01338/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se dois sucessivos pedidos de autorização da transferência da mesma farmácia para um certo local foram recusados por dois actos, revela-se logo improvável que proceda «in toto» a acção em que simultaneamente se impugnariam essas duas pronúncias.

II- Desde que, «primo conspectu», o segundo desses pedidos era inovador, o acto que o desatendeu será ilegal – por ter erradamente pressuposto que o segundo pedido replicava o primeiro e por se ter abstido de solicitar, junto da câmara municipal respectiva, o parecer que obrigatoriamente antecederia a decisão do pedido de transferência.

III- Mas a procedência da acção referida em I somente trará a eliminação do acto dito em II e a condenação da Administração à prática do acto devido – consistente na reabertura do procedimento, com a imediata colheita do parecer obrigatório.

IV- Perante esse provável sentido decisório da acção principal, o meio cautelar que se lhe refere – e no qual se pede a condenação da Administração a autorizar provisoriamente a deslocalização da farmácia – não satisfaz o requisito da instrumentalidade dos procedimentos cautelares.

V- O que, por se estar perante um procedimento cautelar antecipatório, redunda na falta do «fumus boni juris», indispensável ao deferimento da providência.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A Secretaria Regional da Saúde da Região Autónoma da Madeira deduziu esta revista de um acórdão do TCA-Sul, confirmativo da sentença do TAF do Funchal que, deferindo o procedimento cautelar requerido por A………., Ld.ª, provisoriamente autorizou a transferência de uma certa farmácia para outro local do mesmo concelho, condicionando-a ao cumprimento, pela dita requerente, «dos compromissos» que ela assumira num requerimento dirigido à Administração.

A SRS recorrente findou a sua minuta de recurso com as seguintes conclusões:

1. Nos presentes autos está em causa uma decisão cautelar de cujos efeitos decorre a privação da população de duas freguesias rurais e carenciadas (Santo António da Serra, Santa Cruz e Santo António da Serra, Machico), bem como dos utentes de um centro de saúde (Centro de Saúde do Santo da Serra) do acesso aos serviços de uma farmácia.

2. Este impacto da decisão judicial em causa nos autos é bem revelador da relevância social que lhe confere importância fundamental à luz do art. 150º, nº 1 do CPTA.

3. Por outro lado, nos autos discute-se os limites da tutela cautelar antecipatória quando a apreciação da pretensão da requerente está sujeita a discricionariedade administrativa, o que impede a condenação, a título principal, à prática do acto reclamado a título provisório.

4. Questão jurídica delicada, designadamente em face do princípio constitucional da separação de poderes, que é susceptível de se colocar com frequência perante os tribunais administrativos, o que lhe confere importância fundamental suficiente para justificar a admissão da revista.

5. Por fim, o Acórdão recorrido contraria toda a jurisprudência anterior do STA e dos TCA’s em matéria de limites da tutela cautelar antecipatória quando está em causa o exercício do poder discricionário da administração.

6. Revelando-se, como tal, a intervenção do Venerando STA imprescindível para garantir uma melhor aplicação do Direito.

7. Considerando o objecto da acção principal, por referência ao art. 66º, nº3 do CPTA, a ampla margem de livre decisão administrativa conferida à Administração pelo art. 26º do D.L. nº 307/2007 e até os concretos vícios imputados pelo Acórdão recorrido aos actos administrativos de indeferimento da autorização de transferência da farmácia, a entidade requerida, ora recorrente, nunca poderá ser condenada na referida acção principal à prática de um acto de deferimento da transferência, mas apenas e só à reinstrução do procedimento, com a emissão de parecer pela CMSC, seguida de nova decisão, sem vinculação quanto ao sentido.

8. Assim sendo, não poderia, naturalmente, a requerente obter em sede de tutela cautelar a autorização de transferência, ainda que provisória, pois tal é muito mais do que a procedência da acção principal lhe pode garantir.

9. Donde se conclui, inevitavelmente, que o Acórdão recorrido se mostra ilegal, por violação do princípio da instrumentalidade, que configura um principio essencial e basilar da tutela cautelar.

10. Por outro lado, ao conferir à requerente a autorização provisória de transferência da farmácia, quando a apreciação de tal pretensão se enquadra, à luz do art. 26º do DL. nº 307/2007, no âmbito do poder discricionário da administração, o Acórdão recorrido incorre em violação do princípio da separação de poderes, consagrado no art. 111º da CRP e do art. 3º, nº1 do CPTA,

11. A interpretação do art. 112º do CPTA plasmada no Acórdão recorrido, segundo a qual é admissível o decretamento de providência cautelar de autorização provisória de transferência de farmácia, quando a norma que regula a apreciação de tal pretensão confere discricionariedade aos órgãos administrativos competentes é inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes, consagrado no art. 111º da CRP.

12. Considerando as concretas procedência antecipatória requerida e acção principal de que esta depende, a verificação deste requisito impunha a conclusão de que seria provável a condenação, a título principal, da entidade requerida a proferir acto administrativo de conteúdo vinculado, no sentido do deferimento da autorização de transferência da farmácia, o que manifestamente não se verifica.

13. Assim sendo, é evidente que o Acórdão recorrido, ao considerar verificado o requisito da provável procedência da pretensão formulada no processo principal, apenas por referência a alegados vícios dos actos de indeferimento praticados pela entidade requerida, notoriamente insuscetíveis de conduzirem à condenação à prática de acto de deferimento da autorização de transferência da farmácia, viola flagrantemente o disposto no artº. 120º, nº1, parte final do CPTA.

14. Os antecedentes legislativos e os trabalhos parlamentares referentes à alteração introduzida ao art. 26º do DL nº 307/2007 não podem deixar de sopesar na tarefa interpretativa da norma, apontando claramente para a prevalência da “necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos” e a “sua comodidade”.

15. Ou, caso assim não se entenda, pelo menos determinam que, falhando este requisito, o pedido haja de ser indeferido, independentemente dos demais critérios.

