02152/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional [RAN], estabelecido pelo DL nº 196/89, de 14/6, caracteriza-se por uma série de restrições sobre o uso dos solos que a integram, visando proteger “o conjunto das áreas que, em virtude das suas características morfológicas, climatéricas e sociais, maiores potencialidades apresentam para a produção de bens agrícolas” [cfr. artigo 3º do DL nº 196/89].

II- Na concretização dessas restrições, o artigo 8º do DL nº 196/89 estabelece como princípio geral o de que os solos da RAN devem ser exclusivamente afectos à agricultura, sendo proibidas todas as acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades agrícolas, designadamente as seguintes: “[…] a) obras hidráulicas, vias de comunicação e acessos, construção de edifícios, aterros e escavações”.

III- Porém, este princípio geral pode ser excepcionalmente derrogado, nas situações previstas no artigo 9º do DL nº 196/89, ficando porém todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN condicionadas à emissão de prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola.

IV- Embora a expressão utilizada nos artigos 106º, nº 1 e 107º, nº 1 do DL nº 555/99, de 16/12 – “o presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos” – traduza inequivocamente que o poder aí conferido não é estritamente vinculado, a discricionariedade nelas prevista está teleologicamente ligada ao facto da obra ser susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração, pois só nesses casos é que a demolição pode ser evitada [daí o inciso “quando for caso disso”].

V- Aceitar a tese defendida no acórdão recorrido para julgar a acção improcedente – margem de livre decisão da Administração, quer quanto à oportunidade, quer quanto ao conteúdo – significa igualmente aceitar que os poderes de fiscalização da legalidade urbanística cometidos por lei às câmaras municipais ou aos respectivos presidentes não têm qualquer valor operativo, esvaziando de conteúdo as normas imperativas contidas, neste caso, no regime jurídico da RAN [DL nº 196/89, de 14/6], nomeadamente no seu artigo 8º.

VI- No caso dos autos, estando a obra em causa a ser levada a cabo em terrenos integrados na RAN, o seu licenciamento carecia de prévio parecer favorável da comissão regional da reserva agrícola [cfr. artigo 9º do DL nº 196/89], a qual, como se viu, emitiu parecer desfavorável [cfr. ponto 11. da matéria de facto dada como assente pelo acórdão recorrido].

VII- Ora, sendo tal parecer vinculativo, a única conclusão lógica a tirar é que a obra em causa não seria nunca susceptível de legalização, por não ser possível remover o principal, se não único, obstáculo à respectiva legalização. E, sendo assim, a discricionariedade do presidente da câmara, no tocante à ordem de demolição e posse administrativa dos terrenos, ficou reduzido a zero, sob pena de, desse modo, se estar a eximir do exercício das suas competências em matéria de fiscalização da legalidade urbanística.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

A Digna Magistrada do Ministério Público junto do TAC de Lisboa intentou neste Tribunal, contra o Município de .................. e contra a sociedade “Transportes .............., Ldª”, ao abrigo dos artigos 9º, nº 2 e 68º, nº 1, alínea c) do CPTA, uma Acção Administrativa Especial de Condenação na Prática de Acto Devido, pedindo a condenação do Município “a, no prazo de cinco dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, elaborar o projecto de decisão de tomada de posse administrativa e notificá-la imediatamente ao contra-interessado, ser ordenada pela Presidente da Câmara a demolição da obra e a reposição do terreno no estado em que se encontrava, a efectuar num prazo de 20 dias, findos os quais sem que a TDS tenha procedido ao ordenado deverá a Câmara Municipal de ................... proceder às referidas operações materiais às expensas do infractor, cobradas se necessário coercivamente, ser ordenada a retirada de todo o equipamento no prazo de cinco dias, quer do material da obra quer do material respeitante ao funcionamento da empresa e ordenar que seja cessada a utilização das referidas instalações para actividade profissional da TDS, que ali vem sendo desenvolvida e, finalmente, deverá ser selada a obra e apenas autorizada a entrada do infractor para efeito de proceder à demolição da obra e de repor o estado do terreno no estado em que se encontrava, sob a fiscalização municipal, que deverá levantar os respectivos autos caso verifique que o infractor aproveitou para fazer uso diverso daquele que lhe permitiu a entrada no estaleiro”.

Por acórdão datado de 20-4-2006, foi a acção julgada improcedente [embora com o voto de vencido de um dos juízes adjuntos], e o réu absolvido dos pedidos formulados [cfr. fls. 146/175 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Inconformado, veio a Digna Magistrada do Ministério Público junto do TAC de Lisboa interpor recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“1- As obras construídas em RAN, não foram licenciadas e como tal são ilegais.

2- As referidas obras face à actual lei vigente e ao PDM de Vila Franca de Xira em vigor, não são legalizáveis.

3- A entidade com competência para se pronunciar sobre a legalização de tais obras deu parecer vinculativo negativo.

4- Não é legal licenciar obras de construção e edificação provisoriamente.

5- Não é fundamento para a omissão de agir do réu, a eventualidade dos terrenos em que se encontra a citada obra vir a ser desanexada da RAN na futura revisão do PDM.

6- A edificação em terrenos de RAN compromete gravemente a sua aptidão agrícola, e tal aptidão é do interesse público.

7- Cabe ao Presidente da Câmara perante a impossibilidade de licenciamento, ordenar as medidas previstas na lei, em cumprimento dos fins para que tais poderes lhe foram conferidos, na defesa do interesse público.

8- O réu ao não agir em tempo útil pondo termo à ilegalidade e deixando construir completamente a obra, sem que perante a desobediência reiterada à ordem de embargo tomasse posse administrativa para executar tal ordem, fê-lo com desvio de poder.

