431/11.0TACHV.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Como decorre do art. 71.º, do CPP, o pedido de indemnização civil que, por imposição daquele princípio, pode/tem de ser deduzido no processo penal é o pedido que tem como causa de pedir os mesmos factos que são pressuposto da responsabilidade criminal do arguido.

II- No caso sub judice, o pedido de indemnização instaurado pelo banco contra as demandadas tem como causa de pedir a circunstância de estas, agindo à revelia e contra as directivas do banco, terem prometido uma remuneração de um depósito a prazo acima do que era praticado pelo banco e, com vista a compensar esse excesso, terem feito aplicações desastrosas desse dinheiro. A causa de pedir é, assim, construída pelos factos integradores do crime de infidelidade que a acusação imputou às arguidas.

III- Todavia, as arguidas não foram pronunciadas por esse crime, mas apenas pelos crimes de falsificação e de falsidade informática que, no contexto, quer do pedido quer da própria acusação, não têm qualquer relação causal com o prejuízo invocado, pois apenas serviram para mostrar à cliente que o depósito seguia o curso acordado.

IV- Pelo que, o conhecimento do pedido civil não se pode justificar, uma vez que o procedimento criminal pelo único crime que pode ter estado na origem dos prejuízos peticionados, não prosseguiu por extinção do direito de queixa decretada na decisão instrutória, antes, pois, da prolação do despacho previsto no art. 311.º, do CPP.

V- Não se verificando o pressuposto da adesão do pedido civil ao processo criminal, carecia a secção criminal da instância central da comarca de X para dele conhecer, considerando o disposto nos arts. 33.º, n.º 2, 40.º, 80.º e 81.º, n.º 1, al. a) e 2, da LOSJ. A violação das regras de competência material do tribunal constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119.º, al. e), do CPP que pode/deve ser oficiosamente conhecida até ao trânsito em julgado da decisão final, no caso ainda não ocorrido – art. 32.º, n.º 1, do CPP. Como excepção dilatória que é – art. 577.º, al. a), do CPC – obsta ao conhecimento do mérito do pedido pelo tribunal criminal – art. 576.º, n.º 2, do CPC – o que impõe a absolvição das demandadas da instância – art. 278.º, n.º 1, al. a), do CPC.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1. Relatório

1.1. As arguidas

- AA, [...], e

- BB, [...],

foram pronunciadas, no processo em epígrafe, da comarca de ... – Instância Central – Secção Criminal – ..., pela co-autoria material e em concurso real de (a) um crime de falsificação de documento, na forma continuada, p. e p. pelo art° 256º, nºs 1 e 3, com referência aos arts. 255º, alínea a) e 30º, nº 2, do CPenal e (b) um crime de falsidade informática, na forma continuada, p. e p. pelo arts. 3°, nºs 1, 2 e 3, da Lei 109/09, de 15 de Setembro e 30°, n° 2, do CPenal.

Entretanto, o CC (Portugal, S.A) – de ora em diante “CC” –, veio deduzir pedido de indemnização civil contra as Arguidas (fls. 425), para que fossem condenadas a pagar-lhe a quantia de €765.899,10 e juros de mora vincendos, desde 16.10.2013, calculados sobre o capital de €678.593,00, à taxa supletiva para as operações civis (4%) até efectivo e integral pagamento.

Realizado o julgamento, foi proferido o acórdão de fls. 1020 e segs. que decidiu:

- absolver as Arguidas da prática do crime de falsificação de documento, na forma continuada;

- condenar cada uma das Arguidas, pela prática, em co-autoria material, de um crime de falsidade informática, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 3°, nºs 1, 2 e 3, da Lei 109/09, de 15 de Setembro e 30°, n° 2, do CPenal, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

- julgar totalmente improcedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo assistente e demandante civil, CC, e, consequentemente, absolver do mesmo as Arguidas.

1.2. Inconformado, o BBVA interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães que, pelo acórdão de fls. 1169 e segs., concedendo provimento ao recurso, revogou a decisão da 1ª Instância «na parte em que absolveu as arguidas… do pedido de indemnização civil deduzido pela demandante civil, condenando-as agora no pagamento da quantia de €765, 899,10 (…), acrescida dos juros vincendos calculados sobre o capital de €678.593,00 Euros, à taxa supletiva para as operações civis, 4% ao ano, até efectivo e integral pagamento».

1.3. É agora a vez de as Arguidas/Demandadas, por não se resignarem com o decidido pelo Tribunal da Relação, interporem recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Das respectivas motivações tiraram as seguintes conclusões:

1.3.1. A arguida BB (fls. 1227):

«1. O tribunal da Relação de Guimarães considerou que, se a Assistente repôs na conta da cliente DD a quantia de 678.593.00 euros foi, porque tal quantia correspondia a um prejuízo da cliente DD, igual ao prejuízo do banco, porque, o banco não teria que repor este valor não fosse a actuação das arguidas.