16. Assim sendo, considerando o conteúdo do parecer da CMSC e os fundamentos nele invocados, não seria, sequer necessária uma ponderação autónoma do requisito da viabilidade económica da farmácia, porquanto no referido parecer se considerou não verificado o requisito da “necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos” e a “sua comodidade”, tendo o Acórdão recorrido interpretado erradamente o art. 26º do D.L. nº 307/2007 ao assim não considerar.

17. Resulta do teor da deliberação da CMSC, bem como da informação do departamento de gestão do urbanismo que antecedeu e instruiu a proposta de deliberação, que aquela autarquia, ao emitir o parecer, ponderou “a viabilidade económica da farmácia a transferir, mas entendeu não estarem verificados os demais requisitos, designadamente a “necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos” e a “sua comodidade” e por isso se pronunciou negativamente.

18. Pelo que andou mal o Acórdão recorrido ao considerar que o referido parecer se mostra ilegal por violação do art. 26º do DL nº 307/2007, por não ter sido ponderada “a viabilidade económica” da farmácia a transferir de onde decorreria a invalidade do despacho de indeferimento de 14-11-2015.

19. No que se refere ao despacho de 20 de Novembro de 2015, o Acórdão recorrido considerou prejudicada a parte do recurso relativa ao conhecimento perfunctório da sua validade, em sede de fumus boni juris, na medida em que considerou suficiente para a verificação deste requisito a invalidade do despacho de 14-11- 2015.

20. Procedendo, como se espera, o recurso no que se refere àquela apreciação, poderá este Supremo Tribunal conhecer da validade do acto de 20-11-2015, em substituição.

21. A entidade requerida, ora recorrente, não estava obrigada a proceder a nova apreciação da pretensão da requerente, nem tão pouco a desencadear um procedimento de consulta da CM Santa Cruz.

22. Já que, na verdade, trata-se exactamente do mesmo pedido que já tinha merecido anterior parecer desfavorável e decisão de indeferimento.

23. Sendo que, ao contrário do que refere a sentença da 1.ª instância, também os fundamentos da pretensão são os mesmos, consistindo, na (suposta) debilidade financeira inerente à exploração da farmácia na sua localização actual.

24. As referências que a requerente entendeu incluir à eventualidade de abrir um estabelecimento de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica no local onde actualmente funciona a farmácia e de disponibilizar entregas ao domicílio na freguesia de Santo António da Serra não constituem verdadeiros fundamentos do pedido de transferência.

25. São apenas referências, sem qualquer previsão legal, diga-se, e sem qualquer garantia de cumprimento, insusceptíveis de conduzir a diferente enquadramento da pretensão anteriormente deduzida.

26. Assim sendo, e nos termos do art. 13º, nº 2, do CPA, não existia sequer dever de decisão relativamente à pretensão apresentada pela segunda vez pela requerente.

27. Ao considerar o contrário, a sentença da 1ª instância violou esta norma legal.

28. Mesmo por referência a estes vícios, que, a procederem, nunca poderiam conduzir à condenação da entidade demandada nos autos principais a praticar um acto deferimento do pedido de transferência da farmácia, nunca estaria verificado o requisito da provável procedência da acção principal, tendo andado mal o Acórdão recorrido ao assim considerar, violando o art. 120º, nº1 do CPTA.

29. A “Farmácia ………..” não existe sequer do ponto de vista jurídico, requerente nos autos é a sociedade comercial A……….., Lda. e é sobre esta que recai o ónus de alegação e prova dos prejuízos de difícil reparação.

30. É, pois, por referência à esfera jurídica da sociedade que é parte nos autos, e não de um dos seus estabelecimentos, que tem de se apreciar a existência de prejuízos em sede de “periculum in mora”.

31. As alegadas dificuldades na exploração da “Farmácia..........” não têm qualquer impacto relevante na estabilidade financeira da sociedade comercial requerente, ora recorrida, que continua a apresentar resultados muito favoráveis, acima da média do sector, continuando a perspectivar-se lucros elevados para os anos subsequentes (V. factos 15 e 17).

32. Aliás, como é reconhecido no Acórdão recorrido, não ficou provado qualquer risco de insolvência da requerente, no caso de recusa da providência cautelar.

33. Os supostos prejuízos, a ocorrerem, seriam sempre, em qualquer caso, perfeitamente quantificáveis e ressarcíveis, e repete-se, não põem em causa a saúde financeira da sociedade requerente, pelo que não podem qualificar-se como prejuízos de difícil reparação à luz do disposto no art. 120º, nº1 do CPTA.

34. Ao assim não entender, a sentença recorrida viola aquela disposição legal.

35. Errou ainda a sentença recorrida ao qualificar como de difícil reparação, para os efeitos previstos no art 120º, nº1 do CPTA, os prejuízos decorrentes da perda da clientela na nova localização, não apenas porque não se pode perder clientela que nunca se teve, mas porque os mesmos são meramente eventuais ou hipotéticos, e, portanto, insusceptíveis de conduzir à demonstração do periculum in mora, tal como a jurisprudência unanimemente considera.

36. A situação económico-financeira favorável da requerente, ora recorrida, não sofre abalo significativo por força das alegadas dificuldades de exploração de um dos seus estabelecimentos de farmácia, demonstrando a desnecessidade objectiva de decretamento de qualquer providência cautelar para salvaguarda dos efeitos da sentença a proferir nos autos principais.

37. Sendo que quaisquer eventuais e hipotéticos prejuízos são facilmente calculáveis e indemnizáveis sem dificuldade no caso de a requerente vir a obter a condenação da entidade requerida a deferir o seu pedido de transferência na acção principal (o que naturalmente não se concede), bastando, para tal proceder à comparação entre a facturação homóloga na nova localização e na anterior.

38. Conclui-se, deste modo, que andou mal o Acórdão recorrido ao julgar verificado o requisito do periculum in mora, violando o art. 120º, nº1, 1.ª parte, do CPTA.