9- O réu ao não ordenar o embargo e a reposição do terreno agiu por omissão com desvio de poder.

10- A ordem para a contra-interessada levantar os seus bens antes da selagem do estaleiro visava apenas que esta pudesse exercer a sua actividade noutro local, o que não compreendido pelas Mmªs Juízes «a quo», já que a posse administrativa visa exactamente que a Administração fique na posse do imóvel em substituição do seu proprietário, ficando por tal motivo este impossibilitado de ali aceder.

11- Contrariamente ao decidido não estamos perante poderes discricionários nem quanto ao conteúdo, nem quanto ao momento.

12- Pelo que a presente acção deveria ter sido julgada totalmente procedente.

13- Mas caso assim se não entendesse, o que não se admite, sempre deveria ter sido julgada parcialmente procedente, ordenando o tribunal os limites dos actos a praticar e o tempo em que os mesmos deveriam ser levados a bom termo.

14- Ao julgar totalmente improcedente a presente acção o tribunal «a quo» fez uma incorrecta avaliação dos factos dados como provados e incorrecta subsunção legal, violando as normas legais constantes do artigo 66º, nº 2, alínea c) da Constituição da República Portuguesa e dos artigos 106º e 107º do DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, do DL nº 196/98, de 14 de Junho, dos artigos 42º, 43º, 103º, 105º, nº 1, do DL nº 380/99, de 22 de Setembro, na sua actual redacção, bem como violou os artigos 66º, nº 1 e 71º, nº 2 do CPTA”.

O réu e a contra-interessada apresentaram contra-alegações, onde concluem pelo improvimento do recurso [cfr. fls. 237/240 e 228/231 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O acórdão recorrido deu como assente – sem qualquer reparo – a seguinte factualidade:

1. A empresa TDS dedica-se à actividade de transporte ocasional e logística de mercadorias, tendo iniciado a sua actividade em 1996 – por acordo.

2. A referida empresa inicialmente tinha sede e instalações próprias num prédio sito na .................., em A................. – por acordo.

3. No ano de 2000 a CM..... deliberou construir a variante à Ponte da Silveira – por acordo.

4. O traçado da referida variante atravessava as instalações da TDS, referidas em 2. – por acordo.

5. A TDS cedeu gratuitamente à CM...... o terreno onde se encontravam implementadas as suas instalações, referido em 2. – por acordo.

6. Em 31-10-2001 a TDS adquiriu o prédio sito na ................, EN 115 – 5, freguesia de .............., descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ........., com uma área total de 43.786 m2 – cfr. certidão da conservatória do registo predial junta ao PA como docs. 1/3 anexo ao requerimento de licenciamento apresentado na CMVFX pela TDS em 27-2-2002, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

7. O prédio acima referido é rústico e encontra-se inserido na RAN – por acordo; cfr. docs. de fls. 59 a 61 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

8. Em 21-3-2000 a TDS subarrendou instalações provisórias para se instalar – por acordo; cfr. doc. de fls. 86 a 88 dos autos.

9. No ano de 2001 o arrendatário das instalações referidas em 8. interpôs uma acção de despejo contra a TDS, que correu termos no 3º juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de................ sob o nº....../01, no qual foi proferida sentença que considerou que o contrato de arrendamento era válido até Março de 2005 – por acordo; cfr. doc. de fls. 90 a 95.

10. Em 27-2-2002 a TDS apresentou na CM... um pedido de licenciamento de obras de construção no prédio sito na Quinta .................., EN 115-5, freguesia de ................, que deu origem ao processo nº../02 ONEREDPDM – por acordo; cfr. doc. de fls. 58 dos autos e o respectivo pedido e correspondentes documentos instrutórios no PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

11. Em 1-4-2002 a Comissão Regional de Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste [de ora em diante abreviadamente designada de CRRARO] emitiu parecer desfavorável à possibilidade de utilização não exclusivamente agrícola do terreno referido em 6., “em virtude de não estar previsto este tipo de construções em solos de Reserva Agrícola Nacional, artigo 9º do DL nº 196/89” – cfr. ofício com a refª 204/734/000, datado de 30-4-2002, da CRRARO, dirigido à TDS, no PA, documento que aqui se dá por integralmente reproduzido.

12. Através do ofício com a refª 79/02, ONEREDPDM, datado de 4-9-2002, a CM........ informou a TDS da intenção desta Câmara em indeferir o pedido de licenciamento formulado pela TDS, referido em 10., e para se pronunciar, no prazo de 20 dias, em sede de audiência prévia – cfr. doc. de fls. 57 dos autos e o correspondente ofício no PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

13. Após deliberação da CM......., datada de 23-7-2003, em 3-6-2003, foi passada por aquela Câmara uma declaração que visava instruir um pedido da TDS à DRARO para desafectação do prédio referido em 6., na qual se declara designadamente que se “justifica a excepção requerida de desafectação da RAN, o que, no caso em apreço, poderá ser concedida, nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 196/89, de 4 de Junho, entendendo-se que a permissão de instalação desta Empresa em terrenos afectos à RAN, decorre da necessidade da sua relocalização, para permitir a construção de vias de comunicação [Estrada de ......... e Rotunda da ..........], para os quais não havia alternativa técnica e economicamente viável para o seu traçado ou localização” – cfr. docs. de fls. 46 a 50 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

14. Através dos ofícios da CMTV nº 70/02 ONEREDPDM, de 29-7-2002, e nº 004477, de 30-7-2004, a TDS foi informada pela CM....., que na proposta de revisão do PDM, a zona em que o prédio referido em 6. se localizava, estava qualificada como espaço de multiusos e desafectada da RAN – cfr. doc. de fls. 43 dos autos e no PA, ofício da CMVFX com a refª 79/02/ONEREDPDM, datado de 29-7-2002, Informação da CMVFX nº 89/02, de 24-6-2002.

