02755/12.0BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Apenas se poderá considerar violado o conteúdo essencial deste direito para a finalidade de determinar se o acto é nulo, nos termos do disposto no artigo 133º, n.º2, alínea d), do Código de Procedimento Administrativo, se não puder ser assegurado, com a negação do direito, um mínimo de existência condigna.

2. Não se verifica tal violação quando está em causa o pagamento de um 14º mês e o pagamento de igual montante de pensão correspondente a esse mês, ou subsidiariamente, o pagamento da importância de descontos que, segundo o autor, foram indevidamente efectuados para efeitos de aposentação relativos àquele período de pensão que não foi pago.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

MAVMP veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de 22.05.2013 pela qual foi julgada procedente a excepção de caducidade do direito de acção suscitada pelo demandado Ministério da Justiça/Direcção Geral da Administração da Justiça na acção administrativa especial que lhe foi movida, assim como à Caixa Geral de Aposentações para impugnação dos actos praticados no âmbito do seu pedido de atribuição de uma pensão de aposentação.

Invocou para tanto, e em síntese, que a decisão recorrida violou o disposto no artigo 133º, n.º2, alínea d), do Código de Procedimento Administrativo, ao considerar caducado o direito de acção no pressuposto de os actos impugnados serem meramente anuláveis e não nulos como, defende, efectivamente são, por violarem o conteúdo essencial de direitos fundamentais.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

O recorrente pronunciou-se sobre este parecer mantendo no essencial a sua posição e esclarecendo que impugnou todos os actos do procedimento de atribuição da pensão de aposentação e não apenas o último que procedeu ao errado (segundo defende) cálculo dessa pensão.

Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

I- São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

1. Todos os actos processuais e procedimentais relacionados com a colocação do autor na situação de aposentado em data anterior à que este este efectivamente foi desvinculado de funções são nulos.

2. O cálculo da pensão de aposentação do autor teve como referência legal o artigo 5º, n.ºs 1 a 3, da Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro, na redacção dada pelo artigo 30º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril. O requerimento do autor deu entrada na Caixa Geral de Aposentações no dia 28 de Abril de 2010, precisamente antes da entrada em vigor desta última Lei, pelo que aplicando-se esta viola-se o princípio da irretroactividade das leis.

3. O cálculo da pensão de aposentação do autor teve em conta a sua carreira contributiva de acordo com o estabelecido no regime do Estatuto da Aposentação (DL 498/72, de 09/12 e demais legislação aplicável, nomeadamente, o DL 498/72, de 09.12 e demais legislação aplicável, nomeadamente o DL 229/2005, de 29.12, ao contrário dos restantes funcionários públicos/oficiais de justiça que iniciaram funções no âmbito do mesmo regime de contratação pelo Estado, violando-se assim os princípios da igualdade e da universalidade.

4. Ao autor também não lhe foi pago, em Julho de 2011, o 14º mês, ao contrário do sucedido para os restantes aposentados da Função Pública, violando-se assim os princípios da igualdade, da universalidade e da legalidade.

5. O autor teve por cálculo da sua pensão a referência ao dia 23 de Julho de 2010. Sucede contudo que o autor manteve-se em funções efectivas até ao dia 28 de Fevereiro de 2011, data em que cessou o vínculo contratual.

6. O autor, até ao dia 28 de Fevereiro de 2011, permaneceu ao serviço, continuando a efectuar os descontos para a CGA nesse período e sujeito às regras e deveres decorrentes do contrato de trabalho que mantinha com a sua entidade patronal, o Estado.

7. Porque esta entidade recusou a devolução das quantias assim recebidas, que as não afectou ao fundo de pensões, apesar do parecer favorável da DGAJ, entidade a quem se encontrava vinculado, tal procedimento encontra-se também ferido de nulidade, uma vez que o Estado está a retirar para si um benefício ilícito e ilegal, enriquecendo à custa do autor e sem qualquer justificação, não só porque se recursa a devolver as quantias que indevidamente se locupletou.