2. Para o efeito considerou também que, o banco não teria que provar para onde foi o dinheiro da cliente DD, uma vez que, não se provou que, tivesse havido assentimento deste relativamente à actuação delituosa das arguidas.

3. Ora, com o devido respeito, o raciocínio, que levou o tribunal ad quo a estabelecer o nexo causal, sofre de um vício: o de considerar o mesmo dano aquele que alegadamente sofreu a cliente DD e o reclamado pela Assistente CC.

4. Desde o depósito inicial até ao encerramento da conta o Banco teve sempre consigo o dinheiro ou os bens da cliente. Todos os movimentos foram efectuados a partir da conta da cliente, pelo que, foi possível à Assistente e ao tribunal, contabilizar cada um dos produtos e serviços e cada movimento efectuado.

5. Os prejuízos da cliente não são os prejuízos do banco. Os produtos financeiros onde o dinheiro foi aplicado, são produtos bancários e tudo é negócio bancário. O negócio do banco passa também pela colocação de produtos financeiros e pelas margens que a compra e venda destes produtos, por exemplo, carregam para os resultados da Assistente.

6. Assim, cabia sempre à Assistente demonstrar o seu prejuízo; e é nesse prejuízo e não no da cliente que, se haverá, afinal, que verificar o nexo de causalidade, bem como, os demais pressupostos da responsabilidade civil.

7. E foi exactamente este nexo causal, entre o prejuízo do banco e a actuação das arguidas que o tribunal da Comarca de Vila Real considerou não se verificar.

8. A assistente está a reclamar um dano próprio. Um dano alegadamente sofrido no seu património e decorrente da actuação das arguidas.

9. Não se provou, nos autos, a causa do prejuízo da demandante civil; e não resultou provado que as arguidas tivessem tido a intenção de obter um qualquer benefício ou que se tenham apropriado do que quer que seja. “Ficou por apurar o destino que teve o dinheiro que o banco teve que repor” citamos do acórdão do Tribunal da Comarca de Vila Real).

10. Em 2009 o CC apresentava um resultado de serviços e comissões de 24.263 milhões de euros e em 2010 esse mesmo resultado subiu para 30.954 milhões de euros (https://bbva.pt/estaticos/01_RelatorioeContasIndividual_tcm1064-431635.pdf).

11. Na estrutura do grupo aparece, detida a 100% pela Demandante uma empresa financeira designada CC Gest, responsável pelos produtos adquiridos pela conta de DD, isto só a título de exemplo, https://bbva.pt/estaticos/01_RelatorioeContasIndividual_tcm1064-431635.pdf.

12. Se com as aplicações nos referidos produtos financeiros o banco, directa ou indirectamente, teve lucro, rendimento, comissões, mais-valias, haveria que, considerar prejuízo, uma eventual diferença, se negativa. O negócio do banco não é só, guardar o dinheiro dos clientes e só uma visão ingénua do mesmo, poderia conduzir a considerar que, o prejuízo do banco é afinal o prejuízo da cliente e que foi por causa da actuação das arguidas que o banco teve esse prejuízo. O prejuízo do banco, se algum houve, não se provou donde proveio e este era o nexo causal relevante para se estabelecer os pressupostos da responsabilidade civil, relativamente à assistente.

13. Sublinhe-se que dos factos provados não resulta que as arguidas tenham actuado com o objectivo de prejudicar outrem ou de alcançar para si ou para terceiro um benefício ilegítimo; antes até que as arguidas agiram com a intenção de “conquistar/segurar a cliente … permitir uma rentabilidade que beneficiasse a cliente para se manter no banco”.

14. Se, no plano da relação que se estabeleceu entre o banco e a cliente, admite-se, pode ter decorrido da factualidade apurada, uma menos valia para a cliente, a extrapolação de que, a menos valia do banco é igual à da cliente, é uma falácia, porque, em primeiro lugar o dinheiro ou os produtos financeiros estiveram sempre na conta da cliente e em segundo lugar porque com as aplicações financeiras realizadas o banco também teve benefícios, ou não os tendo tido, devia tê-los contabilizado.

15. O nexo que não existe, não é o que liga o prejuízo da cliente à actuação das arguidas, mas sim aquele que liga a actuação das arguidas ao dano do banco, quando tudo aquilo que as arguidas receberam, na qualidade de funcionárias do banco, foi entregue ao banco e lá ficou até ser restituído à cliente.

16. O Acórdão recorrido interpretou os factos provados no sentido de os subsumir na norma do artigo 563º do Código Civil, no nosso entendimento tal interpretação determina a não aplicação».

1.3.2. A arguida AA (fls. 1271):

«A) O presente recurso tem como objecto exclusivamente o reexame da matéria de direito, visando colocar em crise o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães no dia 25 de Janeiro de 2016 no âmbito dos autos de que se recorre, que, no seguimento do recurso interposto pelo lesado CC (Portugal, S.A.) decidiu revogar o acórdão na parte que absolveu as arguidas AA (aqui recorrente) e BB do pedido de indemnização civil deduzido pela demandante civil, condenando-as no pagamento da quantia de € 765.899,10, acrescida de juros vincendos calculados sobre o capital de € 678.593,00, à taxa supletiva para as operações civis, 4% ao ano, até efectivo e integral pagamento.

