3221/08-2 - Tribunal da Relação de Évora

I- O recorrente no recurso do despacho que julgou improcedente a oposição, pode contestar os requisitos legais da decisão inicial que deferiu a providência cautelar.

II- Na providência cautelar de restituição provisória de posse o requisito da violência esbulho tanto pode ser exercido sobre pessoas, como sobre coisas.

III- A violência sobre coisas é relevante quando estas constituem um obstáculo ao esbulho ou quando o possuidor fica impedido de contactar com as coisas resultado dos actos empregues

Processo n.º 3221.8

Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação de Évora

1. Relatório

1.1. A requerente, “Construções .............., Ld.ª”, requereu providência cautelar de restituição provisória de posse contra “Construções Henriques.............., Ld.ª, alegando em síntese:

Que a requerida deu de sub-empreitada à requerente a construção de 6 moradias em Loteamento Quinta da Fonte-Castro Marim nos termos e condições do contrato celebrado em Janeiro de 2008.

A requerente transportou para a obra diversos materiais, equipamento e máquinas para proceder à sua realização e contratou pessoal para o efeito.

A requerida apenas lhe pagou a primeira prestação que não se mostra suficiente para custear as despesas já realizadas.

Em 18 de Fevereiro de 2008 a requerida vedou o acesso da requerente à obra, fechando esta a cadeado e não entregando qualquer chave à requerente, rescindiu unilateralmente o contrato e reteve na obra todo o equipamento, máquinas e material da requerente, não autorizando que esta entre na obra e recusando-se a entregar-lhe o quer que seja ou a pagar-lhe qualquer quantia.

Termina pedindo que lhe seja restituída provisoriamente a posse da obra e entregues o material, máquinas e demais equipamento que aí se encontra e que é propriedade da requerente.

1.2. Procedeu-se à audição das testemunhas, arroladas pela requerente, sem citação nem audiência prévia da requerida.

1.3. A fls. 88 a 102 foi proferida decisão, onde se julgou procedente a providência cautelar, e em conformidade ordenou-se a restituição provisória à requerente da posse da obra levada a cabo nos lotes 1, 2, 3, 4, 5 e 6 prédio urbano identificado nos autos e objecto do contrato de sub-empreitada, bem como dos materiais de confragem, maquinaria e demais equipamento que ali se encontrava à data de 18/2/2008 e que pertence à requerida, tendo por base os seguintes factos dados como provados:

«1- A Requerente, dedica-se à actividade de construção civil.

2- No âmbito da sua actividade, a Requerente, Construções .......... Lda., em 17 de Janeiro de 2008, representada pelo seu único sócio gerente, João José............, celebrou um Contrato de Subempreitada, com a Requerida Construções Henrique..............., Lda., representada pelo seu sócio gerente Henrique ...........;

3- Na cláusula primeira do contrato de subempreitada acabado de referir, a primeira contratante Henrique.........., Lda., dava de subempreitada e a segunda contratante Construções ...................., aceitava e obrigava-se, a executar os trabalhos de construção civil relativos à execução da estrutura (ferro e betão) dos prédios a edificar nos lotes 1, 2,3,4,5 e 6, pré-instalação de equipamento de piscinas, instalação de aquecimento central e de equipamentos de climatização a efectuar nos mesmos, que" ipsis verbis " infra se descriminam:

Lote de terreno para a construção urbana, designado por lote n° 1 sito em Castro Marim, inscrito sob o artigo 7289 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castro Marim sob o número 519/135 no qual foi aprovada a construção de uma moradia unifamiliar com piscina através do processo Camarário na 135/06; Lote de terreno para a construção urbana, designado por lote n° 2 sito em Castro Marim, inscrito na matriz sob o artigo 7290 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castro Marim sob o número 519/135, no qual foi aprovada a construção de uma moradia unifamiliar com piscina através do processo camarário n0136/06; Lote de terreno para a construção urbana, designado por lote n° 3, sito em Castro Marim, inscrito na matriz sob o artigo 7291 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castro Marim sob o número 519/135 no qual foi aprovada a construção de uma moradia unifamiliar com piscina através do processo camarário na 137/06; Lote de terreno para a construção urbana designado por lote n.º 4, sito em Castro Marim, inscrito na matriz sob o artigo 7292 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castro Marim sob o número 519/135, no qual foi aprovada a construção de uma moradia unifamiliar com piscina através do processo camarário na 138/06; Lote de terreno para a construção urbana designado por lote n° 5, sito em Castro Marim, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 7293 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castro Marim sob o número 519/135, no qual foi aprovada a construção de uma moradia unifamiliar com piscina através do processo camarário na 139/06 e Lote de terreno para a construção urbana, designado por lote n° 6, sito em Castro Marim, inscrito na matriz sob o artigo 7294 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castro Marim sob o número 519/135, no qual foi aprovada a construção de uma moradia unifamiliar com piscina através do processo camarário n.º 140/06;

4- A edificação das seis moradias unifamiliares com piscina nos lotes de terreno e respectivos projectos referenciados no artigo anterior, teriam lugar no Loteamento Quinta da Fonte - Castro Marim;

5- Ficando igualmente acordado que os trabalhos de construção civil teriam início no prazo de oito dias após a assinatura do referido contrato de subempreitada, como consta na cláusula Terceira do referido contrato.

6- Tais trabalhos de construção civil discriminados na cláusula primeira, seriam realizados de acordo com os projectos de arquitectura e especialidades, mapas de acabamento e cadernos de encargos fornecidos, de acordo com a cláusula Segunda do aludido contrato.

7- No âmbito do clausulado contratual a que Requerente e Requerida se obrigaram a Requerente iniciou a execução dos trabalhos da subempreitada em 25-1-2008;

8- Tendo a Requerente iniciado a obra com seis trabalhadores a seu cargo e com o respectivo seguro em dia;

9- No contrato de subempreitada sub judice, consta da cláusula vigésima primeira que: " o preço total a pagar pela primeira outorgante à segunda é de 541.768,00 (Quinhentos e quarenta e um mil e setecentos e sessenta e oito euros) acrescido de I.V. A. à taxa legal em vigor, sendo este imposto liquidado de acordo com a legislação em vigor, correspondendo ao valor de cada moradia".

10- Fazendo depender tal preço da entrega dos trabalhos previstos na cláusula vigésima primeira do presente contrato, como se refere na cláusula trigésima terceira: " Caso não entreguem os trabalhos previstos na cláusula vigésima primeira do presente contrato calculam os contratantes que os trabalhos por si efectuados com a estrutura das moradias, ascende ao valor total de € 325.000".

11- A Requerente, empresa de construção civil com sede no Fundão no âmbito da execução da empreitada a que se obrigara e para os respectivos fins, efectuou a deslocação de parte do material de construção a partir da sua sede.

12- Tendo feito transportar parte dos materiais de construção de confragem, máquinas e acessórios pela firma Carlos .......... Lda., com sede em Donas - Fundão, através de transporte rodoviário, conforme se atesta pela guia de transporte n.º 0906860 de 25-1-2008.

13- Sendo que os restantes materiais foram adquiridos em lojas de venda de materiais de construção civil no Algarve.