15. A TDS interpôs recurso do parecer da CRRARO, referido em 11. – por acordo; cfr. doc. de fls. 44 dos autos.

16. Em 11-11-2003 foi deliberado pelo CNRA indeferir o recurso interposto pela TDS, acima referido – cfr. doc. de fls. 44 dos autos.

17. Em data não concretamente apurada, a TDS iniciou a construção de um armazém e uma estrada alcatroada no prédio referido em 6. – por acordo.

18. Em 17-12-2004 foi levantado pelos serviços de fiscalização da CM...... o auto de notícia por contra-ordenação nº ...../04 contra a TDS e foram embargadas as obras de construção referidas em 17. [auto de embargo nº 81/04] – cfr. doc. de fls. 36 a 38 dos autos e o correspondentes autos de contra-ordenação e de embargo e respectivos documentos anexos no PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

19. Em 5-1-2005, em cumprimento de uma ordem dada pelo Director do DPGOU da CM......, os serviços de fiscalização da CM........ procederam a uma visita inspectiva ao local onde estavam a decorrer as obras de construção referidas em 17. e verificaram que não tinham parado, tendo aqueles serviços ordenado a suspensão imediata das obras – cfr. doc. de fls. 31 dos autos, correspondente documento e seus anexos no PA e doc. nº 56/12 do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

20. Em 6-1-2005 os serviços de fiscalização da CM....... procederam a nova visita inspectiva ao local onde estavam a decorrer as obras de construção referidas em 17. e verificaram que as obras tinham parado – cfr. doc. de fls. 31 dos autos e correspondente documento e seus anexos no PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

21. Em 8-1-2005 os serviços de fiscalização da CM.... procederam a nova visita inspectiva ao local onde estavam a decorrer as obras de construção referidas em 17., constataram o reinício das obras de construção e levantaram o auto de ocorrência nº 08/01 e um auto de notícia por contra-ordenação, conforme documentos de fls. 39 a 42 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

22. Em 18-1-2005 por despacho do Vereador da CM...., Ramiro .........., exarado sob o auto de embargo nº .../04, datado de 17-12-2004, referido em 18., foi ratificado o embargo – cfr. doc. nº 1/07 do PA relativo ao Auto de embargo, documento que aqui se dá por integralmente reproduzido.

23. Através do ofício refª 81/04/ONEREDEMB, datado de 31-1-2005, a CM... comunicou à TDS, designadamente, que na sequência do embargo efectuado em 27-12-2004, por despacho exarado em 18-1-2005, do Vereador Ramiro ........., foi dada ordem de suspensão da obra e que a continuação da realização de trabalhos implicava a prática do crime de desobediência, conforme documento nº 5 do PA relativo ao Auto de Embargo, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

24. Em 11-2-2005 é exarado sob a Comunicação Interna nº 289/05 um despacho pelo Chefe do DAJ, no qual se propõe, designadamente, que as obras objecto de embargo sejam apreciadas no sentido de se analisar se as mesmas são legalizáveis – cfr. doc. 43 do PA, documento que aqui se dá por integralmente reproduzido.

25. Em 16-2-2005 os serviços de fiscalização da CM.... procederam a nova visita inspectiva ao local onde estavam a decorrer as obras de construção referidas em 17. e constataram novas construções, verificando que para conclusão das obras faltava apenas a colocação do telhado e outros acabamentos – cfr. doc. de fls. 13 a 16 dos autos e doc. nº 44/12 no PA.

26. Em 21-2-2005, por despacho do Vereador Ramiro .........., exarado sob a Comunicação interna nº 376/05, de 16-2-2005, foi ordenada a selagem do estaleiro e equipamento objectos das obras referidas em 17. e foi designado fiel depositário do mesmo estaleiro e equipamento o dono da obra – cfr. o referido despacho no PA, doc. 44/12/2.

27. Em 15-3-2005 os serviços de fiscalização da CM....... procederam a nova visita inspectiva ao local onde estavam a decorrer as obras de construção referidas em 17., para procederem à selagem do estaleiro e equipamento mas foram “impedidos de aceder ao interior da propriedade pelos trabalhadores argumentando estes, que o acto iria impedir o funcionamento da firma, e consequentemente o encerramento da mesma” – cfr. docs. de fls. 35 e 39 dos autos e correspondentes documentos no PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

28. Em 15-3-2005 deu entrada nos serviços da CM........ uma carta subscrita pela gerência da TDS dirigida à Presidente da CM......., na qual esta empresa explica os motivos porque construiu sem licença e termina pedindo que a empresa seja autorizada “a utilizar as instalações edificadas provisoriamente” – cfr. docs. 17 e 20 dos autos e correspondentes documentos nº 47/2 a 47/5 do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

29. Em 15-3-2005 foi elaborada a Informação nº 014/05 pelos serviços da CM.... na qual se expõe diversas razões para que a CM...... emita um documento probatório que considere justificada a excepção de desafectação da RAN dos terrenos onde se situa a construção levada a cabo pela RDS, conforme documentos nºs 45/2 a 45/4, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

30. Em 16-3-2005 foi deliberado por reunião de Câmara a emissão da declaração probatória de excepção quanto à utilização não agrícola dos solos da RAN onde está instalada a empresa TDS, acima referida – cfr. docs. 47/2 a 47/5 do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