B) O aresto de que se recorre faz tábua rasa aos critérios legais vigentes no ordenamento jurídico português respeitantes à responsabilidade civil alegadamente originada pela prática de um crime.

C) Salvo o devido respeito por opinião diversa, considera a recorrente que mal andou o tribunal a quo ao julgar preenchidos os pressupostos em que assenta a responsabilidade civil extracontratual das arguidas, julgando procedente o pedido de indemnização civil enxertado no presente processo crime.

D) Sufraga a recorrente o entendimento de que não se encontra preenchido o pressuposto do nexo de causalidade entre o facto e o dano.

E) O Acórdão proferido pelo Tribunal de 1.ª Instância decidiu absolver as arguidas da prática do crime de falsificação de documento e do pedido de indemnização civil, condenando-as pelo crime de falsidade informática.

F) Esta decisão foi objecto de recurso interposto pelo CC, apenas quanto à parte que absolveu as arguidas do pedido de indemnização civil, tendo nesta sede sido proferido Acórdão que as condena no pagamento do valor do pedido.

G) Tendo sido deduzido pedido de indemnização civil, ao abrigo do disposto no artigo 71.º do CPP, impõe-se verificar ao abrigo da lei civil se os seus pressupostos se encontram preenchidos, conforme entendimento do STJ no seu Acórdão de 6.12.89, AJ, n.º 4, p. 5: "a indemnização por perdas e danos provocados pela prática de um crime é regulada pela lei civil, pelo que a essa lei – arts. 483.° ss. do CC – se têm de ir buscar não só os pressupostos da responsabilidade civil, como também as regras de determinação dos danos a indemnizar”.

H) A recorrente perfilha do entendimento vertido no Acórdão proferido pelo Coletivo de Juízes em primeira instância que, por referência ao crime de falsificação de documento determinou "o que não se prova é a especial intencionalidade criminosa das arguidas, nomeadamente a tal finalidade adicional de causar prejuízo a outrem ou ao estado, ou de alcançar para si ou para terceiro um benefício ilegítimo (dolo específico). O prejuízo da actividade da referida falsificação, em primeira linha para a cliente, posteriormente assumido pela assistente (e sublinhe-se por esta assumido independentemente de qualquer intenção ou vontade das arguidas) não resulta de qualquer intenção especial das arguidas, em qualquer dos momentos da sua actuação. (...) se as mesmas serão responsáveis por tais prejuízos será matéria a discutir noutro âmbito que não o da responsabilidade criminal por assim impor o princípio da subsidiariedade. Como é sabido, para que o facto atinja o limiar da dignidade penal exige-se a conduta lesiva se revista de algum relevo. Trata-se agora de um momento não escrito do tipo, que dá expressão aos princípios da proporcionalidade, dignidade penal e subsidiariedade, segundo as quais o direito penal só deve intervir contra factos de inequívoca danosidade social (...) ".

I) Perfilha igualmente o entendimento do Colectivo de juízes de 1.ª Instância relativamente ao crime de falsidade informática quando afirma que este "(…) exige um dolo específico — a intenção de provocar engano nas relações jurídicas; embora o engano esteja na maioria das vezes associado ao prejuízo de outrem ou ao benefício ilegítimo para o próprio ou para terceiro, para o preenchimento do ilícito não é necessário que o engano determine prejuízo ou benefício ilegítimo para o próprio ou para terceiro. Ou seja, é irrelevante ao crime a ocorrência do prejuízo e daí as arguidas serem condenadas pelo cometimento de tal crime. Tal prejuízo ocorreu nos montantes que a demandante civil alegou e provou, e que corresponde aos montantes que repôs à cliente e às despesas associadas ao resgate de fundos e despesas, mas não está numa relação de causalidade adequada com a conduta das que consubstancia o crime de falsidade informática".

J) Afigura-se irrepreensível a decisão proferida pela Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Vila Real no sentido de que "a actuação das arguidas de manipulação de dados informáticos com relevo jurídico criminal, que acarretou a sua responsabilização criminal, não foi causa adequada do dano ou prejuízo sofrido pela demandante civil. Tal actuação isoladamente não causou tal prejuízo. Por falta deste pressuposto do nexo causal entre a factualidade que se prende com a falsidade informática e o dano ou prejuízos sofridos pela demandante, deverá de igual modo improceder o pedido de indemnização civil".

K) Os motivos de discordância relativamente à decisão recorrida prendem-se, desde logo com o facto de o dano alegadamente provocado pela conduta das arguidas, como resultou largamente evidenciado pela matéria de facto provada, não ter sido determinado por qualquer intenção das arguidas em causar prejuízo.

L) Acrescido do facto de o montante peticionado pelo lesado CC ter sido por este Banco assumido perante a cliente independentemente de qualquer intenção ou vontade das arguidas.

