699/11.2BECTB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O n.º 1 do art.º 24.º da LGT exige para responsabilização tributária subsidiária a direção de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gestão e administração da devedora originária, não se satisfazendo com a mera direção nominal ou de direito.

II- Cabe à Administração Tributária o ónus da prova do exercício efetivo de funções de diretor por parte dos revertidos, devendo a demonstração da verificação desse requisito constar, designadamente, do despacho de reversão.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção de Execução Fiscal e Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

A Fazenda Pública veio apresentar recurso da sentença proferida a 07/09/2021 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que julgou procedente a oposição judicial deduzida por R…, A…, J…, A…, F…, melhor identificados nos autos, no processo de execução fiscal («PEF») n.º 11252200701003500, contra si revertido, depois de originariamente instaurado contra a «Associação de Desenvolvimento Local, R…», para cobrança coerciva de verbas atribuídas pelo Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, I.P., no âmbito do Programa Operacional Emprego, Formação e Desenvolvimento Social («POEFDS»), Eixo/Medida 001/002, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 03/03/2007, no valor total de € 127.875,49.

A Recorrente apresentou alegações, rematadas com as seguintes conclusões:

«1. O presente recurso abrange apenas o segmento decisório identificado pela epígrafe: “B)-

Da ilegitimidade substantiva passiva” e que consta de fls. 19 a 25 da decisão sob recurso.

2. Pese embora o respeito, que é muito, pela douta decisão recorrida, a Fazenda Púbica não se pode conformar com a mesma, por entender que o segmento decisório sob recurso, enferma de erro de julgamento, resultante da incorreta apreciação e valoração da prova produzida, que culminou num défice instrutório, com repercussão no sentido da decisão sob recurso, que impedem a sua manutenção no ordenamento jurídico.

3. Entende a Fazenda Pública que as evidências probatórias decorrentes dos Estatutos, do Regulamento Interno da Associação e das atas das reuniões da Assembleia Geral da Associação, quando conjugadas com a matéria factual que consta do probatório, são suscetíveis de, na sua globalidade, permitir um julgamento de facto e de direito distinto daquele que foi efetuado pelo Tribunal “a quo”, influenciando o sentido da decisão sob recurso.

4. A factualidade que surge refletida nas atas da Assembleia Geral da Associação e que foram colocadas à apreciação do Tribunal “a quo”, têm obrigatoriamente de ser interpretadas e valoradas à luz das competências que são atribuídas pelos Estatutos e pelo Regulamento Interno da Associação aos respetivos órgãos sociais, para, assim, podermos aferir da participação e efetivo exercício de funções dos oponentes enquanto membros que foram da Direção daquela.

5. Contrariamente ao entendimento defendido pelo Tribunal “a quo”, as atas da Assembleia Geral da Associação, não refletem apenas a tomada de decisões imputáveis à Assembleia de associados, sendo também um importante instrumento de informação para fins internos - destinado aos associados e corpos sociais da Associação - e para fins externos - destinando-se a todos os potenciais interessados na atividade desenvolvida pela Associação - da Associação.

6. Enquanto instrumento de informação, as atas da Assembleia Geral, refletem, de forma sintética, todos os assuntos que foram colocados à apreciação, votação e decisão dos respetivos associados – que se encontrem presentes, ou representados, na Assembleia Geral com direito de voto – traduzindo-se, assim, num verdadeiro Relatório oficial do que se passou e decidiu na reunião da Assembleia Geral.

7. Temos assim, que contrariamente ao que “parece” ter sido a interpretação do Tribunal “a quo”, o valor probatório das atas da Assembleia Geral não se resume apenas ao conhecimento das decisões que nela foram tomadas, mas também ao conhecimento das questões/assuntos que foram submetidos à apreciação e votação dos associados e ao conhecimento de quem interveio nas reuniões, em que qualidade interveio, quais as informações que prestou aos associados, que projetos apresentou, que questões suscitou, em suma, as atas da Assembleia Geral consubstanciam um meio probatório de especial relevância quer quanto ao conhecimento da atividade desenvolvida pela Associação, quer quanto ao exercício de funções por parte dos órgãos sociais, nomeadamente – e no que interessa à apreciação da questão dos presentes autos - por parte dos oponentes, enquanto membros que foram da Direção da Associação.

8. Das disposições conjugadas dos artigos 6º dos Estatutos e 25º do Regulamento Interno da Associação, resulta, além do mais, que é da competência da Direção, elaborar o relatório anual de atividades, o relatório anual de contas, o plano anual de atividades e o orçamento anual e submeter os mesmos à discussão e aprovação da Assembleia Geral.

9. O Plano Anual de Atividades, integra o ciclo de gestão e constitui um instrumento fundamental de planeamento, que reflete a estratégia de atuação da entidade e onde se encontram discriminados os objetivos a atingir, as atividades a desenvolver e os recursos necessários à sua realização.

10. Por seu turno, o Relatório de Contas, tem como principal objetivo colocar à disposição dos associados toda a informação que permite a correta avaliação do desempenho da entidade ( in casu da Associação) constituindo uma oportunidade para explicar aos associados ( e outros potenciais interessados) as prioridades estratégicas do exercício face ao enquadramento estatutário e regulamentar, caracterizar a atividade nas áreas de intervenção e analisar o seu efeito do ponto de vista económico, financeiro e social. Em suma, o Relatório de Contas, visa espelhar a situação financeira e orçamental da Associação em todos os anos.

11. Face à inquestionável relevância estratégica dos referidos instrumentos de gestão – Plano Anual de Atividades, Relatório Anual de Contas e Orçamento Anual – no desenvolvimento da atividade desenvolvida pela Associação, sendo a elaboração dos mesmos - e posterior execução, logo que aprovados pela Assembleia Geral - da exclusiva responsabilidade da Direção, forçoso será concluir que os oponentes enquanto associados - note-se que nos termos do artigo 22º do Regulamento Interno da Associação, para poder ser elegível para os cargos da Direção, tem obrigatoriamente de deter a qualidade associado - e membros efetivos da Direção, tiveram uma intervenção muito ativa e fundamental no desenvolvimento da atividade da Associação.

12. A relevância do exercício de funções por parte dos oponentes no desenvolvimento da atividade da Associação, materializada na elaboração daqueles importantes instrumentos de gestão, na subsequente apresentação dos mesmos à votação e aprovação da Assembleia Geral ,surge refletida, de forma expressa e inequívoca nas diversas atas da Assembleia Geral que a Fazenda Pública juntou ao PA, no âmbito das quais se evidencia que o Plano Anual de Atividades, o Relatório Anual de Atividades e o Orçamento Anual, foram apresentados pela Direção da Associação – da qual faziam parte os oponentes – à Assembleia Geral da Associação, para discussão e aprovação dos mesmos – vide atas constantes do PA, designadamente, atas nºs 2, 3, 5, 7, 9, 12, 14, 15, 18, 19, 21 e 27.

13. Mas para além da participação ativa dos oponentes, enquanto membros da Direção resultar

inequívoca da elaboração e apresentação daqueles instrumentos de gestão à aprovação e votação da Assembleia Geral da Associação, existem nas atas deste órgão social outros reflexos probatórios que evidenciam o exercício efetivo de funções dos oponentes nos órgãos sociais da Associação, designadamente, no âmbito da Direção.

14. Conforme decorre da ata nº 2, no dia 25 de janeiro de 1997, reuniu-se a Assembleia Geral

da Associação, no âmbito da qual e além do mais, foi submetida à votação e aprovação da assembleia Geral da Associação, o Plano de Atividades e do Orçamento para o ano fiscal de 1997 – vide fls. 165 a 166 do PA.

