03085/22.5BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do art. 41º do CCP, o Programa do Procedimento destina-se a disciplinar a fase de formação do contrato, por ser o regulamento que define os termos a que obedece tal fase.

II- Nos termos do art. 42º do CCP, o Caderno de Encargos destina-se a disciplinar a fase de execução do contrato, por ser a peça que contém as cláusulas do contrato a celebrar.

III- Os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais a Entidade Adjudicante pretende que o concorrente se vincule, devem, por princípio, conter-se em documentos das propostas exigidos no Programa do Procedimento ou em Convite - cfr. arts. 57º nº 1 c) e 70º nº 2 a) do CCP.

IV- Ainda que se admita que, exclusivamente no Caderno de Encargos, a Entidade Adjudicante possa impor aos Concorrentes compromissos, nas suas propostas, quanto a tais termos ou condições (cfr. Acórdãos deste STA de 18/9/2019, proc. 02178/18, e de 22/4/2021, proc. 076/20), deve tratar-se de exigências, formuladas de forma clara, de compromissos expressos e específicos, já que para a generalidade dos termos ou condições impostos no Caderno de Encargos para a execução do contrato é suficiente a declaração de compromisso genérico apresentado pelos Concorrentes de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo I do CCP, que a tal fim se destina.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “A..., S.A.” intentou, contra o B..., S.A.”, indicando como Contrainteressada ”C..., S.A.”, ação de contencioso pré-contratual, pedindo (cfr. p.i. a fls. 5 e segs. SITAF):

«A) A) A ANULAÇÃO DA DELIBERAÇÃO PROFERIDA, EM 13 DE SETEMBRO DE 2022, PELO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO B... NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO DE CONCURSO PÚBLICO SEM PUBLICIDADE INTERNACIONAL PARA A “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA INTERIOR DOS ESCRITÓRIOS, PAVILHÃO DO MERCADO E PORTARIA DO B...”, QUE DETERMINOU A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO PROCEDIMENTO À CONTRAINTERESSADA C... S.A., POR PADECER DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI;

B) A ANULAÇÃO DO CONTRATO PÚBLICO QUE, ENTRETANTO, VENHA A SER CELEBRADO ENTRE A ENTIDADE DEMANDADA E A CONTRAINTERESSADA C... E, BEM ASSIM, DOS EFEITOS DE TAL CONTRATO;

C) A CONDENAÇÃO DA ENTIDADE DEMANDADA A DETERMINAR A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONTRAINTERESSADA C... E, EM CONSEQUÊNCIA, A ADJUDICAÇÃO DA PROPOSTA FORMULADA PELA ORA AUTORA A...».

2. Por sentença do Tribunal Administrativo de Lisboa - Juízo de Contratos Públicos (TAF/Lisboa/JCP) de 29/12/2022 (cfr. fls. 850 e segs. SITAF) foi a ação julgada totalmente improcedente.

3. Inconformada com esta sentença, a Autora interpôs recurso de apelação para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), o qual, por Acórdão de 22/3/2023 (cfr. fls. 990 e segs. SITAF), negando provimento ao recurso, confirmou a decisão de 1ª instância então recorrida.

4. Mantendo-se inconformada com este julgamento do TCAS, veio a Autora interpor o presente recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, terminando as respetivas alegações com as seguintes conclusões (cfr. fls. 1029 e segs. SITAF):

«1.ª Pelas razões acima expendidas (cfr. Capítulo II das presentes alegações), a Recorrente considera que a questão suscitada no presente recurso de revista se reveste de relevância jurídica fundamental e/ou implica a necessidade de admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito, cumprindo, portanto, os requisitos de admissão previstos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA.

2.ª Tendo conta os factos dados como provados e os aspetos de direito apreciados na decisão em crise, temos que a questão essencial a dirimir no presente recurso é a que se segue:

- Saber se, para afeitos de exclusão da proposta com fundamento na omissão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos.

3.ª Está, pois, em causa a correta interpretação e aplicação do disposto nos artigos 42.º, n.º 1, 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alínea o), todos do CCP, no que se reporta à exigência de que constem da proposta documentos ou elementos que apenas são mencionados no caderno de encargos do procedimento concursal (e não no respetivo regulamento, ergo, no respetivo programa do procedimento).

4.ª A resposta dada pelo Tribunal recorrido vai no sentido negativo quanto à questão de direito em apreço (e aos consequentes efeitos excludentes da proposta da Contrainteressada C...), por, no essencial, considerar que o caderno de encargos contém apenas disposições aplicáveis à fase de execução do contrato e não à fase de formação do contrato, motivo pelo qual preconiza que não existe obrigatoriedade de fazer constar da proposta documentos relativos a termos ou condições da execução do contrato (não submetidos à concorrência) que não tenham sido exigidos no programa do concurso.

5.ª Sucede que a solução preconizada no douto Acórdão recorrido contraria claramente o entendimento preconizado no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) proferido em 18-09-2019, no âmbito do Processo n.º 02178/18.8BEPRT, disponível para consulta em www.dgsi.pt, no qual se preconiza que “I - Constitui atualmente causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além, nomeadamente da falta de atributos, a situação em que ocorra ausência/omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência que se mostre exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretenda que o concorrente se vincule [arts.42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP/2017]. II – A referida causa de exclusão da proposta por falta de indicação de termo ou condição não se restringe, nem está ou se mostra condicionada, apenas às situações de deficit de instrução documental [arts. 42.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do mesmo CCP]”.

6.ª Como decorre do douto Acórdão do STA acima referido, a obrigatoriedade da apresentação de documentos da proposta face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos, correspondendo, neste segundo caso, a inobservância dessa obrigatoriedade a uma irregularidade de natureza ou caráter material – cfr. artigo 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alínea o) do CCP.

7.ª Pese embora o entendimento sustentado no Acórdão do STA não tenha sido objeto de uniformização, o mesmo vem sendo seguido nos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) de 3 de abril de 2020 (Processo n.º 01777/19.5BEPRT, disponível in www.dgsi.pt) e de 10 de março de 2023 (Processo n.º 1941/22.0 BEPRT), deles decorrendo que a obrigatoriedade de apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir, tanto do programa do procedimento, quanto do caderno de encargos (podendo a sua omissão conduzir à exclusão da proposta, nos termos das supra citadas normas legais).

8.ª Existe, pois, uma clara contradição entre o entendimento adotado no Acórdão recorrido e o entendimento preconizado nos Acórdãos do STA e do TCAN supra mencionados.

9.ª No caso sub judice, resulta do disposto no n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos que devem ser apresentados “junto à proposta” os detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, dos produtos e materiais de limpeza e desinfeção a utilizar no Mercado gerido pela Entidade Recorrida.

10.ª Assim como resulta do probatório (cfr. Alínea I) que a Contrainteressada C... omitiu a indicação/concretização de tais termos e condições (não submetidos à concorrência) na sua proposta.

11.ª Cabe, pois, determinar se, como se sustenta no Acórdão recorrido, apenas é relevante, como causa de exclusão, o deficit de instrução documental da proposta quanto a documentos exigidos pelo programa do procedimento ou se, diversamente, como aqui se sustenta, a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato, pode advir tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos (como sucede no caso em apreço, ao advir desta última peça procedimental).

12.ª No entender da Recorrente, em face do disposto no artigo 150.º, n.º 1 do CPTA, mostra-se satisfeito o cumprimento da importância fundamental da questão jurídica em apreço, a qual implica indagações interpretativas complexas que não se bastam com a pura e simples análise da letra da lei.

