2107/12.2JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A burla só é punível quando cometida com dolo.

II- Só a omissão dolosa de dever de vigilância de um dirigente de uma pessoa coletiva o pode responsabilizar pela prática de um crime de burla praticado por um seu subordinado

III- Não assim, porém, quanto à responsabilidade civil, pois para esta bastará a culpa negligente.

Processo nº 2107/12.2JAPRT.P1 - 4.ª Secção

Relator: Francisco Mota Ribeiro

Acordam, em conferência,

no Tribunal da Relação do Porto

1. RELATÓRIO

1. 1 Após realização da audiência de julgamento no Proc.º nº 2107/12.2JAPRT, que correu termos no Juízo Local Criminal de Santa Maria da Feira, Juiz 1, Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, a 27/11/2020, foi proferida sentença, na qual se decidiu o seguinte:

“Julga-se procedente a pronúncia, na parte em que os autos prosseguiram e na qualificação perfilhada, e condenam-se:

- B…, pela autoria material de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos art.ºs 217.º, 1, e 218.º, 2 a), com referência aos 10.º, 11.º, 1, 2 b) e 7, e 12.º, todos do Cód. Penal, na pena de quatro ( 4 ) anos de prisão, que, pelas razões supra expostas, se suspende na sua execução pelo período de cinco ( 5 ) anos, subordinada ao pagamento ao lesado do quantitativo especificado na condenação cível concernente, no prazo da suspensão, com uma prestação mínima mensal de €200 até ao penúltimo mês;

E

- C…, pela autoria material de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos art.ºs 217.º, 1, e 218.º, 2 a), com referência aos 10.º, 11.º, 1, 2 b) e 7, e 12.º, todos do Cód. Penal, na pena de três ( 3 ) anos de prisão, que, pelas razões supra expostas, se suspende na sua execução pelo período de cinco (5) anos, subordinada ao pagamento ao lesado do quantitativo especificado na condenação cível concernente, no prazo da suspensão, com uma prestação mínima mensal de €200 até ao penúltimo mês.

Julga-se procedente o pedido cível deduzido por D…, na parte em que os autos prosseguiram, e condenam-se:

- A arguida/demandada B…, a pagar ao A., a título de indemnização por danos patrimoniais, a importância de setenta e quatro mil, novecentos e sessenta e um euros e dezoito cêntimos (€74.961,18), acrescida de juros de mora, sobre €75.961,18, à taxa anual de 4%, desde a notificação até 10.02.2020, e a partir desta data sobre €74.961,18, à mesma taxa anual e até integral pagamento; e

- A arguida / demandada C…, a pagar ao A., a título de indemnização por danos patrimoniais, a importância de vinte e seis mil, cento e oitenta e um euros e quarenta e um cêntimos (€26.181,41), acrescida de juros de mora, sobre o referido montante, à taxa anual de 4%, desde a notificação até integral pagamento.

Mais se condenam as arguidas, B…, nas custas da instância crime, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC, individualmente (art.ºs 513.º, 1 a 3, 514.º, 1, ambos do Cód. Proc. Penal e 8.º, 9, e Tabela III do RCP ).

Custas da instância cível:

Na proporção do decaimento/parte respetiva em que os autos prosseguiram, fixando-se a responsabilidade de cada uma das demandadas em ½ (art.º 527.º, 1 e 2, do CPC, ex vi art.º 523.º do CPP).”

1.2. Da sentença referida supra interpuseram recurso as arguidas, apresentando motivações que terminam com as seguintes conclusões:

1.2.1. Da arguida B…

“1º O tribunal a quo condenou a arguida/recorrente pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos art.ºs 217.°, 1 e 218.°, 2 a), com referência aos 10.°, 11.°, 1, 2 b) e 7, 12.°, todos do Código Penal e pelo pagamento de 74.961,18 € durante um período de 5 anos, correspondentes à aplicação de uma pena suspensa subordinada ao pagamento ao lesado do quantitativo especificado na condenação cível.

2º A arguida/recorrente foi condenada na qualidade de gerente da Sociedade "E…, Lda.";

3º A condenação da arguida/recorrente baseia-se na omissão do dever de zelo e diligência exigidos ao gerente de uma sociedade;

4º Os factos ocorreram entre agosto de 2010 e março de 2011;

5º No momento da prática dos factos, a arguida/recorrente, já se encontrava afastada da empresa, estando nessa altura a exercer funções de cabeleireira numa outra empresa;

6º Assim, a sociedade, foi entregue a uma outra pessoa, Sra. F… que exercia, de facto, o seu papel de gerente;

7º Em 2011, a gerente de facto - desde 2009/2010 - foi nomeada gerente da empresa, através da cessão de quotas da arguida/recorrente, assumindo o papel de gerente de direito até à dissolução da empresa;

8º A figura do gerente de facto, tornou-se ao longo dos anos uma figura de grande relevo e a sua distinção foi muitas vezes valorada para a sua responsabilização;

9º Mesmo não se figurando como relevante a figura do gerente de facto, para o caso em concreto, é relevante a existência de uma responsabilidade solidária entre o gerente (de direito) e a Sociedade;

10º Que apesar da Sociedade se encontrar dissolvida, poderá responder solidariamente a antiga gerente da mesma;

11º Os atos foram praticados em nome da Sociedade, que a arguida já não geria, e por isso entendendo-se uma condenação da arguida ao pagamento do valor de 74.961,18 €, esta deve ser solidária com a antiga última gerente;

12º Nunca se provou qualquer tipo de enriquecimento por parte da arguida/recorrente, apenas foi provado a existência de transferências e cheques em nome da Sociedade, que a arguida/recorrente já não geria nem foi feita qualquer tipo de prova que a arguida beneficiou desse dinheiro ou que era a utilizadora dos cartões bancários da conta da sociedade.

11º A aplicação da medida da pena da arguida/recorrente, não se coaduna com o plasmado no artigo 72º, nº 2, do Código Penal, tendo sido excessiva.

12º Existe lugar a aplicação de atenuação especial da pena, segundo o postulado no artigo 72º nº 2, alínea c) e alínea d);

13º Estamos perante uma aplicação excessiva da pena, e que se demonstra totalmente defasada da realidade, exigindo-se à arguida/recorrente, desempregada, o pagamento total do valor da causa num prazo de 5 anos, dando uma média mensal de 1.700€, quando tem de se sustentar a si e a 2 filhas menores.