39. Face à factualidade provada nos autos, errou clamorosamente o Acórdão recorrido ao considerar que o encerramento da farmácia decorrente do decretamento da providência cautelar é gerador de mero incómodo para a população.

40. Ao contrário do que decidiu o Acórdão recorrido, da adoção da providência resultariam graves prejuízos para o interesse público.

41. Tal implicaria deixar sem acesso ao serviço de uma farmácia uma população idosa, desfavorecida e com elevado grau de necessidade de acesso a medicamentos, implicando uma deslocação a uma farmácia que fica demasiado distante, para a qual a maioria da população não tem meios.

42. Contrariamente ao que refere o Acórdão recorrido, a abertura de um estabelecimento de medicamentos não sujeitos a receita médica no local da farmácia e a entrega de medicação ao domicílio não seriam minimamente aptas a evitar os enormes prejuízos para a população decorrentes do encerramento da farmácia.

43. Da recusa da providência cautelar não resultam danos significativos para a requerente, já que, apesar das alegadas dificuldades na exploração de um dos seus estabelecimentos, tem uma situação económica muito positiva, largamente acima da média do sector, que se prevê que se mantenha.

44. Além de que, contrariamente ao que volta a afirmar o Acórdão recorrido, os eventuais prejuízos da requerente são facilmente calculáveis, permitindo o respectivo ressarcimento sem dificuldades.

45. Pelo que, ao contrário do que decidiu o Acórdão recorrido, é evidente que os danos que resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa.

46. Salvo o devido respeito, nenhum Tribunal, num Estado de Direito Democrático, administrando a justiça em nome do povo, como a Constituição lhe impõe, deve entender que o (legítimo) interesse económico de uma sociedade comercial que tem resultados muito positivos em aumentá-los deve prevalecer sobre o interesse público consubstanciado na necessidade de salvaguardar o acesso de uma população carenciada e idosa aos serviços de uma farmácia!

47. De modo que, em face da ponderação de danos determinada pelo art. 120º, nº 2, do CPTA, atrás citado, deveria ter sido recusada a adoção da providência cautelar.

48. Assim sendo, ao fazer prevalecer o interesse privado da requerente sobre o interesse público, na ponderação exigida pelo art. 120º, nº2 do CPTA, a sentença recorrida incorre em violação manifesta deste preceito legal.

A recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

A. O presente Recurso de Revista, interposto no seio de um processo cautelar, não deve ser admitido, desde logo porque, estando em causa uma regulação provisória de uma situação jurídica, o STA, enquanto órgão jurisdicional de cúpula, tem entendido que tal meio deve revestir ainda maior excecionalidade.

B. A circunstância de se estar perante um processo cautelar e o facto de a questão em discussão ser “normal” - o mesmo é dizer, não poder ser qualificada de “matéria da maior importância”, pois do que se trata é do decretamento de uma providência cautelar (antecipatória), sem particularidades de maior — só pode conduzir à aludida conclusão: o presente Recurso de Revista, enquanto meio processual absolutamente excecional, não deve ser admitido.

C. A questão em discussão não assume importância fundamental, pois a sua relevância social é inexistente: em todo e qualquer caso de transferência de instalações de farmácias certas pessoas ficarão mais distantes das mesmas e outras - in casu, muitas mais - ficarão mais perto, improcedendo, assim, o argumento da Recorrente segundo o qual a relevância social adviria do facto de uma determina população ter de se deslocar uma distância superior para aceder a uma farmácia.

D. Acresce que o decretamento da presente providência cautelar significa que a “Farmácia ……….” se transfere provisoriamente para o local indicado no pedido, mas nunca sem que deixe, precisamente no local de onde sai, um espaço de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica e assegure, em simultâneo, a entrega de medicamentos (sujeitos e não sujeitos a receita médica) no domicílio da população do local de onde sai.

E. Ou seja, com o decretamento da providência, a população continuará a ter acesso a todo o tipo de medicamentos e em condições inclusivamente mais cómodas e económicas do que aquelas que atualmente existem, dado que é a farmácia que, gratuitamente, vai ao encontro do utente e não o contrário, sendo certo que, como a Recorrente bem sabe, resulta expressamente da lei que quem procede à dispensa e entrega de medicamentos ao domicílio são, precisamente, as mesmas pessoas que estão na farmácia a executar estas tarefas e que têm a obrigação, também legal, de prestar aconselhamento com vista ao uso racional do medicamento e de auxiliar na preparação da medicação, não havendo diferença na qualidade do serviço prestado na farmácia e no domicílio do utente, pois este serviço é sempre prestado pela farmácia e seus colaboradores (cfr. o artigo 9º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto).

F. De resto, o pedido de entrega de medicamentos ao domicílio pode sempre ser efetuado por telefone, meio de comunicação que não é particularmente complexo, mesmo para idosos, que sempre necessitam de o utilizar para solicitar o auxílio de qualquer serviço de emergência.

G. Mas a não revelação, pela questão em discussão, de importância fundamental, decorre ainda da sua falta de relevância jurídica: a decisão recorrida limitou-se a confirmar a Sentença proferida em primeira instância, pela qual foi aplicado aquilo que decorre dos normativos que consagram a tutela cautelar no nosso sistema jurídico (cfr. os artigos 112º, n.º 1, n.º 2, alínea d) e 120º, todos do CPTA), decretando, na senda do oportunamente peticionado pela ora Recorrida, a providência cautelar concretamente adequada à situação de urgência por si vivenciada, que foi, como sabemos, a autorização provisória de transferência das instalações da “Farmácia ……….”.

H. A decisão tomada no caso em apreço, que se sustentou numa situação de periculum in mora particularmente evidente, apenas verificável no caso concreto e na situação particular da farmácia em questão, não tem, evidentemente, qualquer potencialidade expansiva a outros casos.

I. Em face do que se referiu quanto à falta de relevância jurídica da questão sub judice, há, igualmente, que concluir que não está preenchido o requisito da necessidade de intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito.

