09220/12 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - Existe uma causa legítima de inexecução, consistente na impossibilidade absoluta de executar, face à situação de reforma da Recorrente. Isto é, uma impossibilidade superveniente absoluta e objectiva de a exequente participar na execução do acto; II - Não se podendo ordenar a execução do Acórdão, há que ver se a exequente tem direito a qualquer indemnização, nos termos do disposto no art. 178º do CPTA; III - A indemnização a arbitrar em execução do julgado, apenas visa compensar o exequente pelo facto de a possibilidade de execução se ter fustrado, devendo ser fixada de acordo com a equidade, de acordo com o preceituado no art. 566º, nº 3 do Código Civil; IV - No caso dos autos, a Exequente não forneceu ao tribunal qualquer valor indemnizatório, nem critério em que este se baseasse (quanto a montantes remuneratórios deixados de ser recebidos) para arbitrar a pretendida indemnização.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o pedido de atribuição de indemnização à exequente. Em alegações são formuladas as seguintes conclusões: 1.ª A aposentação superveniente da Exequente constitui causa impeditiva da sua apresentação ao novo concurso que deveria ser aberto para integral execução do douto acórdão identificado sob o art. 1.º da petição executiva e configura, por isso, causa legítima de inexecução. 2.ª Ocorrendo causa legítima de inexecução de julgado anulatório, o Administrado será sempre, no mínimo, e para usar as palavras de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado”, ainda que não se mostrem preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil. 3.ª Tal indmnização deve ser calculada com recurso à equidade (art. 556-3, Cód. Civil). 4.ª A sentença sob censura violou, por errada interpretação e (des)aplicação, o disposto no art. 178-1 do CPTA. Em contra-alegação são formuladas as seguintes conclusões: 1.a - No caso concreto, o ato praticado pela Entidade Recorrida foi anulado com base em inconstitucionalidade formal do diploma ao abrigo do qual fora praticado - Decreto-lei n° 44/84 , de 3 de Fevereiro - e não por vícios intrínsecos, que nem chegaram a ser apreciados. 2.a - A execução do acórdão deveria, assim, traduzir-se na sanação da inconstitucionalidade, pois foi esse o vício afirmado. 3.a - Porém, não tem o Ministério da Justiça competência para sanar tal vício, o que só poderia ocorrer com emissão de nova legislação, expurgada do vício de inconstitucionalidade. 4.a - Nem poderia a execução traduzir-se na prática de novo acto de concurso ao abrigo de legislação expurgada do vício da inconstitucionalidade, pois que à Administração apenas cabe aplicar a lei existente, a que devia obediência, e o diploma em causa, não veio a ser afastado da ordem jurídica por declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. 5.a - Por isso, e ao contrário do que foi defendido pela ora Recorrente, a reconstituição da situação atual hipotética não poderia passar por a Administração retomar "os trâmites do concurso em apreço, com base em disposições normativas que não enfermassem de inconstitucionalidade". 6.a - Mas a solução não seria diferente se se defendesse, o que a Recorrente nem sequer fez, que a sanação do vício que gerou a anulação do ato passaria tão-somente pela abertura de novo concurso, a que aquela se pudesse voltar a candidatar. 7.a - A prática desse ato sempre seria possível, mas a Recorrente não podia participar em tal execução, pois que, por razões inteiramente subjetivas, requereu entretanto a aposentação. 8.a - Não ocorre, como pretende a Recorrente, uma causa legítima de inexecucão, tal como previsto nos arts. 163.° e 175.° do CPTA, pois não há qualquer impossibilidade absoluta de executar o ato, apenas havendo impossibilidade da Recorrente em concorrer a novo concurso que viesse a ser aberto. 9.a - Não é, pois, aplicável ao caso presente o Ac. do STA, de 25/2/2009, Proc. 47472A, citado pelo Recorrente, pois ali ocorreu causa legítima de inexecução. Ademais, não existe aqui "a oportunidade real" da Recorrente no recurso em causa. 10.a - Se a Recorrente não pode beneficiar da execução do ato, não pode ter qualquer prejuízo com a sua não execução, faltando, pois, um pressuposto necessário do direito à reclamada indemnização. 11." - E não se verificam igualmente os requisitos legais para a atribuição de qualquer indemnização, designadamente a ilicitude, o prejuízo e o nexo de causalidade. 12.a - Baseando-se a anulação, repita-se, na inconstitucionalidade de diploma ao abrigo do qual o concurso fora aberto, a abertura de novo concurso apenas seria suficiente para gerar expectativa na Recorrente de ao mesmo poder concorrer - expectativa que só ela fez gorar. 