897/10.6 TBSLV.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- Em sede de processo de insolvência, o Julgador só deve ter por confessados os factos alegados na petição inicial se o devedor do qual se requer a insolvência, apesar de notificado para o efeito e com as cominações previstas na lei, não tiver comparecido à audiência de discussão e julgamento ou não se tiver feito representar por quem tenha poderes para transigir.

2- Sendo a requerida uma sociedade anónima, cujo conselho de administração é composto por três membros, esta acha-se devidamente representada na audiência de discussão e julgamento, com a comparência nesse acto de dois deles (o presidente e um vogal).

3- Não estando em causa a falta de comparência da requerida e não tendo sido tal problemática invocada pela parte contrária, não se impunha ao julgador que conhecesse da aplicação de qualquer norma legal, inerente à mesma, nomeadamente do art.º 35º n.º 2 do CIRE.

Apelação n.º 897/10.6 TBSLV.E1 (2ª secção cível)

ACORDAM 0S JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

F…, Lda., intentou no Tribunal Judicial da Comarca de Silves (1º Juízo), acção com vista à declaração de insolvência de W… S. A., sedeada em Silves.

Tramitado o processo e após a demandada ter deduzido oposição foi designado dia para realização de audiência de julgamento, tendo, no início desta, pelo mandatário da requerida, sido invocado que a requerente não estava devidamente representada em juízo nem estava presente o seu gerente, o que conduzia à aplicação dos efeitos cominatórios previstos na lei. Nessa sequência, foi pelo Julgador reconhecida a não comparência da requerente que conduziu à desistência do pedido, sendo declarada extinta a instância.

Não se conformando com esta decisão, veio a requerente interpor o presente recurso e apresentar as respectivas alegações, terminando por formular as seguintes conclusões, que se transcrevem:

“1ª O Tribunal a quo deveria ter verificado, antes de mais, a falta de comparência do devedor e ter concluído pela sua falta de representação,

2ª Pois o Ilustre mandatário do devedor não estava munido de uma procuração com poderes especiais,

3ª E porque não estavam presente os três administradores da Sociedade.

4ª Ora, nos termos da Certidão de Registo Comercial a Sociedade Requerida apenas se obriga com os três administradores,

5ª Sendo que apenas estavam presentes dois administradores.

6ª Se não comparece o devedor - e bem entendido, não há representação suficiente esse comportamento omissivo equivale a confissão do pedido.

7ª O art° 35º n.º 2 é claro quando estabelece que não comparecendo o devedor nem um seu representante, têm-se por confessados os factos alegados na petição inicial, não havendo mais que aquilatar da representação da requerente.

8ª A presença dever ser assegurada por membros dos órgãos estatutários, devendo comparecer aqueles que possam vincular a sociedade.

9ª Atendendo à primeira parte do n.º 3 do art. 35º do CIRE - note se a expressão legal - Não se verificando situação prevista no número anterior -, é clara a opção da lei no sentido de dar prevalência à falta do devedor, extraindo a consequência imediata da confissão dos factos alegados sem mais.

10ª Na letra e no espírito da lei, só quando comparece o devedor é que ganha relevo a falta da Requerente, que, de outro modo, é desconsiderada.

11ª Deste modo constatamos que, a lei apenas ficciona desistência do pedido, sendo então proferida sentença absolutória, quando falta apenas o Requerente.

12ª No caso sub-judice, uma vez concluído que o devedor não se encontrava legitimamente representado, como o verificou, deferia o tribunal a quo ter consagrado tal facto na acta e ter aplicado a consequência prevista no n.º 2 do artº 35º para estes casos.

13ª Decidindo como decidiu, a Mma. Juiz a quo não fez uma correcta interpretação e aplicação dos artºs 35º n.º 2 e 3 do CIRE, daí decorrendo falta de pronúncia e a corresponde nulidade cominada pelo artº 668º n.º 1, al. d) do CPC”

Foram apresentadas alegações por parte da recorrida, pugnando pela manutenção da decisão.

Apreciando e decidindo

O objecto do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso, tendo por base as disposições combinadas dos artºs 660º n.º 2, 661º, 664º, 684º n.º 3 e 685º-A todos do Cód. Proc. Civil.

Assim, em síntese, do que resulta das conclusões, caberá apreciar se, se verifica a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia referente à alegada falta de representação da requerida no acto de audiência de julgamento.

Do compulsar dos autos, designadamente da acta de julgamento e das certidões registrais podemos considerar, com interesse, como assente o seguinte factualismo:

- A gerência da requerente cabe a MM…;

- A administração da requerida cabe ao conselho de administração, o qual é composto por três membros, JI… (presidente), JA… (vogal) e F… (vogal);

- Ao acto de audiência de discussão e julgamento compareceram a Drª P…, mandatária da requerente, com procuração outorgada por J… na qualidade de gerente da requerente; o Dr. Á…, mandatário da requerida com procuração outorgada pelos três membros do conselho de administração da requerida; os representantes da requerida, JI… (presidente do Conselho de administração), JA… (vogal).

