03736/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

A deliberação camarária de cassação de alvará de estabelecimento configura a prática de acto administrativo lesivo o que, tendo havido instrução procedimental relevante, necessariamente impõe a audiência prévia dos interessados.

A Câmara Municipal de Loulé, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. Além da reclamação (carta) subscrita pelo interessado, José ………………, o procedimento administrativo integrou e alicerçou-se ainda noutra reclamação (cfr. fls. 30/37 do p.a.) subscrita por 83 pessoas, devidamente identificadas, inclusive, na quase totalidade através da indicação do n° de Bilhete de Identidade, que não foram indicadas como contra-interessados e não foi pedida a sua citação.

2. A identificação dos contra-interessados, exigida no regime processual em vigor à data da entrada da acção (cfr. artigo 36°, n° l, alínea b), da LPTA), foi mantida no artigo 78° n° 2, al. f) do CPTA, e é determinada pela necessidade de ordenar a sua citação para os termos da acção - artigo 81°, n° l -, tendo em consideração que deverão ser obrigatoriamente demandados, em obediência ao principio do contraditório, todos os que possam ser prejudicados com a procedência da acção -artigos 57° e 68°, n° 2 do CPTA.

3. A falta de identificação dos contra-interessados, constituindo um pressuposto processual, cuja inobservância resulta na impossibilidade de cumprimento do principio do contraditório, encerra manifesta violação do disposto no artigo 36° n° l, al. b) da LPTA (actual artigo 81° n° 2 al. f) do CPTA) e constitui fundamento de absolvição da instância.

O Recorrido não apresentou contra-alegações.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. Em 30.06.89, a CML emitiu o alvará sanitário nº …….., em relação a uma estabelecimento de pastelaria, sito no R/C da Rua de ……, em ………, titulado por António ……… - doe. de fls. 9, do p.a.

B. Em 30.10.2002, o recorrente celebrou com António ……… contrato de trespasse, por meio do qual o segundo transfere para o primeiro o “estabelecimento comercial destinado à actividade de pastelaria denominado “Golfo …..”, também conhecido como “O …….”, instalado num prédio urbano situado na Rua de ……..oão, nº 43-A, cidade e Freguesia de ……., concelho de Loulé” - doe. de fls. 23/26 e de fls. 88/91, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

C. Do anexo l ao contrato referido na alínea anterior consta na relação de bens, entre o mais, um fogão industrial com quatro bocas - Ibidem.

D. Em Fevereiro de 2003, o recorrente requereu o averbamento do alvará sanitário nº ….., em seu nome, com efeitos a partir de 01.11.2002, referente ao estabelecimento de pastelaria, denominado “O ……….” - doe. de fls. 10, do p.a.

E. Em 19.02.2003, os serviços da CML lavraram termo de averbamento ao alvará de licença sanitária nº ……/89, relativo ao estabelecimento de bebidas, do tipo pastelaria, sito na ……….., nº 43-A, ………., freguesia de ……., concelho de Loulé dos elementos seguintes: “entidade exploradora: Francisco …… // Denominação do estabelecimento: Pastelaria “O ……….” - doe. de fls. 53, do p.a.

F. Em 07.05.2003, José …………, morador na …………, nº 45/47, Quarteira, dirigiu ao Presidente da CML, carta de fls. 2/6, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

G. Em 09.05.2003, a GNR/Quarteira efectuou fiscalização ao estabelecimento dos autos, dando conta de que o estabelecimento confecciona e serve refeições a clientes - doe. de fls. 8, do p.a.

H. Em 13.05.2003, o recorrente dirigiu ao Presidente da CML requerimento tendo em vista a autorização de instalação de um cavalete (Menu) 1,20mX45 cm, no estabelecimento de tipo pastelaria, com alvará sanitário nº ……., de 30.06.89, sitio na …….……, 43-A, Quarteira - doe. de fls. 78, do p.a.

I. Da maqueta junta consta. “Snack-bar O …… - Grelhados no carvão (comida para fora) - Prato do dia” - doe. de fls. 28, do p.a.

J. Em 16.05.2003, os serviços da CML remeteram a José ………… ofício relativo a “Participação sobre mau ambiente provocado pelo funcionamento de uma estabelecimento denominado por “B……. B…”, sito na ………….”, dando conta do recebimento da carta referida na alínea anterior - doe. de fls.6, do p.a.