14º A valoração negativa do direito ao silêncio é uma clara violação, por parte do Tribunal a quo de um direito fundamental inerente a todo e qualquer cidadão;

15º A condenação da arguida/recorrente, baseada numa omissão de um dever de vigilância inerente ao papel de gerente, releva-se desproporcional”.

1.2.2. Da arguida C…

“1. O tribunal a quo condenou a arguida/recorrente, C… pela autoria material de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos art.º 217º, 1, e 218º, 2 a), com referência aos 10.º, 11º, 1, 2 b) e 7, e 12.º todos do Cód. Penal, na pena de três (3) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de cinco (5) anos, subordinada ao pagamento ao lesado a importância de vinte e seis mil, cento e oitenta e um euros e quarenta e um cêntimos (€26.181,41), acrescida de juros de mora, sobre o referido montante, à taxa anual de 4%, desde a notificação até integral pagamento, no prazo da suspensão, com uma prestação mínima mensal de €200 até ao penúltimo mês;

2. A arguida foi condenada atenta a sua qualidade de legal representante da sociedade G…, Unipessoal, Lda.;

3. Condenação essa que se fundamenta na omissão do dever de zelo e vigilância que em virtude da sua qualidade lhe eram legalmente exigidos;

4. Os factos da acusação ocorreram num período situado entre o final do mês de setembro de 2010 e o final do mês de novembro de 2010;

5. Nesse espaço temporal a arguida não se encontrava na empresa, ou seja, não estava no desempenho das suas funções, porque desde agosto/setembro 2010 até, pelo menos, finais de fevereiro de 2011, se encontrava de baixa em casa, em repouso absoluto devido a uma gravidez de risco;

6. Ficando a substituí-la sua prima e administrativa da sociedade H…, que não teve conhecimento das cartas enviadas pelo assistente à sociedade G…;

7. Que se tivesse tido conhecimento dessas cartas teria encaminhado o assunto para o advogado da empresa e teria dado conhecimento do facto à arguida, o quer nunca aconteceu;

8. Por isso, a arguida só tomou conhecimento dos factos, alguns anos mais tarde, quando no âmbito do processo foi chamada à Polícia Judiciária;

9. Atendendo ao disposto no art.º 12.º do CP, embora conjugado com os artigos 10.º e 11.º do mesmo código se possa subsumir a punição da arguida, atenta a sua qualidade de legal represente da sociedade, até porque esse facto só por si, também, não seria suficiente, seria sempre necessário provar ter a arguida violado os seus deveres de vigilância ou controlo que lhe incumbia.;

10. A G… era uma empresa com princípios, a sua gerente “não admitia que as pessoas que representavam a empresa falassem desse modo com os clientes (nos termos imputados)”, o que foi, confirmado pela testemunha I… ao dizer “que o contacto com os clientes era telefónico e que a regra não se baseava na pressão do cliente e a fiscalização era feita pela gerente/arguida C…”.

11. Se os factos tivessem sido praticados pelo agente, no caso a comercial, da forma como são imputados na acusação, ela teria atuado contra as normas ou instruções existentes na empresa, pelo que nos termos do n.º 6 do art.º 11.º do Cód. Penal: “A responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.”, pelo que se impunha a absolvição da arguida.

12. Face aos factos tidos como provados não estão preenchidos os elementos os constitutivos do crime de burla: O uso de erro ou engano sobre factos, astuciosamente provocado; Para determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou a terceiro, prejuízo patrimonial; A intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo; O dolo em qualquer das suas modalidades.

13. A alteração não substancial dos factos promovida pelo Meritíssimo Juiz a quo não deveria ter tido lugar porque não existiu qualquer baralhação na sua redação, devendo as arguidas ser julgadas nos precisos termos em que vinham acusadas.”

1.3. O Ministério Público respondeu, concluindo pela negação de provimento aos recursos, nos seguintes termos:

1.3.1. Relativamente ao recurso interposto pela arguida C…

1. A condição do pagamento da indemnização devida ao lesado a que foi subordinada a suspensão da execução da pena de prisão não deve ser solidária;

2. A condição de suspensão da execução da pena a que foi a arguida condenada, de pagar a quantia fixada como indemnização devida ao lesado, satisfaz a necessidade de tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas da comunidade, como ainda funciona como reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição, porquanto a arguida ao satisfazer a condição de suspensão da execução da pena a que foi condenada, tem o intuito de lhe fazer sentir os efeitos da condenação através da reparação das consequências danosas da sua conduta;

3. A consumação do crime de burla não está condicionado a um eventual enriquecimento ilegítimo do agente ou de terceiro, e, a pena deve determinar-se, como o foi, de modo a garantir a função retributiva, equacionada com o ilícito em si e a culpabilidade, sendo seu pressuposto, limite último, de que seja possível, pelo menos, o cumprimento também da revisão ressocializadora da própria pena com respeito ao próprio arguido, a exemplo, deste modo, o fim da prevenção especial.

4. A recorrente ao alegar que se revela manifestamente excessiva a pena de 4 anos de prisão a que foi condenada, não tem em consideração as exigências de prevenção geral a atender, e, que importa garantir o sossego social e a segurança no comércio jurídico, bem como, o prejuízo patrimonial que causou ao lesado, se bem de valor apurado, embora reportado à data dos factos que se cifrava em €74 961,18.

5. A atenuação especial só em casos extraordinários ou excecionais pode ter lugar.

6. As situações a que aludem as diversas alíneas do nº 2 do citado artigo 72º do Código Penal, por si só, não têm a virtualidade de conferir poder atenuativo especial, impondo-se o seu relacionamento com um determinado efeito que terão de produzir, como seja, a diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.

7. A atenuação especial da pena não é de aplicar a não se verificar os seus dois os pressupostos essenciais, isto é, a diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, sendo que a diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito (isto é, só poderá ter-se como acentuada), quando a imagem global do facto, resultante da atuação das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.

8. À sentença não é de assacar violação alguma, considerando as circunstâncias apuradas da atuação da arguida e o preceituado no art.º 72.º, nº 2 – al. c) e d) do Cód. Penal;

9. In casu, da análise do específico contexto em que se desenvolveu o comportamento da arguida, não se vislumbra ser atendível qualquer das razões apresentadas pela recorrente para revogar ou substituir a sentença proferida nos autos.”