J. O quadro legal vigente e aplicável é totalmente claro quanto à admissibilidade de ser requerida e, em momento subsequente, decretada uma providência cautelar antecipatória como a que foi oportunamente solicitada, não sendo, pois, por acaso, que o Tribunal a quo e o Tribunal de primeira instância convergiram no decisório proferido.

K. No mais, contrariamente ao que refere a Recorrente, o Acórdão recorrido não colide com a jurisprudência do STA e dos Tribunais Centrais Administrativos, bastando uma leitura dos arestos mencionados pela Recorrente para se concluir imediatamente que assim é. O Acórdão recorrido não viola a característica da instrumentalidade, nem, de modo conexo, o princípio da separação de poderes, relevando reiterar que a tutela que foi conferida à Recorrida assume natureza meramente provisória.

L. Caso se entenda que o presente Recurso de Revista deve ser admitido, o que apenas por cautela de patrocínio se pondera, sem conceder, deve o mesmo ser julgado inteiramente improcedente.

M. É assim, antes de tudo, porque não se constata qualquer violação do princípio / requisito da instrumentalidade da tutela cautelar, dado que a afirmação segundo a qual não se pode obter em sede cautelar mais do que o processo principal pode (abstratamente) conferir tem de ser lida, interpretada e aplicada com a necessária prudência.

N. Nos autos em apreço, o que sempre se pretendeu - e pretende - é, precisamente, algo que a afirmação adiantada na conclusão anterior não pode impedir, a saber: até que, no processo principal, seja decidido se a Recorrida tem direito à transferência definitiva das instalações da “Farmácia ………..”, deve tal parte processual ser provisoriamente autorizada a proceder a tal mudança física, encontrando-se preenchidos - conforme confirmado pelo Tribunal a quo - todos os pressupostos, legalmente previstos, para o efeito.

O. Entendimento diverso - como o que continua a defender a Recorrente - colidiria com o princípio da tutela jurisdicional efetiva, constitucional e legalmente consagrado, encontrando-se a jurisprudência e a doutrina em completa sintonia com a posição aqui sufragada pela Recorrida, tanto mais que o artigo 112º, n.º 2, alínea d) do CPTA, já referido, habilita, de modo expresso, o pedido cautelar oportunamente requerido, pela Recorrida, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal e que, em momento ulterior, veio a ser, por tal órgão jurisdicional, positivamente decidido, tendo, depois, tal juízo decisório sido confirmado pelo Tribunal a quo.

P. Note-se, aliás, que, dado que ficou indiciariamente assente nos autos o preenchimento de todos os pressupostos necessários ao deferimento do pedido de autorização de transferência das instalações da “Farmácia ……….”, a apreciação do caso concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível a saber, o deferimento do pedido de autorização.

Q. Ou seja, o ato resultante do pedido de autorização de transferência aqui relevante só poderá ter um conteúdo legalmente admissível, a saber, o deferimento de tal pedido, devendo o Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, na ação principal, em cumulação com a invalidação dos atos impugnados, condenar a Recorrente na prática do ato devido e determinar o conteúdo do ato a praticar, ou seja reitera-se, determinar o deferimento do pedido de transferência da “Farmácia ………”.

R. Não há, portanto, quaisquer supostos juízos discricionários insindicáveis e não se constata qualquer violação do princípio/ requisito da instrumentalidade da tutela cautelar.

S. Mas, ainda que se entenda que a Recorrida não tem um direito subjetivo à prática do ato autorizativo de transferência das instalações da farmácia em apreço, mas um simples interesse legalmente protegido a ver analisada a sua pretensão, o que é facto é que tal não inviabiliza que lhe pudesse ser conferida, como foi, tutela cautelar antecipatória da sua pretensão.

T. De outro modo, a tutela cautelar seria inexistente em tais situações: é precisamente o que sustenta MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, cujo entendimento doutrinal foi expressamente sufragado pelo Tribunal a quo, improcedendo o entendimento da Recorrente em sentido contrário.

U. Do exposto nas conclusões precedentes decorre que também não foi violado o princípio da separação de poderes, pois o Tribunal a quo, ao confirmar a decisão do Tribunal de primeira instância, limitou-se a conferir, de modo provisório e reversível, autorização de transferência das instalações da “Farmácia ……….”, por terem sido dados como indiciariamente demonstrados factos que comprovam que a Recorrente tem o direito ao respetivo ato de autorização de transferência da farmácia e que a sua não autorização provisória a faria entrar numa situação de facto consumado onde lhe seriam criados danos irreversíveis.

V. A Recorrente está completamente errada quando defende a ilegalidade da medida cautelar decretada pelo Tribunal a quo, pelo facto de ter suportado esse decisório, quanto ao requisito da aparência de bom direito, na (mera) invalidade do primeiro ato administrativo praticado pela Recorrente.

W. A refutação de tal equívoco é simples: a condenação à prática do ato devido é uma consequência da invalidação administrativa, como o comprova, à saciedade, o disposto nos artigos 51º, n.º 4, 66º, n.º 2 e 71º, n,º 1, todos do CPTA, tendo o Tribunal a quo formado, sem qualquer mácula, a sua convicção prima facie no sentido de que o “fundamento substancial da pretensão” da Recorrida “é bastante e é adequado à decisão cautelar” (cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 321).

X. Contrariamente ao defendido pela Recorrente, o Acórdão recorrido é também irrepreensível na apreciação de ilegalidade efetuada quanto ao ato de indeferimento por aquela praticado em 14 de outubro de 2015, tal como é irrepreensível a precedente Sentença quanto à ilegalidade do ato administrativo praticado pela Recorrente, em 20 de novembro de 2015, sendo, aliás, isto mesmo que perpassa das alegações da Recorrente.