K. Em 23.05.2003, a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território - Algarve, endereçou ao Presidente da CML o ofício nº 3842, relativo a “Reclamação relativa a ruído provocado pelo funcionamento de um estabelecimento denominado “B…….. B……”, sito na ………, nº 43, em …….., Loulé - doe. de fls. 12/13, do p.a.

L. Em 28.05.2003, os serviços de fiscalização municipal da CML efectuaram vistoria ao estabelecimento em apreço, tendo elaborado a informação constante de fls. 19/20, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

M. Em 02.06.2003, deu entrada nos serviços da CML relatório de informação da GNR relativo a "Ruído e insegurança na ……….., ………, de fls. 22, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

N. Em 03.06.2003, os residentes da Rua ………. e da Rua ………., em Quarteira, dirigiram ao Presidente da CML exposição de fls. 30/37, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

O. Em 20.06.2003, os serviços de fiscalização da CML elaboraram informação relativa à exposição referida na alínea anterior, de fls. 38/40, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.

P. Em 23.06.2003, o Vice-Presidente da CML elaborou proposta relativa “cassação e apreensão do alvará de licença, tal como o encerramento do estabelecimento de bebidas - tipo pastelaria, designado por “O …….” ou “B………. B………”, situado na …….., nº 43-A, freguesia de ………., explorado por Francisco …….”, através da qual propôs: - a determinação da caducidade do alvará de licença emitido por esta câmara municipal e sua posterior cassação e apreensão; // - encerramento do estabelecimento em causa - doe. de fls. 18/21, cujo teor se dá por reproduzido.

Q. Em 02.07.2003, a CML aprovou, por unanimidade, a proposta referida na alínea anterior (doe. de fls. 17), com o conteúdo seguinte: “(..) no seguimento de informação prestada pelos Serviços de Fiscalização Municipal, determinando a caducidade do alvará de licença e sua posterior cassação e apreensão, tal como o encerramento do estabelecimento de bebidas do tipo pastelaria, designado por “O ……” ou “B……. B……”, situado na Rua ………, nº 43-A, na cidade e freguesia de ….., explorado por Francisco ………….. Mais ficou decidido mandar notificar o explorador do estabelecimento em causa, no sentido de dar cumprimento ao teor da presente deliberação sob pena de não o fazendo incorrer no crime de desobediência previsto no artº 348º do Código Penal.(..)”.

R. Em 10.07.2003, o recorrente foi notificado do teor da deliberação referida na alínea anterior - doe. de fls. 24, cujo teor se dá por reproduzido.

S. Por meio do ofício nº 107, de 10.07.03, da CML o recorrente foi notificado de que o pedido referido na alínea H. foi indeferido - doe. de fls. 79, do p.a.

DO DIREITO

A fundamentação jurídica da sentença recorrida é do sentido que se transcreve, na íntegra:

“(..) Nos presentes autos, vem impugnada a deliberação da CML, de 02.07.2003, que determinou a cassação e apreensão do alvará e encerramento do estabelecimento de pastelaria explorado pelo recorrente, sito na …….., nº 43-A, em ………….., Loulé.

O acto suo judice foi proferido ao abrigo do disposto no artigo 18.°/1/c), e 2, do Decreto-Lei n° 168/97, de 04.07 (versão conferida pelo Decreto-Lei nº 57/2002, de 11 de Março).

2. Invoca a recorrida que a medida de cassação do alvará e de encerramento do estabelecimento em apreço se enquadra no disposto no artigo 84.° do CPA.

Improcede a presente asserção, porquanto a imposição da cassação do alvará e do encerramento do estabelecimento consome a estatuição de efeitos jurídicos da resolução final do procedimento administrativo instaurado com vista a aferir da legalidade do mesmo, não constituindo, por isso, uma medida provisória ou cautelar.

Não se apresenta o acto em referência como incidente autónomo do procedimento principal, nem a sua adopção tem em vista garantir a efectividade da decisão a adoptar no final do procedimento ou prevenir a lesão grave de interesses em causa no procedimento (a garantia da conformidade da actividade do estabelecimento com o teor do alvará) - cfr. artigo 84.° do CPA e anotação ao mesmo artigo de M. Esteves de Oliveira, CPA Comentado, Coimbra, 1997, pp. 400 e segs.

3. No que respeita à preterição da audiência prévia do interessado.

Está em causa nos autos a declaração de caducidade do alvará sanitário do estabelecimento em apreço.