15. Consta da referida ata nº 2, que relativamente aos referidos instrumentos de gestão a Direção da Associação, que era constituída pelos ora oponentes, teve a seguinte intervenção: “(…) A direção leu o Plano de atividades e o orçamento para o ano de 1997, tendo ambos os documentos merecido a aprovação por unanimidade (…)”Ainda no âmbito da referida ata, consta que (…) a Direção e o Presidente da Mesa da Assembleia, informaram os sócios presentes, dos projetos e atividades já em preparação bem como das diligências que, a curto prazo, deverão ser feitas para se conseguir apoio financeiro para o financiamento da associação”. (nosso destacado).

16. Consta da ata nº 3 – relativa à reunião da Assembleia Geral da Associação ocorrida no dia 15 de novembro de 1997 – que para além da Direção ter colocado à discussão e aprovação o Plano de atividades e Orçamento para o ano de 1998 - que foi aprovado por unanimidade - o Presidente da Direção usou da palavra para esclarecer os sócios sobre os problemas com que a mesma se debatia e uma vez entrados no segundo ponto da ordem de trabalhos o senhor Presidente da Direção passou à apresentação e discussão do Plano de atividades para o próximo ano de 1998, que foi aprovado por unanimidade, mais constando que a Direção colocou à assembleia o problema da aquisição de casas degradadas. Para isso foi proposto à

Assembleia, a concessão de poderes ao Presidente da Assembleia para representar a associação em todos os atos legais relativos à aquisição do imóvel inscrito sob o nº 139 que após a sua recuperação será utilizado para sede da ADERCI.(…)” – vide fls. 167 do PA. ( nosso destacado).

17. Conforme resulta da ata nº 8 – relativa à reunião ordinária da Assembleia Geral da Associação, realizada no dia 25 de setembro de 1999 - para além de outros assuntos, o Presidente da Direção fez uso da palavra e “informou a Assembleia do andamento do projeto para a construção da sede da associação e do projeto de florestação” - vide fls. 174 a 175 do PA. (nosso destacado).

18. Ainda no âmbito da referida reunião, o Presidente da Direção da Associação, relativamente ao ponto 4 da ordem de trabalhos – com a identificação “outros assuntos” – alertou os associados para a necessidade de alteração dos estatutos da Associação”. - vide fls. 174 a 175 do PA. (nosso destacado). (nosso destacado).

19. Da ata nº 9, relativa à reunião ordinária da Assembleia Geral da Associação, consta a seguinte factualidade com relevância probatória para a demonstração do exercício efetivo de funções por parte dos oponentes:“(…) A Direção, por sua vez informou que o projeto para a construção da sede da Associação se encontrava quase pronto comprometendo-se tê-lo pronto dentro de uma semana. Entrados no segundo ponto da ordem de trabalhos, a Direção fez a apresentação do Plano de atividades e do orçamento para o ano de 2000, tendo salientado que procuravam apresentar um plano de atividades realista que fosse cumprido em vez de proporem coisas irrealistas. Entrados na discussão, o Presidente da Assembleia usou da palavra para num primeiro lugar saudar a Direção por pela primeira vez ter conseguido apresentar o plano de atividades e o orçamento da sua única iniciativa, passando em seguida a referir o seguinte: O plano de atividades apresentado para o ano 2000 não passa de um extrato tirado dos planos de atividades dos anos anteriores que nunca foram cumpridos. Louva-se o empenho manifestado verbalmente pelo senhor Presidente da Direção em cumprir desta vez aquilo que se propõe. O Presidente da Assembleia manifestou o desejo que efetivamente a Direção viesse a cumprir aquilo que o senhor Presidente da Direção acabou de propor. Relativamente ao orçamento chamou a atenção para os seguintes aspetos: (…) Feitas as correções propostas pelo presidente da assembleia o plano de atividades e o orçamento foram postos à votação e aprovados por unanimidade. Entrados no terceiro ponto da ordem de trabalhos o Presidente da Assembleia (…) chamou a atenção do senhor Presidente da Direção para os seguintes aspetos que em seu entender não estão a funcionar bem e que põem em causa o seu bom funcionamento, podendo mesmo vir a comprometer o seu futuro: Porque razão tendo a segunda tranche de financiamento estado disponível na C.G.D. no dia 4 de novembro e havendo vários pagamentos em atraso, nomeadamente dois meses de bolsas aos formandos em relação aos quais a legislação em vigor obriga a uma grande pontualidade nos

pagamentos, só a 10 de novembro deu conta dessa disponibilidade. Refira-se, lembrou o responsável pelo curso que entre o dia 4 e o dia 10 de novembro, o Presidente da Direção questionado sobre a disponibilidade da segunda tranche na C.G.D, informou sempre pela negativa faltando irresponsavelmente à verdade. A esta questão Senhor Presidente da Direção não respondeu. Como justifica que tenha sido alugado equipamento de qualidade inferior e a preços elevados em relação aos praticados no mercado e com assistência técnica péssima. Lembrou nomeadamente o facto de quase há dois meses sem funcionar, sem retroprojetor, por este estar avariado a empresa não o substituiu e nem se apressou a repará-la. Os computadores não têm modem ao contrário do que tinha sido expressamente pedido pelo responsável pedagógico pelo curso, com efeito, o curso não pode funcionar de forma eficiente sem acesso à internet. O excel funciona mal, os três computadores não estão corretamente ligados em rede (…) A firma fornecedora revela falta de vontade e de capacidade técnica para corrigir a situação. O responsável do curso perguntou ao Presidente da Direção porque tinha assumido a responsabilidade do aluguer do mobiliário e do equipamento sem por o orçamento e o contrato à consideração deste, o responsável do curso (pergunta que ficou sem resposta). Perguntou-lhe ainda se tinha consultado os restantes membros da Direção relativamente à escolha do mobiliário e do equipamento e ao facto de decidir sem aprovação do responsável pelo curso. Esta questão ficou igualmente sem resposta.(…) Entrados no quarto ponto, o Presidente da Mesa da Assembleia considerou muito insatisfatório o trabalho dos órgãos sociais da ADERCI e considerou, desde logo, demissionária a Mesa da Assembleia, chamando a atenção para que todos os órgãos se deviam demitir. Como tal não aconteceu foi decidido convocar uma Assembleia Extraordinária para o dia 12 de dezembro de 1999, com um ponto único na ordem de trabalhos: a demissão dos órgãos sociais da ADERCI (…)”. – vide ata nº 9, constante de fls. 176 a fls. 179 do PA.

20. Da ata nº 12 - relativa à realização da reunião da Assembleia Geral da Associação, que ocorreu no dia 29 de abril de 2000 - consta, entre o mais, a seguinte factualidade:“(…) Entrados no primeiro ponto da ordem de trabalhos usou da palavra o Presidente da Comissão de Gestão, Senhor R… informando a Assembleia sobre o projeto da sede da Associação dizendo que o mesmo já tinha sido entregue na câmara Municipal de Pinhel para que este fosse submetido a aprovação (…)” Entrando no segundo ponto da ordem de trabalhos, foi o relatório de contas aprovado por unanimidade depois dos devidos esclarecimentos (…) – vide ata nº 12, constante de fls. 182 a 183 do PA.

21. A ata nº 14 - relativa à reunião da Assembleia Geral da Associação, ocorrida no dia 11 de novembro de 2000 – evidencia que para além de outros assuntos, foi colocado à aprovação da Assembleia Geral da Associação, o Plano de Atividades e o Orçamento para o ano de 2001 e que uma vez colocado à discussão, o oponente R…, na qualidade de vogal da Direção - cargo que resultou da votação e aprovação em Assembleia Geral do dia 29 de julho de 2000, conforme resulta da ata nº 13, constante a fls. 183 verso e 184 do PA – usou da palavra e “chamou a atenção para o facto de ser improvável que o plano de reflorestação fosse aceite pelas autoridades competentes. No entanto, em sua opinião deveriam manter tal pretensão no plano de atividades, sobretudo para que ficasse bem explicita a posição da ADERCI sobre a matéria (…)” – vide ata nº 14, de fls. 184 verso, 185 e 185 verso do PA.