Y. No que respeita ao ato administrativo praticado em 14 de outubro de 2015, não há dúvidas que o mesmo não foi praticado conforme à lei, porquanto não foram devidamente ponderados todos os critérios previstos no artigo 26.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 307/2007, que expressamente estabelece que: “na apreciação do pedido de transferência da localização da farmácia ter-se-á em atenção os seguintes critérios a) A necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações ao medicamento, a sua comodidade, bem como a viabilidade económica da farmácia a transferir b) A melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção da saúde e do bem-estar dos utentes” (destaque e sublinhados nossos).

Z. Como resulta de modo cristalino do artigo 26º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 307/2007, bem como dos projetos de lei que deram origem à atual redação daquela norma, a apreciação de um pedido de transferência tem necessariamente que ter em atenção todos os critérios que se encontram legalmente previstos — e não apenas alguns deles —, que devem ser ponderados na sua globalidade e, nessa sequência, ser praticada decisão conforme a essa mesma ponderação.

AA. O legislador, com a introdução destes critérios, não pretendeu que a transferência de uma farmácia fosse avaliada simplesmente da perspetiva da população do local de onde sai - como erradamente fez a Câmara Municipal de Santa Cruz, consequentemente, a Recorrente -, tendo antes atendido também a outras circunstâncias que, encontrando-se verificadas, justificam a autorização da transferência, ainda que com algum “prejuízo” para a população do local de onde sai.

BB. A expressão “bem como”, utilizada pelo legislador na alínea a) do n.º 2 do artigo 26.º do Decreto- Lei n.º 307/2007, traduz precisamente a ideia de igualdade na ponderação destes critérios e, também, a obrigatoriedade de ponderação de todos estes critérios.

CC. Note-se que, a proceder a tese da Recorrente (o que se equaciona por mero exercício de raciocínio), toda e qualquer transferência de farmácia dentro do mesmo município estava, à partida, condenada ao indeferimento: é que a saída de uma farmácia de determinado local trará sempre algum tipo de inconveniente para aqueles que lhe estão próximos, na medida em que, para qualquer cidadão, é mais vantajoso e cómodo ter “à sua porta” todos os serviços de que necessita no seu dia-a-dia, do que tê-los dispersos ou mais afastados.

DD. Assim, e contrariamente ao que a Recorrente pretende fazer crer, o intuito do legislador com a atual redação do artigo 26º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 307/2007, foi o de passar de um regime em que a transferência de farmácia dependia exclusivamente do cumprimento de distâncias regulamentares, para um regime em que a transferência de farmácia depende da apreciação de diversos fatores onde, a par com a salvaguarda da acessibilidade das populações ao medicamento, se encontra a viabilidade económica da farmácia a transferir.

EE. Importa não esquecer que, da prova produzida em audiência de julgamento, resultou que a concretização da transferência da “Farmácia ……….” não irá causar dano grave para a população da freguesia de Santo António da Serra. Foi, justamente, o que se decidiu quer no douto Acórdão recorrido, quer na douta Sentença que o antecedeu.

FF. A falta de apreciação, no âmbito de um pedido de transferência dentro do mesmo município, de todos os critérios legalmente previstos no artigo 26º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 307/2007, ou a sua desadequada ponderação - como sucedeu no caso dos autos - torna a decisão administrativa sobre o pedido de transferência ilegal.

GG. Basta uma singela leitura do parecer emitido pela Câmara Municipal de Santa Cruz e da informação do seu gabinete de gestão e urbanismo, para se perceber que o critério da “viabilidade económica da farmácia a transferir” não foi, minimamente, tido em consideração (cfr. a alínea 9) da matéria de facto dada como provada e o Documento n.º 7, junto com o Requerimento Inicial) e, pior, que foi deliberadamente desprezado pela referida Câmara Municipal, o que se revela particularmente grave no caso dos autos em que a transferência é imprescindível para evitar o encerramento da “Farmácia ………….”, cenário este que, esse sim, de modo algum salvaguarda a acessibilidade de qualquer população ao medicamento e sua comodidade.

HH. Quer o douto Acórdão recorrido, quer a douta Sentença que o precedeu são, assim, irrepreensíveis na análise e interpretação que fizeram do disposto no artigo 26º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 307/2007, bem como na conclusão a que chegaram: subsumidos os factos ao Direito, o ato administrativo praticado em 14 de outubro de 2015 é ilegal por não ter sido dado cumprimento ao disposto naquele preceito legal.

II. Já quanto ao ato administrativo praticado em 20 de novembro de 2015, e contrariamente ao que alega a Recorrente, é por demais evidente que o segundo pedido de transferência apresentado pela Recorrida não era, nem de perto, nem de longe, “exatamente” o mesmo pedido que já tinha merecido anterior parecer desfavorável e decisão de indeferimento.

JJ. Aliás, basta analisar os dois pedidos de transferência apresentados pela Recorrida para facilmente se constatar que não existe relação de identidade total de fundamentos entre os dois pedidos de transferência, desde logo, porque:

(i) Das dez páginas que compõem a fundamentação do segundo pedido de transferência, cinco delas contêm fundamentação totalmente nova e que não constava do primeiro pedido de transferência, ou seja, mais de metade do segundo pedido corresponde a novos fundamentos;

(ii) Estes novos fundamentos correspondem, precisamente, à apresentação de soluções viáveis aos entraves que a Câmara Municipal de Santa Cruz e, nessa sequência, a Recorrente, colocaram à transferência visada pela Recorrida, pelo que, como é óbvio, correspondem a fundamentos totalmente novos por referência ao primeiro pedido e relevantes no contexto do respetivo quadro técnico-jurídico.

KK. Note-se que os novos fundamentos apresentados pela Recorrida traduziram-se em duas linhas basilares adicionais, que foram devidamente analisadas e concretizadas na fundamentação do segundo pedido de transferência:

(i) Instalação de um local de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica no local onde atualmente está instalada a “Farmácia ……..”, que iniciará a sua laboração às 9 horas da manhã do dia imediatamente seguinte à concretização da transferência, funcionando em todos os dias úteis, à semelhança do que sucede atualmente com a “Farmácia ………..”;

(ii) Entrega de medicamentos sujeitos a receita médica ao domicílio por parte da farmácia transferida, sem quaisquer custos ou encargos adicionais para os utentes.

