao quesito 25), o senhor “N” passava por ali ou por baixo directamente pela Rua do C.....o Réu tem lá um caminho alcatroado, hortênsias, que ele trata, há uma mã-cheia de anos, o senhor “C” planta as camélias e as hortênsias e limpa o caminho e ninguém lhe disse para não o fazer, por o caminho ser dele…” O depoimento da testemunha “N”, muito embora fazendo referência a uma “servidão” com as características dos quesitos 1 a 4 (que não vêm impugnadas e não podem ser alteradas), por onde passava desde 1973, assim com o “E” e seu pai, já falecido, não coincide em depoimento com o dos senhor “E”, como decorre, entre o mais do seguinte: “...Eu, para ir para a minha terra, é pela servidão, carro de bois, não havia tractores…nunca pedi ao senhor “C” nem a ninguém para passar por ali; a contra-instâncias do ilustre advogado refere a determinado passo “nunca vi a D. “A” e o senhor “B” por esse caminho mas vi a terra do E... cultivada…” Apenas a filha dos Autores de nome “Q” corrobora a existência da dita servidão. Nenhuma outra testemunha o refere e pelo contrário referem a inexistência de encravamento do E... como por exemplo o depoimento da testemunha “J”, proprietário de terreno, situado a baixo (a leste) do 481 em discussão. Entre o mais disse e com interesse: “…o acesso ao E... dos Autores fazia-se por baixo, à beira da Rocha para baixo e para o lado do mar e lá em baixo é que vira para o caminho municipal, rua do C...…vivo lá há uma mã-cheia de anos, 30, 40 anos e a minha filha tem 42, já lá nasceu…aquela entrada pelo terreno do “E”, quando a casa que o Réu “C” comprou a “N”, não existia aí nenhuma servidão, a entrada acabava ao pé do prédio do “C”…o tal “E” é que vai por aí abaixo pela “servidão”…O “E” abriu essa entrada, aquando do “S”, uma tio ou uma tia, coisa antiga…o acesso ao curral dos Autores, lá atrás, fazia-se pelo “S”, pai do “E”, por cima e virava nas terras do “S”, que lhe dava servidão…não sei quantas vezes os Autores passaram lá pelo caminho de baixo para ir para o E...…há 10 ou mais anos o Autor disse que tinha lá uma égua, a terra era dele eu antes deixava-o passar mas depois nunca mais o deixei passar…ele passava por ali em vida da dona a quem eu comprei a casa, ela nãos e importava que lá passasse…”Nesse sentido também o depoimento de “N”, viúvo, nascido nos “C...”, conhecedor do sítio, primo direita de “A” com quem não tem ligação e que, tal como a testemunha “J”, sem nenhuma razão para que assim não seja, mereceu credibilidade ao Tribunal. Entre o mais disse: “…O acesso a esse terreno era por um palheiro de casa do senhor “J”, havia um atalho a pé, que dava acesso a esse terreno, pelo lado de baixo da casa que hoje é do senhor “J”…nunca conheci nenhum acesso de garagem do senhor “C” para as terras do senhor “E”, havia ali uma fila de figueiras…nunca conheci nenhum acesso ali..entre a casa da Autora e o E... fica o prédio do senhor “L”, havendo mais dois prédios…o acesso ao E..., havia servidão de pé pelo senhor “J”, directo a partir da Rua do C... e na altura das colheitas, servidão de carro de bois pelo caminho do lado do mar, não era entre a casa do senhor “M” e o senhor “C” (a passagem referida no quesito 4)…não sei se esse caminho deixou de ter uso…”

III.2. 8. Ouvidos os depoimentos, reapreciada a prova, (inlusive a documental junta aos autos), nenhum erro resulta patente e manifesto na apreciação da prova pela Meritíssima Juiz do Tribunal recorrido, razão pela qual se mantêm as respostas aos quesitos, com a referida rectificação ao quesito 16, seja on de se lê “RR” deve ler-se “Autores”.

III.3. Saber se, alterando-se a decisão de facto, deve ser revogada a decisão recorrida e reconhecida a existência da servidão alegada.

III.3. 1. Matriz legal relevante no recurso: art.ºs 1550 e 1551 do Cciv

Dispõe o n.º 1 do art.º 1550: “Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.”

O n.º 2 por seu turno: “De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio.”

O art.º 1551, n.º 1 do CCiv estatui: “Os proprietários de quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos podem subtrair-se ao encargo de ceder a passagem, adquirindo o prédio encravado pelo seu justo valor.”

O n.º 2: “Na falta de acordo o preço é fixado judicialmente, sendo dois ou mais os proprietários interessados, abrir-se-á licitação entre eles, revertendo o excesso para o alienante.”

Também relevam entre outros os seguintes artigos do Código Civil:

Dispõe o art.º 1543: “Servidão é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.”

O art.º 1544 refere: “Podem ser objecto de servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor.”

Estatui o art.º 1554: “Pela constituição da servidão de passagem é devida indemnização correspondente ao prejuízo sofrido.”

O art.º 1552/1;“O proprietário que, sem justo motivo provocar o encrave absoluto ou relativo do prédio só pode constituir a servidão mediante o pagamento de indemnização agravada.”

O art.º 1564: “As servidões são reguladas no que respeita à sua extensão e exercício, pelo respectivo título; na insuficiência do título, observar-se-á o disposto nos artigos seguintes.”