13.a - Por tanto, bem decidiu a sentença em recurso, o tribunal não dispõe de elementos, porque a Recorrente os não forneceu, que permitam considerar que esta "obteria a pretendida promoção por vai concurso". 14.a - A indemnização substitutiva da reconstituição da situação atual hipotética impede a cobertura de danos não patrimoniais, assim como o pagamento de quaisquer custos judiciais, como o pagamento de honorários a mandatário. 15.a - Por outro lado, a "indemnização devida pelo facto da inexecução", a que se refere o n.° 1 do art. 166.° do CPTA visa apenas "assegurar ao exequente, no âmbito de um processo declarativo simplificado, uma compensação 'pelo facto da inexecução" (Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 823). Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos, sendo por nós eliminados os respectivos pontos 3) e 4) que não se nos afigura respeitarem aos presentes autos, aditando-se o nº 3 com a redacção infra: 1) Por Acórdão do Venerando TCA Sul de 16 de Outubro de 2008 foi anulado o Despacho do Ministro da Justiça de 5 de Junho de 1998 que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela aqui Exequente, do acto homologatório da lista de classificação final relativa ao concurso interno para preenchimento de 3 vagas de Assessor de Perícia Financeiro-Contabilistica do quadro de pessoal da Policia Judiciária, aberto por aviso publicado no "DR", II Série, n° 293, de 21 de Dezembro de 1988. 2) Por Despacho de 29 de Outubro de 2003, publicado na II Série do "DR" a aqui Exequente passou à situação de aposentada, tendo sido a sua pensão então fixada em 3.330,30€. 3) O Acórdão indicado em 1) supra concluiu que “ …os artigos 5º a 48º do Decreto-Lei n.º 44/84 , de 3 de Fevereiro, em virtude de a sua edição não ter sido precedida da audição das associações sindicais interessadas, violam o artigo 57º, n.º 2, alínea a), da Constituição da República, na versão de 1982”. Assim, a falta de audição das referidas associações sindicais, importa inconstitucionalidade do Dec. Lei nº 44/84 e a subsequente ilegalidade do acto administrativo imputgnado praticado com fundamento no seu normativo inconstitucional, o qual deve ser anulado, ficando prejudicado o conhecimento dos vícios alegados pela recorrente. (…) Nesta conformidade, acordam os juízes, em conceder provimento ao recurso contencioso pela fundamentação supra aduzida, e anular o acto recorrido. (…). ” – cfr. Acórdão que constitui fls. 226 a 242 do recurso contencioso apenso, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 4) Este acórdão transitou em julgado em 30.10.2008. 5) A presente Execução foi intentada nos Tribunais Administrativos, em 8 de Setembro de 2009. O Direito A sentença recorrida julgou improcedente a peticionada atribuição de indemnização à exequente. A Recorrente alega que a sentença violou, por errada interpretação e (des)aplicação, o disposto no art. 178º, nº 1 do CPTA. Vejamos. A sentença recorrida entendeu que, em face do que foi decidido na sentença objecto de execução no presente processo, “… deveria a Entidade executada ter renovado o acto preteritamente anulado, corrigidos ou contornados os vícios que determinaram a referida anulação ”. No entanto considerou que: “ Não tendo a exequente optado por peticionar a reconstituição da situação actual hipotética, ainda que ficcionadamente, mas tão-só pela fixação de indemnização pela expectativa de promoção gorada, sem que o tribunal disponha de elementos que lhe permitam considerar que a mesma obteria a pretendida promoção por via concursal, nada se mostra indemnizável. Com efeito, não pode o tribunal decidir algo diverso daquilo que vem peticionado, como seria, por exemplo, o que se passaria, necessariamente pela renovação do procedimento concursal, ainda que ficcionadamente, atenta a aposentação entretanto verificada por parte da Executada. ” A questão a decidir é a de saber se existe causa legítima de inexecução e se, na afirmativa, a exequente, aqui recorrente tem direito a uma indemnização, nos termos do art. 178, nº 1 do CPTA. Sobre a execução de sentenças de anulação de actos administrativos, estabelece o art. 173º do CPTA, sob a epígrafe Dever de executar, o seguinte: “ 1 – Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado. 2 – Para efeitos do disposto no número anterior, a administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação. 3 - Os beneficiários de actos consequentes praticados há mais de um ano que desconheciam sem culpa a precariedade da sua situação têm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequência da anulação, mas a sua situação jurídica não pode ser posta em causa se esses danos forem de difícil ou impossível reparação e for manifesta a desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o interesse na execução da sentença anulatória. 