13.ª Na realidade, sendo trivial a inclusão em cadernos de encargos de cláusulas que se ambicionam dirigidas à fase de formação do contrato, mas sem respaldo no regulamento do procedimento (programa ou convite), está em causa uma questão que poderá colocar-se em futuros procedimentos.

14.ª Acresce que, se a questão já foi objeto de apreciação pelos tribunais superiores (incluindo a apreciação feita pelo STA no seu douto Acórdão de 18 de setembro de 2019, no âmbito do processo n.º 02178/18.8BEPRT), o entendimento não se mostra firme ou uniforme, como o próprio Acórdão recorrido evidencia.

15.ª A questão tem, portanto, um claro e manifesto interesse para além do próprio caso concreto e justifica uma intervenção do Colendo STA na determinação do desfecho da presente ação, em vista da consolidação do entendimento sobre a existência de um conceito de ilegalidade material que permita sustentar, como fundamento de exclusão da proposta, que a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos.

16.ª A admissão do presente recurso de revista excecional – que aqui se roga - é, assim, necessária para uma melhor aplicação do direito, porque estão em causa questões relevantes e atuais, cuja importância ultrapassa o caso concreto, sendo claramente suscetível de se verificar noutros procedimentos adjudicatórios.

17.ª No que concerne à impugnação dos fundamentos de direito da douta decisão recorrida, a Recorrente estriba-se no entendimento vertido, desde logo, no Acórdão do STA de 18 de setembro de 2019, no âmbito do processo n.º 02178/18.8BEPRT.

18.ª Ao contrário do que, no entender da Recorrente, erradamente se preconiza no douto Acórdão recorrido, a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato, pode advir tanto do programa do concurso, quanto do caderno de encargos.

19.ª Estando assente que a Contrainteressada C... não fez constar da sua proposta um documento indicando os elementos expressamente previstos no n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, relativos aos “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares” dos produtos de limpeza a afetar à execução do contrato (cfr. Alínea I) do probatório), impunha-se que a sua proposta tivesse sido excluída pela Entidade Demandada (ora Recorrida).

20.ª Como decorre do entendimento sustentado pelo STA no Acórdão acima citado, a exigência de apresentação/concretização pelos concorrentes dos termos ou condições não submetidos à concorrência - que se encontram expressos e deveriam ser juntos à proposta nos termos previstos na n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos -, não está condicionada à instrução da proposta daquela em função da satisfação ou não do ónus de instrução definido no programa do procedimento.

21.ª Logo, ao contrário do que se sustenta no douto Acórdão recorrido, mesmo que não estivesse prevista no programa do procedimento, a omissão (no seu teor e elementos) de apresentação de documento com os elementos referidos não deixa de corresponder a uma irregularidade de natureza ou caráter material, motivo pelo qual tal omissão, contrariando disposição expressa contida no n.º 4.9. do Caderno de Encargos (relativa a termos ou condições respeitantes à execução do contrato não submetidos à concorrência), não podia deixar de conduzir à exclusão da proposta da Contrainteressada C... nos termos previstos nos artigos 70.º, n.º 2, alínea a), e 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.

22.ª Não andou bem, portanto, o Tribunal recorrido ao considerar que a Entidade Recorrida só poderia determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada C... se a apresentação dos elementos omissos estivesse prevista no programa do procedimento, entendimento que contraria o que vem sendo superiormente preconizado pelo STA sobre esta questão.

23.ª Como se sustentou na petição inicial, a informação em falta na proposta da Contrainteressada C... sobre os produtos e materiais a afetar (relativa à concentração química, ao modo de diluição dos produtos de limpeza e à possibilidade de utilização junto de produtos agroalimentares) diz respeito a termos ou condições atinentes a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (aos quais a Entidade Adjudicante pretendia que o concorrente se vinculasse expressamente na sua proposta, como decorre do n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos).

24.ª Neste caso, além de uma vinculação, cabia ainda aos concorrentes concretizar nas suas propostas os elementos em apreço, pelo que não se tratava de uma mera adesão a aspetos não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.

25.ª Ao omitir a inclusão/indicação/concretização de tais elementos na sua proposta (relativos a termos ou condições não submetidos à concorrência), a Contrainteressada C... não expressou a vinculação requerida pela Entidade Recorrida, a qual, neste caso, advinha (e podia advir) do estatuído no n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos – cfr., neste sentido, o douto Acórdão do TCAN de 3 de abril de 2020 (Processo n.º 01777/19.5BEPRT, in www.dgsi.pt).

26.ª Não podia, assim, o Tribunal recorrido, tal como a Entidade Recorrida, considerar dispensável a apresentação de tais elementos pela Contrainteressada C..., em clara violação do estatuído no Caderno de Encargos do procedimento sub judice.

27.ª Acresce que os termos e condições em apreço, relativos aos produtos e materiais utilizados a utilizar na limpeza, desinfeção e outras operações no mercado, são e foram considerados pela Entidade Recorrida como necessários para aferir da boa execução do contrato público a adjudicar, em especial no que concerne à informação da possibilidade da sua utilização junto de produtos agroalimentares a distribuir no Mercado.

28.ª Não se olvide, ademais, que a falta de cumprimento por parte de um ou mais concorrentes quanto a um aspeto do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, ignorando-o frontalmente, acaba por, inevitavelmente, criar uma situação de desigualdade inadmissível (cfr. artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP) face aos concorrentes que - como a Autora, ora Recorrente -, cumprindo a referida exigência procedimental, acabaram por se vincular a um aspeto da execução do contrato a que, porém, a Contrainteressada “escapou” por o haver omitido – neste sentido, veja-se o preconizado no douto Acórdão do STA de 29 de setembro de 2016, proferido no processo n.º 0867/16 e, bem assim, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 21 de fevereiro de 2019, proferido no processo n.º 26/18.8BEBJA, acessíveis in www.dgsi.pt.

29.ª Por tudo isto, errou o Tribunal recorrido ao considerar que a omissão, na proposta da Contrainteressada C..., da informação exigida pelo n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos (relativa aos detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, dos produtos e materiais de limpeza e desinfeção) não consubstanciava fundamento de exclusão da respetiva proposta.

30.ª Ao julgar admissível a proposta daquela Contrainteressada, a douta decisão recorrida infringiu as regras e princípios acima referidos, tendo desconsiderado o disposto no n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do CE e, bem assim, violado o disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.

V- O QUE SE ROGA.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, SEMPRE COM O DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS, DEVE O PRESENTE RECURSO DE REVISTA SER ADMITIDO E JULGADO PROCEDENTE, POR PROVADO, E, EM CONSEQUÊNCIA:

A) SER REVOGADO O DOUTO ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL;

B) SER DETERMINADA A SUA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA DECISÃO QUE JULGUE INTEGRALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO.

ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!».

5. A Contrainteressada “C...” apresentou contra-alegações, concluindo-as da seguinte forma (cfr. fls. 1096 e segs. SITAF):

«A. O presente recurso de revista não deve ser admitido, pois tem por objeto uma questão que não foi por si suscitada e tratada pelo Tribunal recorrido, bem como não se encontram reunidos os requisitos previstos no artigo 150.º, n.º 1 do CPTA que permitem a admissão do presente recurso de revista excecional.

B. A Recorrente - na parte relativa à alegada “omissão de aspetos não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos” -, veio alegar na sua petição inicial e no recurso interposto junto ao Tribunal Central Administrativo Sul que a proposta da Contrainteressada C... deveria ter sido excluída por alegada violação do n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, pretensamente, por entender que a proposta deveria conter informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”, pelo que o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e o Venerando Tribunal Central Administrativo Sul vieram delimitar que “a questão que importa dilucidar consiste em saber se a proposta apresentada pela Contrainteressada C... observou o disposto na cláusula 4.9., do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas” (cfr. página 16 da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa) e se existiria, ou não, “fundamento para a exclusão da proposta da C..., por violação do n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos” (cfr. página 24 do douto Acórdão recorrido).