14- A relação de material de confragem, materiais e acessórios transportada da firma Requerente para o local da obra em Castro Marim no Algarve em ordem à execução das moradias subcontratadas, foi a seguinte:

a) Uma máquina cortadora Dobradora modelo 30/35 série n° 425 de 2008, no

valor de € 3563

b) 1 Gerador no valor de € 6.600

c) Madeira de confragem no valor de € 1846,75

d) 1 Rebarbadoras no valor de € 71,96

e) 1 Berbequim no valor de € 303

f) 1 Betoneira no valor de € 541,00

g) 1 Betoneira no valor de € 371,45

h) 1 Betoneira no valor de € 260,59

i) 1 Betoneira no valor de € 295,66

j) 1 Martelo eléctrico no valor de € 601,50.

1) Macaco Azul no valor de € 42.

m) Ferro no valor de € 18.863,33.

n) Chapas galvanizadas, no valor de € 433,03

o) 32 Painéis de aglomerado no valor de € 1740

p) Chapas de vedação da obra, no valor de € 696,96

q) 300 Prumos metálicos, no valor de € 7500

r) 150 Suportes metálicos, no valor de € 14320

s) 150 Vigas doka em metal, no valor de € 9000

t) 400 Chapas doka, no valor de: € 16.800

u) 150 Chapas para confrar pilares, no valor de € 11867

v) 200 Armações de apoio à confragem, em metal, no valor de € 7.500

x) 1 Saltitão no valor de € 1500

15- O material relacionado no artigo anterior nas alíneas q) a x) inclusive, foi todo adquirido à firma CRISSERRA Lda., com sede em Tortosendo e a Flávio Araújo Serra pelo valor de € 16.400.

16- ferro identificado na aI. m) do artigo anterior no valor de € 18.863,33 foi transportado para o local da obra em Castro Marim pela própria firma vendedora, FUNDAÇO Comércio e Indústria de Ferro e Aço Lda., com sede no Fundão, pela viatura 47-61-11.

17- Acrescem ainda outros materiais tais como andaimes, cunhas para pilar, brita (€ 2505,53), despesas referentes ao transporte da máquina de ferro para o AIgarve, no valor de (€ 127,05), etc.

18- O valor do material de confragem, maquinaria e demais acessórios construtivos que se encontram na obra, propriedade da Requerente e adquirido por si, ultrapassam o valor de € 100.000 (Cem mil euros) - I.V.A incluído.

19- Acresce o valor da terraplanagem efectuada nos terrenos da obra, preparando-a em ordem à edificação nos respectivos lotes, no valor de € 11.000. (Onze mil euros).

20- Desde o dia 25 de Janeiro de 2008 que a firma Requerente mediante os 6 trabalhadores que dispunha, executou os trabalhos de construção do loteamento, trabalhando cerca de 10 horas todos os dias úteis acrescidos do dia de sábado de cada semana até ao dia 18 de Fevereiro de 2008.

21- Tendo a firma Requerente desempenhado os seguinte trabalhos:

a) Lote 1: A Realização de terraplanagem, fundações e pilares.

b) Lotes 2 e 3: A Realização de terraplanagem, a colocação da laje e pilares ao

nível do 10 andar;

c) Lotes 4,5 e 6: A Realização de terraplanagem, fundações e pilares para as respectivas piscinas.

22- A Requerente desenvolveu os trabalhos sem qualquer reparo ou chamada de atenção pelo empreiteiro até ao dia 18 de Fevereiro de 2008.

23- Em 18 de Fevereiro e sem que nada augurasse tal conduta, a Requerida, inopinadamente, rescindiu unilateralmente o contrato de subempreitada a que se obrigara com a Requerente.

24- Invocando a nulidade do contrato e ordenando à Requerente que parasse de imediato a execução dos trabalhos no loteamento.

25- Alegando a caducidade do alvará.

26- O alvará encontrava-se em fase de renovação no IMOPPI.

27- Com a junção do processo de renovação do IMOPPI a Requerente levantou três licenças de obras na Câmara Municipal de Lagos em 22-2-2008.

28- Vindo a alegar a existência de trabalhadores não inscritos na Segurança Social;

29- Todos os trabalhadores estão inscritos e com o seguro de acidentes de trabalho válido e eficaz.

30- No mesmo dia 18 de Fevereiro de 2008, (Segunda-feira) sem prévia autorização ou conhecimento da Requerente, a Requerida veda a obra em toda a sua extensão e apodera-se dos trabalhos já realizados pelo subempreiteiro e que faziam parte do contrato de subempreitada e bem assim de todas as máquinas e material de confragem que se encontravam na obra, supra relacionados.

31- Tendo colocado um cadeado que se encontrava no gradeamento do portão de acesso à obra e negando o acesso à mesma e aos materiais que poderiam ser levantados e à maquinaria existente, tudo propriedade da firma Requerente.

32- A obra foi realizada pela Requerente até 18-2-2008, inclusive.

33- A mesma obra constituída por sete lotes de construção foi fotografada do seu exterior em 22-2-2008.

34- Nos dias 19,20 e 21 de Fevereiro a execução da obra esteve parada.

35- Foram executados trabalhos não compreendidos no âmbito do contrato e dos respectivos projectos, sendo "exigidos" pela firma Requerida a realização dos mesmos, nomeadamente, os trabalhos executados no âmbito do Lote 1, e a realização das piscinas de cada lote, tudo excluído do clausulado contratual.

36- A requerente reclamou de imediato o pagamento dos valores referentes a tais trabalhos à Requerida.

37- Além dos mais nos restantes lotes existe notória discrepância entre o projecto aprovado, porquanto os projectos de construção assinalam a aprovação das estruturas dos lotes para fundações simples, em vez disso, a Requerente viu-se constrangida pelo empreiteiro e Requerida a colocar lajes de ensolaramento nos Lotes 1, 2 e 3.

38- Tais trabalhos, não obstante terem sido executados à revelia dos projectos de construção das moradias, não foram pagos pela Requerida.

39- A firma Requerida apenas pagou até à presente data a quantia de € 30870 (trinta mil oitocentos e setenta euros) na assinatura do contrato em 17 de Janeiro de 2008, valor manifestamente insuficiente para proceder à liquidação até aquela fase construtiva.

40- Quando em 22 de Fevereiro (Sexta-Feira) pelas 15 horas, o gerente da Requerente tentou entrar na obra, foi-lhe negada a respectiva entrada, tendo sido afastado violenta e compulsivamente do respectivo acesso.

41- Tendo o gerente da firma da Requerida Henrique........... e um seu empregado permanecido todo o tempo no lado interior dos terrenos da obra integralmente fechada pelo portão em atitude ameaçadora, de molde a não permitir o acesso ao gerente da Requerente, quando o Requerente do lado exterior da obra, reclamava pelos bens móveis, propriedade da firma.

42- Intimidando e coagindo o gerente da Requerente a não prosseguir na tentativa da obtenção dos seus bens e quando o gerente da firma Requerente se dispôs a abrir o portão da vedação e ultrapassar tais limites para exigir a restituição dos materiais e das máquinas sua propriedade, foi-lhe imediata e peremptoriamente negada a entrada, tudo com atitude ameaçadora por parte dos representantes da firma Requerida.

43- A Requerida e subempreiteiro, não restituiu sequer os bens constantes da lista de material de confragem, maquinaria e demais acessórios supra relacionados.