4 - Quando à reintegração ou recolocação de um funcionário que tenha obtido a anulação de um acto administrativo se oponha a existência de terceiros interessados na manutenção de situações incompatíveis, constituídas em seu favor por acto administrativo praticado há mais de um ano, o funcionário que obteve a anulação tem direito a ser provido em lugar de categoria igual ou equivalente àquele em que deveria ser colocado, ou, não sendo isso possível, à primeira vaga que venha a surgir na categoria correspondente, exercendo transitoriamente funções fora do quadro até à integração neste. ” Sobre o alcance do caso julgado nas decisões anulatórias de actos administrativos, escreveu-se no Ac. do STA de 03.09.2010, proc. nº 1388A/03, in www.dgsi.pt , o seguinte: “Já na vigência do DL 256-A/77 , de 17.06, era entendimento da jurisprudência deste STA, designadamente do Pleno — cfr., entre outros, o ac. Pleno de 08.05.03, rec. 40821/A e, na doutrina, o Prof. Freitas do Amaral, Da execução das sentenças dos tribunais Administrativos, designadamente p. 36 a 45 e o Prof. Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, designadamente p. 127 e segs. -, que, de um modo geral, a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração o dever de desenvolver uma actividade de execução por forma apor a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento do recurso contencioso, o que se traduz em dois aspectos: por um lado, no dever de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as limitações que daí resultam para o eventual reexercício dos seus poderes (efeito preclusivo, inibitório ou conformativo); por outro lado, no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética actual). Constitui jurisprudência assente, que os limites objectivos do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão (causa de pedir), pelo que «a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios.» - cfr., entre outros, acs. do Pleno da 1a Secção de 21-6-91, Proc. 19 760, e de 29/1/97, Proc. 27 517, Apêndice..., pg. 111 e segs. e pg. 165 e segs., respectivamente e de 08.05.2003, rec. 40.821-A.” Quanto ao efeito do princípio da reconstituição da situação hipotética actual, ele passaria evidentemente pela reabertura do concurso. Contudo, o facto de a exequente estar reformada, determina que não possa concorrer a qualquer lugar, nem se possa presumir que caso pudesse concorrer ficaria classificada em lugar que lhe permitisse aceder ao cargo de assessor de Perícia Financeiro-Contabilística, do quadro único do pessoal da Polícia Judiciária que aqui estava em causa. Existe, assim, contrariamente ao que defende o Executado, uma causa legítima de inexecução, consistente na impossibilidade absoluta de executar, face à situação de reforma da Recorrente. Isto é, uma impossibilidade superveniente absoluta e objectiva de a exequente participar na execução do acto - cfr. sobre esta matéria Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos , 2ª ed. – 2007, págs. 930 a 932 (e Autores aí indicados, em anotação ao art. 163º do CPTA) e Ac. do STA de 25.02.2009, Proc. 047472A (citado pela Recorrente). Como referem aqueles Autores, obra citada, a pág. 932: “…, a instituição legal da impossibilidade absoluta como uma das modalidades que integram o instituto das causas legítimas de inexecução é útil e reveste-se de grande importância: não, naturalmente, para o efeito de permitir que a Administração não faça o que se tornou impossível fazer, mas para o efeito de estabelecer que, sempre que o cumprimento da obrigação a cargo da Administração se torne impossível, seja por que motivo for , esta tem de indemnizar o interessado no cumprimento pelo facto de se ver privado da situação em que esse cumprimento o deveria colocar.” (sublinhado nosso). Não se podendo ordenar a execução do Acórdão, há que ver se a exequente tem direito a qualquer indemnização, nos termos do disposto no art. 178º do CPTA. No sentido de haver indemnização nos casos em que o Acórdão não pode ser cumprido, pronunciou-se o Ac. do STA de 01.10.2008, proc. nº 42003A, in www.dgsi.pt , nestes termos: “Como se vê, do decidido sobre a execução de julgado e prosseguimento do concurso não resultava necessariamente a nomeação do Requerente como Investigador Principal, admitindo-se mesmo que pudesse vir a ser novamente excluído do concurso. Sendo assim, não se pode dar como assente que exista nexo de causalidade entre a omissão de cumprimento do decidido sobre a execução de julgado e a invocada perda das diferenças de vencimentos e de pensão de aposentação referidas pelo Requerente. No entanto, se é certo que a nomeação do Requerente como Investigador Principal não resultava necessariamente do cumprimento do decidido também é certo que, abstractamente, o Requerente tinha a hipótese de vir a obter tal nomeação, se tivesse sido cumprido o ordenado e a actuação ilícita da Administração o privou das possibilidades de demonstrar que podia ser nomeado e de vir a auferir as diferenças remuneratórias referidas. A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais, e tal perda, provocada pela actuação ilegal da Administração ao não cumprir o que foi ordenado no referido acórdão de 7-3-2006, justifica a atribuição de uma indemnização. Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» (como se infere do n.°1 do art. 10.° do DL n.°256-A/77 ) está-se perante «um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado». (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.) Assim, se é certo que não se pode afirmar que da inexecução do ordenado no acórdão de 7-3-2006 resultaram os danos que o Requerente invoca, também é certo que dessa inexecução resultou a perda de uma situação jurídica com potencial repercussão patrimonial positiva na esfera jurídica do Requerente, perda esta que deve ser indemnizada, por força do disposto no referido n.º 1 do art. 10.º. Não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar uma indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no n.º 3 do art. 566.º do CC , tendo como limite máximo os danos invocados pelo Requerente. (Essencialmente neste sentido, pode ver-se o acórdão deste STA de 29-11-2005, recurso n.º 4132IA.)”. A indemnização a arbitrar em execução do julgado, apenas visa compensar o exequente pelo facto de a possibilidade de execução se ter fustrado, devendo ser fixada de acordo com a equidade, de acordo com o preceituado no art. 566º , nº 3 do CC , tal como se refere no Acórdão acabado de citar. No caso dos presentes autos, apesar de existir causa legítima de inexecução, por impossibilidade absoluta, verifica-se que na sua petição inicial a Exequente não indicou qualquer valor para os danos que pode ter sofrido (cfr. art. 566º , nºs 1 e 2 do CC ), apenas tendo invocado danos não patrimoniais consistentes em desgosto, amargura e revolta, por se ter visto preterida, relativamente aos demais candidatos, que, “pela sua intensidade, contribuiram decisivamente para que se sentisse forçada a requerer a sua aposentação”. Pedindo, ainda, uma indemnização que contabiliza em € 5000, pelos gastos que teve de suportar com o recurso aos serviços de mandatários judiciais que constituiu e demais encargos. E notificada (tal como a Entidade executada) para os efeitos do disposto no art. 166º do CPTA, por despacho de 17.06.2011, nada acrescentou ao que havia alegado na petição inicial (cfr. requerimento de fls. 85/86). Significa isto que, no caso dos autos, a Exequente não forneceu ao tribunal qualquer valor indemnizatório, nem critério em que este se baseasse (quanto a montantes remuneratórios deixados de ser recebidos) para arbitrar a pretendida indemnização. Efectivamente, para este efeito poderia ter indicado a remuneração que recebia na categoria que detinha até à sua aposentação e aquela que passaria a receber se tivesse acedido à categoria posta a concurso, calculando a indemnização pelo valor correspondente às diferenças salariais que teria auferido, até á extinção da relação de emprego público, com a integração por via do concurso anulado, na carreira a que concorreu, acrescida do valor que tal integração aditaria à pensão de aposentação. Quanto aos danos morais (que nem sequer estão minimamente concretizados, nem contabilizados), estes, tal como os montantes dispendidos com honorários, não podem ser incluídos na indemnização aqui em causa, visto não se tratar de danos resultantes da perda do direito à execução. Como nota Mário Aroso de Almeida, in Anulação de Actos Administrativos e Relações Emergentes , 2002, págs. 816 e 817, no caso de a execução de sentença ser impossível, a indemnização apenas abrange o “ressarcimento daqueles danos que, na esfera jurídica do recorrente, se produzem em consequência da impossibilidade de obter o cumprimento de tais deveres e que, portanto, não existiriam se eles pudessem ter sido cumpridos; não cobrindo já os eventuais danos que o acto ilegal possa ter causado e que, pela sua natureza, a execução da sentença não teria sido, em qualquer caso, apta a remover, pelo que teriam subsistido mesmo que ela tivesse podido ter lugar”. Assim, porque os aludidos danos se verificariam ainda que a sentença pudesse ser integralmente executada, não sendo a respectiva execução apta a removê-los, não podem os mesmos ser incluídos na indemnização devida pelo facto da inexecução. Nestes termos, uma vez que não foram, efectivamente, trazidos aos autos elementos mínimos que permitam quantificar a indemnização a arbitrar, não violou a sentença recorrida o disposto no art. 178º, nº 1 do CPTA, improcedendo o recurso. Pelo exposto, acordam em: – negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida com os fundamentos acima indicados; – condenar a Exequente nas custas. Lisboa, 24 de Outubro de 2013 TERESA DE SOUSA PAULO CARVALHO ANA CELESTE CARVALHO