C. Porém, o objeto do presente recurso de revista excecional consiste em “saber se, para efeitos de exclusão da proposta com fundamento na omissão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do programa do procedimento como do caderno de encargos” (Cfr. Conclusão 2.ª do recurso de revista excecional).

D. Ou seja, através do presente recurso de revista a Recorrente pretende sujeitar à censura deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo uma questão abstrata que não foi por si suscitada e tratada pelo Tribunal recorrido, o que deixa o presente recurso de revista sem objeto.

E. A douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e o douto Acórdão recorrido julgaram, ambos, que “não se vislumbra que do n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, decorra qualquer obrigação dos concorrentes instruírem as suas propostas com informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares” (cfr. página 24 do douto Acórdão recorrido), pois quer da letra, quer do espírito do n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos não resulta essa obrigação.

F. Consequentemente, a Recorrente fixa o objeto do presente recurso de revista numa questão diversa daquela invocou e foi julgada no douto Acórdão Recorrido, pelo que, salvo o devido respeito, não pode este Venerando Supremo Tribunal Administrativo dela conhecer e apreciá-la.

G. Por outro lado, o presente recurso de revista excecional não deve ser admitido por evidente falta de preenchimento dos pressupostos estabelecidos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA que permitem a sua admissão.

H. O n.º 1 do artigo 150.º do CPTA estabelece que as decisões proferidas pelos Tribunais Centrais Administrativos, no uso dos poderes conferidos por força do artigo 149.º do CPTA, apenas serão passíveis de recurso ordinário, se se verificar algum dos seguintes pressupostos:

c) estiver em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, revista de importância fundamental; ou

d) o recurso se revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

I. Constitui jurisprudência pacífica do Venerando Supremo Tribunal Administrativo que “o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quanto à questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efetuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. (...) Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória – nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema” (cfr. nomeadamente o Acórdão do STA, de 2 de Abril de 2014, rec. n.º 1853/13 e o Acórdão do STA, de 21 de Junho de 2017, rec. n.º 0404/17). O que não se verifica no caso concreto.

J. Ao contrário do que é alegado pela Recorrente, o douto Acórdão recorrido não considerou que “o caderno de encargos, uma vez que constitui a peça do procedimento que contém as cláusulas do contrato a celebrar, contém apenas disposições aplicáveis à fase de execução do contrato e não à fase de formação do contrato”. Na verdade, o douto Acórdão recorrido entendeu que, tendo em consideração que na letra do n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, «”se atribui a obrigação em causa ao adjudicatário”, sendo que o caderno de encargos, nos termos do artigo 42.º, n.º 1 do CCP, “não é a peça do procedimento adequada para definir o conteúdo de documentos que integram a proposta a apresentar”, pelo que a interpretação da cláusula 4.9. deve ser efetuada em conformidade com a sua sede e com a natureza das obrigações que dela resultem, isto é, tendo como destinatário o adjudicatário e não o operador económico que apresenta proposta”»; e que «é assim claro que, caso se entendesse que a informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”, referida no n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de encargos, deveria ser apresentada simultaneamente pelo adjudicatário, na execução do contrato, e pelos concorrentes, nas suas propostas, essa exigência, para além de referida no Caderno de Encargos, deveria igualmente constar do programa do concurso, nos termos da alínea c) do artigo 57.º do CCP, o que não ocorreu».

K. Nesse mesmo sentido assenta toda a jurisprudência citada pela Recorrente no seu recurso de revista, pois em todos os Acórdãos indicados resulta, da matéria de facto provada nos mesmos, que a documentação que deveria obrigatoriamente instruir as propostas, para além de ser exigida nos respetivos Cadernos de Encargos, é exigida aos concorrentes (e não adjudicatário – como o refere o n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos do concurso em análise -) e é exigida também, diretamente ou por remissão para o Caderno de Encargos, nos respetivos Programas de Concurso. O que não acontece no Concurso objeto dos presentes autos, pois nenhum dos documentos exigidos no Programa do Concurso refere que a lista de produtos de limpeza e desinfeção a utilizar deverá ser apresentada de acordo com o n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos.

L. Assim, a jurisprudência citada pela Recorrente não tem qualquer relação ou aderência com a questão em juízo, pois como resulta toda a jurisprudência citada assenta em diferentes factos provados.

M. Consequentemente, a concreta questão a apreciar no presente recurso de revista não reveste inquestionável relevância jurídica, na medida em que não assume elevada complexidade jurídica, e não tem suscitado dúvidas e divergências ao nível da jurisprudência e ao nível da doutrina e a admissão do presente recurso de revista excecional não é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, pelo que não se encontram preenchidos os requisitos previstos no art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, não podendo ser admitido o presente recurso de revista excecional.

N. Caso se entenda que o recurso de revista deva ser admitido – o que não se concede, mas por mera cautela se pondera -, deverá o mesmo ser julgado improcedente por manifesta falta de fundamentação, pois o douto Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento.

O. Ao contrário do que é alegado pela Recorrente, das regras e condições aplicáveis ao Concurso, nomeadamente do n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, não decorre qualquer obrigação de os concorrentes instruírem as suas propostas com informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”, pelo não se verifica qualquer causa de exclusão da proposta da Contrainteressada C..., nem qualquer erro de julgamento do douto Acórdão recorrido.

P. O n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos estabelece, expressamente, que a informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares” deverá ser apresentada pelo Adjudicatário e não pelos concorrentes.

Q. Ora, resultando, clara e inequivocamente, da letra do n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos que a informação identificada nessa disposição deverá ser apresentada pelo Adjudicatário, é falso o alegado pela Recorrente de que a Contrainteressada C... (então concorrente) deveria instruir a sua proposta com “um documento” que indicasse tal informação.

R. Por outro lado, na interpretação do n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos haverá que atender que esta disposição se encontra inserida no Caderno de Encargos.

S. Da lei aplicável (cfr. artigos 41.º e 42.º, n.º 1, ambos do CCP) e da doutrina especializada resulta, inequivocamente, que o caderno de encargos, designadamente o n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, contém cláusulas dirigidas ao adjudicatário quanto ao contrato a celebrar e não cláusulas dirigidas aos concorrentes quanto à apresentação das suas propostas, pelo que a informação referida no o n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos deverá ser apresentada pelo adjudicatário e não pelos concorrentes nas suas propostas.

T. A interpretação do n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, como corretamente fez o douto Acórdão recorrido, deve ser feita em conformidade com a letra desta disposição (que prevê expressamente o “adjudicatário”) e com a peça do concurso em que se insere – ou seja, o Caderno de Encargos (que prevê as cláusulas a incluir no contrato a celebrar).

U. Caso se entendesse – o que não se concede –, que a informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”, referida no n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, deveria ser apresentada pelo adjudicatário, na execução do contrato, e pelos concorrentes, nas suas propostas, essa pretensa exigência, para além de ser referida no Caderno de Encargos, deveria também constar do programa do concurso, tal como exige a alínea c) do artigo 57.º do CCP. O que não se verificou.