8. Existe, consequentemente, em todo o procedimento administrativo que culimou com a aposentação do autor, uma clara violação de normas e princípios mais básicos e fundamentais do Direito, alicerces do ordenamento jurídico, nomeadamente:

- Princípio da igualdade;

- Princípio da retribuição igual para trabalho igual;

- Princípio da universalidade;

- Princípio da legalidade;

- Princípio da não retroactividade das leis;

- Princípio da boa-fé;

- Princípio da confiança.

9. Sendo nulos todos os actos assim expressos, violadores de direitos fundamentais do autor, de acordo com o disposto no artigo 133º, n.º2, alínea d), do Código de Procedimento Administrativo, no seu direito à cessação do contrato na data em que este efectivamente ocorreu, com cálculos de aposentação legitimamente calculados pela Administração Pública, pois que apenas atendeu a parte da sua carreira contributiva, o exercício do direito de reposição da legalidade de tais actos, não se encontra sujeito a qualquer prazo, porque nulos, podendo este ser exercido a todo o tempo, como foi o caso.

10. Sendo assim não se verifica a alegada excepção de caducidade do direito de acção, devendo o processo prosseguir seus termos até final.

11. O autor actua no sentido de que seja a ré condenada, na omissão de um dever não cumprido, melhor se identificando este na aplicação do corolário legal e constitucional de qua trabalho igual salário igual.

12. Todos os trabalhadores têm direito à retribuição do trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual, salário igual.

13. São pressupostos do princípio “ a trabalho igual, salário igual”, a identidade de natureza da actividade e a igualdade do tempo de trabalho.

14. Viola esse princípio o empregador que dispensa tratamento diferenciado ao nível das retribuições pagas a pessoas que, exercendo funções no âmbito da organização, contratados sob o mesmo regime legal, desempenham exactamente as mesmas funções do ponto de vista da qualidade e da quantidade

II- Matéria de facto.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:

A. Em Abril de 2010, o autor requereu a sua aposentação – documentos 1 e 3 juntos com a petição inicial, a folhas 17 a 21 dos autos, que aqui se dão por reproduzidos.

B. EM 28 de Janeiro de 2011 a Caixa Geral de Aposentações, através de ofício, notificou o autor de que (cf. documento 4 junto com a petição inicial, a folhas 30 dos autos cujo teor aqui se tem por reproduzido):

“… lhe foi reconhecido o direito à aposentação, por despacho de 2011-01-28, da Direcção da CGA (…) tendo sido considerada a situação existente em 2010-07-23 (…) O valor da pensão para o ano de 2010 é de € 2.609,69 e foi calculado, nos termos do artigo 5º, n.ºs 1 a 3, da Lei 3-B/2010 …” .

C. Em 23 de Julho de 2011, o autor remeteu, através do correio electrónico, à Caixa Geral de Aposentações a seguinte comunicação (cf. documento 5 da petição inicial, a folhas 32 dos autos que aqui se dá por reproduzido):

“(…)

No passado dia 18 do corrente mês apenas me foi creditada a pensão do mês corrente. Consultando o calendário disponível no vosso portal na internet verifiquei que ali também se encontra previsto o pagamento do 14º mês aos aposentados, precisamente nesse dia. Só por mero lapso entendo a falta de tal pagamento.

Solicito por isso a V. Ex. cia explicações para o facto e/ou correcção do lapso ocorrido (…)” .

D. Na sequência desta exposição e bem assim da exposição constante do documento 33 e 34 dos autos, o Ministério da Justiça, por ofício de 13.02.2012, solicitou à Caixa Geral de aposentações, sob o assunto “restituição dos valores descontados de 24 de Julho de 2010 a 28 de Fevereiro de 2011” a restituição ao autor dos descontos no valor de 2.214,40 euros efectuados no vencimento de 24 de Julho de 2010 a 28 de Fevereiro de 2011, tendo enviado o NIB do autor – cf. documento 6 junto com a petição inicial.

E. Na sequência deste último ofício, a Caixa Geral de Aposentações respondeu através do ofício de 15.3.2012 referindo que não existe motivo para proceder à restituição solicitada, informando que em 20.12.2011 foi enviado e-mail ao autor em resposta a dúvida do mesmo apresentada sobre o assunto onde já o alertavam para o facto de não haver lugar a qualquer restituição – cf. documento de folhas 36 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido.