31. Através dos ofícios nºs 73/05 e 97/05, datados de 18-3-2005 e de 5-4-2005, foram requeridas pela Digna Magistrada do Ministério Público do TAF de Lisboa 2 ao Presidente da CM....... diversas informações relativas à obra de construção referida em 17., conforme docs. de fls. 21 a 26 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

32. Através do ofício nº 79/02 ONEREDPDM, datado de 31-3-2005, a CM..... enviou o processo administrativo instrutor à DMMP do TAF de Lisboa 2 e informou-a de que havia efectuado o embargo da obra em apreciação, conforme doc. de fls. 32 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

33. Em 5-4-2005 os serviços de fiscalização da CM......... procederam a nova visita inspectiva ao local onde estavam a decorrer as obras de construção referidas em 17., elaboraram um auto de ocorrência com o levantamento do existente no interior e no exterior das instalações e o auto de notícia nº 167/05, por utilização de armazém sem o correspondente alvará de licença – cfr. docs. 57/1 a 57/9 do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

34. Em 8-4-2005 os serviços da CM......... procederam a um levantamento das construções existentes junto à EN 115-5 na ............... – ........., em área RAN, tendo constatado que aí existem nomeadamente duas moradias, estando uma legalizada, um anexo e dois armazéns legalizados, um outro armazém e umas instalações de escritório não legalizados e a estação da Transgás – cfr. docs. 59/1 a 59/3 do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

35. Em 13-4-2005 a CM...... procedeu ao registo do embargo referido em 17. – por acordo; cfr. ofício com a refª 8104 ONEREDEMB, 001522, datado de 13-4-2005, dirigido à 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira, no PA relativo ao Auto de Embargo.

36. Através do ofício com a refª 001527, datado de 13-4-2005, a CM... respondeu a um pedido de informações do Inspector-Geral da Administração do Território [de ora em diante abreviadamente designado de IGAT], formulado na sequência de uma exposição dos Vereadores eleitos pela CDU, no qual termina dizendo, designadamente que “a Câmara está agora a ponderar o procedimento a seguir, designadamente se ordena ou não a demolição e a reposição do terreno no estado inicial; neste sentido, entende-se designadamente dever ter em conta, por um lado, a gravidade da actuação da Transportes ..............................., Ldª, e, por outro lado a possibilidade ou não da utilização provisória até à conclusão da revisão do PDM em curso que, provavelmente retirará da RAN a zona em que se situa o local em que ilegalmente foi construído o armazém” – cfr. docs. 62/2 a 63/3 do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

37. Através do ofício com a refª 001526, datado de 13-4-2005, a CM......... respondeu a um pedido de informações da Digna Magistrada do Ministério Público do TAF de Lisboa 2, no qual se informa das diligências já tomadas no caso em apreço e se conclui referindo designadamente que “a Câmara está agora a ponderar o procedimento a seguir, designadamente se ordena ou não a demolição e a reposição do terreno no estado inicial; neste sentido, entende-se designadamente dever ter em conta, por um lado, a gravidade da actuação da Transportes ...........................s, Ldª, e, por outro lado a possibilidade ou não da utilização provisória até à conclusão da revisão do PDM em curso que, provavelmente retirará da RAN a zona em que se situa o local em que ilegalmente foi construído o armazém” – por acordo; cfr. doc. de fls. 33 e 34 dos autos e docs. 62/2 do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

38. Em 21-4-2005 deu entrada no TAF de Lisboa 2 a PI da presente acção – cfr. carimbo aposto sobre a PI de fls. 1.

39. Em 27-4-2005 a CM.... enviou à DRARO o ofício com a refª 79/02 ONEREDPDM, onde expõe várias razões pelas quais considera que a situação em apreço deve ser cuidadosamente ponderada, designadamente face ao número de postos de trabalho que ficam em crise e às preocupações de emprego no concelho, à circunstância de geologicamente o território se dividir por uma zona de encosta, onde existe uma pedreira em plena e contínua actividade, com o correspondente tráfego pesado, “fonte permanente de poluição” e por uma zona “baixa”, onde já não se desenvolve a actividade de agricultura, na qual se situa a EN 115-5, que vai ser alargada, e que os Plano Regional de Ordenamento do Território da AML PROTAML e Plano Estratégico do Concelho identificam como uma das áreas preferenciais para a organização de uma rede logística metropolitana, concluindo por pedir uma informação acerca do “entendimento da DRARO quanto à possibilidade de se permitir o funcionamento precário da empresa ...............no terreno referido, até à aprovação da proposta de revisão do PDM, após o que será tomada a decisão final, que passará, naturalmente, pela execução da demolição das edificações construídas, no caso de o referido terreno se manter fora do perímetro urbano” – cfr. doc. 65/2 a 65/7 do PA, que aqui se dá por integramente reproduzido.

40. Junto com o ofício refª 79/02 ONEREDPDM, acima referido, foi enviada a declaração probatória aprovada pela reunião de câmara de 16-3-2005, referida em 30. – cfr. doc. 65/2 a 65/7 do PA, que aqui se dá por integramente reproduzido.