1.3.2. Relativamente ao recurso interposto pela arguida C…

1. Correspondendo a alteração não substancial dos factos e da qualificação jurídica comunicada pelo tribunal “a quo” ao preceituado no art.º 358º, nº 1 e 3, do C.P.P. em face dos factos indiciados na prova produzida em julgamento, inexiste fundamento nem previsão legal para ser colocada em causa pela recorrente, que não tendo exercido o seu direito de defesa se conformou com os factos considerados provados;

2. Assentes os factos provados fez o tribunal “a quo” a subsunção jurídica ao crime de burla qualificada cometido por omissão e por cuja autoria a arguida foi condenada, preenchidos que estão os elementos objetivos e subjetivos deste tipo de ilícito, que, tendo o dever de garante agiu de forma omissiva na vigilância e controlo que lhe incumbia como sócia gerente e sob cuja autoridade agiram as interlocutoras da sociedade, não tendo obstado ao erro em que foi induzido o ofendido levando-o a fazer pagamentos indevidos à ordem da sociedade;

3. A arguida não causou o erro, é certo, mas alimentou-o e aproveitou-se dele, permitindo que o ofendido continuadamente fosse interpelado pelas interlocutoras que atuaram assumidamente sob as indicações da arguida, criando a falsa convicção de ser devedor de quantias referente a contratos que nem tinha assinado sob advertência de em contrário recorrer à sua cobrança coerciva, não obstante, a fragilidade de saúde e avançada idade que apresentava e o deixou mais vulnerável;

4. O interesse juridicamente protegido no crime de burla foi efetivamente atingido com a atuação omissiva da arguida que tirou proveito do erro criado no ofendido levando este a dispor de quantias elevadas pagas à sociedade de que a arguida era a única sócia gerente e sob cujas indicações trabalharam as interlocutoras que contactaram o ofendido, e, em nada obstou ao prejuízo a este causado obtendo um enriquecimento indevido para a sociedade “G…, Unipessoal, Ld.ª”;

5. A burla sendo crime de resultado (embora de resultado cortado), admite, pois, a comissão por omissão, sendo que no caso o procedimento astucioso ou fraudulento faltará completamente quando a conduta imputável ao agente seja precisamente a falta de ação, ou, por outras palavras, o aproveitamento de um estado de erro do ofendido não provocado por atos “positivos” do agente, e, só é possível a partir do nº 2 do art.º 10.º do CP, que faz uma extensão à omissão da punição prevista para a ação.

6. À sentença não é de assacar violação alguma, considerando as circunstâncias apuradas da atuação da arguida e o preceituado no art.ºs 217.º e 218.º, n.º 2, al. a), com referência ao art.º 11º, nº 2, al. b) e nº 7, art.º 11º, e 12.º, em conjugação com o art.º 10º, todos do Cód. Penal;

7. In casu, da análise do específico contexto em que se desenvolveu o comportamento da arguida, não se vislumbra ser atendível qualquer das razões apresentadas pela recorrente para revogar ou substituir a sentença proferida nos autos.”

1.4. O Exmo. Senhor Procurador-Geral-Adjunto neste Tribunal emitiu parecer no qual concluiu pela negação de provimento aos recursos.

1.5. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

1.6. Tendo em conta os poderes de cognição deste Tribunal, importa antes de mais apreciar e decidir a existência do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 Factos a considerar

2.1.1. O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:

“1. D…, nascido a 22.06.1938, era pároco e exercia funções na Paróquia de … concelho de Santa Maria da Feira, e na Fábrica da ….

2. No final do mês de agosto de 2010, como representante da Paróquia foi contactado telefonicamente pela sociedade E…, Lda., através de representante desta, que afirmou que a Fábrica da … ente o valor de € 1.497,46 (mil, quatrocentos e noventa e sete euros e quarenta e seis cêntimos), pois o nome da Fábrica tinha aparecido nas listas telefónicas e era devido o pagamento desse serviço.

3. D…, nessa altura, bastante debilitado, física e psicologicamente, devido a uma doença do foro oncológico, informou que nada devia à referida empresa de publicidade.

4. Contudo, foi-lhe dito que, caso não pagasse, a dívida esta ia ser exigida judicialmente.

5. Para evitar uma execução de tal quantia em tribunal, e por ter sido convencido que tal dívida podia ser exigida à Paróquia que representava, D… no dia 31 de agosto de 2010 transferiu para o NIB facultado pela interlocutora da referida sociedade, a quantia peticionada, figurando como destinatário, nos termos indicados, a “lista telefónica nacional”.

6. No dia seguinte 01 de setembro D… remeteu para a E…, Lda., comprovativo da transferência, fazendo constar da mesma carta que pretendia o cancelamento/entrega das listas telefónicas e que pretendia o envio de comprovativo do pagamento e cancelamento.

7. Decorridos 8 dias da situação relatada, o pároco foi novamente contactado telefonicamente por representante da sociedade E…, Lda., afirmando que a Fábrica da … devia a quantia de €2.654,20 (dois mil, seiscentos e cinquenta e quatro euros e vinte cêntimos), relativa a publicidade nas listas distritais telefónicas.

8. O representante da Fábrica da … informou a interlocutora que não devia qualquer quantia, pois nunca tinha realizado qualquer contrato de prestação de tais serviços.

9. Contudo, foi alertado que, caso não pagasse, o cumprimento era exigido em execução judicial.

10. D… devido ao seu estado de saúde de grande debilidade física e psíquica e à sua avançada idade, começou a temer a interposição de uma ação em tribunal contra a Fábrica da … e, devido à insistência da interlocutora, representante da citada sociedade, ficou convencido que de facto tinha assinado algum contrato daquele serviço.

11. Em conformidade, no dia 8 de setembro de 2010 D… transferiu para o mesmo NIB indicado pela representante da E…, Lda., a quantia de €2.654,20, através de três transferências bancárias: duas de €1.000,00 e uma de €654,20.

12. Na mesma data o visado remeteu os comprovativos das transferências, via CTT, para o fax facultado pela representante da empresa.

13. Por carta de 08/09/2010 D… remeteu à Lista Telefónica Nacional cópia das transferências efetuadas e pediu que fosse cancelado o envio/entrega das respetivas listas e remetido comprovativo do cancelamento.