F. A petição inicial da presente acção administrativa especial deu entrada em 25.10.212 – cf. folhas 2 dos autos.

III- Enquadramento jurídico.

O recorrente entende que a decisão recorrida violou o disposto no artigo 133º, n.º2, alínea d), do Código de Procedimento Administrativo, ao considerar caducado o direito de acção no pressuposto de os actos impugnados serem meramente anuláveis e não nulos como, defende, efectivamente são, por violarem o conteúdo essencial de direitos fundamentais.

Invoca que são nulos todos os actos impugnados, “os actos processuais e procedimentais relacionados com a colocação do autor na situação de aposentado em data anterior à que este efectivamente foi desvinculado de funções”.

Defende a nulidade de todos estes actos por violação dos seguintes princípios: princípio da irretroactividade das leis; princípio da igualdade, em particular na vertente de “retribuição igual para trabalho igual”; princípio da universalidade e da legalidade; princípio da boa-fé; princípio da confiança.

Vejamos.

O recorrente não contradiz, antes aceita, que não foi respeitado o prazo de 3 meses de que dispunha para atacar os actos em causa se estes forem meramente anuláveis.

A questão que se coloca é, portanto, a de saber se os actos em apreço são nulos ou meramente anuláveis, em abstracto e tendo em conta os vícios imputados, pois não se trata aqui de conhecer de mérito da impugnação mas de decidir uma questão adjectiva, a excepção de caducidade suscitada pelo demandado Ministério da Justiça.

A serem meramente anuláveis, o direito a impugnar tais actos encontra-se caducado, tal como decidido.

Resulta do disposto no invocado preceito, contido na alínea d) do n.º 2 do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo que são nulos os actos que “ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental”.

Para que se verifique a nulidade de um acto administrativo, tendo em conta este normativo, é necessário 1º - que haja a violação de um direito fundamental e 2º - que essa violação atinja o conteúdo essencial desse direito.

Não basta, portanto, que se verifique a violação de um direito fundamental é necessário ainda que essa violação atinja o conteúdo essencial do direito fundamental para que o acto fique ferido da grave invalidade que é a nulidade.

E violação de qualquer princípio apenas releva para este preceito quando traduzir a violação do conteúdo essencial de um qualquer direito fundamental, dado o preceito se referir em exclusivo a direitos e não a princípios e sendo certo que a violação de princípios, por si mesma, sem qualquer reporte a direitos, não afecta a esfera jurídica dos interessados.

Dito isto:

Estão aqui em causa dois direitos, em primeiro lugar, o direito à pensão de aposentação, integrado no direito à segurança social, e, em segundo lugar, subsidiariamente, o direito à retribuição.

Mais exactamente está em causa o direito a determinados valores da pensão de aposentação ou, subsidiariamente, o direito à restituição à massa salarial dos descontos efectuados para aposentação em determinado período de tempo, não considerado para a aposentação.

O direito à segurança social está consagrado nos artigos XXII e XXV, nº 1, parte final, da Declaração Universal dos Direitos Humanos (Adoptada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948:

“Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos económicos, sociais e culturais indispensáveis, graças o esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país.”

“Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.”

Regras que também encontram acolhimento no nosso ordenamento jurídico fundamental.

Integrado no Capítulo II (Direitos e deveres sociais), do Título III (Direitos e deveres económicos, sociais e culturais), I Parte (Direitos e deveres fundamentais), dispõe o artigo 63º da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Segurança social e solidariedade”:

“1. Todos têm direito à segurança social.

2. Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações representativas dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários.

3. O sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.

4. Todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado.

(…)”.

A Constituição não só consagra, assim, o direito à segurança social como também impõe ao Estado a organização, coordenação e subsidiação de um sistema de segurança social unificado e descentralizado, definindo em parte o modelo de satisfação do direito fundamental em causa, mas não os seus precisos termos.

O que significa que apenas se pode retirar desta norma constitucional a obrigação genérica do Estado garantir protecção aos cidadãos em situações de desemprego, doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, mas não a sua concretização.