LL. Tudo isto em resposta às “razões” constantes do parecer da Câmara Municipal de Santa Cruz e que estiveram na base do indeferimento, pela Recorrente, do primeiro pedido de transferência.

MM. Os dois pedidos de transferência afiguram-se diferentes em termos de fundamentos, logo, ao negar a pretensão da Recorrida, a Recorrente incorreu num flagrante erro sobre os pressupostos de facto e de direito: de um prisma fáctico, a Recorrente entendeu erradamente que os pedidos eram idênticos (quando não eram) e, numa ótica jurídica, desconsiderou a circunstância de o pedido cumprir todos os requisitos legalmente previstos que habilitavam o deferimento da transferência visada. É, pois, inteiramente falso que, nos termos do artigo 13º, n.º 2 do CPA, sobre a Recorrente não recaia qualquer dever de decisão.

NN. Dos factos alegados no segundo pedido de transferência e provados em sede de audiência de julgamento, resultam amplamente evidenciados todos os critérios legalmente previstos e juridicamente relevantes no quadro de apreciação de um pedido de transferência dentro do mesmo município e a acessibilidade das populações ao medicamento e sua comodidade está devidamente salvaguardada e em termos melhores do que aqueles que até então existiam.

OO. A concretização da transferência da “Farmácia ………” é imprescindível para assegurar a viabilidade económica desta farmácia que, nos últimos anos, tem registado prejuízos muito consideráveis e em gradual agravamento (cfr. a alínea 16) da matéria de facto dada como provada e o Documento n.º 9, junto com o Requerimento Inicial).

PP. Como resultou provado em audiência de julgamento, a “Farmácia ………” (cfr. a alínea 16) da matéria de facto dada como provada e o Documento n.º 9, junto com o Requerimento Inicial):

(i) De 2014 para 2015, registou uma perda de 1.838 atendimentos (passou de 16.398 atendimentos, para 14,560), sendo expectável que este resultado se agrave negativamente no ano de 2016;

(ii) Reduziu substancialmente o número de receitas dispensadas, o que significa também uma redução progressiva do seu número de utentes: passou de um total de 10.644, no ano de 2013, para 7.421 no ano de 2014, para 6.387 no ano de 2015;

(iii) Tem vindo a acumular prejuízos de ano para ano, tendo passado de -€16.373,84 em 2013, para -€ 34.774,37 em 2014, para -€ 57.405,71 em 2015, o que corresponde a um agravamento, nestes últimos dois anos, na ordem dos 250%. Tudo isto a acrescer ao quadro de dívidas que a absorvem.

QQ. Em síntese, nada há a apontar ao juízo decisório promovido pelo Tribunal a quo quanto ao requisito do fumus boni iuris, o mesmo sucedendo quanto aos alegados erros de julgamento que a Recorrente imputa à decisão proferida quanto aos demais pressupostos, como seja o periculum in mora - conforme resulta, aliás, das conclusões anteriores;

RR. Lê-se a alegação de base constante do Requerimento Inicial, a documentação junta com tal articulado e a prova testemunhal produzida em sede de julgamento e fica claro que tal requisito do periculum in mora se encontra devidamente preenchido in casu, nada havendo a imputar de errado à decisão recorrida;

SS. É assim atento o quadro absolutamente asfixiante em que a Recorrida se encontra e que se sintetizou, nas presentes contra-alegações, e que se resume no seguinte: a não transferência imediata das instalações da “Farmácia ……….” geraria o seu encerramento e, ato contínuo, o fim da Recorrida;

TT. Acresce que, conforme decidiu o Tribunal a quo, “face à inexistência do elementos objectivos que permitam calcular a indemnização, ter-se-á que concluir no sentido da extrema dificuldade em apurar o real prejuízo resultante para a recorrida desta situação, isto é, que é extremamente difícil apurar o lucro que a mesma obteria se a Farmácia ……… estivesse instalada na freguesia do Caniço (...)“ (cfr. a p. 44 do douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo).

UU. Igualmente isenta de qualquer mácula jurídica é a decisão proferida pelo Tribunal a quo quanto ao requisito da ponderação de interesses, porquanto, no essencial, o acesso ao medicamento pela população servida pela “Farmácia .........” se encontra devidamente assegurado (cfr. frisou o Tribunal a quo, na p. 47 do douto Acórdão recorrido), sendo muitíssimo provável o encerramento de tal unidade farmacêutica em caso de não concretização da transferência em alusão e sendo, pelo menos, muito difícil, para a Recorrida, “obter a compensação integral do prejuízo, já que este se apresenta de difícil avaliação pecuniária” (cfr. a referida p. 47).

VV. Foi o que ficou provado nos autos e que, nessa medida, não podia deixar de relevar para efeitos de verificação do preenchimento do pressuposto em alusão.

A revista foi admitida por acórdão deste STA, da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 6, do CPTA.

O Ex.º Magistrado do MºPº neste STA emitiu douto parecer no sentido de se conceder a revista.

A SRS recorrente manifestou adesão parcial a esse parecer.

A recorrida, por seu turno, criticou nos autos a posição do Digno Magistrado.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do disposto no art. 663º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A aqui recorrida instaurou o procedimento cautelar dos autos a fim de que o tribunal provisoriamente a autorizasse a transferir uma farmácia para outro local do mesmo concelho. E ela ligou o presente meio a uma acção administrativa, primariamente inclinada «à anulação» dos dois actos – provindos da Secretaria Regional da Saúde da Região Autónoma da Madeira – que recusaram os seus dois pedidos administrativos de autorização da transferência.

As instâncias deferiram a pretensão cautelar – fazendo-o em termos que correspondem a um hipotético deferimento do último daqueles pedidos administrativos. Mas a recorrente SRS insurge-se agora contra essa solução, dizendo que não ocorrem os requisitos, gerais e específicos, de que dependeria tal resultado.