Art.º 1565/1: “O direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação.”

O n.º 2: “Em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisafazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante, com o menor prejuízo para o prédio serviente.”

III.3. 2. Não se desconhece a doutrina que nega a possibilidade da constituição de servidão legal de passagem sobre prédio urbano, ou seja que tenha por objecto, o prédio serviente urbano.[3] A razão pela qual se defende que o objecto da servidão não pode ser um prédio urbano tem a ver com o facto de que a “solução oposta colidiria com a intimidade de que deve rodear-se a habitação ou o domicílio do locatário ou com as exigências próprias do exercício da actividade instalada no prédio.”[4] Porém, esse entendimento não é unívoco, porquanto se entende também que o art.º 1551 do CCiv, permite que se possa constituir a servidão de passagem por logradouros de prédios urbanos, podendo os proprietários dos prédios servientes subtrair-se ao encargo adquirindo o prédio encravado pelo seu justo valor.[5] Colhemos este entendimento.

III.3. 3. A servidão de passagem pode ser constituída em benefício de prédio não encravado e então não obedece a requisitos especiais.[6]

III.3. 4. Todavia, no caso que nos ocupa, os Autores expressamente referem a situação de encravamento dos seus prédios e é com base nesse encravamento que exercem por via judicial o seu direito potestativo[7] de reconhecimento da constituição de servidão legal de passagem pelo prédio dos Réus, por usucapião.

III.3. 5. A lei permite impor a constituição de servidão de passagem sobre prédio circundante em três casos previstos no art.º 1550 do Cciv:

1) quando o prédio não tem comunicação com a via pública (encrave absoluto);

2) quando o prédio não tem condições de a estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio.

3) quando o prédio tem comunicação insuficiente com a via pública por terreno próprio ou alheio

III.3. 6. No que toca ao curral, conforme resulta da resposta ao quesito 6.º, se foram os Autores que fecharam o acesso que anteriormente tinham pelo prédio comum entre Autores e Réus e pelo qual acediam ao curral, na medida em que na comunhão, tal como na compropriedade a qualquer dos titulares de fracção do imóvel é facultado o uso da coisa comum (art.ºs 1404, 1405, 1406 do CCiv), não havendo comunicação insuficiente com a via pública, como não havia, manifestamente, sendo os Autores os protagonistas do sue próprio encrave, ou seja do livre uso do prédio comum, constituiria sempre um uso ilegítimo e por isso abusivo exigir que o vizinho a conceda por prédio seu.

III.3. 7. O prédio art.º 481 matricial conforme a resposta dada ao quesito 12, (suportada nos elementos documentais designadamente fls. 42), situa-se a uma certa distância da residência dos Autores e entre esta e o prédio rústico do E... ficam um prédio rústico de “F” e dois prédios rústicos dos Réus. Do “mapa” de fls. 42 resulta que confronta com caminho antigo a Oeste, a Sul com “I”, agora “J”, a Norte com “G” e a Sul com o artigo rústico 482 dos Réus. Daí não resulta nem encrave absoluto nem comunicação insuficiente com a via pública. A decisão de facto não foi alterada pelo que inexistindo sinais visíveis e permanentes da prática de actos conducentes à oneração do prédio dos Réus, não é possível, como os Autores pretendem, a constituição por usucapião da servidão (art.ºs 1547 e 1287 e ss do CCiv), pelo que, sendo ónus de alegação e prova dos respectivos factos, o dos Autores soçobrando nesse afã, como manifestamente soçobram (art.ºs 342/1 do CCiv e 516), a acção e a apelação soçobram, também.

IV- DECISÃO

Tudo visto acordam os juízes em julgar improcedente a apelação e conformar a sentença recorrida.

Regime de Responsabilidade por Custas: As custas são da responsabilidade dos Autores que decaem e porque decaem (art.º 446, n.ºs 1 e 2)

Lisboa, 25 de Outubro de 2012

João Miguel Mourão Vaz Gomes

Jorge Manuel Leitão Leal

Ondina do Carmo Alves

[1] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pelo DL 303/2007 de 24/08, entrado em vigor a 1/1/08, atenta a circunstância de a acção ter dado entrada e sido distribuída à Secção Única do Tribunal Judicial da ..., Região Autónoma dos Açores aos 13/01/2011, como resulta dos autos e o disposto no art.º 11 e 12 do mencionado diploma; ao Código referido pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.

[2] Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, 2008, págs.

[3] Anotação de Pires de Lima e Antunes Varela ao art.º 1550 do CCiv, no Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 1972, vol. II, pág. 586.;

[4] Autor obra e local citados.

[5] José Oliveira Ascensão, Direito Reais, 5.ª edição, reimpressão, 2000, pág. 508

[6] Oliveira Ascensão, obra citada pág. 507.

[7] Conforme observa José Alberto Vieira in “Direitos Reais” edição de 2008, a norma legal que prevê a constituição da servidão limita-se a atribuir àquele que deve beneficiar da servidão, o proprietário do prédio dominante, um direito potestativo à constituição do direito de servidão. Esse direito deve ser exercido por via negocial com o proprietário do prédio legalmente adstrito à constituição da servidão, mas se este não colaborar na constituição negocial da servidão, o titular do direito potestativo pode exercê-lo por via judicial ou administrativa, solicitando ao tribunal ou à entidade administrativa (se for o caso) que declare constituída a servidão a seu favor.