22. Da ata nº 15 – relativa à reunião da Assembleia Geral da Associação, ocorrida no dia 24 de março de 2001 – para além de constar da ordem de trabalhos, a aprovação dos Relatórios de Contas e do Plano de Atividades do ano 2000, no âmbito desta reunião, a Direção, da qual fazia parte o oponente R…, desempenhando o cargo de vogal, submeteu à apreciação dos associados o Relatório de atividades e o Relatório de contas, relativo ao ano fiscal de 2000, tendo ambos sido aprovados por unanimidade – vide ata nº 15,

constante de fls. 186 verso do PA.

23. Da ata nº 26 – relativa à reunião da Assembleia Geral da Associação, realizada no dia 10 de outubro de 2004 – para além da eleição dos órgãos sociais para o biénio 2004/2006 – na sequência da qual os oponentes passaram a deter cargos na Direção da Associação – assume relevância probatória para o efetivo exercício de funções dos opoentes na Direção da Associação, a seguinte factualidade:“(…) De acordo com o regulamento Interno da ADERCI, esta Assembleia passa a responsabilizar a Associação com as assinaturas dos respetivos Presidente da Direção – R…, e uma de entre a do Vice-Presidente da Direção –A… ou a do secretário da Direção – J… .(…) – vide ata nº 26, a fls. 196 verso do PA. (nosso destacado)

24. No dia 18 de dezembro de 2004, realizou-se a Assembleia Geral da Associação, no âmbito da qual foram dadas algumas informações sobre a Direção da Associação - eleita no dia 10 de

outubro de 2004 – nomeadamente as diretrizes que seriam seguidas pela mesma. Nesta reunião

foram também submetidas à apreciação da Assembleia Geral, o Plano de Atividades e o Orçamento para 2005, tendo ambos sido aprovados por unanimidade – vide ata nº 27, constante do PA a fls. 197 verso.

25. Em conformidade com a ata nº 29, no dia 30 de outubro de 2005, a pedido da Direção da

Associação, realizou-se a reunião extraordinária da Assembleia Geral, com a seguinte ordem de trabalhos: informação aos sócios da atual situação da ADERCI – vide ata nº 29 a fls. 198 e 198 verso do PA. Da referida ata, consta, entre o mais, a seguinte factualidade com relevância probatória para a demonstração do exercício efetivo de funções dos oponentes na Direção da Associação:“(…) Passou o Presidente da Direção a informar os Associados das comunicações do POEFDS (Programa Operacional de Emprego, Formação e Desenvolvimento Social. Também foi dito por esta Direção que o que se estava a passar era relativo a diversos dados pela ADERCI no mandato da anterior Direção, não tendo esta Direção qualquer responsabilidade com os referidos cursos bem como com o seu funcionamento e gerência financeira. Fez questão de deixar bem explicito esta Direção que não é responsável e nem virá a ser por danos causados à Associação que tenham sido gerados em mandatos anteriores (…)” – vide ata nº 29 a fls. 198 verso do PA.

26. Em conformidade com a ata nº 30, no dia 10 de setembro de 2006, realizou-se a reunião

da Assembleia Geral da Associação, constando desta ata a seguinte factualidade com relevância probatória para a demonstração do exercício efetivo de funções dos oponentes na Direção da Associação:“(…) Ordem de trabalhos: ponto 1) Informação; Ponto 2) Definição da atual situação da ADERCI. Relativamente ao ponto um foram dadas as explicações sobre as questões levantadas por alguns sócios. Passando ao ponto dois desta reunião foi dito por todos os órgãos da Associação que não se candidatavam no final do mandato. Posto isto, ficou definido que se não houvesse nenhuma lista candidata à ADERCI, terá que ser eleita uma comissão liquidatária de acordo com o artigo 35º do Regulamento Interno, a Associação deverá ser extinta. Foi deliberado por esta Assembleia que todos os bens existentes são doados à Junta de Freguesia de Cidadelhe.

De referir que os únicos bens pertencentes da ADERCI é uma casa em ruínas e algum dinheiro existente na C…, sendo tudo de pertença desta Associação. (…)” – vide ata nº 30, a fls. 198 verso do PA.

27. Refere o nº 5 do artigo 25ºdo Regulamento Interno da Associação que é da competência da Direção “propor às Assembleia Geral, a contratação de empréstimos e a venda e compra de bens patrimoniais”. Por seu turno, estabelece a alínea d) do artigo 14º do Regulamento Interno da associação que “Compete à assembleia Geral deliberar sobre todas as matérias não compreendidas nas atribuições legais ou estatutárias dos outros órgãos e necessariamente deliberar sobre a aquisição onerosa e a alienação, a qualquer título, de bens móveis ou de quaisquer outros bens patrimoniais de rendimento ou de valor histórico ou artístico.”

28. No dia 10 de setembro de 2006, a Assembleia Geral deliberou que todos os bens existentes

seriam doados à Junta de Freguesia de Cidadelhe – vide ata nº 30 a fls., 198 verso do PA.

29. Dando execução à referida deliberação da Assembleia Geral, os oponentes R…, A… e J…, que integravam a Comissão Liquidatária – eleita no dia 10 de fevereiro de 2007, conforme ata nº 31, de fls. 199 do PA - no dia 17 de abril de 2007, no cartório notarial de V…, intervieram como primeiros outorgantes na celebração de uma escritura

de doação, no âmbito da qual atuaram em representação da Associação de Desenvolvimento Local, R…, tendo doado à Junta de Freguesia de Cidadelhe o único bem imóvel que integrava a esfera patrimonial da Associação, com a seguinte descrição: prédio urbano, composto de casarão, sito na Rua …, freguesia de Cidadelhe, Concelho de Pinhel, inscrito na respetiva matriz sob o artigo 1…, com o valor patrimonial tributário e atribuído de vinte e três euros e sessenta e sete cêntimos, descrito na conservatória de registo predial de Pinhel sob o número cento e vinte e nove, daquela Freguesia e aí registado, a favor da doadora pela inscrição G-um – vide escritura de doação, constante do PA de fls. 245 a 248.

30. Aqui chegados, entende a Fazenda Pública que contrariamente ao entendimento perfilhado

pelo Tribunal” a quo” as evidências probatórias constantes dos autos, designadamente, as diversas atas da Assembleia Geral - que supra se identificaram – quando apreciadas à luz das

disposições Estatutárias e do Regulamento Interno da Associação, conjugadas com as demais evidências probatórias que foram carreadas pelo Tribunal “ a quo” para o probatório, permitem concluir com um elevado grau de certeza e segurança, que os oponentes, no período a que se reporta a dívida exequenda, exerceram efetivamente funções nos órgãos da Associação, designadamente, na Direção, revelando possuir um conhecimento profundo da atividade desenvolvida pela mesma, participando ativamente na elaboração dos instrumentos de gestão e subsequente apresentação dos mesmos à Assembleia Geral da Associação, contribuinte de forma dinâmica para o desenvolvimento da atividade da Associação, designadamente, através da apresentação de projetos e troca de ideias que visavam dotar a Associação dos meios adequados ao desenvolvimento do seu objeto.

31. Note-se que a esmagadora maioria dos oponentes estiveram presentes na vida da Associação, acompanhando os destinos da mesma, desde o primeiro momento da sua constituição até à sua liquidação, aqui se incluindo a escritura de doação do único imóvel que integrava a esfera jurídico-patrimonial da Associação, na qual os oponentes representarem a Associação – vide escritura de constituição da Associação, constante do Anexo 1 junto com a PI, vide atas nºs 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 18, 22, 23, 24, 26, 29, 30, 31 da Assembleia Geral da Associação a fls. 162 a 167, fls. 169 a 179, vide fls. 180 a 183, vide fls. 184 verso a fls.187, vide fls. 190 verso a fls. 191, vide fls. 294 verso a 195 verso, vide fls. 196 verso a 199, respetivamente e vide também escritura de doação a fls. 245 a 248 do PA.