M) Notoriamente provado ficou que a motivação das arguidas foi a de angariação e manutenção daquela cliente na Agência do CC de Chaves, não tendo estas previsto como possível, à data da desmobilização do depósito à ordem a da subscrição das aplicações financeiras e acções, que com a sua conduta pudessem provocar prejuízos ao lesado CC.

N) Aliás, a análise criteriosa da matéria de facto provada suscita a questão: se o lesado CC não tivesse reembolsado tal quantia à Cliente e esta viesse reclamá-lo por via judicial seria condenado nesse pagamento? E em que montante?

O) Ainda que se encontre provado o pagamento à Cliente por parte do lesado, não podem as arguidas ser condenadas a reembolsar o lesado por tal quantia porquanto não só tal prejuízo não foi causa directa da sua conduta como em nada contribuiu a sua vontade para que tal pagamento ocorresse

P) Sendo o lesado toda e qualquer pessoa que, de acordo com o direito civil, tenha sofrido, por efeito do crime, prejuízos no seu património, apenas são indemnizáveis os "danos ocasionados pelo crime, pressupondo assim que entre o delito e os prejuízos indemnizáveis exista um nexo de causalidade — art. 563.° do Código Civil.

Q) Logo, "a titularidade do direito a reparação cabe, em princípio, à pessoa ou pessoas a quem pertence o direito ou interesse juridicamente protegido que a conduta ilícita violou” – vide Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12º Edição Revista e Actualizada.

R) In casu, estando provado que "o CC desconhece se os 645.159.46 €. que teve de repor (sem considerar os 33.433.54 € a título de juros) se ficaram a dever apenas e só a menos valias das aplicações feitas à revelia da titular da conta ou se ao invés, também houve aproveitamento pessoal da situação em caso afirmativo, em que medida", e

S) não provado "que a cliente disse sempre não pretender subscrever os produtos de risco mencionados nos factos provados",

T) é evidente que não se tendo apurado que os danos sejam decorrentes da actuação das arguidas com a prática do crime de falsidade informática, não se alcançando que não fora a actuação das demandadas e a demandante não teria que pagar aquele montante à Cliente, o prejuízo alegado não está numa relação de causalidade adequada com a conduta das arguidas

U) A recorrente perfilha a conclusão alcançada em 1.ª Instância de que “o crime de falsidade informática exige um dolo específico - a intenção de provocar engano nas relações jurídicas; embora o engano esteja na maioria das vezes associado ao prejuízo de outrem ou ao benefício ilegítimo para o próprio ou para terceiro, para o preenchimento do ilícito não é necessário que o engano determine prejuízo ou benefício ilegítimo para o próprio ou para terceiro. Ou seja, é irrelevante ao crime a ocorrência do prejuízo e daí as arguidas serem condenadas pelo cometimento de tal crime".

V) A decisão recorrida é violadora dos artigos 71.° do Código de Processo Penal e artigos 483.° e 563.º do Código Civil porquanto a manipulação de dados informáticos levada a cabo pelas arguidas não foi causa adequada do dano ou prejuízo sofrido pelo CC.

W) Devendo por isso revogar-se o Acórdão recorrido.

X) Constitui ainda fundamento do presente recurso a errónea aplicação ao caso sub judice do regime da responsabilidade civil extracontratual, quando os factos em apreciação nos autos, quando muito, se subsumem ao regime da responsabilidade contratual.

Isto porque,

Y) Está provado nos autos que: "A primeira arguida, AA (...) exerceu as funções de gerente na agencia de Chaves do BBVA, no período compreendido entre 29.01.2003 e 28.02.2009, data em que foi transferida, também como gerente, para a agência de Bragança, onde esteve colocada até 07.05.2010, data em que, com base nos factos que deram causa à presente denúncia, apresentou a sua demissão'' e "a segunda arguida, BB (...) exerceu as funções do R.AAC (Responsável pelo Atendimento Atenção ao Cliente) a agência de Chaves do CC, no período compreendido entre 01.02.2008 e 06.05.2010, data em que, com base nos factos participados, apresentou a sua demissão".

Z) Assim, o lesado CC deduziu pedido de indemnização civil em virtude de as arguidas, no âmbito das suas funções bancárias, por terem violado os deveres que lhes assistiam, terem aplicado o dinheiro da cliente em produtos de risco não solicitados pela mesma, com vista a conseguirem alcançar a rentabilidade que lhe havia sido prometida.

AA) Daqui decorre que a existência de uma relação jurídica laboral entre as arguidas e o lesado obriga a que eventuais danos provocados por aquelas no exercício das funções sejam apurados por via de acção judicial própria.

BB) Mormente porque por via do princípio da adesão apenas é possível deduzir pedido civil no processo penal se os factos em apreciação forem susceptíveis de integrar responsabilidade civil extracontratual – neste sentido vide Acórdão do STJ de 28.05.2015 " (...) a ação civil que adere ao processo penal, ficando nele enxertada, é apenas a que tem por objeto a indemnização de perdas e danos emergentes do facto que constitua crime. Se o pedido não é de indemnização por danos ocasionados pelo crime, não se funda na responsabilidade civil do agente pelos danos que, com a prática do crime causou, então esse pedido não é admissível em processo penal.