V. Diferentemente do que é alegado pela Recorrente, não é “irrelevante” que a pretensa obrigação de os concorrentes apresentarem nas suas propostas informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares” conste somente do Caderno de Encargos, pois a alínea c) do artigo 57.º do CCP determina que sejam definidos no Programa do Concurso quais os documentos que contenham os termos ou condições relativos a aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

W. Assim, em cumprimento da alínea c) do artigo 57.º do CCP, o douto Acórdão recorrido não merece qualquer censura ao reconhecer que:

«é assim claro que, caso se entendesse que a informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”, referida no 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, deveria ser apresentada simultaneamente pelo adjudicatário, na execução do contrato, e pelos concorrentes, nas suas propostas, essa exigência, para além de referida no Caderno de Encargos, deveria igualmente constar do programa do concurso, nos termos da alínea c) do artigo 57.º do CCP, o que não ocorreu.

(...) À luz do referido, não merece censura a decisão recorrida, ao ter afirmado que «o programa do procedimento – que regula a tramitação do procedimento adotado – deve especificar os documentos que integram as propostas a apresentar, sem os quais pode estar preenchida uma das causas que habilita à sua exclusão», sendo que, como repetidamente se afirmou, o Programa do Concurso não fazia qualquer referência quanto à exigência de apresentação pelos concorrentes nas suas propostas, de informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”.

Assim, de acordo com as regras estabelecidas nas peças do concurso, os concorrentes deveriam instruir as suas propostas, nos termos do ponto vi. da alínea c. do artigo 9.º do Programa do Concurso, com lista de produtos de limpeza e desinfeção a utilizar, em conformidade com o modelo fixado no Anexo III do Programa do Concurso, não havendo qualquer imposição legal ou regulamentar que impusesse qualquer referência quanto à exigência de apresentação pelos concorrentes nas suas propostas de informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”».

X. Na verdade, no caso concreto, o Programa do Concurso não faz qualquer referência, direta ou indireta (nomeadamente, através de remissão para o Caderno de Encargos), quanto à pretensa exigência de apresentação pelos concorrentes nas suas propostas de informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”, referida no n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos (pelo contrário, é esta disposição que remete para o Anexo III do Programa do Concurso).

Y. De acordo com as regras estabelecidas nas peças do concurso, os concorrentes deveriam instruir as suas propostas, nos termos do ponto vi. da alínea c. do artigo 9.º do Programa do Concurso, com lista de produtos de limpeza e desinfeção a utilizar, em conformidade com o modelo fixado no Anexo III do Programa do Concurso, não fazendo estas disposições – ou outras – qualquer referência quanto à pretensa exigência de apresentação pelos concorrentes nas suas propostas de informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”.

Z. Da leitura do Anexo III do Programa do Concurso emerge, claramente, a inexistência de qualquer campo para indicação pelos concorrentes de informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”, referida no n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, pelo que, também por esta razão, carece de qualquer cabimento a alegação feita pela Recorrente de que a mesma era obrigatória ou exigida.

AA. Assim, como corretamente julgou o douto Acórdão recorrido e já assim tinha sido afirmado em 1.ª instância, «não pode ser exigido a um operador económico que altere um quadro de preenchimento obrigatório, previamente formatado pela entidade adjudicante, incluindo elementos que aquele inicialmente não prevê. No mesmo sentido, não pode entender-se que a coluna relativa a observações tem como função a inclusão dos demais elementos referidos no n.º 4.9 do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, sob pena de se criar uma situação de incerteza e insegurança sobre o conteúdo da proposta a apresentar, nos casos em que a entidade adjudicante delimita os termos em que as propostas devem ser instruídas».

BB. Por outro lado, o Programa do Concurso não exigia a apresentação de qualquer documento - nomeadamente de fichas técnicas dos produtos de limpeza e desinfeção a utilizar ou outro documento -, através do qual os concorrentes devessem indicar detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, nem tão pouco o Programa do Concurso exigia que algum dos documentos da proposta cumprisse ou fosse apresentado em conformidade com o n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, pelo que é evidente que não se exigia que a informação em apreço fosse apresentada pelos concorrentes nas suas propostas.

CC. O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04-03-2020, proferido no processo n.º 01777/09.5 BEPRT, não tem qualquer relação ou aderência com a questão em juízo, pois como resulta da sua leitura esse Acórdão assenta em diferentes factos provados e não qualquer semelhança com os presentes autos, conforme se deixou demonstrado supra.

DD. A proposta da Contrainteressada C... tendo apresentado a lista de produtos de limpeza e desinfeção a utilizar, em conformidade com o modelo para esse efeito estabelecido no Anexo III do Programa do Concurso, cumpre todas as exigências estabelecidas nas peças do concurso e não se verifica qualquer causa tipificada na lei para a exclusão da sua proposta.

EE. Sem se conceder, refira-se ainda que na definição do modelo do Anexo III do Programa do Concurso, a Entidade Adjudicante mencionou a obrigação de apresentação de elementos que permitiriam conhecer detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, nomeadamente a indicação pelos concorrentes da designação do produto/marca, o que foi feito pela Contrainteressada C... na sua proposta.

FF. Pelo exposto, ao contrário do que é alegado pela Recorrente, o douto Acórdão recorrido não “infringiu” quaisquer regras e/ou princípios gerais de direito, nem “desconsiderou” o disposto no n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, nem tão pouco “violou” o artigo 70.º, n.º 2, alínea a), nem o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP.

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado improcedente, devendo, consequentemente, manter-se o Douto Acórdão recorrido, que não merece qualquer censura, assim se fazendo a devida e costumada

JUSTIÇA !».

6. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 25/5/2023 (cfr. fls. 1139/1140 SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) 3. Com a presente ação, do contencioso pré-contratual, pretende a autora - A... - ver anulada a decisão final de adjudicação do objeto do concurso à C... – aquisição de serviços de limpeza interior dos escritórios, pavilhão do mercado e portaria do B... -, bem como do contrato - se entretanto tiver sido celebrado -, e ver condenado o B... a excluir a proposta da C... e a adjudicar o objeto do concurso à sua proposta.

Os tribunais de instância - TAC de Lisboa e TCAS - julgaram improcedente esta pretensão da autora, e mantiveram na ordem jurídica a adjudicação feita à C... porque, contra o por ela alegado - enquanto autora e apelante - a proposta da adjudicatária não continha um preço anormalmente baixo, nem deveria ser excluída com fundamento em omissão de termos e condições relativos a aspetos não submetidos à concorrência pelo respetivo caderno de encargos - artigos 42°, n°1, 70°, n°2 alínea a), e 146, n°2 alínea o), do CCP.

Novamente a autora e apelante discorda, mas agora apenas desta última «questão», e pede revista do acórdão do tribunal de apelação por entender que no mesmo se errou ao adotar a tese de que a constatada «omissão da listagem exigida no ponto 4.9 das cláusulas técnicas do caderno de encargos» - listagem dos produtos e materiais utilizados na limpeza, desinfeção e outras operações no mercado a usar em cada local, incluindo detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, conforme legislação aplicável e Anexo III do Programa do Concurso - não era causa de exclusão da proposta da C... pelo facto de «ser exigida no caderno de encargos e não no programa de concurso». E alega que esta interpretação da lei infringe o referido ponto do caderno de encargos, o disposto nos artigos 70°, n°2 alínea a), e 1460, n°2 alínea o), do CCP, bem como cria uma situação de desigualdade inadmissível - artigo 1°-A, n°1, do CCP ~ para além de entrar em «contradição» com o decidido em anterior aresto deste Supremo Tribunal - Ac STA de 18.09.2019, processo n° 02178/18.5BEPRT.