32. Por outro lado, não se pode perder de vista que nos termos do disposto no artigo 30º do Regulamento Interno “A Associação obriga-se com as assinaturas conjuntas de dois membros da direção, devendo uma delas ser do presidente, salvo quanto aos atos de mero expediente em que bastará a assinatura de um membro da direção”. ( nosso destacado).

33. Sendo a assinatura dos oponentes – pelo menos de dois deles - um requisito obrigatório para poder vincular a Associação, quer ao nível interno, quer externo, forçoso será concluir que a intervenção dos oponentes se revelava imprescindível para garantir o normal funcionamento da Direção para a qual foram nomeados e bem assim da atividade desenvolvida pela Associação, uma vez que esta será, em larga medida, o reflexo da forma como os respetivos órgãos sociais se empenham no exercício das suas funções.

34. Resultando das provas apresentadas pela Fazenda Pública, que os ora oponentes, no período a que se reporta a dívida exequenda, para além de estarem formalmente investidos nos cargos que ocuparam na Direção da Associação, exerceram de facto, as funções inerentes aos cargos para os quais foram eleitos em Assembleia Geral, forçoso será concluir que, contrariamente ao decidido pelo Tribunal “ a quo” no caso concreto dos autos, a Fazenda Pública cumpriu o ónus probatório que sobre ela recai de efetuar prova do pressuposto da reversão referente à gerência de facto, devendo, em consequência, o segmento decisório de que se recorre, ser revogado, com fundamento em erro de julgamento de facto e de direito, decorrente da errónea valoração da prova produzida e da violação do disposto nos artigos 23º e 24º da LGT, e substituído por outro, que julgue os oponentes partes legitimas na presente execução.

35. Aqui chegados, atenta a relevância da prova apresentada pela Fazenda Pública para a demonstração do exercício efetivo de funções dos oponentes na Direção da Associação, considerando que tais evidências probatórias são adequadas e suficientes para se repercutirem no sentido da decisão sob recurso, ao abrigo do disposto no nº 1 do artigo 662 º do CPC, requer-se a ampliação da matéria de facto do probatório, passando a constar do mesmo a factualidade elencada nas alíneas a) a dd) identificadas no artigo 94º do presente recurso, que aqui damos por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais.

36. Ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 23º e 19º do Regulamento Interno da Associação a deliberação sobre a aquisição e a venda de património por parte da Associação, estava dependente de proposta da Direção a apresentar ao órgão deliberativo da Associação, ou seja, à Assembleia Geral.

37. Acresce referir, que em 30.01.2007, quando o Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP ( IGFSE) notificou a Associação para restituir o montante de € 127.875,49 (componente FSE 79.922,18 Euros e componente OSS 47.953,31 Euros) emergente de uma ação de controlo, os oponentes ainda faziam parte da Direção da Associação, pois tal como decorre do ponto 12 do probatório, os mesmos mantiveram-se em funções na Direção até 10.02.2007, facto que permite inferir, atentas as regras da experiencia da vida, que os oponentes enquanto membros da Direção, conhecedores da obrigação que recaia sobre a Associação de restituir aquele montante ao Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP, nada fizeram para tentar cumprir tal obrigação.

38. Com efeito, tendo os oponentes exercido cargos na Direção da Associação - alguns deles desde o inicio da sua constituição até ao derradeiro momento da sua liquidação - considerando que ao longo de vários anos, elaboraram e apresentaram à aprovação da Assembleia Geral, diversos instrumentos de gestão, entre os quais se encontram o Plano Anual de Atividades, o Relatório Anual de Contas e o Orçamento, considerando as intervenções que a Direção fez em diversas reuniões da Assembleia Geral, no âmbito das quais revelou conhecer em profundidade a atividade desenvolvida pela Associação, o património que era detido pela mesma, atentas as regras da experiencia da vida, seria expetável que os oponentes, pelo menos,

apresentassem à Assembleia Geral uma proposta que visasse encetar diligências junto o Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP, no sentido de garantir a restituição das verbas que, por direito, pertenciam a esta entidade.

39. Todavia, embora conhecedores da obrigação que impendia sobre a Associação de restituir as referidas verbas ao Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP, os oponentes, enquanto membros das Direção, dotados de competências próprias que lhe eram reconhecidas pelos Estatutos e pelo Regulamento Interno da Associação, atuaram num claro desprezo pelo cumprimento daquela obrigação de restituição, nem tampouco apresentando alguma proposta à Assembleia Geral que revelasse a sua preocupação em resolver tal questão, agindo como se tal obrigação não existisse.

40. E não se diga, como parece decorrer da douta sentença sob recurso, que a decisão de doar

os bens então existentes no património da Associação é da responsabilidade da Assembleia Geral, tendo os oponentes, enquanto Diretores da Associação ficado impedidos de cumprir, ainda que parcialmente a obrigação de restituição do dinheiro público.

41. Com efeito, decorre do artigo 22º do Regulamento Interno da Associação que a Direção da mesma é composta por cinco associados, dos quais um presidente, um secretário, um tesoureiro e dois vogais. Sendo os oponentes associados da Associação e simultaneamente membros da Direção, os mesmos não estavam impedidos de participar na reunião da Assembleia Geral e de apresentar propostas e usar do direito de intervenção e de voto, conforme decorre do artigo 7º do Regulamento Interna Associação.

42. Perante esta dupla qualidade – associados da Associação, por um lado e membros da Direção, por outro - não faltaram aos oponentes, oportunidades, nomeadamente, para intervir nas reuniões da Assembleia Geral, apresentando propostas que visassem, dar cumprimento à obrigação de restituição dos dinheiros públicos que a Associação indevidamente recebeu e/ou exercerem o seu direito de voto opondo-se à venda do património da Associação.

43. Todavia, os oponentes nem como associados, nem como Diretores da Associação manifestaram qualquer preocupação e/ou interesse em restituir os dinheiros públicos que a Associação tinha recebido indevidamente, atuando, em claro desrespeito pelos legítimos direitos do Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP, em receber os dinheiros públicos que por direito lhe pertenciam.

44. Refere António Lima Guerreiro, in Lei Geral Tributária anotada, anotações ao artigo 24º que (…) para a falta de pagamento originar responsabilidade subsidiária deve ser culposa, mas a culpa presume-se, devendo a falta dela ser demonstrada pelo responsável subsidiário no exercício do direito de audição prévia ou na oposição à execução fiscal.

45. Ora, salvo melhor entendimento, quer em sede de direito de audição antes da reversão, quer em sede da presente oposição, os oponentes não lograram provar a ausência de culpa na falta de restituição das verbas objeto dos presentes autos, antes pelo contrário, existem nos autos, provas suficientes que ao longo de todo o procedimento que norteou a obrigação de restituição, os oponentes nunca diligenciaram no sentido de tentar cumprir a obrigação de restituição das verbas indevidamente recebidas pela devedora originária e apesar de estarem

perfeitamente conscientes das consequências que a falta de restituição lhes acarretaria, ainda assim, decidiram em conjunto e comunhão de esforços aprovar a doação dos únicos bens existentes na propriedade da originária devedora, impedindo o Estado Português e o Fundo Social Europeu de recuperarem as verbas indevidamente recebidas pela devedora originária.