Realmente, a responsabilidade civil de que se conhece no âmbito do processe penal não é a responsabilidade contratual decorrente do simples incumprimento dos vínculos, contratuais, mas sim a responsabilidade extracontratual com base em facto ilícito, consistindo este na prática de um crime que foi causa de danos indemnizáveis. A fonte do dever de indemnizar de que se conhece em processo penal é o facto ilícito e não a relação contratual ou outra similar”.

CC) No âmbito de um contrato individual de trabalho é natural que uma das partes falte culposamente ao cumprimento dos seus deveres o que sucedeu no caso concreto pois o Acórdão recorrido concluiu que " (...) as arguidas agiram ao arrepio das normas que regem as suas relações com a entidade bancária que representavam (…) ", a aqui lesada.

DD) O não cumprimento do contrato pode abstractamente implicar a obrigação do trabalhador ressarcir o empregador pelos danos causados, por força o disposto no artigo 323.° n.° 1 do Código do Trabalho, o que forçosamente teria que ser apreciado em acção judicial autónoma.

EE) Ora, a putativa obrigação espontaneamente cumprida pelo CC nasce da responsabilidade pelo risco. Qualquer outra interpretação, será, no mínimo, fantasiosa, atendendo a que apenas por esta via – triangular – se visa directamente o Banco.

FF) Por tudo quanto ficou exposto conclui-se que a responsabilidade em causa, a existir, é de natureza contratual,

GG) Assim se impondo a revogação do Acórdão recorrido por violação dos artigos acima referenciados.

TERMOS EM QUE DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO TOTALMENTE PROVADO E PROCEDENTE, DEVENDO O ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE CONDENOU AS ARGUIDAS NO PAGAMENTO DA QUANTIA DE € 765.899,10, ACRESCIDA DE JUROS VINCENDOS CLCULADOS SOBRE O CAPITAL DE € 678.593,00 EUROS, À TAXA SUPLETIVA PARA AS ACÇÕES CIVIS, 4% AO ANO, ATE EFECTIVO E INTEGRAL PAGAMENTO SER REVOGADO E, EM SUABSTITUIÇÃO, CONFIRMAR-SE NA ÍNTEGRA A SENTENÇA DE 1.ª INSTÂNCIA QUE ABSOLVEU A RECORRENTE DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL».

1.3.3. Os recursos foram recebidos nos termos e com o efeito legais pelo despacho de fls. 1209.

1.3.4. Notificado, o CC contra-alegou, concluindo que «… o douto acórdão recorrido não sofre de nenhum dos vícios que lhe foram apontados pelas arguidas pelo que, dada a clareza, o rigor e o brilho da fundamentação ora transcrita, ter a veleidade de tentar acrescentar algo mais redundaria, seguramente, senão em petulância, pelo menos em desnecessária perda de tempo…»

1.3.5. Recebidos os autos no Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-geral Adjunto, considerando que os recursos estão limitados à questão civil e que o Ministério Público não representa qualquer das partes, absteve-se de emitir parecer sobre o seu mérito (fls. 1327).

Tudo visto, cumpre decidir

2. Questão Prévia

Em causa está apenas a questão civil decorrente do pedido de indemnização deduzido pelo CC contra as Arguidas/Demandadas.

A questão penal, essa ficou definitivamente decidida pelo acórdão da 1ª Instância, apenas impugnado pelo CC no segmento que as absolveu daquele pedido civil

Como acabamos de ver, um dos fundamentos do recurso da demandada AA é o de que «os factos em apreciação nos autos, quando muito, se subsumem ao regime da responsabilidade contratual» – o que impõe que comecemos por averiguar se, no caso, estão preenchidos os pressupostos da adesão obrigatória do pedido civil ao processo penal aberto na sequência da denúncia apresentada pelo BBVA contra as Arguidas, tal como previsto nos arts. 71º e segs. do CPP.

Vejamos então.

2.1. A denúncia de fls. 2 e segs., apresentada pelo CC, refere, logo no primeiro parágrafo da “Introdução”, que «os factos infra referidos traduziram-se num prejuízo patrimonial para a Denunciante [o CC, no contexto] … emergente da movimentação abusiva que foi feita naquela conta [da Cliente] pelas denunciadas» (sublinhado, nosso).