41. Junto ao prédio preferido em 6., passa a Estrada Nacional nº 115-5 e nas proximidades do prédio existem um aglomerado de moradias, diversos armazéns, instalações de escritórios, um gasoduto e situa-se o Complexo Industrial da Granja – docs. de fls. 59 a 61 e 97 a 110 dos autos, e no PA plantas juntas como does. 1/13, 1/14, 1/15 e 1/16, anexas ao requerimento de licenciamento apresentado na CM... pela TDS em 27-2-2002, docs. 5/2 e 5/3, anexos ao ofício da CRRARO com a refª 204/734/000, datado de 30-4-2002, Informação da CM..., DHU, DLOP, de 12-4-2002, Informação da CM..., DHU, DLOP, datada de 17-5-2002, plantas anexas como docs. 6/3 a 6/5 e 8/3 e 8/4, docs. juntos ao auto de notícia por contra-ordenação nº 630/04, planta de localização datada de Março de 2005, indicada como doc. nº 47/5 e docs. nº 57/8 e 57/9 e 59/1 a 59/3, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

42. Na proposta de revisão do PDM de ................. está prevista a saída do prédio referido em 6. da zona RAN e a sua integração numa zona urbanizável multiusos – cfr. planta de localização datada de Março de 2005, indicada como doc. 47/5, e doc. nº 65/7, do PA, documentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a factualidade relevante, vejamos agora o mérito do presente recurso jurisdicional.

Como se viu, o acórdão recorrido julgou improcedente à acção proposta pela Digna Magistrada do Ministério Público junto do TAC de Lisboa, considerando que “[…] não se subsumindo os pedidos formulados nesta acção em actos e condutas administrativas legalmente pré-configuradas, encerrando as mesmas uma margem de livre decisão – seja quanto à oportunidade, seja quanto ao conteúdo – e não se identificando nas circunstâncias apuradas nos autos uma «situação de redução da discricionariedade a zero», não pode agora o tribunal emitir qualquer concreta condenação, sob pena de invadir os espaços da discricionariedade administrativa e consequentemente violar o princípio da separação de poderes”.

É contra o entendimento sufragado no acórdão que a Digna recorrente se insurge, sustentando que as obras em causa, levadas a cabo em terreno que integra a RAN, não foram licenciadas e como tal são ilegais, não sendo sequer legalizáveis, face à actual lei vigente e ao PDM de Vila.................. em vigor, uma vez que a entidade com competência para se pronunciar sobre a respectiva legalização deu parecer vinculativo negativo. Por outro lado, não é legal licenciar obras de construção e edificação provisoriamente, não sendo também fundamento para a omissão de agir do réu, a eventualidade dos terrenos em que se encontra a citada obra poderem vir a ser desanexados da RAN na futura revisão do PDM.

Deste modo, cabe ao Presidente da Câmara, perante a impossibilidade de licenciamento, ordenar as medidas previstas na lei, em cumprimento dos fins para que tais poderes lhe foram conferidos, na defesa do interesse público, pelo que, ao não agir em tempo útil pondo termo à ilegalidade e deixando construir completamente a obra, sem que perante a desobediência reiterada à ordem de embargo tomasse posse administrativa para executar tal ordem, fê-lo com desvio de poder.

Ao julgar totalmente improcedente a acção o tribunal “a quo” fez uma incorrecta avaliação dos factos dados como provados e incorrecta subsunção legal, violando as normas legais constantes do artigo 66º, nº 2, alínea c) da Constituição da República Portuguesa, e dos artigos 106º e 107º do DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, do DL nº 196/98, de 14 de Junho, dos artigos 42º, 43º, 103º, 105º, nº 1, do DL nº 380/99, de 22 de Setembro, na sua actual redacção, bem como violou os artigos 66º, nº 1 e 71º, nº 2 do CPTA.

Vejamos, pois, se assiste razão à Digna recorrente.

Perante a factualidade supra-referida, o acórdão recorrido considerou o seguinte:

“[…]

Não estando as requeridas condutas administrativas legalmente configuradas como estritamente vinculadas – quanto ao momento e quanto ao conteúdo – das circunstâncias do caso concreto o Tribunal também não as identifica como as únicas legalmente possíveis e já devidas, porque à data da interposição da presente acção as condutas da CM... configuravam-se como puramente omissivas.

Resulta provado nestes autos, por um lado, que o réu não se absteve de agir e de praticar os actos que lhe estavam legalmente cometidos. Procedeu a diversas visitas inspectivas, levantou os correspondentes autos de notícia e de contra-ordenação, embargou a obra ilegal, registou o embargo e determinou a selagem do estaleiro e equipamentos.

Por outro lado, actualmente, o réu alega estar a ponderar e a avaliar a melhor decisão a tomar, tendo encetado diversas diligências que ainda não findaram e só no seu termo poderá decidir. Tais diligências estão provadas nestes autos. Mas igualmente resulta provado que a obra ilegal está situada em solos RAN, não podendo, por isso, de momento, ser licenciada. Porém, está também provado que na proposta de revisão do PDM de Vila................... está prevista a saída da zona em que se situam as obras em questão da RAN e a sua integração numa zona urbanizável multiusos. De forma idêntica, resulta da matéria fáctica apurada que na área RAN em que se encontra a construção ilegal existem diversas outras construções, moradias, anexos, armazéns ou uma estação da Transgás, algumas delas já legalizadas. Junto à referida obra situa-se o complexo industrial da Granja, passa a EN nº 115 e nas proximidades existem um aglomerado de moradias, diversos armazéns, instalações de escritórios e um gasoduto.

Acresce, que no caso em apreço, não obstante ser certo que o terreno em que foi feita a obra ilegal está em área RAN, solos que por via da sua vinculação situacional, devem ser protegidos, nada se provou – ou alegou – relativamente a concretos, específicos e reais interesses relativos à preservação da qualidade dos solos agrícolas e da agricultura naquela zona em particular, que fiquem grave e irreversivelmente prejudicados pela não tomada imediata das ordens de posse, demolição e retirada do equipamento. Ora, a classificação de uma zona como área protegida, designadamente como área RAN, com as correspondentes proibições, restrições e condicionamentos ao uso, ocupação e transformação do solo, deve justificar-se, sempre, face às especificidades situacionais dos terrenos aí inseridos, sob pena de poder configurar-se uma situação de violação ao princípio da igualdade [em casos de erro manifesto].