46. Tal como decorre das atas da assembleia Geral, com especial enfoque para as atas nºs 26º a 31º vislumbra-se que os oponentes conheciam a verdadeira situação da devedora originária e tinham perfeito conhecimento da dívida existente e da obrigação de restituição das verbas indevidamente recebidas, no entanto, agiram com total desprezo pelo cumprimento das obrigações que a originária devedora assumiu e que no período de tempo em que exerceram funções deveriam ter diligenciado no sentido de restituir ao Fundo Social Europeu e ao Estado Português – vide fls. 196 verso e 199 do PA.

47. Enquanto membros da Direção da originária devedora, competia aos oponentes, zelar pela

restituição das comparticipações financeiras que foram atribuídas aquela, devendo para o efeito cumprir as obrigações/condições que lhe foram estipuladas pelo Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP( IGFSE), designadamente as constantes das notificações de restituição das verbas - vide fls.20 do PA.

48. Nestes termos, impõe-se concluir que os oponentes enquanto membros da Direção da originária devedora, não encetaram as diligências necessárias no sentido de proteger os legítimos interesses dos potenciais credores, “máxime” e no que aos autos interessa, pagamento das dívidas ao Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP, (IGFSE).

49. Termos em, que deve o segmento decisório sob recurso, ser revogado e substituído por outro que julgue os oponentes partes legitimas na execução fiscal e responsáveis pelo pagamento da dívida exequenda, ordenando-se a prossecução da execução fiscal contra os mesmos, até integral pagamento da divida exequenda e acrescidos legais.

Termos em que, atentos os vícios que são imputados à decisão sob recurso, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo, em consequência, o segmento decisório de que se recorre, ser revogado e substituído por outro que julgue os oponentes partes legitimas na execução fiscal e responsáveis pelo pagamento da dívida exequenda, ordenando-se a prossecução da execução fiscal contra os mesmos, até efetivo e integral pagamento da dívida exequenda e respetivos acrescidos.».

Os Recorridos apresentaram contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

«1. A dívida da Associação remonta aos anos de 2001 e 2002;

2. A divida da Associação resulta de uma candidatura ao F.S.E. apresentada a 15-11-2000 e aprovada a 21-11-2001;

3. Os pagamentos efectuados acontecerem ao longo do ano de 2002, nomeadamente em 02-01-2002, 11-02-2002, 25-02-2002, 11-03-2002, 24-06-2002, 17-07-2002;

4. Das actas da Assembleia Geral da Associação, realizadas a 29 de Julho de 2000 e a 05 de Outubro de 2002, resulta quais as pessoas que integravam os órgãos da Associação;

5. Das actas da Assembleia Geral da Associação realizadas a 29 de Julho de 2000 e a 05 de Outubro de 2002, ficou definido quem obrigava a Associação;

6. Resulta dessas actas que nenhum dos Recorridos integrava os órgãos de Direcção – Presidente, Vice-Presidente, Secretário;

7. Resulta dessas actas que nenhum dos Recorridos podia obrigar a Associação;

8. Nenhum dos Recorridos exerceu nesse período temporal – 2000 a 2004 – funções efectivas de Gerência na Associação;

9. Quando em 2004 os Recorridos foram eleitos para a Direcção já os cursos tinham sido ministrados e os pagamentos aos formandos e formadores já tinham sido feitos;

10. Quem deliberou a doação à Junta de Freguesia foi a Assembleia Geral e não a Direcção da Associação;

11. Os recorridos não têm culpa nem responsabilidade por essa deliberação;

12. Decidindo-se pela improcedência do Recurso e pela manutenção da Sentença nos exactos termos em que foi proferida, FAR-SE-Á JUSTIÇA.

JUSTIÇA.».

O Exmo. Magistrado do Ministério Público («EMMP») pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, vem o processo submetido à conferência da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul para decisão.

II- DO OBJECTO DO RECURSO

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações (cf. art.º 635.º, n.º 4 e art.º 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil - «CPC» - ex vi art.º 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário - «CPPT»), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente.

Assim, delimitado o objeto do recurso pelas conclusões das alegações da Recorrente, importa decidir se:

(i) deve ser aditada à factualidade assente os factos elencados nas alíneas a) a dd) do ponto 94.º das alegações de recurso; e,

(ii) deve ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo com fundamento em erro de julgamento, já que ficou provado que os Recorridos exerceram a direção de facto da devedora originária.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A - De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«1. Por escritura de 17/10/1996 foi constituída a “Associação Desenvolvimento Local, R…” (ou ADLR…), nipc 5…, com em Cidadelhe, Pinhel, Guarda – fls. 27 e seguintes do processo físico ou pf;

2. O artigo 1º dos Estatutos da Associação acima aludida refere que “não tem fins lucrativos” – fls. 30 do processo físico;

3. O objeto da Associação ADLR… é o desenvolvimento económico, social e cultural de Cidadelhe e das zonas circunvizinhas, promovendo o aproveitamento dos tempos livres dos seus associados e familiares, procurando desenvolver as seguintes iniciativas:

a) Realização de conferências e palestras culturais, organização de cursos de formação e fomentação do desporto;

b) Orientação de visitas de estudo a locais de interesse educativo, passeios, excursões, viagens e manifestações de carácter cultural – artigo 2º do Estatuto, a fls. 31 do pf;

4. São órgão sociais da Associação em causa a Assembleia Geral, a Direção e o Conselho fiscal – artigo 4º e seguinte dos Estatuto, a fls. 32 do pf;

5. Em 9/1/2000, em reunião extraordinária da Assembleia Geral, foi deliberado eleger uma “comissão adoque”, até novembro desse ano, constituída por R… (Presidente), F… (Vicepresidente), A… (Tesoureiro) e A… e F… (Vogais) – ata nº 11, de fls. 389 e 390 do pf;

6. Essa comissão esteve em funções no período compreendido entre 9/1/2000 e 29/7/2000 - atas nº 11 a 13, de fls.389 a 393 do pf;

7. Em 28/5/2001, o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, através do POEFDS- Programa Operacional Emprego, Formação e Desenvolvimento Social decidiu aprovar o pedido da Associação ADLR… de um financiamento nº 1, no âmbito da Tipologia de Projeto/Ação Tipo 1210 para 2 cursos de formação profissional, em 2001 e 2002, a 30 formandos (15+15), no montante de 37.752.414$00 (ou € 188.308,24) a cargo do FSE e 22.651.449$00 (ou e 112.984,95) a cargo do OSS – fls. 257 a 260 e 281 a 285 do pf e artigo 12 p.i.;

8. Em 23/12/2005 foi aprovado o Relatório da Auditoria elaborado em 6/10/2005 pelo auditor “B…- B… Comissão de Associados, SROC”, na qual se concluiu pela existência “reservas” quanto a despesas não elegíveis – fls. 287 a 332 do pf e artigos 15 e 16 p.i.;

9. Em 1/6/2006 foi aprovada a proposta de exigir o reembolso da ADLR… no montante de 127.875,49, “dado já terem sido emitidos pagamentos no valor de € 267.090,59” e o custo elegível apurado somou € 139.215,10– fls. 274 a 280 do pf e artigo 19 da p.i.;

10. Através do oficio nº 2099/UARC, de 24/7/2006, o POEFDS notificou a referida Associação da decisão de aprovação do pedido de pagamento de saldo final, com redução do financiamento para € 139.215,10, na sequência do relatório de controlo nº 102/1/BDC e, além do mais refere que “os valores supra referidos resultam da redução do custo total apresentado, pelos montantes e com os motivos expostos no Relatório de Controlo nº 102/1/BDC cujo teor já foi dado a conhecer a V.Exªs” – fls. 271 e a 274 do pf;

11. Através do oficio nº 00805, de 30/1/2007, remetido sob registo postal cujo aviso de receção foi assinado em 31/1/2007, o Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP (IGFSE) notificou a Associação em causa para, no prazo de 30 dias, esta restituir o montante € 127.875,49 (componente FSE 79.922,18 Euros e componente OSS 47.953,31 Euros) emergente do controlo efetuado e juntou guia de restituição nº 115/2007 – pág. 61 e 266 a 268 do pf;