(…) facilmente se constata que neste caso estão em causa «questões» - relevância, para a admissão de propostas, de elementos que apenas são mencionados no caderno de encargos, e não no programa de concurso, sua qualificação jurídica, e impacto da sua omissão nas propostas - que impõem a concatenação de várias normas legais com a teleologia fundamental do regime jurídico dos contratos públicos. E, se bem que não é assunto totalmente novo para o tribunal de revista, o certo é que «pelo menos aparentemente» a decisão do acórdão recorrido destoa do já decidido sobre tema idêntico por este Supremo Tribunal - AC STA de 18.09.2019, processo n° 02178/18.SBEPRT -, impondo-se um esclarecimento e solidificação do decidido, em nome da uniformização da aplicação do direito no âmbito da sua vertente prática».

7. O Ministério Público junto deste STA, conquanto para tanto notificado, nos termos do art. 146º nº 1 do CPTA (cfr. fls. 1148/1149 SITAF), não se pronunciou.

8. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, mas com prévia divulgação do projeto do acórdão pelos Srs. Juízes Conselheiros Adjuntos, o processo vem submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

9. Constitui objeto do presente recurso de revista, saber se o Ac.TCAS recorrido procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto, em face do erro de julgamento que lhe é apontado pela ora Recorrente, cumprindo decidir se, como ali julgado, em confirmação do antes decidido em 1ª instância, devia a proposta da Contrainteressada/Recorrida ser admitida – como foi pela Entidade Adjudicante -, ou se, como advogado pela Autora/Recorrente ao longo da presente ação, e neste seu recurso de revista, deveria aquela proposta ter sido excluída por alegada omissão de apresentação de termos ou condições exigidos no Caderno de Encargos.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

10. O TCAS considerou como relevantemente provada a seguinte factualidade, por reporte aos fatos tidos por provados na sentença de 1ª instância (cfr. parte III, “Fundamentação de Facto” do Acórdão recorrido, que aqui se reproduz textualmente):

«A) Em 5 de julho de 2022, foi publicado, no Diário da República, II série, n.º 128, o anúncio do concurso público, relativo ao contrato de aquisição de serviços de limpeza interior dos escritórios, pavilhão do mercado e portaria do B..., promovido pela Entidade Demandada (cfr. fls. 222 ss., no SITAF);

B) O preço base do procedimento foi fixado em 153.500,00 euros (cfr. artigo 3.º, n.º 2, do Programa de Procedimento, a fls. 283, no SITAF);

C) O Programa de Procedimento, que se dá por integralmente reproduzido, inclui, entre o mais, o seguinte:

“(…)

Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.

(…).” (cfr. fls. 286, no SITAF);

D) O anexo II, do Programa de Procedimento, tem o seguinte teor:

Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.

(cfr. fls. 294, no SITAF);

E) O anexo III, do Programa de Procedimento, correspondente ao quadro de produtos e materiais a utilizar, que integra a proposta, agrega a seguinte informação:

Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.

(cfr. artigo 9.º, n.º 1, alínea c), subalínea vi), do Programa de Procedimento, a fls. 286 e 296, no SITAF);

F) O preço contratual é o preço da proposta adjudicada, e será pago em trinta e seis prestações mensais, iguais e sucessivas de valor correspondente (cfr. cláusula 9.1., do Caderno de Encargos – Cláusulas Jurídicas, a fls. 221, no SITAF);

G) O prazo de duração do contrato a celebrar é de trinta e seis meses (cfr. Cláusula 5.2., do Caderno de Encargos – Cláusulas Jurídicas, a fls. 230, no SITAF);

H) O Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, que se dá por integralmente reproduzido, inclui, entre o mais, seguinte:

“(…)

Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC. (…).” (cfr. fls. 244 s., no SITAF);

I) A proposta apresentada pelo concorrente C..., S.A., que se dá por integralmente reproduzida, inclui, entre o mais, o seguinte:

“(…)

Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC.

(…).” (cfr. fls. 328 ss., no SITAF);

J) Em 26 de julho de 2022, foi elaborado, pelo júri, o relatório preliminar de análise e avaliação das propostas, que se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC. (…).” (cfr. fls. 398, no SITAF);

K) Em 8 de setembro de 2022, foi elaborado, pelo júri, o relatório final de avaliação das propostas, que se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

Dão-se por reproduzidos os documentos constantes dos Factos Provados da decisão Recorrida - Artigo 663º/6 CPC. (…).” (cfr. fls. 391, no SITAF);

L) Em 13 de setembro de 2022, o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou adjudicar o contrato de prestação de serviços de limpeza interior dos escritórios, pavilhão do mercado e portaria do B..., pelo valor total de 145.692,00 euros, a que acresce IVA à taxa legal, à concorrente C..., S.A. (cfr. fls. 429, no SITAF);

M) Em 15 de setembro de 2022, foi notificada aos concorrentes a decisão a que se refere a alínea anterior (admitido por acordo)».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

11. Como decorre do teor do Acórdão TCAS ora recorrido e das alegações da Recorrente/Autora

“A. ..”, designadamente das respetivas conclusões (que delimitam o objeto do presente recurso de revista), está em causa apreciar se o aresto recorrido, em confirmação do julgamento de 1ª instância, julgou acertadamente ao negar-lhe razão ao pugnar – como ora continua a pugnar no presente recurso de revista - pela anulação da decisão de admissão da proposta da adjudicatária Contrainteressada/Recorrida “C...”.

Defende a Recorrente/Autora que o Caderno de Encargos estabelecia, no ponto 4.9. das respetivas Cláusulas Técnicas, uma obrigação, para os concorrentes, de apresentação, nas suas propostas, de um termo ou condição referente a aspeto da execução do contrato não submetidos à concorrência ao qual a Entidade Adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, especificamente: “detalhes dos produtos e materiais utilizados na limpeza, desinfeção e outras operações no mercado, sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização na proximidade de produtos agroalimentares”.

Argumenta a Recorrente/Autora que, não tendo a Contrainteressada adjudicatária apresentado ou juntado, na sua proposta tais elementos, teria esta que ser excluída, por incumprimento daquela obrigação.

Alega que as instâncias erraram – e, nomeadamente, o Acórdão recorrido – ao terem julgado que, por tal exigência constar apenas do Caderno de Encargos e não do Programa do Concurso, o seu incumprimento não podia ditar a exclusão da proposta, uma vez que, contrariamente a jurisprudência deste STA (cita o Acórdão de 18/9/2019, proc. 02178/18), entenderam que a obrigatoriedade de apresentação, nas propostas, de tais termos ou condições, só pode advir do Programa do Concurso e não do Caderno de Encargos.

Em conformidade, a Recorrente/Autora expressa que pretende que, no âmbito do presente recurso de revista, este STA responda à seguinte questão, que considera decisiva (cfr. conclusão 2ª das suas alegações):

- «Saber se, para afeitos de exclusão da proposta com fundamento na omissão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, a obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos».

E, uma vez que alega que o julgamento das instâncias contrariou o aludido Acórdão deste STA de 18/9/2109, a Recorrente/Autora invoca este aresto do STA no sentido da defendia exclusão da proposta da Contrainteressada adjudicatária, já que a obrigatoriedade de apresentação de tais termos ou condições pode ser imposta também no Caderno de Encargos, representando o seu incumprimento “uma irregularidade de natureza ou caráter material” (cfr. conclusão 17ª das suas alegações):

«No que concerne à impugnação dos fundamentos de direito da douta decisão recorrida, a Recorrente estriba-se no entendimento vertido, desde logo, no Acórdão do STA de 18 de setembro de 2019, no âmbito do processo n.º 02178/18.8BEPRT».