Sobre a matéria, o STA fixou jurisprudência no sentido de que: “É constitutiva a declaração de caducidade ao abrigo do artigo 19º, nº 1, alínea d), do DL 168/97, de 4 de Julho, pelo que deve ser precedida de uma valoração a Administração das causas de incumprimento e da sua repercussão quanto à manutenção da relação jurídica em causa, impondo-se a audiência prévia dos interessados” - Ac. do STA, de 14.06.2005, P. nº 0508/04, in www.dgsi.pt.

Orientação que se segue e aplica ao caso in judicio.

Acresce que não estão demonstrados, nem verificados, nos autos, os pressupostos do artigo 103.°/1/a), do CPA.

Do exposto, resulta que o acto enferma de vício de preterição de audiência prévia, o qual não permite o aproveitamento do acto administrativo, pelas razões apontadas no Acórdão do STA, citado.

Uma vez procedente o indicado vício, ficado prejudicado o conhecimento dos demais vícios - artigo 57.° da LPTA.

V- Decisão

Concedo provimento ao presente recurso contencioso de anulação da deliberação da CML, de 02.07.2003, que determinou a cassação e apreensão do alvará e encerramento do estabelecimento de pastelaria explorado pelo recorrente, sito na Rua de S. João, nº 43-A, em Quarteira, Loulé, anulando o acto em causa.

Sem custas, por delas estar isenta a recorrida. (..)”.

Diga-se, desde já, que a sentença recorrida é para confirmar in totum.

Para além dos argumentos constantes da sentença sob recurso, cumpre salientar que o conceito de procedimento administrativo plasmado no art° 1° n° l do CPA, definido como “sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração pública ou à sua execução”, indica, desde logo, uma de duas situações: (i) ou existe tramitação consagrada na legislação específica que trata do tipo de acto administrativo que traduz o exercício da competência pública – a competência do órgão administrativo não se presume, sendo um elemento vinculado do acto que tem por conteúdo o elenco de poderes que, em abstracto, a lei consagra por reporte ao interesse público concreto posto a cargo da pessoa jurídica pública em que o órgão se integra – (ii) ou, não existindo processado específico, rege o disposto no CPA quanto aos procedimentos públicos (artºs. 54º e ss.) e quanto aos procedimentos particulares (artºs. 74º e ss.).

O que significa na circunstância dos autos que a deliberação camarária de cassação de alvará de estabelecimento configura a prática de acto administrativo cujos efeitos jurídicos o integram na categoria dos actos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos e, na medida em que houve instrução procedimental relevante desde logo referida pelo trecho “no seguimento de informação prestada pelos Serviços de Fiscalização Municipal”, necessariamente que a deliberação em causa teria que ser antecedida pela audiência prévia do interessado, o ora Recorrido.

Efectivamente, atento o disposto no artº 100º nº 1 CPA “(..) o princípio da audiência dos interessados consagrado neste diploma não implica para aqueles o direito de se pronunciarem sobre a apreciação do objecto do procedimento feita pelo órgão competente para a decisão final; mas apenas sobre o objecto do procedimento tal como o mesmo se configura imediatamente antes da decisão final. Os interessados pronunciam-se sobre as questões a resolver pelo exercício da competência e a matéria de facto averiguada em função das mesmas; não têm que se pronunciar sobre o juízo de mérito feito pelo órgão competente relativamente às mesmas questões. (..)”. É por isso que a instrução é “(..) o próprio pressuposto da audiência dos interessados: a actividade procedimental desenvolvida pela Administração no sentido de captar os interesses que devem nortear o exercício da sua competência material em ordem à determinação e fixação de um interesse público concreto. Não havendo lugar à fixação de um interesse público concreto, também não há que ponderar a representação que os interessados fariam desse mesmo interesse em conjugação com os seus interesses particulares. (..)”. (1)

De modo que seja qual for o procedimento, verificado o pressuposto instrutório há lugar a audiência dos interessados sendo-lhes comunicado o sentido provável da decisão.

Não tem, assim relevo jurídico a questão suscitada pela Recorrente nos itens 1 a 3 das conclusões, de que a deliberação camarária de 02.07.2003 é o culminar de um outro procedimento e que esse outro “procedimento administrativo integrou e alicerçou-se ainda noutra reclamação (cfr. fls. 30/37 do p.a.) subscrita por 83 pessoas” na medida em que o objecto da sentença proferida é um vício invalidante do acto praticado independentemente do procedimento em que se insira.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.

Sem custas por isenção subjectiva de tributação.

Lisboa, 24.06.2010

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Coelho da Cunha)

(1) Pedro Machete, Conceito de instrução procedimental e relevância invalidante da preterição da audiência dos interessados – CJA nº 12, pág. 17.