E os factos “infra referidos” são, em síntese os seguintes:

- as denunciadas eram, à data, funcionárias do CC, a AA, com funções de gerente da agência onde ocorreram os factos;

- uma Cliente depositou na sua conta certa quantia;

- em determinada data foi constituído, com parte desse dinheiro, um depósito a prazo que, «com excepção dos movimentos relativos aos juros que deveria ter vencido, se deveria manter inalterado, uma vez que a titular da conta não deu instruções para a sua movimentação»;

- «à sua revelia» [da Cliente, portanto] as denunciadas utilizaram o produto daquele depósito para fazer aplicações financeiras que redundaram em avultados prejuízos, com recurso à viciação de documentos, à manipulação do sistema informático e à abertura de uma nova conta»;

Concretizando (nºs 9 e segs), diz a denúncia:

- para “segurar” a Cliente, a AA prometeu-lhe uma rentabilidade superior à que era praticada pelo Banco;

- como a diferença entre esta e a prometida foi aumentando, foi decidido [entenda-se, no contexto, foi decidido pelas Denunciadas] «à revelia da cliente», aplicar o dinheiro do depósito a prazo em aplicações financeiras e na compra e venda de acções;

- porque a Cliente exigiu uma caderneta de que constasse a evolução do depósito, «foi decidido» criar uma caderneta falsa onde eram lançados os “juros vencidos por um depósito a prazo que, na realidade, não existia»;

- a abertura da segunda conta «foi feita para efectuar movimentos que permitiam alegar perante a cliente o crédito trimestral de juros…».

- a documentação relativa a instruções para fazer ou desmobilizar aplicações financeiras, embora assinada pela Cliente, «esta não sabia o que estava a assinar, uma vez que pensava ser titular de uma conta de depósito a prazo...»;

- as alterações efectuadas na base de dados do Banco, designadamente a relativa à alteração do endereço do cliente …, foram feitas sem que existissem instruções nesse sentido;

- na medida em que as aplicações financeiras foram feitas à revelia da Cliente, o Banco repôs a diferença entre o produto da sua desmobilização e o «saldo declarado como existente», tendo a Cliente emitido o respectivo documento de quitação.

- o Banco desconhece se o dinheiro que teve de repor se ficou «a dever apenas e só às menos-valias das aplicações ou se, ao invés, também houve aproveitamento pessoal da situação e, em caso afirmativo, em que medida».

E conclui imputando às Arguidas os crimes de falsificação de documento, de infidelidade e informático.

O Ministério Público deduziu acusação contra as Denunciadas imputando-lhes a co-autoria dos referidos crimes, embora com diferente subsunção legal do terceiro (a denúncia reportou-o ao artº 4º, nº 1, da Lei 109/91, de 17 de Janeiro; a acusação integrou-o na previsão do artº 3º, nºs 1, 2 e 3, da Lei 109/09, de 15 de Setembro), por factos não substancialmente diferentes, embora mais pormenorizados (cfr. fls. 470 e segs.).

E o CC, invocando a qualidade de ofendido, veio deduzir pedido civil contra as Arguidas em que, mais uma vez, reiterou (fls. 425 e segs):

- que a Cliente confiou ao Banco certa quantia destinada a constituir um depósito a prazo:

- que as «denunciadas, à revelia da Cliente … e mediante recurso aos estratagemas descritos na denúncia …, fizeram aplicações financeiras que redundaram em elevados prejuízos para a Cliente, os quais foram dissimulando mediante a emissão de cadernetas falsas onde iam registando valor o dos “juros” vencidos por um depósito a prazo que, na verdade não existia»;

- o Banco repôs a diferença, pelo que ficou lesado no valor que indicou.

Requerida a abertura da instrução pela arguida BB, foi proferida decisão que, além do mais, julgou ter caducado o direito de queixa quanto ao crime de infidelidade – razão por que as Arguidas não foram por ele pronunciadas (fls. 652 e segs).

Estranhamente, apesar da não-pronúncia das Arguidas pelo referido crime, o despacho de pronúncia subsequente repetiu, sem qualquer alteração, os factos da acusação (cfr. fls. 470 e segs. com fls. 690 e segs).

Seguiram-se o julgamento e as fases processuais posteriores, com os resultados conhecidos.

Pois bem.

2.2. O CC veio pedir o quantitativo que alega ter reposto para completar a diferença entre a rentabilidade prometida pelas Demandadas à Cliente e o que restava da aplicação pelas mesmas do dinheiro depositado a prazo.

Os termos da denúncia e do pedido, quando conjugados com os da acusação podem, no entanto, prestar-se a equívocos que importa esclarecer.

De facto, a alegação de que as aplicações financeiras, feitas pelas Demandadas à revelia da Cliente, redundaram em elevados prejuízos para esta que o CC teve de repor, sugere que o pedido assenta na sub-rogação do Banco nos direitos da Cliente, por ter assumido os prejuízos que se diz as Demandadas lhe causaram, embora sem indicação do respectivo título (arts.

º e segs., do CCivil). Particularmente sugestiva desta ideia é, ainda, o que refere a acusação a fls. 478: «… o banco verificou que a cliente estava a ser enganada por funcionárias (arguidas), sentindo-se na obrigação de restituir o dinheiro na conta da cliente…».