12. Sucede que as instâncias, para além de terem afirmado que a obrigatoriedade de apresentação, nas propostas dos concorrentes os termos e condições em questão tem de constar do Programa do Concurso, e não apenas do Caderno de Encargos, julgaram também, ambas, que, de qualquer forma, nem sequer do Caderno de Encargos do presente procedimento – nomeadamente do ponto 4.9, das suas Cláusulas Técnicas -, resultava para os Concorrentes uma tal obrigatoriedade.

Sendo assim, a questão invocada pela Recorrente/Autora não é decisiva, ou melhor, não é a primeira questão decisiva a solucionar no presente recurso, pois só se tornará decisiva se concluirmos – contrariamente às instâncias e, relevantemente, ao Acórdão do TCAD recorrido – que o Caderno de Encargos aqui em causa, no ponto 4.9. das suas Cláusulas Técnicas, impunha, aos Concorrentes, a aludida obrigatoriedade de apresentação daquele termo ou condição nas suas propostas. Sendo, pois, esta a primeira questão a resolver.

13. O Caderno de Encargos referente ao procedimento concursal em questão (constante de fls. 222 e segs. SITAF, dado por reproduzido no ponto H do probatório) iniciava com o seguinte esclarecimento:

«1. Objeto

O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a

celebrar na sequência do procedimento pré-contratual (…)».

E, na parte referente às Cláusulas Técnicas, o Caderno de Encargos incluía o ponto 4.9 em discussão:

«CADERNO DE ENCARGOS

CLÁUSULAS TÉCNICAS

«(...) 3. MODO DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS

(…) A) REQUISITOS DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS AFETOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

4. LIMPEZA DO MERCADO

(…) 4.9 O ADJUDICATÁRIO deverá apresentar junto à proposta e posteriormente durante a execução do contrato, a listagem dos produtos e materiais utlizados na limpeza, desinfeção e outras operações no mercado a usar em cada local, incluindo detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, conforme legislação aplicável e Anexo III do Programa de Procedimento».

Por sua vez, o respetivo Programa de Procedimento (constante de fls. 22 e segs. SITAF, dado por reproduzido no ponto C do probatório) estabelecia da seguinte forma, no seu art. 9º, as exigências para os Concorrentes quanto à documentação que deveriam apresentar com as Propostas, “sob pena de exclusão”:

«Artigo 9º - Documentos que constituem a Proposta

1. A Proposta deverá ser apresentada diretamente na plataforma eletrónica “Compras PT”, disponível no endereço https://www2.compraspt.com , a qual deverá ser constituída pelos seguintes, sob pena de exclusão:

a. Documento de que conste a Proposta de preço, que não deve incluir o IVA, indicado em algarismos e por extenso, em conformidade com o modelo anexo a este Programa de Procedimento (Anexo I);

b. Nota justificativa do preço proposto, devendo também incluir o preço hora/homem para os serviços contratuais previstos, Lista de meios humanos, consumíveis e de equipamentos a utilizar, em conformidade com o modelo anexo a este Programa de procedimento (Anexo II);

c. Memória Descritiva e Justificativa, da forma como pretende executar a prestação de serviços:

i. Descrição do sistema de organização por tipos de trabalho;

ii. Descrição do sistema de circulação de informação e comunicações;

iii. Descrição de sistemas de qualidade, ambiental e de higiene e segurança a implementar;

iv. Descrição de metodologias de limpeza e lavagem interior,

v. Listagem detalhada de equipamentos a afetar à presente prestação (Anexo III).

vi. Lista de Produtos de limpeza e desinfeção a utilizar (Anexo III) .

d. Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, em conformidade com o modelo anexo a este Programa de Procedimento (Anexo IV);

e. Declaração contendo a identificação completa do concorrente com denominação social, endereço, telefone, correio eletrónico, número de contribuinte, indicação dos nomes dos titulares dos corpos gerentes e de outras pessoas com poderes para a obrigarem e a forma como o concorrente se obriga ou apresentação de código da Certidão Permanente da Sociedade válido e emitida pela competente Conservatória do Registo Comercial.

2. Os documentos da proposta são obrigatoriamente redigidos em Português, com exceção da documentação técnica relativa a equipamentos (folhetos, datasheet entre outros) que pode ser redigida em Inglês.

3. Nos termos previstos nos artigos 70.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos, serão excluídas as propostas que não cumpram com motivos formais e materiais aí indicados.

4. Para os concorrentes que se apresentem sob a forma de agrupamento, documentos elaborados em conformidade com os ANEXOS VII e VIII;

5. A apresentação dos documentos previstos nos números anteriores obedece, nomeadamente, ao disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, e na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.

6. Os anexos a este Programa do Procedimento a que se referem os números anteriores deverão ser preenchidos pelos concorrentes sem efetuar alterações à sua integridade, estrutura ou formato».

14. A sentença do TAC/Lisboa(JCP) apresentou da seguinte forma a questão ora em discussão:

«A Autora alega que o anexo III, que acompanha a proposta da Contrainteressada C... não contém qualquer alusão à concentração química, ao modo de diluição dos produtos de limpeza e à possibilidade de utilização junto de produtos agroalimentares, nem é acompanhada por fichas técnicas de produtos de limpeza, pelo que aquela não se comprometeu com todos os termos e condições relativos a aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, omitindo especificações obrigatórias, o que conduz à exclusão da proposta.

A Entidade Demandada sustenta que a Contrainteressada C... não estava obrigada a apresentar fichas técnicas dos produtos e que o quadro do anexo III, não continha uma coluna para concentrações químicas, sendo que através da informação fornecida é possível aceder à composição química e a outros dados que se considerem importantes.

A Contrainteressada C... alega que o n.º 4.9., do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, faz menção ao adjudicatário e não aos concorrentes, sendo que, em qualquer caso, a informação deve ser apresentada em conformidade com o anexo III, do Programa do Procedimento, que respeita à lista de produtos de limpeza e desinfeção a utilizar, pelo que basta a cada concorrente efetuar o preenchimento dos elementos obrigatórios exigidos nesse anexo, o que fez, devendo considerar-se como suficiente a designação do produto/marca.

Assim, a questão que importa dilucidar consiste em saber se a proposta apresentada pela Contrainteressada C... observou o disposto na cláusula 4.9., do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas».

E decidiu a questão pela seguinte forma:

«(…) o programa de procedimento – que regula a tramitação do procedimento adotado – deve especificar os documentos que integram as propostas a apresentar, sem os quais pode estar preenchida uma das causas que habilita à sua exclusão.

O artigo 9.º, n.º 1, alínea c), subalínea vi), do Programa de Procedimento, enumera os documentos que constituem a proposta, sob pena de exclusão, entre os quais se inclui a “Lista de Produtos de limpeza e desinfeção a utilizar (Anexo III)”.

O referido anexo III, sob a forma de um quadro, determina a inclusão da seguinte informação: designação do produto/marca, especificidade, instruções de uso, locais a aplicar, observações.

A cláusula 4.9., do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, prescreve que:

“4. 9 O ADJUDICATÁRIO deverá apresentar junto à proposta e posteriormente durante a execução do contrato, a listagem dos produtos e materiais utlizados na limpeza, desinfeção e outras operações no mercado a usar em cada local, incluindo detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, conforme legislação aplicável e Anexo III do Programa de Procedimento”.

Do que se conclui que a proposta deve ser integrada pelo quadro a que respeita o anexo III, devidamente preenchido com a informação aí exigida, e que este quadro – de preenchimento obrigatório, por a sua falta se encontrar sancionada com a exclusão da proposta – não inclui, de forma expressa, a menção aos detalhes sobre a concentração química e a possibilidade de utilização na proximidade de produtos agroalimentares, conforme indicado na citada cláusula do Caderno de Encargos.