14. Decorridos alguns dias, D… recebeu outra chamada telefónica de uma pessoa que se identificou como representante da sociedade E…, Lda., e que lhe solicitou o pagamento de €2.654,20 (dois mil, seiscentos e cinquenta e quatro euros e vinte cêntimos) relativa a publicidade no Roteiro da E….

15. O representante da Fábrica … informou a interlocutora que não devia qualquer quantia, pois não tinha realizado qualquer contrato de prestação de tais serviços.

16. Contudo, foi alertado que, caso não pagasse, o cumprimento era exigido em execução judicial.

17. Temeroso da interposição de uma ação em tribunal contra a Fábrica … e, devido à insistência da interlocutora, representante da citada sociedade, admitiu a hipótese de ter assinado algum contrato daquele serviço.

18. Assim, no dia 17 de setembro de 2010 D… transferiu para o mesmo NIB indicado pela representante da E…, Lda., a quantia de €2.654,20, através de duas transferências bancárias: uma de €1.654,20 e outra de €1.000,00.

19. Na mesma data o visado remeteu os comprovativos das transferências, via CTT, para o fax facultado pela representante da empresa, pedindo que fosse cancelado o alegado contrato que diziam existir com a paróquia.

20. Dias depois, D… recebeu nova chamada telefónica de uma pessoa que se identificou como representante da sociedade E…, Lda., e que lhe solicitou o pagamento de €3.424,65 (três mil, quatrocentos e vinte e quatro euros e sessenta e cinco cêntimos) para pagamento às Paginas Brancas, Sul do Douro Residentes.

21. D… esclareceu que não realizou qualquer contrato de prestação de serviços, mas com a argumentação da representante da empresa, ficou convencido que teria que efetuar a transferência do citado montante sob pena da Fábrica da Paróquia ser alvo de um processo executivo e, assim, realizou, a 22.09.2010, três transferências bancárias para pagamento da quantia de €3.424,65.

22. Por carta o visado remeteu cópia das transferências efetuadas e pediu que fosse cancelado o envio/entrega das respetivas listas e remetido comprovativo do cancelamento e recibos de pagamento, o que não logrou obter.

23. Do mesmo modo, no final do mês de setembro de 2010, foi pedido ao representante da Fábrica … o pagamento de €5.177,51 (cinco mil, cento e setenta e sete euros e cinquenta e um cêntimos), através de representante da sociedade E…, Lda., referente ao Roteiro Comercial das Listas telefónicas.

24. Nessa mesma altura, o visado foi contactado por outras empresas alegando que a Fábrica … tinha outras dívidas, e o mesmo, em virtude da sua idade e estado de saúde e com a pressão exercida pelos constantes telefonemas, aceitou realizar o referido pagamento convencido que podia ter assinado um contrato ou acordado um serviço e que estaria em dívida.

25. Assim, D… realizou três transferências bancárias, duas no valor de €1.725,84, em 30/09/2010, e uma no valor de €1.725,83, em 01/10/2010, para o NIB indicado anteriormente pela responsável da sociedade arguida.

26. Na posse dos comprovativos das transferências, D… remeteu-os por carta e pediu que fosse cancelada toda a informação da Paróquia … em futuras edições do roteiro comercial ou outra edição com o mesmo fim.

27. No mês de outubro de 2010, D… recebeu ainda um telefonema por parte da sociedade E…, Lda., solicitando o pagamento de €6.610,20.

28. Nos termos referidos supra, o visado sentindo-se pressionado e foi convencido que tinha que realizar o pagamento e procedeu a quatro transferências bancárias: duas em 12/10/2010 e duas em 13/10/2010, cada uma no valor de €1.652,55 para o mesmo NIB indicado e tendo solicitado o cancelamento do referido serviço e a remessa do recibo de pagamento.

29. Ainda no mês de outubro de 2010, o visado sentiu-se pressionado e ficou convencido que teria que efetuar o pagamento de €7.278,00 à sociedade E…, Lda., sector “Instituições Humanitárias”, e emitiu um cheque em 21/10/2010, no referido valor, que enviou à referida sociedade arguida e onde peticionou o imediato cancelamento de quaisquer edições.

30. No mês de outubro de 2010, D…, mais uma vez, sentiu-se pressionado e ficou convencido que teria que efetuar o pagamento de €7.865,00 à sociedade E…, Lda., Sector de “Instituições Humanitárias” e emitiu um cheque em 27/10/2010, no referido valor, que enviou à mencionada sociedade arguida e onde peticionou o imediato cancelamento de quaisquer edições.

31. A referida atuação dos representantes da sociedade E…, Lda., causou um prejuízo patrimonial ao representante da Fábrica … de €37.161,22 (trinta e sete mil, cento e sessenta e um euros e vinte e dois cêntimos).

32. Em novembro de 2010, D… foi contactado por representante da sociedade E…, Lda., relativamente a uma dívida respeitante à Paroquia de …, onde exercia funções como pároco.

33. Assim, por carta de 16/11/2010 o representante da … remeteu à representante dessa sociedade arguida dois cheques, um no valor de €4.453,25, com data de 17/11/2010, e outro no valor de €5.464,10, com data de 31/12/2010, num total de €9.917,35 (nove mil, novecentos e dezassete euros e trinta e cinco cêntimos).

34. D… devido à forma como foi pressionado pela representante da sociedade para pagar, sob pena de vir a ser remetido o caso para o tribunal, e convencido que podia ter assinado um qualquer contrato de prestação de serviços, procedeu ao referido pagamento e exigiu que fossem canceladas quaisquer publicações daquela Paróquia e o recibo de pagamento.

35. Da mesma forma o visado emitiu em 09/12/2010 um cheque no valor de €7.258,59, em 29/12/2010 emitiu um cheque no valor de €6 500,00, e outro de €6.440,95, datado de 25/01/2011, num total de €20.199,54 (vinte mil, cento e noventa e nove euros e cinquenta e quatro cêntimos), alegadamente para pagamento de uma dívida da Paróquia de … Lista Telefónica Regional e Roteiro na atividade de Igrejas e Entidades Religiosas.

36. Do mesmo modo, em janeiro de 2011 foi solicitado pela sociedade E…, Lda., o pagamento de uma dívida da Paróquia de … Telefónica Distrital, na sequência do que o representante da Igreja, por carta de 24.01.2011, remeteu à E…, Lda., um cheque no valor de €2.698,07 (dois mil, seiscentos e noventa e oito euros e sete cêntimos).