Conhecendo da questão

A recorrente não põe em causa que não estivesse devidamente representada por forma a considerar-se válida e eficaz a sua presença para efeitos do disposto no art.º 35º n.º 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – CIRE - (comparência pessoal ou representação por quem tenha poderes para transigir),[1] o que vem afirmar é que a requerida, também, o não estava e, como tal, o julgador ao invés de fazer uso do disposto no n.º 3 do art.º 35º do CIRE e ter por verificada a desistência do pedido, havia de ter tomado em consideração o constante no n.º 2 deste preceito e ter considerado confessados os factos articulados na petição.

Dispõe o artº 35º do CIRE, epigrafado de “audiência de discussão e julgamento”:

“1- Tendo havido oposição do devedor é logo marcada audiência de discussão e julgamento para um dos cinco dias subsequentes, notificando-se o requerente e o devedor para comparecerem pessoalmente ou para se fazerem representar por quem tenha poderes para transigir.

2- Não comparecendo o devedor nem um seu representante, têm-se por confessados os factos alegados na petição inicial, se a audiência do devedor não tiver sido dispensada nos termos do artigo 12.º

3- Não se verificando a situação prevista no número anterior, a não comparência do requerente, por si ou através de um representante, vale como desistência do pedido.

…….”

Defende a recorrente que o Julgador a quo não se pronunciou sobre a “falta” do devedor e, consequentemente, pela aplicação do disposto no n.º 2 do citado artigo.

Em nossa opinião, não existe qualquer omissão de pronúncia que mereça ser reconhecida e que conduza à nulidade da sentença.

A recorrente, parte da premissa, a nosso ver errada, de que a requerida não estava, também, devidamente representada no acto, o que não se apresenta como a realidade a ter em conta.

A requerida, para além de estar representada em juízo pela sua mandatária forense, regularmente constituída, estava representada pela presidente do conselho de administração e por um vogal que tinham poderes para vincular a sociedade no que naquele acto (audiência de julgamento) fosse acordado entre as partes.

O facto do Conselho de Administração ser composto por três membros e só estarem presentes dois deles, um dos quais o seu presidente, não releva em termos de desvinculação da sociedade, uma vez que nos termos do artº 408º n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais,[2] embora os poderes de representação sejam exercidos conjuntamente pelos administradores, a sociedade fica vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos administradores, se um número menor não for fixado no contrato de sociedade.[3]

Aliás, o contrato de sociedade não pode exigir (e o da requerida, também, o não exige), para que a sociedade fique vinculada mais do que a maioria dos administradores (v. g., a sua maioria qualificada ou a unanimidade), apenas podendo dispensar a exigência da aludida maioria.[4]

Não se evidenciando qualquer falta de representação da requerida, nem tendo sido arguida no acto, designadamente pela requerente, essa alegada falta de representação, não se impunha ao Julgador que tivesse efectuado qualquer subsunção do direito previsto no n.º 2 do artº 35º do CIRE, aos factos, conforme preconiza a recorrente.

A sua posição só seria de acolher se, efectivamente, se reconhecesse que a requerida, enquanto devedor, não havia comparecido ao acto para o qual foi notificado com a expressa advertência de comparência obrigatória ou de reapresentação com poderes especiais para transigir.

Não colhem, assim, as conclusões apresentadas pela recorrente, inexistindo nulidade da sentença nos termos em que a mesma foi arguida, improcedendo em consequência a apelação.

Para efeitos do n.º 7 do artº 713º do Cód. Processo Civil, em conclusão:

1- Em sede de processo de insolvência, o Julgador só deve ter por confessados os factos alegados na petição inicial se o devedor do qual se requer a insolvência, apesar de notificado para o efeito e com as cominações previstas na lei, não tiver comparecido à audiência de discussão e julgamento ou não se tiver feito representar por quem tenha poderes para transigir.

2- Sendo a requerida uma sociedade anónima, cujo conselho de administração é composto por três membros, esta acha-se devidamente representada na audiência de discussão e julgamento, com a comparência nesse acto de dois deles (o presidente e um vogal).

3- Não estando em causa a falta de comparência da requerida e não tendo sido tal problemática invocada pela parte contrária, não se impunha ao julgador que conhecesse da aplicação de qualquer norma legal, inerente à mesma, nomeadamente do art.º 35º n.º 2 do CIRE.

DECISÂO

Pelo exposto, nos termos supra referidos, decide-se julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Évora, 27 de Outubro de 2010

Mata Ribeiro

Sílvio Teixeira de Sousa

Rui Machado e Moura

[1] - A recorrente admite que não estava devidamente representada conforme, aliás, decorre do facto de ter vindo juntar nova procuração aos autos, acompanhando o requerimento de interposição de recurso, outorgada em 10/09/2010, por MM…, enquanto legal representante da requerente, pela qual confer poderes “para confessar, desistir ou transigir, bem como poderes especiais e ratifica todo o processado…”

[2] - “1 - Os poderes de representação do conselho de administração são exercidos conjuntamente pelos administradores, ficando a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos administradores ou por eles ratificados, ou por número menor destes, fixado no contrato de sociedade.”

[3] - v. António Pereira de Almeida in Sociedades Comerciais, 3ª edição, 313; Raul Ventura in Novos Estudos Sobre Sociedades Anónimas e Sociedades em Nome Colectivo, 1994, 32.

[4] - v. Abílio Neto in Notas Práticas ao Código das Sociedades Comerciais, 1989, 557.