À luz do art. 120º, ns.º 1 e 2, do CPTA, esses requisitos específicos são cumulativos e consistem na presença dos denominados «fumus boni juris» e «periculum in mora», bem como no resultado, favorável ao impetrante, de uma ponderação dos interesses contrapostos.

E, ante o que se dispõe no art. 113º do CPTA (bem como no art. 364º do CPC), pode também falar-se num requisito geral dos procedimentos cautelares, derivado da sua natureza instrumental e subordinada – o de que o efeito jurídico que neles provisoriamente se solicite de algum modo garanta ou prefigure o efeito que advirá da procedência da lide principal.

Não obstante, situações há em que o «situs» mais apropriado para aferir da boa relação entre o meio cautelar e o pleito por ele servido tende a localizar-se na problemática do «fumus boni juris»; e isso será assim quando a efectividade do nexo entre o procedimento e a acção dependa do que se decidir quanto à provável amplitude do direito a afirmar na lide principal.

O «fumus boni juris» consiste na probabilidade de que a acção principal, donde o meio cautelar depende, «venha a ser julgada procedente». E a probabilidade dessa procedência exige duas coisas, a discernir «primo conspectu»: não haver razões processuais que impeçam o êxito da acção; haver razões de fundo que apontem, desde já, para o sucesso da causa.

Ora, a maneira como a recorrida desenhou, «in initio litis», a acção principal envolve uma fragilidade imediata. Após requerer administrativamente a transferência da localização da farmácia, ela viu tal pedido indeferido por um acto praticado em 14/10/2015. Em 23/10/2015, a recorrida deduziu um novo pedido de transferência, que veio a ser recusado por um acto de 20/11/2015. E, segundo se afirma no requerimento inicial, a acção de que depende o presente meio cautelar visa, «primo», a impugnação desses dois actos – depois secundada pelo pedido de condenação à prática do acto administrativo devido.

Essa feição basicamente impugnatória, atribuída «in initio litis» à causa principal, não se ajusta ao disposto nos arts. 51º, n.º 4, e 66º do CPTA. Mas tal discrepância é irrelevante, pois não afecta a percepção do autêntico propósito dessa causa – que é o de eliminar os actos desfavoráveis, seja essa eliminação primária ou consequencial, e conseguir, na vez deles, uma pronúncia judicial condenatória.

Contudo, essa pronúncia condenatória não surgirá «ex nihilo», sendo sempre medida pela anterior conduta administrativa julgada ilegal. Ora, e face à noção de acto administrativo («vide» o art. 148º do CPA), é claríssimo que não pode haver, «una simul», duas estatuições autoritárias resolutivas de um mesmo assunto. Assim, das duas, uma: ou o segundo acto é confirmativo do primeiro (como disse a SRS) – e, nessa medida, não é impugnável (cf. o art. 53º, n.º 1, do CPTA); ou o segundo acto recaiu sobre um pedido novo, adaptado às razões do primeiro indeferimento (como disse a aqui recorrida) – e este pedido novo, representando uma aceitação do acto de 14/10/2015, exclui a legitimidade dela para o atacar «in judicio» («vide» o art. 56º do CPTA e o acórdão do STA de 2/2/2014, proferido no recurso n.º 36.398).

E, para reforçar o que dissemos, basta notar que, subsistindo o anunciado propósito de atacar os dois actos, o tribunal – se concluísse a acção pela necessidade de condenar à prática do acto devido – permaneceria na dúvida insolúvel de reportar a sua pronúncia condenatória ao deferimento do primeiro pedido administrativo ou, antes, ao do segundo.

Portanto, há que negar desde já a probabilidade de que o «petitus» da lide principal, enquanto simultaneamente dirigido contra os dois mencionados actos, obtenha uma completa procedência. O que, todavia, não nos dispensa de ver se a impugnação de algum desses actos continua aparentemente a ser frutífera – e, sendo-o, em que medida esse resultado supressivo e o seu normal enquadramento mantêm ligação com a providência cautelar solicitada nos autos.

Os dados disponíveis levam-nos a secundar a recorrida – e, já agora, a sentença da 1.ª instância – num crucial ponto. Trata-se da caracterização do pedido de transferência formulado em 23/10/2015 como um pedido novo relativamente ao anterior, já antes indeferido. Não tanto porque a recorrida solicitou aí a deslocalização da farmácia com base em fundamentos que não invocara na vez anterior; mas, sobretudo, porque ela fez então acrescer, ao simples pedido de transferência, várias soluções paralelas que confessadamente visavam responder às objecções que a CM de Santa Cruz – no parecer desfavorável que emitiu ao abrigo do art. 26º, n.º 3, do DL n.º 307/2007 (na redação introduzida pelo art. 1º da Lei n.º 26/2011, de 16/6) – deduzira contra a mudança do local da farmácia. Aliás, essa novidade do segundo pedido administrativo também está implícita na providência adoptada pelas instâncias, já que esta corresponde a tal pedido, e não ao anterior.

Tudo isto aponta para duas consequências: por um lado, não é provável que a acção principal vingue no que toca à impugnação do primeiro acto, posto que a aqui recorrida o terá aceitado e agiu por forma a que a pronúncia administrativa respeitante ao assunto devesse deslocar-se para o segundo acto; por outro lado, é provável que este segundo acto venha a ser suprimido, desde logo porque o seu autor não reparou na novidade do que então se lhe pedia e, nessa medida, parece ter errado ao supor que o assunto já fora resolvido pelo acto pretérito.

Para além desse erro, a probabilidade de supressão do segundo acto – enquanto veículo de um genuíno indeferimento do segundo pedido, visto que esse é sempre o sentido extraível de uma recusa de apreciação – também advém do facto do requerimento de 23/10/2015 ter sido alvo de uma decisão sem a prévia colheita do parecer obrigatório da câmara municipal, exigível «ex vi legis».