37. Nos mesmos termos, em 10 de fevereiro de 2011, para proceder ao pagamento da quantia de €5.985,00 (cinco mil, novecentos e oitenta e cinco euros), também referente a uma alegada dívida da Paróquia de …, procedeu à emissão de um cheque nesse valor que remeteu à E…, Lda.

38. Em consequência da atuação das representantes da sociedade E…, Lda., sofreu o representante da Paróquia de … um prejuízo patrimonial de €38.799,96 (trinta e oito mil, setecentos e noventa e nove euros e noventa e seis cêntimos), tendo a arguida B… depositado à ordem dos autos, a 10.02.2020, apenas a quantia de €1.000, a título de ressarcimento parcial, que foi depois depositado em conta do lesado.

39. De novo em março de 2011, D… recebeu um telefonema de representante da E…, Lda., exigindo o pagamento de outras quantias referentes a prestações de serviços daquela sociedade, acabando o mesmo por emitir cheques para pagamento, no valor de €7.329,20 (sete mil, trezentos e vinte e nove euros e vinte cêntimos), datado de 25.03.2011, e de € 5 020,00, datado de 20/04/2011, os quais foram remetidos por carta à sociedade arguida em 11/03/2011.

40. Contudo, por não concordar com tais pagamentos, D… acabou por contactar um advogado e foi pedido o cancelamento destes últimos cheques/pagamentos.

41. D… foi contactado no final do mês de setembro de 2010 pela sociedade G…, Unipessoal, Lda., através de representante desta, a qual lhe solicitou o pagamento de uma prestação de serviços relativa à publicidade da Paróquia de …, no valor de €1.727,68 (mil, setecentos e vinte e sete euros e sessenta e oito cêntimos).

42. O padre da Paróquia, em virtude do seu estado de saúde, a sua idade avançada e a insistência por parte da interlocutora da sociedade, que afirmava convictamente que existia um contrato e que aquele montante estada em dívida e que tinham que acionar todos os meios legais para receberem o montante em dívida, acabou por proceder ao pagamento por transferência bancária para o NIB indicado e informou por carta que não queria qualquer publicação e pretendia o cancelamento de todo e qualquer contrato.

43. Por telefone, por representante daquela sociedade, foi-lhe dito que ia receber o contrato e devia fazer constar o seguinte “cancelo para futuras edições”.

44. Após esses contactos, a sociedade G…, Lda., através de representante seu, remeteu a D… uma cópia de um contrato para ser assinado e com a fatura da importância de €1.727,68.

45. Contudo, dado o estado de debilidade física e psíquica em que se encontrava o visado e a pressão a que era sujeito pelos contactos telefónicos, este assinou o contrato e devolveu-o, quando ele próprio em 06/10/2010, por carta, afirmou à representante da sociedade arguida que não tinha assinado qualquer contrato.

46. O participante, no entanto, foi abordado novamente por representante da sociedade G…, Lda., que lhe exigiu € 1 977,11 (mil, novecentos e setenta e sete euros e onze cêntimos), €5.377,02 (cinco mil, trezentos e setenta e sete euros e dois cêntimos), que o pároco pagou em 11/10/2010 por transferência e por cheque datado de 19.10.2010, respetivamente.

47. Só depois dos pagamentos a representante da sociedade arguida remeteu os contratos e as faturas relativas ao pagamento.

48. De novo, e após exigência de representante da sociedade G…, Lda., nos termos descritos supra, em 25/10/2010, o participante remeteu um cheque no valor de €6.898,10 (seis mil, oitocentos e noventa e oito euros e dez cêntimos) por carta, onde insiste que não assinou qualquer contrato e pede que lhe seja enviado o documento comprovativo do pagamento e do cancelamento de qualquer contrato de prestação de serviço.

49. Depois desta carta, a G…, Lda., remeteu-lhe um contrato para ser assinado e devolvido.

50. Após, a mesma sociedade, através de sua representante, veio-lhe exigir o pagamento de €10.201,50 (dez mil, duzentos e um euros e cinquenta cêntimos).

51. O participante, apesar de não ter qualquer contrato, procedeu ao pagamento da quantia peticionada através de cheque em 09/11/2010.

52. Posteriormente, D… recebeu um contrato da G…, Lda., para assinar e devolver e fatura do pagamento efetuado.

53. Em janeiro de 2011, a sociedade G…, Lda., através de representante seu, remeteu a D… mais um contrato para assinar, mas desta vez, a vítima não devolveu o contrato assinado.

54. Com a conduta descrita, os representantes da sociedade G…, Lda., causaram ao padre D… um prejuízo patrimonial no valor de €26.181,41 (vinte e seis mil, cento e oitenta e um euros e quarenta e um cêntimos).

55. A arguida B… era, à data dos factos, a sócia – gerente da sociedade E…, Lda.

56. A arguida C… era, à data dos factos descritos, a sócia – gerente da sociedade G…, Unipessoal, Lda.

57. O representante das Paróquias, convencido que podiam existir contratos dos quais não se recordava e perante o receio de ver as Paróquias serem alvo de ações executivas e penhoras, procedeu a todos os pagamentos que lhe foram exigidos, pelos representantes das sociedades identificadas.

58. Os representantes das sociedades E…, Lda., e G…, Unipessoal, Lda., sabiam que as referidas Paróquias não tinham quaisquer dívida às sociedades que representavam, muito menos nos valores que exigiram ao pároco, o que não os impediu de agirem como agiram, exigindo o pagamento de quantias referidas que não eram devidas pelas Paróquias e com base em contratos inexistentes, no momento da cobrança e do pagamento, com a intenção de obterem para si e para aquelas enriquecimento a que não tinham direito, induzindo em erro o representante das Paróquias de … (pessoa de idade avançada, fragilizado pelo precário estado de saúde em que se encontrava ), assim o fazendo crer que estaria obrigado a proceder ao seu pagamento, sob pena de virem a ser instauradas ações judiciais contra as paróquias.

59. Resultado que só não foi evitado por não terem sido exercidos os deveres de vigilância ou controlo que incumbiam às arguidas, B… e C…, enquanto sócias gerentes dessas mesmas sociedades, sob cuja autoridade agiram os representantes referentes.