44- A Requerente encontra-se obrigada contratualmente à realização de outras obras no concelho do Fundão onde se encontra a construir e nomeadamente em Lagos, Algarve e não as pode iniciar por não possuir mais material de confragem.

45- Efectivamente, a Requerida celebrou um contrato de empreitada em 17 de Dezembro de 2007 com a firma Construções Chandavila S.A.R.L., pessoa colectiva n.º 980316561, com sede na Rua Marreiros Neto 76, R/c Dt.º, em Lagos, representada nesse acto por Avelino Vacondeus Roque, segundo o qual aquela obriga-se à construção de três edifícios constituídos por cave para estacionamento, R.I c 1° andar, 2° andar e arrumos no sótão, destinados à habitação e comércio a construir nos lotes 4, 5 e 6 da Urbanização Varandas de São Francisco, sítio da Cruz, Odiáxere, Lagos.

46- Tal contrato de subempreitada tem o valor de € 130.000 (Cento e trinta mil euros) quantia que a firma Requerente irá receber da contrapartida da execução dos seus trabalhos de construção.

47- Tendo sido acordado o início da obra em 15 de Fevereiro de 2008 e, face à atitude da requeri da, a Requerente vê-se impossibilitada de iniciar tal obra.

48- Tendo já efectuado como supra se provou o pagamento das respectivas licenças de construção.

49- A requerente é uma firma de pequena dimensão, cuja fonte de rendimento se circunscreve aos contratos de empreitada e subempreitada que estabelece, deixando assim de poder continuar a assumir os seus compromissos e obrigações contratuais».

1.4. A fls. 113 a 146 a requerida Construções Henrique.............., Sociedade Unipessoal, Ld.ª, veio nos termos do art.º 388, do C.P.C. deduzir oposição ao decretamento da providência cautelar de restituição provisória de posse, referindo:

a) Como questão prévia – que a requerente pagou uma taxa de justiça inicial inferior ao devido, pelo que, a mesma deve ser notificada para pagar o montante em falta e respectiva multa, nos termos do art.º 150-A e 690-B, do C.P.C.

b) Que o tribunal que decretou a providência cautelar de restituição provisória de posse é incompetente territorialmente, por força do pacto privativo de jurisdição ao Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira, celebrado entre aquela e a requerida.

c) Por impugnação, refere, factos, que em seu entender levam à improcedência da providência cautelar.

Termina pedindo:

a) Que a título de questão prévia deve ser a requerente notificada para proceder ao montante da taxa de justiça em falta, acrescida de multa, sob pena das legais consequências aplicadas ao caso;

b) Ser julgada procedente a excepção de incompetência territorial, por força da violação do pacto privativo de jurisdição, importando a absolvição da instância da requerida;

c) Ser julgada procedente a oposição revogando-se a decisão que decretou a restituição provisória de posse da obra levada a cabo nos lotes 1, 2, 3, 4, 5 e 6 à requerente, e, ainda dos materiais de confragem, maquinaria e demais equipamentos;

d) Ou, em alternativa, na improcedência da alínea anterior, o que ora se admite apenas a título de patrocínio, reduzir a providência no tocante à restituição provisória da posse da obra levada a cabo nos lotes 1, 2, 3, 4, 5 e 6.

e) Condenar a requerente como litigante de má fé e, por tal, a pagar à requerida o montante de 10.000,00 € pelos prejuízos causados, e, ainda, de um acréscimo de 1.500,00 € a título de honorários ao mandatário desta.

1.5. A fls. 170 foi proferido despacho a ordenar a notificação da requerida para exercer o contraditória.

1.6. Esta a fls. 171 a 174 respondeu, terminando da seguinte forma:

a) A matéria de excepção deve ser julgada improcedente por não provada, o mesmo devendo acontecer à restante matéria impugnada deduzida em sede de oposição, mantendo-se assim, integralmente a douta decisão.

b) Relevar-se o lapso da alegada autoliquidação da taxa de justiça inicial, atenta a motivação invocada e como tal sem multa.

c) Condenar-se a requerida como litigante de má fé em pagamento de multa e indemnização a favor da aqui requerente em montante não inferior a 15.000,00 €.

1.7. A fls. 190 a 195 foi proferido despacho onde se decidiu:

a) No que concerne à omissão do pagamento da taxa de justiça – que face ao pagamento, entretanto efectuado pela requerente, se considerava suprida tal falta.

b) No que concerne à invocada excepção de incompetência territorial – ser o Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, o competente, e em consequência improcedente a invocada excepção.

1.8. A fls. 213 a 217 a requerida veio requerer:

Que fosse declarado processualmente inadmissível a resposta à excepção apresentada pela requerente e em consequência:

a) Ordenar desentranhamento da resposta à excepção apresentada pela requerente nos presentes autos.

b) Ou, caso assim não se entenda, o que ora se admite meramente a título de patrocínio, se indeferira os meios probatórios apresentados pela requerente por processualmente inadmissíveis, ordenando-se o desentranhamento dos documentos juntos com a pela processual em escopo.

1.9. A fls. 220 foi proferido despacho a não conhecer tal pretensão – referida em 1.8. - por se entender que a nulidade invocada se mostrava extemporânea.

1.10. Procedeu-se a julgamento e a fls. 412 a 422 foi proferida decisão, tendo mantido a decisão de fls. 88 a 103 – ou seja, a decisão que decretou a providência cautelar de restituição provisória de posse, nos termos aludidos em 1.3.

1.11. Inconformado com tal decisão dela recorreu a requerida terminando a sua motivação com as conclusões transcritas:

«1. Vem o presente recurso interposto da inconformação do recorrente com a decisão que decretou a restituição provisória da posse à requerente da obra levada a cabo nos lotes 1, 2, 3, 4, 5 e 6 do prédio urbano identificado nos autos e objecto do contrato de subempreitada, bem assim, como dos materiais de confragem, maquinaria e demais equipamento que ali se encontrava à data de 18.02.2008 e que pertence à requerente. E, ainda, do teor da decisão proferida em sede de oposição, no qual, o Tribunal a quo manteve a decisão constante de fls. 88-103 que decretou a providência.

2. Para tanto o recorrente impugnou de facto e de direito.

3. O recorrente considerou incorrectamente julgado os factos 30 da matéria de facto dada como provada e o ponto o) dos factos dados como não provados após a oposição, porquanto, das provas, fotografias, resulta que a vedação em obra - tapumes - não é em toda a extensão da obra. Não se provando ainda, face aos elementos constantes nos autos a data em que a vedação foi colocada em obra.

Além de que, a vedação - tapumes - é um imperativo legal que a recorrente tem

que cumprir por força do art. 136° do RGEU.

4. Pedindo a final seja dado como não provado o facto 30 e dado como provado o facto o) da sentença recorrida.

5. A recorrente considera ter sido violado o disposto no art. 393° e 394° do CPC, porquanto, a providência decretada não cumpria os requisitos da sua aplicação.

Vejamos,

6. Quanto à posse: Entre a requerente e a requerida foi celebrado um contrato de subempreitada melhor explanado nos presentes autos, na sequência da obra então adjudicada à recorrente por terceiro dono de obra.

7. A obra, por força do art. 1212° n° 2 do CC, é propriedade do dono de obra, por tratar-se de um bem imóvel.

8. O Tribunal a quo considerou haver, a nosso ver mal, direito de retenção previsto no art. 759° n.º 3 e 670° al. a) do CC, da requerente sobre a obra, materiais e

utensilios, derivando a posse da requerente deste factor.