Em primeiro lugar, o caderno de encargos, que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (artigo 42.º, n.º 1, do CCP), não é a peça do procedimento adequada para definir o conteúdo de documentos que integram as propostas a apresentar É aliás, por isso, que nessa cláusula se atribui a obrigação em causa ao adjudicatário, sendo que este é o concorrente que, após a apresentação da proposta, obteve a adjudicação do contrato, adquirindo o direito à sua celebração e posterior execução. Ou seja, a entidade adjudicante atribuiu a responsabilidade ao adjudicatário, mas cominou-lhe, parcialmente, um momento temporal de cumprimento incompatível com a fase em causa.

Nesta medida, a interpretação da cláusula 4.9. deve ser efetuada em conformidade com a sua sede e com a natureza das obrigações que dela resultam, isto é, tendo como destinatário o adjudicatário e não o operador económico que apresenta uma proposta.

Mas, ainda que assim não fosse, tal cláusula impõe que a informação seja prestada em conformidade com o anexo III, do Programa de Procedimento, desta forma impondo a cada um dos concorrentes o preenchimento desse quadro, em função do modo como ele foi desenhado, contendo as informações aí previstas e não outras, desde logo, as que não encontram acolhimento expresso nesse anexo.

Em suma, seja porque a cláusula 4.9. apenas se aplica ao adjudicatário, aquele que foi escolhido para posterior celebração do contrato, que é o sujeito passivo da obrigação estatuída, ainda que em moldes imperfeitos, seja porque, admitindo-se que tal cláusula vale em sede de formação do contrato, o seu cumprimento deve ser assegurado em conformidade com o disposto no anexo III, do Programa de Procedimento, ou seja, considerando apenas os elementos que neste são expressamente exigidos.

Nesta perspetiva, releva apurar se o documento da proposta da Contrainteressada C..., que corresponde ao referido anexo III, se encontra em conformidade com o conteúdo que decorre do modelo imposto pelo Programa de Procedimento.

Compulsada a proposta em apreço, parcialmente transcrita na alínea I), do probatório, constata-se que o anexo se encontra devidamente preenchido, incluindo a designação/marca do produto, a sua especificidade, as instruções de uso e os locais a aplicar. A proposta encontra-se instruída com um documento, que é de apresentação obrigatória, em observância do modelo que foi previsto para o efeito.

A Contrainteressada C... apresentou, dessa forma, o documento exigido no artigo 9.º, n.º 1, alínea c), subalínea vi), do Programa de Procedimento, cumprindo essa determinação regulamentar.

Não pode ser exigido a um operador económico que altere um quadro de preenchimento obrigatório, previamente formatado pela entidade adjudicante, incluindo elementos que aquele inicialmente não prevê. No mesmo sentido, não pode entender-se que a coluna relativa a observações tem como função a inclusão dos demais elementos referidos na cláusula 4.9., do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, sob pena de se criar uma situação de incerteza e insegurança sobre o conteúdo da proposta a apresentar, nos casos em que a entidade adjudicante delimita os termos em que as propostas devem ser instruídas.

Nestes termos, improcede a pretensão formulada, tendo em conta que a proposta da Contrainteressada C... respeita o disposto no artigo 9.º, n.º 1, alínea c), subalínea vi), do Programa de Procedimento, para cujo anexo, aliás, a referida cláusula do Caderno de Encargos remete».

15. O Acórdão do TCAS recorrido confirmou este julgamento da 1ª instância, referindo nomeadamente que:

«(…) não se vislumbra que do n.º 4.9. das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, decorra qualquer obrigação dos concorrentes instruírem as suas propostas com informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares”.(...) a referida cláusula estabelece que a informação relativa a “detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares” deverá ser apresentada pelo Adjudicatário e não pelos concorrentes, em face do que se não reconhece que a decisão recorrida tenha “desconsiderado a letra” desta disposição.

(…) Reitera-se, pois, que o caderno de encargos, designadamente o controvertido n.º 4.9 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, contém cláusulas dirigidas ao adjudicatário quanto ao contrato a celebrar e não cláusulas dirigidas aos concorrentes quanto à apresentação das suas propostas, pelo que a informação referida na referida Cláusula deverá ser apresentada pelo adjudicatário e não pelos concorrentes nas suas propostas».

16. Entendemos que este julgamento das instâncias deve ser mantido.

Não se nega que, conforme ajuizado por este STA no Acórdão aludido de 18/9/2019 (02178/18), a obrigatoriedade de apresentação possa relevantemente estabelecer-se apenas no Caderno de Encargos, e não também no Programa do Procedimento, constituindo uma exigência “de natureza ou caráter material” a cumprir pelos Concorrentes. No entanto, nesse caso, precisamente por se encontrar exigida (apenas) no Caderno de Encargos – que não é o local próprio para estabelecer os requisitos das propostas (cfr. art. 42º do CCP) – e não também no Programa do Procedimento – local próprio para definir os termos da fase de formação do contrato (cfr. art. 41º do CCP) -, essa exigência tem, no mínimo, de ser ali formulada de modo claro e inequívoco, de modo a não constituir uma armadilha oculta, ou camuflada, para os Concorrentes, em violação dos princípios da transparência, da boa-fé e de uma sã concorrência.

Ora, como resulta dos autos e da pronúncia das instâncias, a Cláusula do Caderno de Encargos, inserida nas Cláusulas Técnicas, que a Recorrente/Autora alega que a Contrainteressada adjudicatária incumpriu enquanto Concorrente, ao apresentar a sua proposta, não se apresenta explícita nem clara no sentido de impor uma obrigatoriedade dirigida aos Concorrentes, quanto ao conteúdo das propostas por eles a apresentar, ao menos fora, ou para além, do completo preenchimento do Anexo III, nos seus pré-formatados campos.

Vejamos.

16.1. Em primeiro lugar, a Cláusula 4.9. impõe obrigações expressamente ao “ADJUDICATÁRIO” (sic, em letras maiúsculas, como para não haver dúvidas).

Essa imposição ao “Adjudicatário”, e não aos Concorrentes, está de acordo com o local em que a Entidade Adjudicante a inseriu: nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, uma vez que nos termos legais, do CCP (art. 42º), «O Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar». O que reforça a interpretação de que se trata de imposição dirigida ao Adjudicatário, em conformidade, aliás, como se disse, com a própria letra da Cláusula.

Acresce que, para além de se encontrar nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, insere-se a mesma sob o capítulo de «(...) 3. MODO DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS (…) A) REQUISITOS DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS (…) 4. LIMPEZA DO MERCADO». Ou seja, encontra-se inserida nas cláusulas referentes à execução do contrato, o que está de acordo com a interpretação de ter como destinatário o Adjudicatário, tal como a própria Cláusula 4.9. expressamente refere. Não se vê que um Concorrente a devesse interpretar de forma diferente, devendo ler “Concorrentes” onde se diz “Adjudicatário”. Daqui que a sentença de 1ª instância (corroborada pelo TCAS) tenha concluído pertinentemente que:

«Nesta medida, a interpretação da cláusula 4.9. deve ser efetuada em conformidade com a sua sede e com a natureza das obrigações que dela resultam, isto é, tendo como destinatário o adjudicatário e não o operador económico que apresenta uma proposta».