60. Agiram assim livre, voluntária e conscientemente, de forma omissiva, as arguidas B… e C…, em representação e no interesse das sociedades E…, Lda., e G…, Unipessoal, Lda., respetivamente;

61. Sabiam que a sua conduta era proibida e criminalmente punível.

Elementos pessoais das arguidas:

62. B… aufere cerca de €650 líquidos mensais no exercício da atividade profissional; vive com o marido, barbeiro, e 2 filhas (de 20 e 9 anos de idade, respetivamente), em casa arrendada por €450 mensais; tem o 9.º Ano de Escolaridade;

63. Foi condenada, a 07.08.2013, pela prática, a 25.10.2005, de um crime de burla qualificada, em 400 dias de multa – extinta.

64. C… aufere cerca de €650 líquidos mensais no exercício da atividade profissional; vive com o companheiro, engenheiro mecânico, e 1 filho de ambos ( de 8 anos de idade ) e 2 do companheiro ( de 18 e 15 anos de idade, respetivamente ), em casa própria do companheiro; vivem ainda consigo um irmão ( de 40 anos de idade, com deficiência genética, reformado ), que aufere €290 mensais, e 2 filhos deste ( de 13 e 11 anos de idade, respetivamente ); tem o 12.º Ano de Escolaridade;

65. Foi condenada, a 06.02.2014, pela prática, em 2010, de dois crimes de abuso de confiança fiscal, em 100 dias de multa – extinta pelo pagamento.”

2.1.2. O Tribunal recorrido considerou não provada a seguinte factualidade:

“66. Os contactos mantidos com o padre D… foram efetuados pelas arguidas B… e C…, em representação das sociedades de que eram sócias gerentes.

Quaisquer outros factos emergentes da discussão da causa, para além dos que ficaram descritos como provados.

2.1.3. O Tribunal recorrido motivou a decisão de facto, nos seguintes termos:

“Convicção do tribunal:

Foram determinantes para a fundamentar:

Factos provados:

1.º a 57.º: As declarações da arguida C… – na parte em que relatou nunca ter contactado com o visado, D…, resguardando-se na gravidez em que se encontrava à altura e no facto de “nem estar então na empresa” (dos docs. referentes pela própria juntos, da Segurança Social, a fls. 2022, e da declaração médica, de fls. 2071, afere-se apenas uma gravidez de risco de parto prematuro, vigiada na consulta de alto risco, com recomendação de ausência às suas funções profissionais desde 26.10.2010 e com data provável de parto para 15.12.2010), aditando que só tomou conhecimento da situação quando foi à Polícia Judiciária; mais referiu que as funcionárias da empresa não diziam às pessoas contactadas que havia dívidas, porque não havia, as pessoas recebiam uma proposta (se quer ter algum tipo de publicidade nas listas telefónicas, se quer fazer um anúncio, se querem fazer parte da lista classificada nacional), se dissessem que sim a empresa mandava a proposta (com logotipo, com ou sem destaque e o valor respetivo), se as pessoas aceitassem, pagavam o valor da proposta e depois era enviado o contrato pelo empresa e celebrado, enviada a fatura e o serviço era prestado; que o pagamento foi feito e remetido o contrato que foi assinado; se não aceitassem, a proposta iria para o arquivo; que não admitia que as pessoas que representavam a empresa falassem desse modo com os clientes (nos termos imputados), sendo que não havia gravação dos telefonemas; o contrato durava um ano e tinham 14 dias para procederem à revogação do mesmo, constando isso dos contratos; que foram feitos 7 contratos com D… em atividades diferentes (paróquia, banner, rodapé, igrejas, fábricas paroquiais, instituições religiosas…) entre setembro e novembro de 2010 para a publicação de 2011; que D… enviava assinado e dizia para cancelar para futuras edições (esses elementos eram juntos ao dossier respetivo e arquivado, mas não teve conhecimento dos mesmos antes de ir à Polícia Judiciária); que o pagamento era feito à cabeça e na totalidade e os pagamentos feitos por D… (cujo valor reconhece) foram todos feitos para a conta da empresa; que as operadoras tinham um ordenado base e recebiam uma comissão tendo por referência no valor dos contratos alcançados no final de cada mês, sendo que quem as supervisionava era a própria, mas nessa altura não estava lá, pelo que, quem as supervisionou, na sua falta, foi H…, sua prima; que quando a chamaram à Polícia Judiciária já tinha encerrado a empresa; e que em alguns contratos chegaram a assinar por si –, complementadas pelas declarações assertivas e sem pretensões de parcialidade do lesado/D…, marcadamente desgastado e ainda sofredor com toda a situação que o envolveu, que nas suas vestes de padre (que indisfarçável e naturalmente enverga mesmo à civil) se esforçou pelo rigor/verdade dos factos – que começou por recordar que foi em agosto de 2010 o 1.º contacto, estava à altura bastante debilitado e foi pressionado pela pessoa que o contactou (foi por correspondência e depois via telefone), diziam que estava em dívida com as empresa e que tinha de pagar quantias volumosas (disse que não tinha nada a pagar porque não devia nada a ninguém), ia-se servindo das suas economias para esses pagamentos (o estado de debilidade resultante de doença oncológica, com depressão profunda, que o atingia afetava-lhe o discernimento e, por isso, pagava, mas também chegou a duvidar que tivesse feito aquilo); ameaçavam sempre com o recurso ao tribunal (tem muita consideração para com o tribunal mas também muito medo, a sua preocupação era não envolver a Igreja e também não dever nada a ninguém); não se lembra de ter tido lista nenhuma nem a origem das listas; não conhecia as pessoas que o contactavam, identificavam-se como sendo das empresas E… e G… (parte em que os autos prosseguiram); só uma empresa quis fazer um contrato, sempre lhes dizia que cancelassem todos os contratos que tivesse feito, sempre respondeu a todos os contactos dizendo que não devia nada a ninguém; os contactos eram sempre para o mesmo (era para uma lista ou outra lista ); lembra-se de ter assinado um contrato sem período de vigência; foi de Agosto de 2010 aos inícios de 2011, só deixaram de o molestar quando procurou um advogado (Dr. J…), tendo então 2 cheques para pagar, este aconselhou-o a não o fazer, pelo que procedeu ao seu cancelamento (depois disso ainda lhe voltaram a telefonar, mas disse-lhes que o assunto estava entregue à advogada); confirmou os valores em dívida (ainda não ressarcidos, sem prejuízo do valor entretanto depositado pela arguida K…) e prosseguiu referindo que diziam os contactos que era por causa das listas (nacional, distrital, roteiro…) mas nunca perguntou o que era isso das listas, embora entendesse que se tratava de publicidade (até chegou a escrever-lhes que a sua comunidade era pobre e não tinha dinheiro para publicidade); também lhe falaram em publicidade on line e digital; que quando fez o 1.º pagamento não tinha recebido nenhuma proposta nem lhe explicaram onde era feita a publicidade e o tipo; os telefonemas eram com regularidade de 8, 15 dias ou menos e eram só senhoras que telefonavam e não era sempre a mesma pessoa (relativamente a ambas as sociedades); que nunca usou mail nem fax, foi sempre por telefone que contactou; que a arguida B… chegou a procurá-lo pessoalmente para resolver o problema (depois de receber da mesma um telefonema), manifestando vontade de pagar o montante em dívida (antes do depósito referido) – e pelos depoimentos sintónicos das testemunhas, L…, irmã do lesado/pároco – na parte em que esclareceu que só teve conhecimento dos factos quando leu no jornal a notícia referente, narrando que o irmão estava muito doente, que se metia na cama, não fazia a barba, não comia, o assunto andava a consumi-lo, andava deprimido, fechou-se e não contava nada, depois ele mostrou-lhe o jornal, quando saiu a notícia, e atirou “olha o que eu tenho é isto!...”; ele disse que não sabia, que “chegavam os cheques para pagar e ele assinava-os”, que tinha que pagar; especificou que o irmão chegou a vender uma leira/terreno e um apartamento para fazer esses pagamentos, ficou sem nada…, não tem dinheiro nenhum; que sempre foi muito cumpridor… o irmão teve um problema oncológico e uma depressão… nunca despia as vestes de padre –, M…, médico de família do lesado – na parte em que confirmou o teor do atestado de fls. 1546, precisando que o problema oncológico do lesado provocou-lhe alterações a nível físico e psíquico; que a cirurgia a que foi sujeito, em Maio de 2011, foi depois da biopsia, em 21.01.2011; o problema arrastou-se por muito tempo e não foi fácil, foi no duodeno, o paciente andava mal e não se conseguia descobrir a causa…, antes de 2010 ele começou a ter queixas digestivas, fez exames, em 2010/11 acentuou-se o problema (o tumor do duodeno é raríssimo); psicologicamente ficou muito abalado, foi algumas vezes ao hospital, porque não se sentia bem, fez uma anemia, emagreceu; sentia-se mal, isso afetou as decisões dele, tinha muito stress, muita ansiedade, estava vulnerável, chegou a ter um desmaio numa cerimónia religiosa – e ainda pelos não menos importantes contributos de N…, madrinha do filho da arguida B…, que para a mesma trabalha desde 2007 no seu local de trabalho – na parte em que precisou que trabalhou na G… de 2007 a 2011 (altura da extinção da empresa) e na O… a partir deste ano, nas funções de comercial (vendiam publicidade, espaços publicitários, contactava os clientes), a arguida C… era a gerente; recordou que era a única com o nome I… na empresa, eram umas 6 comerciais, só mulheres; admite ter preenchido um contrato relativo ao lesado, referente à comercial P… (talvez dois), porque preenchiam os contratos umas das outras (ajudava nessa parte administrativa, nessa altura, devido ao excesso de trabalho com a inspeção das finanças que ocorria então); a P… era quem tratava do cliente D…/lesado (trabalhava ela em regime de part-time); que a arguida C… teve uma gravidez de risco e a partir de outubro de 2010 deixou de lá ir, tendo a criança nascido em outubro de 2010 (é dessa que é madrinha) e voltou ao trabalho em finais de fevereiro de 2011; que na parte administrativa H… substituiu a arguida C…; lembrou que o contacto com os clientes era telefónico mas a própria não contactou com D…; que a regra não se baseava na pressão do cliente e a fiscalização era feita pela gerente/arguida C…; que o envio da proposta escrita (fax ou correio) era feito depois da aceitação da mesma telefonicamente pelo cliente e o pagamento só era feito depois de o cliente assinar o contrato, mas casos havia que pagavam (porque queriam) antes de assinar o contrato [contradição manifesta com as declarações da arguida C…, nesta matéria]; que recebiam, na altura, para além do salário, cerca de 10% do valor de cada contrato que angariassem, sendo que quem recebia era quem angariava, não quem preenchia o contrato; que a correspondência era aberta pelo sector administrativo/gerência e se houvesse problemas eram chamadas, mas só cada uma envolvida com o cliente; que quando preencheu os 2 contratos relativos a D… tinha ao lado as duas propostas assinadas pelo cliente – e H…, prima da arguida C… e trabalhadora da G… desde 2008 a 2011 e depois da O… até 2015 – na parte em que recordou que na G… a arguida C… era uma das gerentes (eram 3, depois ficou só ela) e a depoente trabalhava na parte administrativa, já era gerente só a arguida C…; que esta esteve com gravidez de risco, sem ir à empresa, desde setembro de 2010 (o bebé nasceu em dezembro ) e voltou em abril/maio de 2011? [dissonância com a anterior testemunha], sendo nessa altura substituída por si (atendia os telefonemas, visionava em termos de bancos, pagava o que era necessário… ), não se recordando de receber cartas com o nome da Fábrica … ou de D… a dizer que não queria os serviços, sendo que era a própria quem abria as cartas e as lia, depois apresentava-as à arguida C…; que a arguida C… continuou a par de todas as situações (comunicava-lhas) e nessa altura teve lugar uma fiscalização das Finanças à sociedade G…; que quando surgia alguma problema mandava para os advogados (nessa altura era a única na parte administrativa, preenchia os contratos, fazia a faturação…); que a funcionária P…, porque tinha um ginásio, ia em part-time, só da parte da manhã); que não visionava o que as comerciais faziam, havia horários a cumprir… avisava as comerciais quando recebia correspondência a dizer que cancelavam os contratos e que não queriam mais os serviços; perante a exibição de fls. 204 ( Vol. I – missiva do lesado, datada de 06.10.2010, dirigida à G…, a afirmar não ter “memória de ter assinado qualquer contrato de publicidade com qualquer empresa que seja” e a pedir “ardentemente”, no futuro imediato, o cancelamento de qualquer contrato), afirmou não se recordar mas, se chegou essa carta à empresa avisou-as a todas e também à arguida C…, provavelmente, porque estava a par de toda a situação; que perante a comunicação de desejo de cancelamento era tudo cancelado na base de dados, tendo havido situações dessas, de outros clientes, em que tal aconteceu; que antes de fornecer o contrato, os elementos eram-lhe fornecidos pela comercial, depois de o cliente assinar a proposta; que as comerciais tinham ordenado, ao que acresciam as comissões relativas ao valor de cada contrato; quem estava disponível redigia/preenchia os contratos, sendo que o cliente estava adstrito à pessoa que o celebrava, a comissão era da pessoa que fazia o contrato –, assim como pelo teor objetivo e incontornável dos docs. de fls. 153 a 156, 158 a 162, 163 a 167, 168 a 173, 174 a 178, 180 a 185 (talões das transferências bancárias/cópias respetivas e cópia das missivas enviadas à E… via CTT), 186 (cópia do cheque respetivo e da missiva enviada), 187 a 192 (cópia do cheque concernente e da missiva enviada, assim como das confirmações de cancelamento comunicadas pela Lista Telefónica Nacional, Regional, Distrital e Roteiro), 193, 194 e 195, 196 e 197 (cópia das missivas e cheques referentes ), 198 a 203 (cópia das missivas e cheques respetivos, assim como dos elementos postais e prova de entrega ), 204 a 213, 214 a 228, 229 a 232, 233 a 241 ( missivas enviadas à G…, talões de transferência/cópia dos cheques, contratos e faturas referentes ), 273 a 277 e 321 a 326 (certidão permanente da matrícula das sociedades E… e G…, respetivamente, de onde resultam os elementos referentes), 340 a 349 ( movimentos referentes na conta do lesado documentados na caderneta da Q…), 378 a 389 (cópias dos cheques enviados com o carimbo do depósito/valor recebido para crédito na conta do beneficiário), 447 a 451, 472 a 476, 480 a 482, 483 a 486 (declaração anual de rendimentos, referente aos anos de 2010 e 2011, e concernentes às arguidas C… e B… e às sociedades E…sta e G…) e comprovativo de registo de DUC de 11.03.2020 (cujo talão de depósito consta de fls. 2034 v.º - ressarcimento parcial efetuado pela arguida B…) e depósito respetivo na conta do lesado (fls. 2051), em detrimento das declarações da arguida C… – na parte em que optou pela via negatória/da opacidade – que não tiveram, nesta confutação qualquer suporte probatório, antes se revelando falaciosas e desmentidas, de forma cabal, pela demais prova referenciada, que nos permite a convicção segura e sem margem para dúvidas da veridicidade dessa factualidade, pelo menos nos termos dados por assentes, sendo que a mesma não foi objeto de rebatida probatória, na parte referente à arguida B… (que se refugiou no ilusório conforto de usar da faculdade de não se pronunciar sobre os factos imputados), que não deixou de revelar, não obstante, o desejo de saldar a dívida (parcialmente concretizado) ao lesado;