9. Porém in casu sendo a requerente subempreiteira não há lugar a direito de retenção sobre a obra, porquanto:

Se o dono da obra não autorizou a subemureitada é como se o subempreiteiro nem existisse.

Neste caso não há direito de retenção para o subempreiteiro porque este não tem relação jurídica com o dono da obra (Galvão Teles). Ao exercer o direito de retenção iria afectar o dono da obra quando este nem sequer tinha conhecimento da sua existência. Se o dono da obra autorizou a sub-empreitada, então o subempreiteiro é responsável perante o dono de obra, tal como o empreiteiro, e, assim:

Neste caso já pode fazer sentido o direito de retenção para o subempreiteiro. O

direito de retenção faz-se perante um direito de terceiro mas na mesma relação jurídica. Ao aceitar o subempreiteiro na obra e ao aceitar a obra faz com que esta passe para a sua esfera jurídica o que também faz com que o dono da obra entre na relação jurídica com o subempreiteiro.

10. No caso o dono de obra desconhecia o subempreiteiro.

11. Só existe direito de retenção de obra nos contratos de empreitada em que existe a relação entre dono de obra e empreiteiro, por violação por aquele do contrato

celebrado com este, tal e qual expressa o teor do art. 754° do CC.

12. A propósito tal é entendimento da jurisprudência do STJ in AC. de 28-05-1981, BMJ,307-266.

13. O ponto 4° dos factos provados, após oposição, da sentença recorrida considerou que a requerente tinha o seu alvará de construção caducado, o que importava que a requerida/recorrente resolvesse justificadamente e por culpa da requerente o contrato de subempreitada, nos termos do art. 19° n.º, 11 do DL 12/2004 de 09.01.

14. Porém o Tribunal a quo entendeu que o facto do contrato estar resolvido não relevava em sede processual.

15. E, assim decretou a providência cautelar em escopo, "re-atribuindo" a posse da obra à requerente, apesar do contrato celebrado com a requerida estar devidamente resolvido.

16. Violando o disposto nos arts. 801°,432° n° 1,433°,434° n° 1 todos do CC, em virtude de os contratos bilaterais deterem o efeito da nulidade e anulabilidade dos negócios jurídicos, detendo ainda eficácia retroactiva.

17. Em nosso entender, face ao que ora se conclui, não existe o requisito posse da obra, por exercício do direito de retenção ou outro, que titule a requerente como titular de um direito possessório sobre a obra.

18. Do Esbulho Violento: Considerou o Tribunal a quo no decretamento da providência em questão que a recorrente, pela pessoa do seu gerente, usou de violência contra a requerente, na pessoa do seu gerente, em virtude de, em 22-02-2008, pelas 15.00 horas, o gerente desta ter tentado entrar em obra sendo-lhe a mesma negada a mesma, e tendo o mesmo sido afastado violentamente e compulsivamente do respectivo acesso.

19. Porém, em sede de oposição à providência o Tribunal a quo deu como provado o seguinte:

a) a recorrente, na pessoa do seu gerente, nunca afastou violentamente nem

ameaçou o gerente da requerente (facto provado n.º 7 após a oposição);

b) no dia 22-02-2008, pelas 15.00 horas, o mandatário da requerente entrou na

obra sem oposição da requerida (facto provado n.º 6 após a oposição);

c) a entrada em obra foi negada à requerente, na pessoa do seu gerente, após a

resolução do contrato de subempreitada (facto provado n.º 5° após a oposição).

20. Em face da actual definição de violência definida no art. 1261 ° n.º 2, do CC, tem-se afirmado o entendimento que o esbulho só é violento, se a violência tiver sido exercida sobre pessoas. Porém tem sido perfilhada a tese de que a violência relevante é aquela que é exercida sobre as pessoas e ainda as que, embora sendo exercida pelas coisas, repercute-se nas pessoas em termos de intimidá-las ou coagi-las, e, não somente, actos que sejam afronta ao exercício da posse.

21. No entanto, o Tribunal a quo que havia decretado a providência em questão porque, sumáriamente, havia sido provado a violência da requerida contra a requerente, veio, no entanto, a provar-se não ter havido qualquer violência, pelo que, desconhecendo o motivo o Tribunal a quo decide, erradamente, que o facto de existir uma vedação com cadeado, e por a mesma estar fechada a cadeado à noite e ao fim de semana, era motivo suficiente para concluir existir um esbulho violento sobre as coisas.

22. In casu, a entender que o Tribunal ad quem haja dado como provado que a

vedação em obra foi colocada com o intuito de cumprir a legislação vigente e não como acto impeditivo da posse da requerente.... Tanto que,

23. No dia dos factos que motivaram o decretamento da restituição provisória da posse , não houve da parte da requerida qualquer atitude que se traduzisse num esbulho violento, desde logo, porque, apesar de ter sido negada, pacificamente, a entrada do gerente da requerente em obra o seu mandatário entrou na mesma, representando-o!

24. Depois, a requerente somente pediu as suas coisas naquele dia interpondo logo a presente providência, quando, querendo, podiam outras pessoas levar as suas

coisas da obra que à hora em que a requerente lá se dirigiu encontrava-se o portão aberto, tanto que, entrou na mesma o mandatário da requerente.

25. Além de que a recorrente não exerceu qualquer violência sobre as coisas

possuídas pela requerente.

26. Tal como perfilha o entendimento explanado no teor do AC. do STJ de 26.05.1998, BMJ, 477, p. 506, "A violência, para caracterização do esbulho, como requisito da restituição provisória da posse, tanto pode ser praticada sobre as pessoas, como sobre as coisas que constituem obstáculo ao esbulho.

Não integra essa violência, a colocação de obstáculo no acesso ao objecto da

posse, como uma corrente ou cadeado num portão exterior onde se fazia o acesso (…) Esse acto constitui o meio de realização do esbulho, como privação da possibilidade de o requerente se dirigir ao anexo respectivo, mas afigura-se, em rigor que não integra o conceito de violência. Na verdade não foi praticado qualquer acto violento sobre a coisa e apenas se colocou um obstáculo à sua passagem para o anexo, em ponto exterior a este. Ainda que se considerasse a colocação de corrente e cadeado a fechar o portão como acto violento, este não teria incidido sobre as coisas que constituem um obstáculo ao esbulho (…)."

27. Da factualidade apurada pelo Tribunal a quo não resulta, concretamente

provado, factos que indiciem um esbulho violento perpetuado pela recorrente contra os bens da requerente.

28. Pelo que, a decisão recorrida mal andou ao considerar provado ter existido

esbulho violento por parte da recorrente nos bens da requerente.

29. Assim sendo, deve, a final, este Venerando Tribunal, considerar não provados a existência dos requisitos que determinam a providência cautelar decretada.

Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o mui douto suprimento

de v: Exas., deve o presente recurso proceder, por provado, e, em consequência:

a) Deve ser revogada a decisão que decretou e manteve a restituição provisória da posse da obra levada a cabo nos lotes 1, 2, 3, 4, 5 e 6 do prédio urbano ido nos autos e objecto do contrato de subempreitada, bem assim, como dos materiais de confragem e demais equipamento que ali se encontrava à data de 18.2.2008 pertencente à requerida;

b) Ou, assim não se entendendo, o que ora se observa a título de patrocínio

forense, deve a providência decretada ser reduzida nos termos seguintes:

aa) Manter-se a providência decretada quanto aos materiais de confragem

e demais equipamento que ali se encontrava à data de 18.2.2008 pertencente à requerida;

bb) Revogar a decisão quanto à obra levada a cabo nos lotes 1,2,3,4,5 e 6 do prédio urbano ido nos autos e objecto do contrato de subempreitada. Com o que farão V. Exas. Justiça!».

1.12. Não houve contra-alegações.

1.13. Os Senhores Desembargadores-Adjuntos tiveram visto nos autos.

2. Fundamentação

2.1. Factos provados em 1.ª instância

«2.1.1. - A requerente não tinha 4 betoneiras na obra;

2.1.2. - Os trabalhadores da requerente vieram depois, com data de 13.02.2008, a contratar com a requerida, que os inscreveu na Segurança Social e comunicou ao SEF;

2.1.3. - A requerente prestou trabalhos ao nível das lajes de fundação e pilares;

2.1.4. - À data de 18.02.2008, o alvará de construção da requerente encontrava-se caducado;

2.1.5. - Foi negado à requerente o acesso à obra aquando da comunicação de resolução do contrato de sub-empreitada;

2.1.6. - O mandatário da requerente entrou na obra sem oposição da requerida;

2.1.7. - A requerida não afastou violentamente nem ameaçou o gerente da requerente;

2.1.8. - O betão utilizado em obra foi pago pela requerida.

2.2. Não resultaram indiciariamente provados quaisquer outros factos e, nomeadamente, que:

2.2.1. - a requerente não tenha feito trabalhos no lote 1;

2.2.2. - a requerida não tenha sido contratada para proceder às obras, no todo ou em parte, dos trabalhos de construção civil tendentes à conclusão das moradias e piscinas;

2.2.3. - os trabalhadores alegados pela requerente não tivessem o seguro regularizado;

2.2.4. - nunca tenha estado em obra um gerador da requerente; e) nunca tenha havido madeira de confragem em obra levada pela requerente;

2.2.5. - a requerente não tivesse em obra um berbequim (Welton), um macaco azul e um martelo eléctrico;

2.2.6. - a requerente não tenha levado para a obra as quantidades de materiais referidas nas al. q) a x) do artigo 15º da pi;

2.2.7. tenha sido um colaborador da requerida a pagar o ferro levado para a obra;

2.2.8. - a requerente não tenha suportado trabalhos de terraplanagem;

2.2.9. - os trabalhadores da requerente não trabalhassem cerca de 10h/dia, incluindo os fins-de-semana;

2.2.10. - a requerente não tenha pago os ordenados aos trabalhadores e que estes deixaram de prestar a sua actividade em termos regulares e que tenha sido a requerida quem tenha pago as remunerações em atraso;

2.2.11. - em 2.04.2008 os trabalhos realizados nos lotes 5 e 6 se encontrassem em fase de terraplanagem;

2.2.12. - os trabalhadores da requerente não estivessem inscritos na Segurança Social em 18.02.2008;

2.2.13. - a obra nunca tenha sido vedada e que não tivesse cadeado;

2.2.14. - as obras não tenham estado paradas em 19,20 e 21.02.2008.»

3. Fundamentação

3.1. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recurso (art.º 684, n.º 3 e 690, n.º 1, do C.P.C.), impondo-se decidir as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, exceptuando-se aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art.º 660, n.º 2, do C.P.C.).

Por seu turno, no nosso sistema processual civil, os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.

Como resulta das conclusões do recurso são essencialmente duas as questões que importa decidir:

a) Saber se a matéria de facto deve ser alterada.

b) Saber se a decisão recorrida deve ser substituída por outra que não decrete a restituição provisória de posse ou se assim, não se entender que reduza a mesma.

Tendo presente que são duas as questões a analisar, por uma questão de método vejamos cada uma de per si.

3.1.1. Saber se a matéria de facto deve ser alterada.

A agravante ataca, desde logo, a matéria de facto, invocando que o Tribunal “a quo” revela total desconhecimento pela legislação e arte de construção.

Na verdade a vedação colocada na obra não cobre integralmente a mesma em toda a sua extensão, somente o faz, ao nível da obra com a via pública.

Esta vedação usualmente denominada de “tapumes” serve para a segurança pública de terceiros e da própria obra, sendo um imperativo legal a sua colocação pelos empreiteiros que querem cumprir a lei, pois, tais vedações são obrigatórias por força do art.º 136, do RGEU.

Assim, segundo a recorrente, o Tribunal “a quo” andou mal ao considerar como provado o facto 30 e, como não provado o facto constante na alínea o) ambos da sentença recorrida, uma vez que, resulta das fotografias nos autos que a obra não está vedada na sua extensão integral e somente parcialmente, e que não se provou em momento algum nos autos que as vedações só tivessem sido colocadas em 18/2/2008, quando de facto estavam desde o início da obra que ocorreu em Janeiro.

Diga-se, desde já, que a recorrente invoca um erro na apreciação da prova, mas não o fez da forma consentida pelos n.ºs 1 e 2, art.º 690-A, do C.P.C., inviabilizando, assim, o poder de cognição do Tribunal da Relação.

Por outro lado, não se verificando quaisquer dos presssupostos do art.º 712, do C.P.C., pelo que, a matéria de facto fixada na 1.ª instância é intangível.

3.1.2. Saber se a decisão recorrida deve ser substituída por outra que não decrete a restituição provisória de posse ou se assim, não se entender que reduza a mesma.

Sustenta a recorrente não se terem provado os fundamentos para decretar a providência, pelo que foram violados os art.º 393 e 394, do C.P.C.

Decretada a providência cautelar sem audição prévia dos requerido, com vista à garantia do contraditório subsequente, o art.º 388, do mesmo diploma possibilita, em alternativa, dois instrumentos de defesa:

a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não deveria ter sido deferida (n.º 1, al. a).

b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 386º e 387º ( nº1, alínea b ).

No caso em apreço a recorrente optou pelo oposição, pelo que, tem a faculdade de alegar tudo aquilo que poderia sustentar a sua defesa se tivesse sido previamente ouvida, reabrindo-se, assim, toda a discussão sobre as matérias que tenham sido alegadas no requerimento inicial.

Nesta medida, pode ser alterada a primeira decisão sobre a matéria de facto, sem que ocorra a excepção do caso julgado, competindo ao juiz, de acordo com a prova produzida na oposição, decidir da manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada, cabendo recurso desta decisão, que constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida ( nº2 do art.388 do CPC ).

Assim, coloca-se a questão de saber se no recurso do despacho que julgou improcedente a oposição, pode a recorrente contestar os requisitos legais da decisão inicial que deferiu a providência cautelar.

Sobre esta problemática existem duas correntes jurisprudenciais, a que defende a inadmissibilidade e a que defende a admissibilidade.

Vejamos cada uma das teses:

I- Tese da inadmissibilidade:

Os tópicos argumentativos arrancam, por um lado, da autonomia processual do incidente da oposição, cuja função específica se limita ao contraditório dos factos, já que o oponente apenas pode alegar factos novos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal que infirmem os fundamentos da providência ou determinem a sua redução, e, por outro, do carácter alternativo dos meios de impugnação.