12. No período entre 10/10/2004 e 10/2/2007 esteve em funções a Direção da Associação composta por: R… (Presidente), A… (Vice-presidente), J… (Secretário) e A… e F… (Vogais) – atas nº 26 a 31, de fls. 405 a 408 do pf;

13. Em 10/2/2007, por falta de lista de candidatos aos novos órgãos sociais, foi eleita e tomou posse uma Comissão Liquidatária composta por R…, A… e J… e foi deliberado pela Assembleia Geral dos Sócios que os bens da Associação são doados à Junta de Freguesia – ata nº 31 de fls. 408 do pf;

14. Em 18/5/2007 o IGFSE emitiu a certidão de divida da Associação acima aludida, no montante de € 127.875,49, referente ao financiamento vindo a referir, que remeteu ao Serviço de Finanças de Pinhel para instauração da execução fiscal – fls. 209 e 210 do pf e artigo 21 p.i.;

15. Em 28/5/2007, com base nos documentos acima aludidos foi instaurado o processo de execução fiscal nº 1252200701003500, no Serviço de Finanças de Pinhel, para cobrança coerciva da quantia exequenda de €127.875,49 – fls. 53 e seguintes do pf;

16. Em 29/5/2007, por carta registada com A/R assinado nessa data, o Serviço de Finanças de Pinhal citou a Associação para efeitos da execução fiscal aludida no ponto anterior – fls. 83 e 84 pf;

17. Em 12/7/2011 a Direção de Finanças de Guarda aprovou proposta de serem iniciadas diligências com vista à reversão das dividas em causa nos presentes autos por não serem conhecidos bens penhoráveis que garantam o pagamento do crédito público – fls. 85 a 93 do pf;

18. Em 30/8/2011, no âmbito do PEF acima aludido, foi emitida informação de que não foram encontrados bens penhoráveis e de que resulta das atas da Associação e da informação aludida no ponto anterior, prestada pela Direção de Finanças da Guarda, que no período da constituição da divida “eram Diretores” os agora oponentes – fls. 93 e 94 do pf;

19. Em 31/8/2011 foram proferidos despachos com projeto da decisão de reversão contra os agora oponentes, com fundamento nos artigos 23º e 24º da LGT e artigo 45º, nº 12, do Decreto-Regulamentar nº 84-A/2007, de 10 de dezembro, que a AT notificou aos interessados, para exercerem o direito de audição – fls. 95 a 109 do pf e artigo 23 p.i.;

20. Os interessados R… e A… exerceram o direito de audição, alegando o primeiro que é parte ilegítima e que a reversão é ilegal por falta de suporte legal e alegando o segundo que é parte ilegítima e que desconhece o desenvolvimento da situação – fls. 110 a 115 do pf e artigo 24 p.i.;

21. Por despacho de 6/10/2011 a AT decidiu reverter a divida em causa contra os agora oponentes por, na sua perspetiva, resultar da declaração de inicio de atividade e das atas da Associação que os mesmos “eram gerentes/administradores quando o prazo legal de pagamento/entrega da divida terminou” – fls. 116 a 130 do pf;

22. Em 11/10/2011, por cartas registas com aviso de receção que foram assinados nessa data, a AT citou os agora oponente da decisão aludida no ponto anterior – fls. 131 a 150 do pf;

23. Em 8/11/2011 deu entrada no Serviço de Finanças de Pinhel a petição inicial da presente oposição – carimbo aposto no canto superior esquerdo de fls. 5 do pf;».

A decisão recorrida consignou como factualidade não provada o seguinte:

«Não se apuraram factos com relevância para a boa decisão das questões a apreciar que devam ser julgados não provados».

Mais resulta consignado em termos de motivação da matéria de facto o seguinte:

«O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados, e bem assim na parte dos factos alegados pelas partes que não tendo sido impugnados – art.º 74º da LGT - também são corroborados pelos documentos juntos aos autos art.º 76º nº 1 da LGT e artigos 362º e ss do Código Civil (CC) – identificados em cada um dos factos descritos no probatório.».

Do aditamento à matéria de facto requerido pela Recorrente

No que tange à decisão da matéria de facto, vem a Recorrente, na essência, requerer que seja aditada a «factualidade elencada nas alíneas a) a dd) identificadas no artigo 94º do presente recurso». Sustenta, para tanto, que essa factualidade, extraída das atas das assembleias gerais de associados da «Associação de Desenvolvimento Local, R…» que integram o processo administrativo («PA») é relevante para demonstrar o exercício da direção de facto da executada originária pelos Recorridos.

Vejamos.

O art.º 662.º, n.º1 do CPC preceitua que «A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa».

A modificabilidade da decisão da matéria de facto tem, assim, como pressuposto necessário e lógico que os factos a aditar sejam relevantes e pertinentes para a decisão a proferir.

Ora, compulsada a sentença recorrida verificamos, sem esforço, que no ponto 12. da matéria de facto dada como assente consta que «[n]o período entre 10/10/2004 e 10/2/2007 esteve em funções a Direção da Associação composta por: R… (Presidente), A… (Vice-presidente), J… (Secretário) e A… e F… (Vogais)».

Mais consta da factualidade provada que «Em 30/8/2011, no âmbito do PEF acima aludido, foi emitida informação (…) de que resulta das atas da Associação e da informação aludida no ponto anterior, prestada pela Direção de Finanças da Guarda, que no período da constituição da divida “eram Diretores” os agora oponentes» (destaque nosso).

Foi, pois, esta a factualidade relevante que o Tribunal a quo extraiu das sobreditas atas, o que, como se verá, não merece, na nossa perspetiva, qualquer censura.

Desde logo, porque tendo o prazo legal de pagamento da dívida exequenda terminado em 03/03/2007 (cf. ponto 11 da factualidade assente), é com referência a esta data que deve ser examinada a responsabilidade tributária subsidiária dos Recorridos (cf. art.º 27.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária - «LGT»). Ora, compulsadas, designadamente, as conclusões de recurso n.ºs 12 a 31, verificamos que a Recorrente sustenta, em particular, a sua posição nas atas n.ºs 2 a 30 das Assembleias Gerais de Associados da executada originária, que se reportam aos anos de 1997 a 2006. Donde concluímos que nenhuma destas atas diz particularmente respeito ao ano em que terminou o prazo legal de pagamento da dívida exequenda, conforme deveria.

Por outro lado, a verdade é que em momento algum do procedimento de reversão, designadamente aquando da prolação do despacho de reversão, o órgão de execução fiscal procurou identificar e concretizar os atos que terão sido praticados por cada um dos ora Recorridos para evidenciar o exercício da direção de facto da executada originária. E por ser assim, não vislumbramos a pertinência da factualidade que agora a Recorrente pretende aditar, uma vez que configurando o despacho de reversão um ato administrativo em matéria tributária, e que, por isso, deve observar os requisitos da fundamentação formal e material exigidos para atos dessa natureza (cf., designadamente, os art.ºs 268.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa - «CRP» -, 23.º n.º 4 e 77.º n.º 1, ambos da LGT), devem os requisitos materiais da responsabilidade tributária subsidiária resultar comprovados na sequência da realização do procedimento de reversão. Assim, se nada é dito nesse âmbito a respeito dos concretos atos praticados pelos Recorridos que permitem extrair a conclusão quanto ao exercício da direção de facto da executada originária, é evidente que essa temática não integrou o escopo da motivação que presidiu à decisão de reversão, pois, como é bom de ver, o órgão de execução fiscal fundou, nesta parte, a decisão de reversão na mera nomeação como «diretores» da executada originária.