[…]

Neste quadro, a ponderação do réu relativamente ao procedimento a seguir não se reconduz a uma simples omissão de acção, enquadrando-se antes no âmbito da sua margem de livre decisão quanto à oportunidade de actuação [cfr. artigo 106º, nº 2 do Decreto-Lei nº 555/99, de 16/12].

Na verdade, dos factos provados verifica-se que após o embargo efectuado em 17-12-2004 e a ordem de selagem do estaleiro e equipamento, datada de 21-2-2005, deu entrada em 15-3-2005 nos serviços da CM....... um pedido da TDS para utilizar provisoriamente as instalações ilegalmente construídas, pedido esse que ainda não mereceu qualquer decisão da CM........., estando, pois, ainda pendente de decisão. Na mesma data, aquela Câmara elaborou a Informação nº 014/05 a propor a emissão e um documento probatório que considere justificada a excepção de desafectação da RAN dos terrenos em questão e em 16-3-2005 foi deliberado pela CM.... emitir a referida declaração, a qual foi enviada à DRARO juntamente com o ofício nº 79/02, em 27-4-2005. Entretanto, em 8-4-2005 os serviços da CM...... apresentaram um levantamento das construções existentes na zona, inseridas em RAN, em 13-4-2005 procederam ao registo do embargo efectuado e na mesma data responderam a pedidos de informações do IGAT e da DMMP do TAF de Lisboa 2. Oito dias depois, deu entrada neste TAF a presente acção. Entre a data da decisão de selagem do estaleiro e equipamento e a data da entrada em juízo da presente acção decorreram precisamente dois meses. Nesse entretanto foram tomadas pelo réu diversas diligências, designadamente o procedimento de registo do anterior embargo, o que ocorreu oito dias antes da entrada da acção. Na data desta entrada encontrava-se pendente a resposta à carta apresentada pela TDS em 15-3-2005. Depois da entrada da PI em tribunal foi ainda enviado um ofício à DRAGO.

Assim sendo, não se considera que as únicas soluções legalmente possíveis e que razoavelmente já deveriam ter sido tomadas pelo réu – designadamente que deveriam ter sido tomadas antes da data da interposição desta acção, ou seja, antes de 21-4-2005 – eram a posse administrativa, a ordem de demolição da obra e a ordem de retirada de todo o equipamento.

Igualmente, não se considera que o réu reduziu o seu poder discricionário de tal forma que quaisquer outras soluções diferentes das acima referidas resultariam, naquele momento, como legalmente inadmissíveis face aos artigos 106º a 109º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16/12, e demais regime legal aplicável.

Pelo contrário, das circunstâncias que rodeiam este caso, surge claro que o réu quis exercer com a máxima amplitude que lhe foi legalmente possível os poderes discricionários que lhe foram atribuídos pelo legislador nos artigos 106º a 109º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16/12. Quis ponderar o «procedimento a seguir». E nenhuma vinculação legal se verifica no sentido de não permitir, até aquele momento, essa ponderação e a prolação da decisão na sequência da avaliação feita. Acresce, que a referida ponderação estava até legitimada por força dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da boa fé, porquanto estes princípios limitam a margem de livre decisão da Administração, e a posse, demolição e retirada do equipamento só se mostram como actos "razoáveis" na certeza da indispensabilidade desses actos porque a obra não poderia ser licenciada, por desconforme com o ordenamento jurídico [cfr. o nº 2 do artigo 106º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16/12].

Não se verifica aqui, pois, uma «situação de redução da discricionariedade a zero», que, aliás, são indicadas pela doutrina como hipóteses muito raras”.

Importa deste modo analisar se, face aos considerandos enunciados no acórdão recorrido – e que fizeram vencimento –, este efectuou uma correcta subsunção dos factos face ao regime legal vigente à data dos factos.

É o que se vai procurar fazer agora.

O regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional [RAN], estabelecido pelo DL nº 196/89, de 14/6, aplicável à situação dos autos, caracteriza-se por uma série de restrições sobre o uso dos solos que integram a RAN, visando proteger “o conjunto das áreas que, em virtude das suas características morfológicas, climatéricas e sociais, maiores potencialidades apresentam para a produção de bens agrícolas” [cfr. artigo 3º do DL nº 196/89].

Concretizando, o artigo 8º do DL nº 196/89 estabelece como princípio geral o de que os solos da RAN devem ser exclusivamente afectos à agricultura, sendo proibidas todas as acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades agrícolas, designadamente as seguintes: “[…] a) obras hidráulicas, vias de comunicação e acessos, construção de edifícios, aterros e escavações”. Porém, este princípio geral pode ser excepcionalmente derrogado, nas situações previstas no artigo 9º, ficando porém todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN condicionadas à emissão de prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola.

Ora, como decorre da matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido, a contra-interessada TDS adquiriu, em 31-10-2001 um prédio rústico, sito na ....................., EN 115 – 5, freguesia de .............., descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ............., com uma área total de 43.786 m2, que se encontra integrado em área de Reserva Agrícola Nacional [cfr. docs. de fls. 59 a 61 dos autos], tendo apresentado em 27-2-2002 na CM....... um pedido de licenciamento de obras de construção para o mesmo [cfr. doc. de fls. 58 dos autos e o respectivo pedido e correspondentes documentos instrutórios no PA], pois pretendia construir aí a sua sede e respectivas instalações.