Nesta perspectiva, a alternatividade assenta numa lógica dicotómica entre a questão de direito/recurso e a questão de facto/oposição ( cf., por ex., Ac RP de 20/4/99 e de 6/7/2001, www dgsi.pt/jtrp ), ou, como se refere-se no Ac RL de 15/4/99 ( C.J. ano XXIV, tomo II, pág.107 ) o agravo dirige-se particularmente ao acto do juiz, enquanto a oposição visa directamente o acto do requerente.

E muito embora a decisão da oposição fique a constituir “ complemento ou parte integrante da inicialmente proferida “, só a decisão sobre a oposição constitui objecto deste recurso, já que a inicialmente proferida apenas pode ser alterada ou revogada se proceder a oposição.

Por isso, entende-se que, tendo deduzido oposição, se o oponente não logrou provar os fundamentos susceptíveis de afastar os fundamentos da providência decretada ou a sua redução, já não pode vir em recurso da decisão proferida sobre a oposição defender a inexistência de requisitos legais da providência, uma vez que esta matéria constitui objecto da decisão que decretou a providência ( cf., Ac RP de 16/1/99, BMJ 485, pág.486; Ac RL de 11/7/2002, www dgsi.pt/jtrl ).

No mesmo sentido, ANTÓNIO GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, vol.III, 2ª ed., pág.252 e segs., salientando o argumento da alternatividade e o princípio da legalidade dos meios de defesa.

II- Tese da admissibilidade

Deduzida a oposição e sendo admissível recurso da decisão da oposição, não obstante a proibição do uso simultâneo dos dois meios impugnatórios, o seu objecto pode compreender os fundamentos da “ decisão inicial “.

O argumento essencial é o da “ unidade das duas decisões “, já que a decisão inicial não faz caso julgado, configurando-se como uma “ decisão provisória “, de forma que constituindo a decisão sobre a oposição “ complemento ou parte integrante “, à semelhança do que prescreve o art.670 nº2 para o esclarecimento, rectificação ou reforma da sentença, o procedimento cautelar passa a ter uma “ decisão unitária “.

Por seu turno, o incidente da oposição, contrariamente aos embargos antes da reforma do Código de Processo Civil, visa ampliar o âmbito da defesa do requerido, tal como tivesse sido previamente ouvido, pois só assim se assegurará em plenitude o princípio do contraditório.

Após caracterizar a natureza da oposição e seguindo o critério da “ unidade das decisões “ na compreensão hermenêutica do art.388 nº1 alínea b) do CPC, decidiu-se, em caso similar, no Ac do STJ de 6/7/2000 ( BMJ 499, pág.205 ) que “ a proibição do uso simultâneo do recurso e da aludida oposição, diversamente do que sucedia no regime anterior, não implica, em caso de opção pela segunda, que seja proibido atacar no recurso da respectiva decisão, os fundamentos da decisão originária “ ( cf., no mesmo sentido, Ac RE de 14/10/99, BMJ 490, pág.334 e Ac RP de 30/9/99, www dgsi.pt/jtrp ).

Também LOPES DO REGO ( Comentários ao Código de Processo Civil, pág.284 ) escreve a dado passo:

“O sistema instituído visa evitar que a parte tenha o ónus de lançar mão simultaneamente do recurso de agravo e da oposição subsequente, sempre que entenda que concorrem os pressupostos das alíneas a) e b) do nº1 do art.388, com o inconveniente manifesto das questões, muitas vezes conexas, estarem simultaneamente a ser apreciadas na 1ª instância de na Relação.

“Daí que, verificando-se os fundamentos da oposição, traduzida na invocação de matéria nova, deva a parte começar por deduzi-la, aguardando a prolação da decisão que a aprecie, que se “ considera complemento e parte integrante” da sentença inicialmente proferida e abrindo-se só neste momento, a via de recurso, relativamente a todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa ou altera “.

Vistos os argumentos de cada tese, cabe fazer a análise critica de ambas.

A possibilidade conferida ao requerido de recorrer, nos termos gerais, do despacho que decretou a providência ( alínea a) do nº1 do art.388 CPC ), não se confina à estrita impugnação da legalidade do mesmo, ou seja à questão de direito, pois não lhe está vedado impugnar a própria decisão de facto ( art.690-A CPC ), face aos princípios gerais do recurso de agravo, tanto mais que a prova testemunhal é obrigatoriamente registada e, por outro lado, a Relação pode reapreciar a matéria de facto ( art.712 por remissão do art.749 CPC ).

Neste sentido vai também o Ac. desta Relação, datado de 14 de Dezembro de 2006, in www.dgsi.pt., relatado pelo Desembargador Almeida Simões, onde se escreve:

«…No que respeita à valoração da prova, importa atentar que, decorre da própria natureza do procedimento cautelar que toda a prova produzida é meramente indiciária, seja a produzida pelo requerente, seja a produzida pelo requerido, em sede de oposição, pelo que não se exige a prova segura do facto, como sucede no processo declarativo, bastando o juízo de mera probabilidade.

Por isso, os indícios trazidos pelo requerente do procedimento cautelar podem ser afastados por indícios de sinal contrário carreados pelo requerido. E é a ponderação do conjunto da prova indiciária que permite ao julgador manter a providência decretada, afastar os seus fundamentos ou determinar a sua redução, constituindo esta nova decisão complemento e parte integrante da inicialmente proferida, como vem estabelecido no artigo 388.º, n° 2 do CPC.

O que significa a apreciação global da factualidade indiciariamente apurada, quer a que foi produzida pelo requerente, numa primeira fase, quer a que o requerido produziu na sequência da oposição, nomeadamente, para se aquilatar se os factos considerados na prolação da decisão inicial foram ou não infirmados».

Daí que a lógica dicotómica ( recurso/questão de direito e oposição/questão de facto ) em que assenta o argumento da alternatividade careça de consistência jurídica. De resto, a individualização do facto pressupõe o critério da relevância jurídica, como acentua MICHELE TARUFFO ( La Prueba De Los Hechos, Editorial Trotta, pág.89 e segs. ).

Por outro lado, o argumento da autonomia processual da oposição, não parece suficientemente seguro para afastar a tese da admissibilidade.

Com efeito, a oposição destina-se ao exercício subsequente do contraditório, mas apenas quanto à alegação de novos factos ou produção de provas não tidas em conta na decisão inicial, o que implica um incidente processual enxertado no procedimento cautelar, com regras processuais adoptadas para o efeito, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto nos arts.386 e 387.

Ao contrário dos anteriores embargos, a oposição é apenas uma fase do próprio procedimento cautelar, inscrita na mesma instância e a respectiva decisão faz parte integrante da primeira, até porque colimada ao pedido e fundamentos inicialmente formulados pelo requerente, agora contraditados por novos factos, ficando ambas as decisões aglutinadas numa só, ou seja, uma “ decisão unitária “.

Trata-se, assim, de uma excepção ao princípio da imodificabilidade das decisões, plasmado no art. 666 do CPC, pelo que a decisão inicial não faz caso julgado ( Cf. Ac STJ de 15/6/2000, C.J. ano VIII, tomo II, pág.110 ).