Portanto, parece provável um ganho de causa da recorrida na acção principal, ainda que só em parte, isto é, restrita – no plano anulatório – à supressão do segundo acto, praticado em 20/11/2015.

No seu requerimento inicial, a recorrida anunciou que, no processo principal, o pedido de anulação dos dois actos é acompanhado do pedido de condenação à prática do acto devido. E esse acto devido é, na óptica dela, o que realmente autorize a transferência da localização da farmácia – de modo que a acção, tida por impugnatória, viria a conceder-lhe definitivamente o que este meio cautelar antecipava em termos apenas provisórios.

Mas esta perfeita simetria – explicativa da pretensão cautelar antecipatória – mostra-se quebrada pelas consequências inerentes à anulação ou supressão do segundo acto que, como vimos, aparenta ser o único «sub censura».

Este acto desatendeu o requerimento de 23/10/2015 por desconsiderar a sua novidade. Já vimos que essa desconsideração está, «prima facie», errada. Mas a consequência directa da anulação do acto por causa desse erro será a reabertura do procedimento administrativo – para que se solicite o parecer obrigatório previsto no art. 26º, n.º 3, do DL n.º 307/2007.

Assim sendo, é falso que, à supressão do acto de 20/11/2015, imediatamente se siga a necessidade de decidir o pedido de 23/10/2015; pois claramente se vê que o «acto devido» por uma tal anulação é outro, consistindo no acto procedimental de colheita do parecer.

Nesta conformidade, os reflexos da provável eliminação do segundo acto – o único que parece ser impugnável com êxito – hão-de projectar-se no procedimento administrativo, e não na respectiva decisão. Aliás, seria ilógico, senão mesmo absurdo, que o tribunal, ao julgar a causa principal, ordenasse a retomada do procedimento e simultaneamente indicasse a decisão que haveria de culminá-lo, pois isso implicaria uma confusão entre os momentos preparatório e decisório.

É agora visível que a recorrente tem razão quando afirma, nas conclusões 7.ª a 9.ª da revista, que a providência decretada excede o efeito jurídico propiciado pela procedência da causa principal. Não tanto porque esse excesso advenha da natureza discricionária dos poderes exercitáveis ao decidir-se o pedido de transferência da farmácia. O TCA assinalou, e bem, que aquela natureza não impede, em absoluto, a adopção de providências antecipatórias; embora silenciasse que tal adopção não pode basear-se numa pura e simples substituição do tribunal à Administração – em termos de judicialmente se definir o que deverá ser discricionariamente definido – visto que uma adopção dessas só pode suportar-se na elevada probabilidade (art. 120º, n.º 1, do CPTA) de que a Administração, ao exercer os poderes discricionários, venha a fazê-lo no sentido já preconizado na providência antecipatória.

Assim, o referido excesso, violador da instrumentalidade dos procedimentos cautelares, consiste no facto deste meio instrumental conceder à requerente mais do que ela, num juízo de probabilidade, poderá obter na acção; pois a providência antecipa-lhe um deferimento que os autos principais, «primo conspectu», não lhe facultarão.

Dir-se-á que não é assim, já que, suprimido o segundo acto e retomado o procedimento, ele há-de finalizar-se por algum acto, porventura de deferimento do pedido de deslocalização da farmácia. Mas este hipotético resultado, vantajoso para a recorrida, ultrapassa a definição jurídica – ou o âmbito do caso julgado – com que, provavelmente, findará a acção principal. E, a manter-se a providência decretada, teríamos que o meio cautelar dos autos não serviria a acção impugnatória, de que depende, mas já o procedimento administrativo, ulteriormente em curso – solução que é inadmissível e processualmente ilegal.

Em suma: afigura-se improvável que a acção principal proceda quanto à impugnação do primeiro acto, por aparente aceitação dele pela interessada e pela impossibilidade lógica de que tal acto coexista na ordem jurídica com o segundo acto. E, se é provável a procedência do ataque a este último, também parece certo que os efeitos jurídicos disso se repercutirão apenas no procedimento administrativo, que terá de ser reatado; pelo que a pronúncia judicial a emitir na lide principal acerca do «acto devido» ficará muito aquém do momento propriamente decisório do procedimento administrativo. Sendo assim, a providência solicitada e concedida pelas instâncias não apresenta, «prima facie», um requisito dos procedimentos cautelares – o de que a providência solicitada harmoniosamente sirva e garanta o exacto efeito jurídico que a acção principal, «probabiliter», atingirá. O que redunda no seguinte: se o direito a exercer no meio cautelar antecipatório e na acção final tem de ser o mesmo – sem o que não faria sentido falar-se em antecipação – a impossibilidade de que a acção assegure tal direito veda uma sua afirmação cautelar e provisória. E é agora manifesto que as instâncias anteciparam um «acto devido» que, aparentemente, a acção principal não poderá impor.

Donde se conclui que a recorrida não logrou demonstrar o «fumus boni juris». Se é certo que o modo como ela apresentou o dissídio permite acreditar que a acção impugnatória procederá, também é claro que dificilmente essa procedência será total. E tudo leva a crer que as consequências desse êxito somente parcial se desviam, em muito, da providência pedida, por forma a retirar-lhe a instrumentalidade de que ela necessita para poder vingar.

E, assente a falta do requisito denominado «fumus boni juris», o presente meio cautelar está imediatamente condenado ao insucesso, sendo ocioso prosseguir na análise dos demais requisitos de que dependeria o seu deferimento.

Há que afastar, por último, a ideia de que a recusa da providência ofenderia o princípio da tutela jurisdicional efectiva; pois essa tutela obtém-se num determinado quadro normativo – constitucionalmente irrepreensível e nem sequer está questionado – cuja ausência impede, «ex lege», a possibilidade da protecção cautelar.

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em indeferir o procedimento cautelar dos autos.

Custas pela recorrida, nas instâncias e neste STA.

Lisboa, 1 de Fevereiro de 2017. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – José Francisco Fonseca da Paz.