Contudo, dada a integração do prédio em causa em zona de RAN, foi emitido em 1-4-2002 parecer desfavorável por parte da Comissão Regional de Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste [CRRARO], “em virtude de não estar previsto este tipo de construções em solos de Reserva Agrícola Nacional, artigo 9º do DL nº 196/89”, tendo a contra-interessada TDS interposto recurso do aludido parecer, o qual foi indeferido por deliberação do CNRA, datada de 11-11-2003 [cfr. doc. de fls. 44 dos autos].

Porém, e não obstante, a contra-interessada TDS, em data não concretamente apurada, iniciou a construção de um armazém e uma estrada alcatroada no referido prédio, o que motivou que em 17-12-2004 tivesse sido levantado pelos serviços de fiscalização da CM........ um auto de notícia por contra-ordenação [auto de notícia nº 630/04], com a consequente ordem de embargo das obras de construção entretanto iniciadas [cfr. auto de embargo nº 81/04, constante de fls. 36 a 38 dos autos], embargo esse objecto de registo em 13-4-2005.

Em 5-1-2005, em cumprimento de uma ordem dada pelo Director do DPGOU da CM........., os serviços de fiscalização da CM.......... procederam a nova visita inspectiva ao local onde estavam a decorrer as obras de construção em causa, tendo constatado que as mesmas não tinham parado, o que motivou que aqueles serviços tivessem ordenado a suspensão imediata das obras [cfr. doc. de fls. 31 dos autos, correspondente documento e seus anexos no PA e doc. nº 56/12 do PA], ratificado por despacho datado de 18-1-2005, da autoria do Vereador da CM....., Ramiro ............. [cfr. doc. nº 1/07 do PA relativo ao auto de embargo].

E, finalmente, em 21-2-2005, por despacho desse mesmo vereador, exarado sob a Comunicação Interna nº 376/05, datada de 16-2-2005, foi ordenada a selagem do estaleiro e equipamento objecto das obras, tendo sido designado fiel depositário do mesmo estaleiro e equipamento o dono da obra.

Face ao citado quadro factual e legal, verifica-se que a CM....... exerceu os poderes que a lei lhe confere – embargo da obra [artigo 102º, nº1 do DL nº 555/99, de 16/12], a sua suspensão imediata da obra e a selagem do estaleiro e do equipamento afecto à obra [artigo 107º, nº 4 do DL nº 555/99] –, embora não em toda a sua extensão, já que ficou por ordenar a posse administrativa do imóvel onde estava a ser realizada a obra, por forma a permitir a execução coerciva de tais medidas [artigo 107º, nº 1 do DL nº 555/99], e a respectiva demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, com a fixação de um prazo para esse efeito [artigo 106º, nº 1 do DL nº 555/99].

Visando a presente acção a condenação da CM........ a “elaborar o projecto de decisão de tomada de posse administrativa e notificá-la imediatamente ao contra-interessado, e ser ordenada pela Presidente da Câmara a demolição da obra e a reposição do terreno no estado em que se encontrava”, o acórdão recorrido entendeu que o respectivo exercício correspondia se enquadrava no âmbito dos poderes discricionários do respectivo presidente, “pelo menos quanto ao momento de agir”.

Mas mal, como se procurará demonstrar.

Com efeito, embora a expressão utilizada nas normas em causa – “o presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos”, cfr. artigos 106º, nº 1 e 107º, nº 1 do DL nº 555/99, de 16/12 – traduza inequivocamente que o poder aí conferido não é estritamente vinculado, a discricionariedade nelas prevista está teleologicamente ligada ao facto da obra ser susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração, pois só nesses casos é que a demolição pode ser evitada [daí o inciso “quando for caso disso”]. Só num tal cenário é que é possível afirmar que o presidente da câmara pode abster-se de ordenar a demolição da obra e a posse administrativa do imóvel onde aquela está a ser efectuada.

Aceitar a tese defendida no acórdão recorrido para julgar a acção improcedente – margem de livre decisão da Administração, quer quanto à oportunidade, quer quanto ao conteúdo – significa igualmente aceitar que os poderes de fiscalização da legalidade urbanística cometidos por lei às câmaras municipais ou aos respectivos presidentes não têm qualquer valor operativo, esvaziando de conteúdo as normas imperativas contidas, neste caso, no regime jurídico da RAN [DL nº 196/89, de 14/6], nomeadamente no seu artigo 8º, que estabelece que “sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, os solos da RAN devem ser exclusivamente afectos à agricultura, sendo proibidas todas as acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades agrícolas, designadamente as seguintes: […] a) Obras hidráulicas, vias de comunicação e acessos, construção de edifícios, aterros e escavações;”.

No caso dos autos, estando a obra em causa a ser levada a cabo em terrenos integrados na RAN, o seu licenciamento carecia de prévio parecer favorável da comissão regional da reserva agrícola [cfr. artigo 9º do DL nº 196/89], a qual, como se viu, emitiu parecer desfavorável [cfr. ponto 11. da matéria de facto dada como assente pelo acórdão recorrido]. Ora, sendo tal parecer vinculativo, a única conclusão lógica a tirar é que a obra em causa não seria nunca susceptível de legalização, por não ser possível remover o principal, se não único, obstáculo à respectiva legalização. E, sendo assim, a discricionariedade do presidente da câmara, no tocante à ordem de demolição e posse administrativa dos terrenos, ficou reduzido a zero, sob pena de, desse modo, se estar a eximir do exercício das suas competências em matéria de fiscalização da legalidade urbanística.

Deste modo, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, as únicas soluções legalmente possíveis e que já deveriam ter sido tomadas pelo réu, eram a ordem de demolição da obra, a posse administrativa, e a ordem de retirada de todo o equipamento afecto àquela.