Diga-se, ainda, como se aponta com clareza na sentença em dissídio, que as atas em referência apenas evidenciam o que sucedeu nas Assembleias Gerais de associados da executada originária, não constituindo, por isso, fundamento bastante para atestar a efetiva individualização da atividade desenvolvida pela Direção da executada originária, que era composta por várias pessoas (cf. ponto 12. dos factos assentes).

E por ser assim, sem necessidade de mais nos alongarmos, concluímos que não há razão para proceder ao pretendido aditamento à factualidade assente na decisão recorrida.

Termos em que o recurso não pode deixar de estar condenado, nesta parte, ao insucesso, pelo que se indefere a pretendida modificação da decisão da matéria de facto.

Da modificação oficiosa da matéria de facto

Ao abrigo do art.º 662.º do CPC, por se mostrar relevante para a decisão, adita-se o seguinte facto ao probatório:

24. Nos despachos de reversão indicados no ponto 21. supra, consta, além do mais, o seguinte:

«FUNDAMENTOS DA REVERSÃO

Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do beneficio da excussão (art.º 23º/n.º 2 da LGT): Dos administradores, directores, ou /gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT]. Reversão efectuada de acordo com o nº 12 do artigo 45º do Decreto Regulamentar n° 84-A/2007, de 10/12, o qual indica que a reversão contra os responsáveis subsidiários, é feita nos termos previstos na Lei Geral Tributária.»

III. B De Direito

Insurge-se a Recorrente contra a sentença recorrida por, alegadamente, padecer de erro de julgamento, concretamente em relação à ilegitimidade dos Recorridos para a presente execução fiscal. Vem, assim, a Recorrente peticionar a revogação da sentença que recaiu sobre a oposição à execução fiscal apresentada no PEF em causa, defendendo, em suma, que os Recorridos exerceram a direção de facto da executada originária.

Apreciemos.

Adiantando, desde já, a nossa posição, entendemos que a sentença em dissídio não padece do desacerto que lhe vem assacado nas alegações recursivas. Vejamos, então, porquê.

É indisputada na presente lide recursiva a existência de base legal para que seja acionado o instituto da reversão para a cobrança coerciva de ajudas recebidas no âmbito do POEFDS, Eixo/Medida 001/002, sendo aplicável, designadamente, como se aponta nos despachos de reversão (cf. ponto 24. da factualidade assente), o disposto no n.º 12 do art.º 45.º do Decreto-Regulamentar n.º 84-A/2007, de 10/12, que preceitua que «Em sede de execução fiscal são subsidiariamente responsáveis pela restituição dos montantes em dívida os administradores, diretores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão de pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados, nos termos previstos na lei geral tributária». E foi precisamente ao abrigo desta norma que o órgão de execução fiscal lançou mão do disposto no art.º 24.º da LGT para concretizar a reversão do PEF n.º 11252200701003500 contra os Recorridos (cf. ponto 24. dos factos provados).

Notamos, ainda, que na sentença recorrida foi entendido que não havia qualquer violação da CRP decorrente da aplicação do citado n.º 12 do art.º 45.º do Decreto-Regulamentar, sendo que este tema não vem questionado nas alegações de recurso ou nas contra-alegações.

Importa, assim, atentar no que preceitua a LGT e o CPPT quanto à responsabilidade tributária subsidiária por forma a podermos aquilatar do mérito das conclusões formuladas pela Recorrente na parte em que sustenta que ficou provado que os Recorridos exerceram de facto a direção da executada originária.

No que concerne à responsabilidade subsidiária dos gerentes, diretores e administradores de pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados pelas dívidas tributárias, somos remetidos para o art.º 24.º, n.º 1 da LGT, nos termos do qual:

«1. Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.».

O art.º 24.º, n.º 1 da LGT determina que a simples gestão, direção ou administração de facto é suficiente para acionar a responsabilidade em causa, não sendo, por outro lado, suficiente a mera gerência, direção ou administração de direito.

Esta norma, consagra, assim, no seu n.º 1 duas hipóteses distintas de responsabilidade tributária:

(i) a primeira, correspondente à sua al. a), refere-se à responsabilidade dos gerentes, diretores ou administradores em funções quer no momento de ocorrência do facto tributário, quer após este momento, mas antes do término do prazo de pagamento da dívida tributária, sendo esta responsabilidade pelo depauperamento do património social, de molde a torná-lo insuficiente para responder pelas dívidas em causa. A culpa exigida, nesta situação, é uma culpa efetiva — culpa por o património da sociedade se ter tornado insuficiente. Não há qualquer presunção de culpa, o que nos remete para o disposto no art.º 74.º, n.º 1, da LGT, pelo que cabe à administração tributária («AT») alegar e provar a culpa dos gerentes, diretores ou administradores.

(ii) A segunda, constante da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, refere-se à responsabilidade dos gerentes, diretores ou administradores em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária. No art.º 24.º, n.º 1, al. b), da LGT, presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor. Assim, atentando na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, o momento relevante a considerar é o do termo do prazo para pagamento voluntário. Esta presunção de culpa é ilidível, cabendo ao gestor revertido o ónus de a ilidir.

Como referimos acima, o regime da responsabilidade tributária tem, pois, subjacente o exercício efetivo de funções por parte do gestor.

Trata-se do ponto de partida de aplicação do regime, sendo que, depois de demonstrada a gestão ou administração de facto (cf. o acórdão do STA do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, de 28/02/2007, proc. n.º 01132/06, disponível em www.dgsi.pt), aplicar-se-á, num segundo momento, a al. a) ou a al. b), do n.º 1 do art.º 24.º da LGT.

Cabe à AT, desde logo e em primeira linha, o ónus da alegação e prova da efetiva gerência, direção ou administração por parte dos revertidos (cf. art.º 74.º da LGT).

A prova da gestão de facto tem de ser evidenciada por referência a atos praticados pelos potenciais revertidos, suscetíveis de demonstrar tal efetividade do exercício de funções, entendendo-se como tal a prática de atos com caráter de continuidade, efetividade, durabilidade, regularidade, com poder de decisão e com independência das funções exercidas.

Durante vários anos, prevaleceu o entendimento de que, demonstrada que fosse a gestão de direito, a AT beneficiaria de uma presunção de gestão de facto, cabendo, segundo este entendimento, ao revertido demonstrar não ter exercido efetivamente as referidas funções.

Na sequência do acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, de 28/02/2007, proc. n.º 01132/06, disponível em www.dgsi.pt, operou-se uma alteração jurisprudencial, no sentido de que «[a] presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. (...) Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido. (...) Do que se trata é de censurar a aplicação que fez de um regime legal, afirmando a existência de uma presunção judicial e retirando, maquinalmente, de um facto conhecido, outro, desconhecido, como se houvesse uma presunção legal, que não há; e afirmando a inversão do ónus da prova, quando tal inversão não ocorre, no caso, na falta de presunção legal».

Como tal, continua o referido acórdão do Pleno:

«Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

(…) [N]ada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização” (sublinhado nosso).

Face a este entendimento, unânime há já vários anos na jurisprudência atual, a que se adere, decorre, como referido, que cabe, em primeira linha, à AT alegar e demonstrar que o revertido exerceu, nos termos consignados no n.º 1 do art.º 24.º da LGT, efetivas funções de gerência/direção, entendidas como funções de gestão e representação da sociedade (cf., para as sociedades por quotas, os art.ºs 192.º e 252.º do Código das Sociedades Comerciais).

O mesmo resulta da interpretação do art.º 11.º do Código do Registo Comercial («CRC»). Com efeito, nos termos desta disposição legal, «[o] registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida».