A natureza da “ decisão unitária “ foi também adoptada no Acórdão de Coimbra de 28/11/98 ( C.J. ano XXIII, tomo V, pág.30 ), onde se decidiu que “ (…) no atinente à matéria de nulidades, se a decisão primitiva, chamemos-lhe primeiro momento da decisão unitária, cometeu alguma nulidade, esta pode ser suprida na segunda, o segundo momento, omitindo ou praticado o acto, cuja prática ou omissão geram nulidade. Com efeito, na sua globalidade, a sentença deixou de estar viciada “.

Ora, decidindo o tribunal manter a providência cautelar anteriormente decretada, e, por consequência, também os seus fundamentos jurídicos, constituindo complemento e parte integrante da inicialmente proferida, o que significa uma “ decisão unitária “, se o requerido já não os pudesse impugnar ficaria claramente cerceado o exercício do contraditório.

Neste contexto, a argumentação dogmaticamente mais consistente é a subjacente à tese da admissibilidade, que, por isso, aqui de adopta, impondo-se aquilatar se os factos provados, contêm todos os requisitos legais do procedimento cautelar de restituição provisória da posse, ou seja, se foi violada a norma do art.393 do CPC.

Tendo presente que a recorrente invoca várias razões para, em seu entender, a providência não ter sido decretada, vejamos cada uma delas.

3.1.2. a. Saber se há lugar a direito de retenção.

Segundo a recorrente o tribunal “a quo” ao considerar haver lugar ao direito de retenção previsto no art.º 759, n.º 3, do C.C. e art.º 670, al. a), do mesmo diploma, sobre a obra fez errada interpretação, da lei, pois se o dono da obra não autorizou a subempreitada é como o subempreiteiro, aqui requerente, não existisse.

Ou seja, a questão que se coloca é a de saber se o subempreiteiro pode lançar mão do direito de retenção em relação ao dono da obra.

Segundo a decisão recorrida, e como refere na decisão que decretou a providência cautelar – cfr. fls. 101 – tal é possível, pois se assiste ao empreiteiro o direito de retenção por maioria de razão tal direito assiste ao subempreiteiro.

Vejamos

Antes de entrarmos propriamente na análise da questão, cabe salientar, face aos factos provados e referidos na providência cautelar, que a figura do direito de retenção se coloca apenas quanto às obras levadas a cabo nos lotes 1, 2, 3, 4, 5 e 6, já que, quanto aos materiais de confragem, maquinarias e demais equipamentos a questão do direito de retenção não se coloca, porquanto serão bens que o subempreiteiro levou para poder efectuar os trabalhos.

A subempreitada é um contrato pelo qual terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra, ou parte dela, a que este se encontra vinculado (cfr. art.º 1213, n.º 1, do C.C.).

É um contrato de empreitada derivado (subcontrato) de contrato de empreitada, prosseguindo a mesma finalidade no interesse do dono da obra, figurando o subempreiteiro como empreiteiro do empreiteiro. Não havendo entre o dono da obra e o subempreiteiro uma relação contratual.

Por sua vez, nos termos do art.º 754, do C.P.C. existe direito de retenção quando o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.

Ou seja, o direito de retenção consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele.

Afigura-se-nos, que tendo em conta o principio da relatividade dos contratos, constante do art. 406º, nº 2, do CC, e a regra constante do art. 770º segundo a qual a prestação feita a terceiro não extingue a obrigação, não é possível o subempreiteiro lançar mão do direito da obra contra o dono desta, desde logo, por o dono da obra não ter celebrado qualquer contrato com o subempreiteiro.

Por outro lado, no caso em apreço não resulta que o dono da obra tenha aceite a subempreitada, ou que o dono da obra esteja em divida perante o empreiteiro, por essa razão entendemos não poder o subempreiteiro, no caso em apreço, lançar mão do direito de retenção, contra o dono da obra, tanto mais que dos autos não resulta que o dono da obra esteja em divida perante o empreiteiro (cfr. neste sentido Ac. do S.T.J., de 28/5/81, in www.dgsi.pt)

Assim, pelo exposto, temos para nós, que no caso em apreço não há lugar ao direito de retenção, pelo que a providência cautelar de restituição provisória de posse não podia abranger os lotes 1, 2, 3, 4, 5 e 6, porquanto estes são propriedade do dono da obra e não do empreiteiro e como já referimos, o subempreiteiro no caso em apreço não podia lançar mão do direito de retenção contra o dono da obra, pelo que, nesta medida a pretensão da recorrente terá de proceder.

Chegados aqui, coloca-se-nos a questão de saber se no mais assiste razão à recorrente, ou seja se não houve esbulho violento, quanto aos demais bens.

3.1.2. b. Saber se houve esbulho violento quanto aos demais bens.

É pacífico que a restituição provisória de posse tem lugar quando haja posse, seguida de esbulho, com violência (cfr. artigos 393 e 394 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, discute-se agora, se a conduta da recorrente integra o conceito legal de esbulho violento, também prevista no artigo 1279 do Código Civil.

Perante o que dispõe o n. 2 do artigo 1261, também do Código Civil, todos estão de acordo de que existe violência, quando o novo possuidor usou de coacção física ou moral nos termos do art.º 255, do mesmo diploma.

A coacção moral, na hipótese do esbulho, tem lugar quando o possuidor da coisa é forçado à sua privação "pelo receio de um mal de que... foi ilicitamente ameaçado", podendo a ameaça "respeitar à pessoa como à honra ou fazenda" do possuidor ou de terceiro (citado artigo 255).

A lei não define, porém, o conceito de "coacção física", o qual supõe, em termos vulgares, a privação da vontade por meio de imposição ou constrangimento resultante do emprego da força física, e ela implica, na declaração negocial obtida por esse meio, um contacto directo com a pessoa do declaratário.

No caso de esbulho discute-se se o uso de violência tem de visar, directa ou indirectamente, a pessoa do esbulhado ou de seu representante ou se basta que ela seja exercida sobre as coisas.

Entendemos que a violência sobre as coisas é relevante quando estas constituem um obstáculo ao esbulho ou quando o possuidor fica impedido de contactar com as coisas (cfr. neste sentido, entre outros, os Acórdãos desta Relação, datado de 14, de Dezembro de 2006, relatado pelo Desembargador Almeida Simões e da Rel. do Porto, datado de 21/12/2006, relatado pelo Desembargador Manuel Capelo, in www.dgsi.pt.).

No caso de esbulho, para que o mesmo seja considerado violento, deve ser levado a cabo através de uma acção que, constrangendo o esbulhado, o coloque numa situação de incapacidade de reagir perante o acto de desapossamento, permitindo-o.

Assim, se essa acção recair sobre coisas e não directamente sobre pessoas, a mesma só poderá ser considerada violente se, indirectamente, coagir o possuidor a permitir o desapossamento, pois só assim estará em causa a liberdade de determinação humana.

Segundo o sumário do acórdão da Relação do Porto de 20 de Abril de 1982, publicado no Boletim do Ministério de Justiça n. 316, página 275, constitui violência, para o efeito de privação da posse, a mudança da fechadura da única porta de acesso ao prédio, com recusa de entrega de uma chave da nova fechadura.

No mesmo sentido os acórdãos da Relação de Lisboa de 10 de Julho de 1979 e de 27 de Julho de 1979, publicados na colectânea de Jurisprudência, ano IV, respectivamente a página 1169 e 1198, bem com os referidos no acórdão recorrido.