Nem tão pouco é correcto afirmar que o réu quis exercer com a máxima amplitude que lhe foi legalmente possível os poderes discricionários que lhe foram atribuídos pelo legislador nos artigos 106º a 109º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16/12, ou seja, que quis ponderar o “procedimento a seguir”, já que aquilo que o réu pretendeu foi apenas e tão só protelar uma decisão que se afigurava inevitável, por forma a contornar, de modo indirecto, o único obstáculo existente, isto é, fazendo incluir na proposta de revisão do PDM de Vila ...................... a saída do prédio em causa da zona de RAN e a sua integração numa zona urbanizável multiusos – cfr. planta de localização datada de Março de 2005 –, visando desse modo tornar legalizável uma obra que de todo não o era, face ao quadro legal aplicável e vigente à data.

Em conclusão, o acórdão recorrido não pode manter-se, por ter incorrido em erro de julgamento, nomeadamente por errada interpretação dos artigos 106º e 107º do DL nº 555/99, de 16/12, do DL nº 196/98, de 14/6, e os artigos 103º e 105º, nº 1, do DL nº 380/99, de 22/9.

Resta apenas apreciar qual o conteúdo dos actos administrativos e operações materiais a determinar, em substituição da decisão recorrida [artigo 149º do CPTA].

Como se viu, a Digna Magistrada do Ministério Público junto do TAC de Lisboa formulou na petição inicial da acção vários pedidos, a saber: (i) condenação do réu a, no prazo de cinco dias, a contar do trânsito em julgado da sentença, elaborar o projecto de decisão de tomada de posse administrativa e notificá-la imediatamente ao contra-interessado; (ii) ser ordenada pela Presidente da Câmara a demolição da obra e a reposição do terreno no estado em que se encontrava, a efectuar num prazo de 20 dias, findos os quais sem que a TDS tenha procedido ao ordenado deverá a Câmara Municipal de Vila ................. proceder às referidas operações materiais às expensas do infractor, cobradas se necessário coercivamente; (iii) ser ordenada a retirada de todo o equipamento no prazo de cinco dias, quer do material da obra quer do material respeitante ao funcionamento da empresa e ordenar que seja cessada a utilização das referidas instalações para actividade profissional da TDS, que ali vem sendo desenvolvida; e, finalmente, (iv) deverá ser selada a obra e apenas autorizada a entrada do infractor para efeito de proceder à demolição da obra e de repor o estado do terreno no estado em que se encontrava, sob a fiscalização municipal, que deverá levantar os respectivos autos caso verifique que o infractor aproveitou para fazer uso diverso daquele que lhe permitiu a entrada no estaleiro.

O pedido formulado em (ii) precede, logicamente, o formulado em (i), pelo que será este que se apreciará em primeiro lugar.

Nos termos do nº 1 do artigo 106º do DL nº 555/99, de 16/12, o presidente da câmara municipal pode, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito, a qual é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma [cfr. nº 2 do normativo citado].

O Digno Magistrado autor sustenta ser de dispensar a audição do interessado; porém, não tem razão, já que o nº 2 do artigo 106º do DL nº 555/99 é peremptório, impondo a audição do particular, não se vislumbrando pois motivos válidos para a dispensar.

Consequentemente, considerando o estado avançado – para não dizer quase concluído – em que a obra se encontra, condena-se o réu na prática do acto devido, ou seja, a ordenar a demolição da obra ilegalmente levada a cabo pela contra-interessada no prédio identificado no ponto vi. do probatório, fixando-se em 60 dias o prazo para aquela levar a cabo a respectiva demolição, ordem essa que deve ser antecedida da sua audição para, no prazo de 15 dias, a contar da data da sua notificação, se pronunciar sobre o conteúdo da mesma.

Prevendo a hipótese da contra-interessada não cumprir com a ordem de demolição, decorrido o prazo de 60 dias concedido para o efeito, mais se condena o presidente da Câmara Municipal de Vila .................... a determinar a demolição da obra ou a reposição do terreno por conta da contra-interessada, nos termos previstos no nº 4 do artigo 106º do DL nº 555/99, de 16/12, bem como a determinar a posse administrativa do imóvel onde está a ser realizada a obra, por forma a permitir a execução coerciva de tais medidas, de acordo com o disposto no artigo 107º do DL nº 555/99.

IV. DECISÃO

Nestes termos, e com tais fundamentos, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência:

a) Revogar o acórdão recorrido;

b) Condenar o Presidente da Câmara Municipal de Vila ............. na prática do acto devido, ou seja, a ordenar a demolição da obra ilegalmente levada a cabo pela contra-interessada no prédio identificado no ponto vi. do probatório, fixando-se em 60 dias o prazo para esse efeito, ordem essa que deve ser antecedida da sua audição para, no prazo de 15 dias, a contar da data da sua notificação, se pronunciar sobre o conteúdo da mesma [artigo 106º, nº 3 do DL nº 555/99, de 16/12];

c) Prevendo a hipótese da contra-interessada não cumprir com a ordem de demolição decorrido o prazo de 60 dias concedido para o efeito, condenar ainda o presidente da Câmara Municipal de Vila .............. a determinar a demolição da obra ou a reposição do terreno por conta da contra-interessada, nos termos previstos no nº 4 do artigo 106º do DL nº 555/99, de 16/12, bem como a determinar a posse administrativa do imóvel onde está a ser realizada a obra, por forma a permitir a execução coerciva de tais medidas, de acordo com o disposto no artigo 107º do DL nº 555/99.

Custas a cargo do réu e da contra-interessada, neste TCA Sul e na 1ª instância, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria devidas em 5 UC e 2 UC e 3 UC e 1 UC, respectivamente.

Lisboa, 4 de Março de 2010

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[António Coelho da Cunha]

[Fonseca da Paz]