Ora, o que os factos indubitavelmente nos dizem é que a Cliente fez um depósito a prazo mediante a promessa, pelas Demandadas, de certa rentabilidade, superior á praticada pelo Banco e que este, através das Funcionárias demandadas, fez, com esse dinheiro, aplicações cujos resultados ficaram aquém do que fora prometido à mesma Cliente. E que, verificada a diferença, o Banco pagou o que tinha sido prometido.

Na origem, está, pois, um depósito a prazo com uma determinada retribuição.

Como refere Carlos Ferreira de Almeida[1], a natureza dos contratos de “depósito” bancário continua a ser controversa, distribuindo-se as opiniões no direito português por várias orientações, umas monistas (depósito irregular – opinião dominante na jurisprudência, de que cita o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.05.2012 [no Pº nº 96/1999.G1.S1] – mútuo, contrato sui generis), outras dualistas (depósito irregular, para os depósitos à ordem e com pré-aviso; mútuo, para os contratos de depósito a prazo). E acrescenta: «Na prática actual, os contratos de “depósito” bancário preenchem, sim, todos os elementos do tipo contratual do mútuo (…) porquanto, em todas as suas modalidades, o mutuante (cliente) põe à disposição do mutuário (banco) uma determinada quantia em dinheiro que este se obriga a reembolsar. Os contratos de “depósito” a prazo … que sempre vencem juros, merecem a qualificação de contratos de mútuo oneroso».

De facto, aquele acórdão do Supremo Tribunal de Justiça afirma que o depósito bancário pode caracterizar-se como “o contrato pelo qual uma pessoa entrega uma determinada quantidade de dinheiro a um banco, que adquire a respectiva propriedade e se obriga a restituí-lo no fim do prazo convencionado ou a pedido do depositante”. O banco adquire a propriedade e a disponibilidade do dinheiro, e o depositante um direito de crédito sobre o banco[2] (sublinhado nosso). Trata-se, acrescenta, de um depósito irregular a que são aplicáveis, na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo (arts. 1185º, 1205º e 1206º do Código Civil).

E o Acórdão de 24.10.3013, Revista 2/11.1TVPRT.P1S1, também considerou que o «depósito bancário é o contrato pelo qual uma pessoa (depositante) entrega certa quantia em dinheiro a um banco o qual dela poderá dispor como coisa própria, mediante retribuição (juros), obrigando-se o depositário a restitui-la, … de acordo com as condições estabelecidas».

Por sua vez, o acórdão de 09.06.2009, Revista nº 662/09, consignou que o depósito bancário é configurado como um contrato atípico, que reúne elementos comuns da conta corrente mercantil (artº 347º do CCom.) e de contrato de mandato (artº 1157º do CCivil), e cujo objecto se desdobra em actividades próximas do mútuo oneroso (artº 1142º e segs.) e do depósito (artº 1185º) e que se traduz na entrega e transferência de propriedade para o banqueiro da propriedade dos depósitos que lhe são entregues para este lhes dar a utilização que entender (sublinhado nosso), mediante a obrigação de devolução com os respectivos frutos (juros)

O dinheiro dado em depósito torna-se, pois, à luz desta doutrina, que seguimos, propriedade do banco (artº 1144º do CCivil) e o risco pelo seu destino corre por conta do depositário (artº 796º, nº 1, do mesmo Código).

Sendo assim, a conduta imputada às Demandadas não é nem era, em abstracto, susceptível de causar prejuízo à Depositante. O dinheiro depositado havia passado para a propriedade/disponibilidade do Banco que podia utilizá-lo como entendesse (dentro das regras da respectiva actividade, como é obvio). Se a sua concreta utilização se traduziu em prejuízo, este prejuízo é do Banco e não da Depositante que, insistimos, só tinha direito a um crédito que, de resto, foi alegadamente satisfeito, tal como acordado.

O invocado prejuízo resultante das aplicações feitas pelas Demandadas tem de ser apreciado e só pode ser apreciado no plano das relações funcionais entre as Demandadas e o próprio Banco. Este é que poderá ter saído lesado. Aliás é isso mesmo que o CC, apesar de tudo, alega, como vimos, no início do “Preâmbulo” da denúncia.

2.3. Esclarecido este ponto, vejamos então a questão da verificação, no caso, dos pressupostos da adesão obrigatória do pedido civil ao processo penal.

Prescreve o artº 71º do CPP que «o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei» (sublinhado nosso).

É a consagração do princípio da adesão justificado, designadamente, por razões de economia e celeridade processuais e de «prestígio institucional» para evitar julgados contraditórios (cfr., p. ex., o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.04.2013, Pº nº 1718/02, 3º Secção).

Como decorre do referido preceito da lei adjectiva, o pedido de indemnização civil que, por imposição daquele princípio, pode/tem de ser deduzido no processo penal é o pedido que tem como causa de pedir os mesmos factos que são pressuposto da responsabilidade criminal do arguido. Como sugestivamente considera o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.03.2014, Pº nº 512/07.5TAVFR.P1.S1-5ª Secção, o «pedido será “fundado” [na prática de um crime] se, além do mais, respeitar a exigência do artº 71º do CPP, isto é, se tiver como causa de pedir os factos imputados ao arguido como sendo integradores de um ou mais crimes que fazem parte do objecto do processo penal em que é deduzido, e se esses factos se provam, pelo menos numa vertente que sustente a condenação em indemnização civil».