Fundamentalmente, pensa-se que os citados acórdãos partem do princípio de que há o emprego da força física, sobre a coisa (porta) que faz obstáculo ao esbulho.

Diferentemente desta jurisprudência da 2.ª instância, o Supremo Tribunal de Justiça tem julgado o contrário.

Segundo o acórdão de 15 de Março de 1983 (in Boletim do Ministério de Justiça n. 325, página 578) mesmo que a entrada numa casa se tenha verificado por meio de arrombamento, não se encontrando nela qualquer pessoa, inexiste coacção física ou moral necessária à configuração de violência. E ainda que se admitisse equivaler o arrombamento à violência, esta cessa logo que a casa é ocupada.

No mesmo sentido de que não há violência quando se ocupe uma coisa, mesmo com danos, sem que nela esteja o anterior possuidor, pode ver-se o acórdão de 2 de Maio de 1978, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n. 277, página 168.

Também o acórdão de 13 de Novembro de 1984 (in Boletim do Ministério de Justiça n. 341, página 401) julgou que a mudança da fechadura de uma porta para impedir a entrada de alguém, não objectiva o requisito violência.

Então, face a esta divergência, porque corrente se deve de optar?

Já acima se referiu que há posse violenta quando ela é obtida através de coacção física.

E aceita-se que o resultado dessa coacção se possa verificar tanto em pessoas como em coisas.

Entendem uns que o emprego da força sobre as coisas que fazem obstáculo ao esbulho, tornam-no sempre violento, mesmo que a pessoa desapossada não esteja presente.

Outros julgam indispensável essa presença.

Inclinamo-nos para a primeira posição.

Em primeiro lugar, a razão de ser deste procedimento cautelar é, além da ideia de castigo ou repressão da violência, evitar a tentação, por parte do esbulhado, de fazer justiça por meio de acção directa, em princípio geradora de nova violência, compensando-o assim com um meio processual, simples e rápido, de repor a situação anterior.

Ora, este benefício de ordem processual é de todo justificado também nas hipóteses de violência exercida sobre as coisas, como no arrombamento, escalamento ou outras idênticas.

Apesar de não ter estado presente no momento da prática desses actos, o esbulhado foi privado da coisa contra a sua vontade e é razoável admitir-se o seu receio de tentar a sua recuperação.

Por outro lado, era essa a solução geralmente sustentada no domínio da lei anterior, onde se falava em ser o possuidor "esbulhado violentamente" (artigos 487 do Código Civil de 1867 e 400 do Código de Processo Civil de 1939).

Esta expressão era já então interpretada, na doutrina e na jurisprudência, como abrangendo a coacção moral e a violência exercida tanto sobre as pessoas como "as coisas que constituem um obstáculo ao esbulho" (cfr. Manuel Rodrigues, em "A Posse", página 427, e A. Reis, no Código de Processo Civil Anot. I, página 667).

Aliás, como informam esses autores, logo nos trabalhos preparatórios dos Códigos de Processo Civil de 1876 e de 1939 se colocou o problema da delimitação do esbulho violento, naqueles termos, e ela só não teve lugar, respectivamente, "pelo temor das definições" e "por ser doutrina geralmente seguida".

Assim, em face da equivalência das expressões usadas na lei actual e na lei anterior, da longa tradição jurídica da interpretação dada à segunda e de ela traduzir a solução mais razoável ou acertada, entende-se que o citado artigo 1261 n. 2 do novo Código Civil se limitou a consagrar a solução já antes defendida, abrangendo pois a violência exercida sobre as coisas que constituem obstáculo ao esbulho.

Feitas estas considerações voltemos ao caso em apreço.

Dos factos provados, aquando da decisão, sobre a procedência ou não da providência cautelar intentada – restituição provisória de posse – resulta que:

Em 18 de Fevereiro de 2008 a requerida sem prévia autorização ou conhecimento da requerente, vedou a obra e colocou um cadeado que se encontrava no gradeamento do portão de acesso à obra e negou o acesso da requerente à mesma, tendo o gerente da firma da Requerida Henrique.......... e um seu empregado permanecido todo o tempo no lado interior dos terrenos da obra integralmente fechada pelo portão em atitude ameaçadora, de molde a não permitir o acesso ao gerente da Requerente, quando o Requerente do lado exterior da obra, reclamava pelos bens móveis, propriedade da firma, intimidando e coagindo o gerente da Requerente a não prosseguir na tentativa da obtenção dos seus bens e quando o gerente da firma Requerente se dispôs a abrir o portão da vedação e ultrapassar tais limites para exigir a restituição dos materiais e das máquinas sua propriedade, foi-lhe imediata e peremptoriamente negada a entrada, tudo com atitude ameaçadora por parte dos representantes da firma Requerida (cfr. fls. 88 a 103).

Face a estes factos, quanto a nós, teria havido esbulho violento, pois tinha havido coacção da requerida sobre a requerente e também tinha havido obstáculo ao esbulho ficando a requerente impedida de contactar com a coisa.

Porém, após a dedução da oposição e face à prova feita resultou provado que:

A requerente não tinha 4 betoneiras na obra, que os trabalhadores da requerente vieram depois, com data de 13.02.2008, a contratar com a requerida, que os inscreveu na Segurança Social e comunicou ao SEF, que a requerente prestou trabalhos ao nível das lajes de fundação e pilares, que à data de 18.02.2008, o alvará de construção da requerente encontrava-se caducado, que foi negado à requerente o acesso à obra aquando da comunicação de resolução do contrato de sub-empreitada, que o mandatário da requerente entrou na obra sem oposição da requerida e que a requerida não afastou violentamente nem ameaçou o gerente da requerente;

Face a estes novos factos, provados na oposição, à providência cautelar, temos para nós, que deixaram de se verificar os pressupostos de esbulho violento, desde logo, por a requerente poder ter contacto com as coisas, tanto assim, que o seu mandatário entrou na obra sem qualquer oposição, pelo que não há uma obstrução às coisas e por outro porque também resultou provado que a requerida não afastou violentamente o gerente da requerida nem o ameaçou (cfr. neste sentido o Ac. do S.T.J., de 26/5/1988, in www.dgsi.pt.).

Assim, face ao exposto, temos para nós, que não existe esbulho violento, pelo que também esta pretensão da recorrente procede.

4. Decisão

Pelo exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso e em consequência alterar a decisão recorrida, no sentido de que não se verificam os pressupostos da restituição provisória de posse, por falta de esbulho violento.

Custas pela recorrida.

Sumariado, pelo relator, nos termos do n.º 7, do art.º 713, do C.P.C., na redacção dada pelo D.L. 303/2007, de 24 de Agosto.

«I- O recorrente no recurso do despacho que julgou improcedente a oposição, pode contestar os requisitos legais da decisão inicial que deferiu a providência cautelar.

II- Na providência cautelar de restituição provisória de posse o requisito da violência esbulho tanto pode ser exercido sobre pessoas, como sobre coisas.

III- A violência sobre coisas é relevante quando estas constituem um obstáculo ao esbulho ou quando o possuidor fica impedido de contactar com as coisas resultado dos actos empregues»

Évora…

(Pires Robalo – Relator )

(Jaime Pestana – 1.º Adjunto)

(DÓrey Pires – 2.º Adjunto)