Daí que se entenda que o artigo 63º não tenha, por regra, a força jurídica estabelecida pelos artigos 17º e 18º, nº 1, todos da Constituição da República Portuguesa, ou seja, a possibilidade de aplicação directa e vinculação das entidades públicas e privadas.

Face às crescentes limitações orçamentais dos Estados para dar resposta às necessidades de apoio social, tem-se vindo a defender que os direitos fundamentais sociais estão sujeitos a uma “reserva do possível” em cada momento, na linha da ressalva já constante do artigo XXII (parte final) da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Claro que a aceitação sem reservas deste entendimento pode abrir a porta ao esvaziamento praticamente total dos direitos fundamentais sociais, sempre que as opções ideológicas do legislador ordinário o levem a estabelecer outras prioridades em detrimento das políticas sociais.

Assim se, por um lado, se deve ter em conta os constrangimentos financeiros do Estado e a margem de escolha dos governos eleitos, em função do seu projecto político, por outro lado também há que proteger a confiança dos cidadãos criada pelo sistema de protecção social estabelecido que deve ser assegurado no seu conteúdo mínimo.

No dizer de Rui Medeiros, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, tomo I, p. 634, «os direitos sociais contêm também - ou podem conter – um conteúdo mínimo, nuclear ou, porventura essencial directamente aplicável».

O que significa que o legislador ordinário está confinado, na concretização do direito à segurança social (e de outros direitos derivados a prestações), entre, por um lado, a “reserva do possível” e, por outro, o mínimo de dignidade humana vigente em cada época.

Como sustentou o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 3/2010, processo n.º 176/09:

“Na verdade, naquelas circunstâncias típicas previstas no n.º 3, do artigo 63.º, quando esteja em causa a própria subsistência mínima e, portanto, a existência socialmente condigna, o direito à segurança social adquire uma urgência e uma força vinculante que o tornam directamente aplicável e o subtraem, em ampla medida, ao poder de legislar extrai-se do princípio da dignidade humana (artigo 1º da Constituição da República Portuguesa) um direito fundamental a um mínimo de existência condigna.”

Resulta em suma deste acórdão – que traduz o mais recente entendimento deste Tribunal – que se extrai do princípio da dignidade humana (artigo 1º da Constituição da República Portuguesa) um direito fundamental a um mínimo de existência condigna.

O mesmo se diga em relação ao direito ao salário.

Apenas se poderá considerar violado o conteúdo essencial deste direito – e, repete-se, para a finalidade de determinar se o acto é nulo ou meramente anulável - se não puder ser assegurado, com a negação do direito, um mínimo de existência condigna.

Sucede que a eventual violação dos invocados princípios constitucionais não tem a potencialidade de constituir no caso concreto uma violação do conteúdo essencial quer do direito à pensão de aposentação quer, subsidiariamente, do direito ao salário.

Está em causa, como resulta do pedido formulado a final da petição inicial o pagamento do 14º mês vencido em Julho de 2011 e o pagamento de igual montante de pensão correspondente a esse mês, no valor de 2.609,69 euros, ou, subsidiariamente, o pagamento da importância de 2.214,40 euros relativa aos descontos que, segundo o autor, foram indevidamente efectuados.

Trata-se, portanto, de uma percentagem inferior a 10% do valor global do vencimento do autor o que não permite concluir que esteja em causa, com a eventual violação dos referidos direitos, a garantia de um mínimo de existência condigna.

Nem o autor em momento algum referiu essa possibilidade.

No caso concreto não está portanto em causa esse mínimo indispensável para assegurar a sobrevivência com um mínimo de dignidade.

Não há, em suma, a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, a determinar a nulidade dos actos, nos termos do disposto na alínea d) do n.º2 do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo.

Termos em que se impõe manter a decisão recorrida.

IV- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em JULGAR IMPROCEDENTE O PRESENTE RECURSO JURISDICIONAL, pelo que mantêm a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Porto, 19.06.2015

Ass.: Rogério Martins

Ass.: Luís Miguéis Garcia

Ass.: Frederico Branco