E não pode afastar esta conclusão, atenta a sua pertinente fundamentação, a circunstância de a Cláusula em causa referir que o Adjudicatário «deverá apresentar junto à proposta e posteriormente durante a execução do contrato (…)». É que o Adjudicatário não apresenta “proposta” – quando muito, “apresentou proposta” – pelo que uma obrigação imposta a um Adjudicatário (Concorrente a quem já foi adjudicado o contrato) só se pode referir à “execução do contrato” (em conformidade com o local em que se insere – “Caderno de Encargos/Cláusulas Técnicas/Modo de Execução dos Serviços”) e não à “apresentação de propostas”.

Daqui que também se imponha, como pertinente a conclusão da sentença de 1ª instância (corroborada pelo TCAS) que:

«(…) nessa cláusula se atribui a obrigação em causa ao adjudicatário, sendo que este é o concorrente que, após a apresentação da proposta, obteve a adjudicação do contrato, adquirindo o direito à sua celebração e posterior execução. Ou seja, a entidade adjudicante atribuiu a responsabilidade ao adjudicatário, mas cominou-lhe, parcialmente, um momento temporal de cumprimento incompatível com a fase em causa».

16.2. Em segundo lugar, a Cláusula Técnica 4.9. refere explicitamente que a exigência é ali imposta «conforme (…) Anexo III do Programa de Procedimento».

Esta circunstância compagina-se perfeitamente com a interpretação, que temos como única possível, de se tratar de uma Cláusula dirigida ao Adjudicatário, inserida em local referente ao “modo de execução do contrato” por parte do Adjudicatário. Isto é: o Adjudicatário deverá apresentar a listagem “durante a execução do contrato”, conforme o Anexo III do Programa do Concurso que apresentou, junto à proposta, como Concorrente.

Mas ainda que se entendesse que a Cláusula se dirige aos “Concorrentes”, não obstante nela se expresse que se dirige ao “Adjudicatário”, sempre a listagem é ali exigida «conforme o Anexo III do Programa do Concurso».

Ora, não restam dúvidas – nem a Recorrente/Autora as coloca – que a Contrainteressada Adjudicatária entregou com a sua proposta - enquanto Concorrente - o Anexo III do Programa do Procedimento preenchido em todos os campos nele previstos, a saber: “designação do produto/marca”, “especificidade”, “instruções de uso”, “locais a aplicar”, “observações”.

O que a Recorrente/Autora alega é que esse Anexo III, tal como preenchido e entregue pela Contrainteressada com a sua proposta, não satisfaz o exigido pela referida Cláusula Técnica 4.9. do Caderno de Encargos. Porém, como as instâncias bem notaram, não caberia aos Concorrentes alterar os campos do dito Anexo III, pré-formatado pela Entidade Adjudicante, para satisfazer uma alegada exigência que sempre teria de ser satisfeita, nos termos da própria Cláusula 4.9., «conforme o Anexo III do Programa de Procedimento».

Como se diz no Acórdão do TCAS recorrido:

«Como, mais uma vez, afirmado corretamente em 1ª Instância, “não pode ser exigido a um operador económico que altere um quadro de preenchimento obrigatório, previamente formatado pela entidade adjudicante, incluindo elementos que aquele inicialmente não prevê. No mesmo sentido, não pode entender-se que a coluna relativa a observações tem como função a inclusão dos demais elementos referidos no n.º 4.9 do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, sob pena de se criar uma situação de incerteza e insegurança sobre o conteúdo da proposta a apresentar, nos casos em que a entidade adjudicante delimita os termos em que as propostas devem ser instruídas».

Aliás, o próprio Programa do Procedimento proibia expressamente que os Concorrentes alterassem esse Anexo III, pelo que deviam limitar-se a preencher os seus campos, tal como previstos pela Entidade Adjudicante (cfr. nº 6 do art. 9º do Programa de Procedimento, sob a epígrafe “Documentos que constituem a Proposta”, já acima citado no ponto 13 supra):

«(…) 6. Os anexos a este Programa do Procedimento a que se referem os números anteriores deverão ser preenchidos pelos concorrentes sem efetuar alterações à sua integridade, estrutura ou formato».

Desta forma, e em suma, entendemos que as instâncias ajuizaram corretamente ao terem julgado improcedente a pretensão de exclusão da proposta da Contrainteressada,

«(…) seja porque a cláusula 4.9. apenas se aplica ao adjudicatário, aquele que foi escolhido para posterior celebração do contrato, que é o sujeito passivo da obrigação estatuída, ainda que em moldes imperfeitos, seja porque, admitindo-se que tal cláusula vale em sede de formação do contrato, o seu cumprimento deve ser assegurado em conformidade com o disposto no anexo III, do Programa de Procedimento, ou seja, considerando apenas os elementos que neste são expressamente exigidos».

16.3. Em terceiro e último lugar, não deixando de ter presente tudo o que até aqui se referiu, há ainda que observar que, tal como alegado pela Contrainteressada/Recorrida (cfr. conclusão EE. das suas contra-alegações),

«na definição do modelo do Anexo III do Programa do Concurso, a Entidade Adjudicante mencionou a obrigação de apresentação de elementos que permitiriam conhecer detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e a possibilidade de utilização, na proximidade de produtos agroalimentares, nomeadamente a indicação pelos concorrentes da designação do produto/marca, o que foi feito pela Contrainteressada C... na sua proposta».

Esta alegação é, aliás, confirmada, de modo adequado, pela própria Entidade Adjudicante (cfr. conclusões W e X das suas contra-alegações, a fls. 945 e segs. SITAF, no recurso de apelação interposto pela Recorrente/Autora, para o TCAS):

«No momento do lançamento do concurso e respetiva elaboração do Programa de Procedimento (PP), a aqui Recorrida [Entidade Adjudicante B...”] considerou como suficientes, para conhecer dos detalhes sobre a concentração química, instruções de uso e possibilidade de utilização na proximidade de produtos agroalimentares - mencionados na Cláusula 4.9. do CE -, os elementos exigidos no quadro constante do Anexo III do PP supramencionado.

X) As fichas técnicas dos produtos a utilizar não se apresentavam, nestes termos, como documentos de apresentação obrigatória na fase pré contratual, como aliás se torna claro pelo expresso direcionamento das orientações presentes na Cláusula 4.9. ao “ADJUDICATÁRIO", e já não a um qualquer operador económico/concorrente».

17. Pelo exposto, inexistindo a alegada obrigação, imposta pela Cláusula Técnica 4.9. do Caderno de Encargos, supostamente incumprida pela Contrainteressada adjudicatária – enquanto Concorrente, é inaplicável, “in casu”, a jurisprudência do invocado Acórdão deste STA de 18/9/2019 (02178/18), a qual faz depender a verificação de uma “irregularidade de natureza ou caráter material” do incumprimento de uma obrigação de apresentação fixada nas peças do procedimento, nomeadamente no Caderno de Encargos – incumprimento que aqui se não patenteia.

18. E também não procede a alegação da Recorrente/Autora de que, ao ignorar-se a falta de cumprimento por parte de um Concorrente quanto a um aspeto do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de Encargos, se criaria uma situação de “desigualdade inadmissível” (cfr. art. 1º-A nº 1 do CCP) face aos outros Concorrentes cumpridores dessa obrigação.

É que, inexistindo, como concluímos, a referida obrigação alegadamente contida na Cláusula Técnica 4.9. do Caderno de Encargos, não se verifica, em consequência, qualquer omissão ou incumprimento por parte da aqui Contrainteressada que possa fundamentar uma discriminação ou desigualdade de tratamento face a outros Concorrentes.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Negar provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente/Autora “A..., S.A.”, confirmando-se o Acórdão do TCAS recorrido.

Custas a cargo da Recorrente/Autora.

D. N.

Lisboa, 6 de julho de 2023. – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Cláudio Ramos Monteiro.