Atentando na finalidade inerente ao registo comercial e, nesse seguimento, chamando à colação o art.º 1.º do CRCom, do seu n.º 1 resulta que «[o] registo comercial destina-se a dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes individuais, das sociedades comerciais, das sociedades civis sob forma comercial e dos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada, tendo em vista a segurança do comércio jurídico».

Sendo certo que é legalmente obrigatória a inscrição da nomeação dos membros dos órgãos de administração de sociedades comerciais, nos termos do art.º 3.º, n.º 1, al. m), do CRC, da leitura conjunta das disposições legais referidas resulta que as mesmas visam dar publicidade a uma situação jurídica e não a uma situação de facto. Assim, e no que ao registo da nomeação de uma determinada pessoa como gerente/administrador de uma sociedade, a presunção que decorre do art.º 11.º do CRC é uma presunção da gestão de direito («situação jurídica»), e não da de facto.

Portanto, também por esta via, não se pode extrair da gerência de direito a gerência/direção/administração de facto.

Aqui chegados, regressemos, agora, ao caso concreto dos autos.

Na sentença recorrida, para decidir pela procedência da oposição, foi alinhado o seguinte discurso fundamentador:

«Exatamente por isso, para prova da gerência de facto não basta alegar a circunstância de os oponentes terem sido indicados, na declaração de inicio de atividade fiscal como diretores (de direito) da Associação agora executada e de essa circunstância ser confirmada pelas atas que referem a sua eleição para esses cargos, como resulta da posição da AT.

Note-se que as atas que constam dos autos, e a que presumivelmente alude a AT como fundamento da decisão, são exclusivamente atas da Assembleia Geral dos sócios, e não atas da Direção da Associação agora executada.

Por isso, as atas em, causa apenas comprovam a tomada de decisões imputáveis à Assembleia dos sócios e não dos diretores ou gerentes da Associação.

Ou seja, tais atas também não comprovam a existência de atos concretos de gerência que possam ser imputados aos agora oponentes.

Pelo que o Tribunal julga não provada a alegação de que os agora oponentes exerceram, efetivamente as funções de diretores para os quais se encontravam formalmente eleitos.

O que equivale a dizer que a AT não logrou provar o pressuposto da reversão referente à gerência de facto, que incumpriu o seu ónus probatório, limitando-se a imputar a gerência de factos com base na gerência de direito.

Pelo que, por falta desse pressuposto, os oponentes devem ser considerados parte ilegítima na presente execução.»

E o assim decidido pelo Tribunal a quo não padece do desacerto que lhe vem assacado nas alegações recursivas, tendo concluído corretamente que o órgão de execução fiscal não logrou demonstrar que os Recorridos exerceram a direção de facto da executada originária.

Senão vejamos.

Ficou provado que no caso que agora nos ocupa o termo do prazo legal de pagamento das dívidas exequendas terminou em 03/03/2007, sendo que os Recorridos integraram a direção da executada originária entre 10/10/2004 e 10/02/2007 (cf. pontos 11. e 12. do probatório). O que significa que, de acordo com a factualidade assente, os Recorridos já não integravam a direção da executada originária quando terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas. É por isso, evidente, que os Recorridos já não eram sequer diretores de direito quanto se verificou o final daquele prazo.

Mas mais: para fundamentar o exercício da direção de facto da executada originária pelos Recorridos nada é indicado nos despachos de reversão (cf. ponto 24. dos factos assentes). Com efeito, dos despachos de reversão não consta referência alguma sobre quaisquer elementos factuais relativos ao exercício efetivo das funções de diretor da executada originária por parte dos Recorridos (cf. pontos 21., 22. e 24. da factualidade assente), o que, como visto, é fundamental para acionar validamente o instituto da reversão.

E assim, a AT, ao contrário do que era seu ónus, não concretizou, materialmente, o exercício efetivo de funções de diretores por parte dos Recorridos em sede de despacho de reversão. Ora, como se deixou expresso supra, a AT não goza de qualquer presunção no sentido de que a direção de facto se extrai da de direito, cabendo-lhe sempre, independentemente de estarmos perante gerente que seja ou não de direito, demonstrar e provar a direção de facto, demonstração e prova fundamentais para efeitos de reversão.

Por outro lado, também não resulta da factualidade assente que em sede de procedimento de reversão a AT tenha identificado quaisquer factos relativos ao devir comercial da devedora originária dos quais se possa extrair a conclusão de que os Recorridos exerceram de facto a direção da executada originária no termo do prazo legal de pagamento da dívida exequenda.

Seguramente que essa direção terá sido exercida por alguém, mas, no entanto, não resulta dos autos quem, na verdade, assegurava a gestão e administração de facto da executada originária. E, necessariamente, que essa falta de prova deve ser valorada a favor dos Recorridos, uma vez que o ónus da prova quanto a este requisito legal da reversão recai, como visto, sobre a AT.

Destarte, consistindo a direção de facto de uma associação no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam pela sua vinculação e representação, nomeadamente, através das relações com os clientes, com os fornecedores, com as instituições de crédito e com os colaboradores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa entidade, ter-se-á de concluir face a todo o exposto que, in casu, nada foi demonstrado no sentido de os Recorridos serem um órgão atuante da executada originária.

Importa, também, assinalar que, em linha com o entendimento plasmado na sentença recorrida, não se pode retirar, per se, das atas das assembleias gerais de sócios o efetivo exercício das funções de direção da executada pelos Recorridos. Como se aponta na sentença recorrida «as atas que constam dos autos, e a que presumivelmente alude a AT como fundamento da decisão, são exclusivamente atas da Assembleia Geral dos sócios, e não atas da Direção da Associação agora executada. Por isso, as atas em, causa apenas comprovam a tomada de decisões imputáveis à Assembleia dos sócios e não dos diretores ou gerentes da Associação. Ou seja, tais atas também não comprovam a existência de atos concretos de gerência que possam ser imputados aos agora oponentes.». A que acresce a circunstância de as atas em causa não serem contemporâneas do termo do prazo legal de pagamento das dívidas exequendas, como também acima já se deixou explanado.

Pelo que, perante o circunstancialismo fáctico assente, temos assim de concluir não ter a Fazenda Pública produzido prova demonstrativa de que os Recorridos tenham exercido a direção de facto da executada originária, sendo que, como antes já dissemos, era sobre a Fazenda Pública que recaía o ónus de provar o exercício da mesma.

Deixamos, ainda, uma nota final para reforçar a ilegalidade da reversão realizada: uma vez que os Recorridos já não integravam a direção da executada originária no final do prazo legal de pagamento da dívida exequenda (cf. pontos 11. e 12. dos factos assentes), a reversão não poderia ter sido realizada ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, como foi (cf. ponto 24. dos factos provados). Com efeito, neste circunstancialismo, a reversão deveria ter sido concretizada à luz do que preceitua a alínea a) do n.º1 do citado normativo, pelo que cabia, pois, à AT realizar a prova da culpa dos revertidos – ora Recorridos – na insuficiência patrimonial da executada originária para satisfação do crédito exequendo. E confrontando os despachos de reversão em dissídio facilmente concluímos que nenhuma prova foi feita pela AT no sentido de evidenciar a culpa dos Recorridos na insuficiência patrimonial da executada originária. Pelo que também por aqui procederia a oposição à execução fiscal apresentada pelos Recorridos.

Logo, por tudo o que se deixou dito, conclui-se, em linha com a sentença recorrida, que não se encontra preenchido o pressuposto previsto no n.º 1 do art.º 24.º da LGT, motivo pelo qual se verifica a ilegitimidade dos então Oponentes, ora Recorridos.

Em face do exposto, o recurso não merece provimento, devendo a sentença recorrida ser mantida, o que de seguida se decidirá.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção de Execução Fiscal e Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 5 de junho de 2025

(Filipe Carvalho das Neves)

(Isabel Vaz Fernandes)

(Lurdes Toscano)