No caso sub judice, o pedido de indemnização instaurado pelo BBVA contra as Demandadas tem como causa de pedir a circunstância de estas, agindo à revelia e contra as directivas do Banco, terem prometido uma remuneração de um depósito a prazo acima do que era praticado pelo Banco e, com vista a compensar esse excesso, terem feito aplicações desastrosas desse dinheiro. A causa de pedir é, assim, construída pelos factos integradores do crime de infidelidade que a acusação imputou às Arguidas.

Todavia, as Arguidas, pelas razões já antes referidas, não foram pronunciadas por esse crime, mas apenas pelos crimes de falsificação e de falsidade informática que, no contexto, quer do pedido quer da própria acusação, não têm qualquer relação causal com o prejuízo invocado, pois apenas serviram para “mostrar” à Cliente que o depósito seguia o curso acordado (cfr., designadamente os §§ 3º e 4º de fls. 478 da acusação, correspondentes aos factos dos nºs 50 e 51 da decisão instrutória (fls. 698) e 50 e 51 da “Matéria de Facto Provada” do acórdão da 1ª Instância (fls. 1022), acolhidos pelo acórdão do Tribunal da Relação (fls. 1178).

Ora, como diz Henriques Gaspar[3], «não há adesão no caso de arquivamento do processo penal (…decisão de não pronúncia…) … ou de extinção do procedimento criminal antes do julgamento; terminado o processo penal antes do julgamento, perde o sentido a adesão fundada no aproveitamento do processo penal para a definição conjunta da autoria e da responsabilidade do arguido pelo facto que é também, como facto ilícito, fonte da obrigação que fundamenta o pedido de indemnização».

Invocar-se-á, em contrário, o artº 377º do CPP, mas sem razão, desde logo porque, no caso, nem sequer era juridicamente possível, apreciar o mérito do objecto do processo que constituía a causa do pedido. Aliás, nem mesmo à luz da doutrina do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 3/2002, de 17.01.2002, publicado no DR, 1ª Série-A, de 05.03.2002, fls., 1829 e segs., se poderá justificar o conhecimento do pedido civil, porquanto o procedimento criminal pelo crime causal, pelo único crime que pode ter estado na origem dos prejuízos peticionados, não prosseguiu por extinção do direito de queixa decretada na decisão instrutória, antes, pois, da prolação do despacho previsto no artº 311º do CPP.

Nesta conformidade, não se verificando o pressuposto da adesão do pedido civil ao processo criminal, carecia a Secção Criminal da Instância Central da comarca de Vila Real de competência, em razão da matéria, para dele conhecer, considerando o disposto nos arts. 33º, nº 2, 40º, 80º e 81º, nºs 1, alínea a) e 2, da LOSJ (Lei nº 62/2013, de 26/8) e 64º, alínea v) e 100º, nº 1, do DL 49/2014, de 27/3.

A violação das regras de competência material do tribunal constitui nulidade insanável, nos termos do artº 119º, alínea e), do CPP que pode/deve ser oficiosamente conhecida até ao trânsito em julgado da decisão final, no caso ainda não ocorrido – artº 32º, nº 1, do CPP.

Como excepção dilatória que é – artº 577º, alínea a), do CPC – obsta ao conhecimento do mérito do pedido pelo tribunal criminal – artº 576º, nº 2, do mesmo Código – o que impõe a absolvição das Demandadas da instância – artº 278º, nº 1, alínea a), ainda da CPC.

3. Em conformidade com o exposto, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em absolver as demandadas, AA e BB, da instância, por a Secção Criminal da Instância Central da comarca de Vila Real não ser materialmente competente para conhecer do pedido contra elas deduzido pelo CC.

Custas pelo Demandante, nos termos dos arts. 523º do CPP, 527º do CPC, fixando-se a taxa de justiça em 8 (oito) UC’s, considerando o disposto no artº 6º, nºs 2 e 7, do Regulamento das Custas Processuais e a Tabela I-B a ele anexa, porquanto a absolvição da instância agora decretada não é, no contexto do desenvolvimento do processo, consequência de conduta processual que deva julgar-se censurável.

Lisboa, 25 de Maio de 2016

Processado e revisto pelo Relator

Sousa Fonte (Relator)

Santos Cabral

[1] “Contrato Bancário Geral e Depósito Bancário”, em “Direito Bancário”, CEJ, 2015, 28, disponível em http://www.cej.mj.pt

[2] Invoca, a propósito Alberto Luís in “Direito Bancário”, Almedina, 1985, pág. 165, e “O Problema da Responsabilidade Civil dos Bancos Por Prejuízos Que Causem a Direitos de Crédito”, na ROA, Ano 59, pág. 908.

[3] No “Código de Processo Penal, Comentado, em anotação ao artº 72º, fls. 267.