58.º a 61.º: Presunção natural – atenta a função desempenhada pelos intervenientes/representantes das sociedades e elementos documentais de que dispunham, idade das arguidas, experiência profissional, vivencial e criminal respetiva, e experiência de vida e da normalidade das coisas;

62.º e 64.º: As declarações das arguidas – informando o tribunal sobre as suas condições económicas e situação vivencial – que, na ausência de outros elementos mais consistentes, se consideraram atendíveis;

63.º e 65.º: O teor dos docs. de fls. 1921/2 e 1926/7 (CRC das arguidas, de onde resultam os elementos especificados).

Factos não provados:

66. º: Prova em sentido contrário – vd. convicção relativa aos factos 1 a 57.”

2. 2 Fundamentos fáctico-conclusivos e jurídicos

A essência da concreta fundamentação fático-conclusiva e jurídica que levou à condenação das arguidas, resulta dos seguintes excertos da sentença recorrida:

“A atuação das arguidas, B… e C…, por si e em representação das sociedades E…, Lda., e G…, Unipessoal, Lda., respetivamente (extinto que foi declarado o procedimento criminal referente às sociedades, por extinção das mesmas), no circunstancialismo dado por assente, não é passível de integrar o tipo legal de crime imputado, p. e p. pelos art.ºs 217.º, 1, e 218.º, 2 a), com referência ao 11.º, 1 e 2 a), todos do Cód. Penal, na medida em que teve como pressuposto ou premissa o comportamento ativo das mesmas, com vista à obtenção do resultado alcançado (estabelecimento de contactos pelas próprias, em representação das sociedades de que eram sócias gerentes, com o padre D…), acabando por se apurar (na senda do elementos factivos objetivos enunciados na pronúncia que, estranhamente, não tiveram o seu corolário lógico na expressão dos consequentes elementos subjetivos, enquanto peça processual delimitadora do objeto do processo) que a relevância da sua conduta jurídico-penal se expressou antes por atos omissivos, o que nos remete para a sua subsunção à al. b) do n.º 2 e n.º 7, do art.º 11.º e 12.º, em conjugação com o art.º 10.º, todos do Cód. Penal (que consubstancia uma qualificação jurídica diversa, mas com suporte já constante nos factos objetivos constantes da pronúncia).

(…)

Voltando ao caso dos autos, da análise concreta da factualidade apurada resulta que, os representantes das sociedades E…, Lda., e G…, Unipessoal, Lda., sabiam que as Paróquias em causa não tinham quaisquer dívida às sociedades que representavam, muito menos nos valores que exigiram ao pároco visado, o que não os impediu de agirem como agiram, exigindo o pagamento das quantias dadas por assentes que não eram devidas pelas Paróquias e com base em contratos inexistentes, no momento da cobrança e do pagamento, com a intenção de obterem para si e para aquelas enriquecimento a que não tinham direito, induzindo em erro o representante das Paróquias de … (pessoa de idade avançada, fragilizado pelo precário estado de saúde em que se encontrava), assim o fazendo crer que estaria obrigado a proceder ao seu pagamento, sob pena de virem a ser instauradas ações judiciais contra as paróquias, resultado que só não foi evitado por não terem sido exercidos os deveres de vigilância ou controlo que incumbiam às arguidas, B… e C…, enquanto sócias gerentes dessas mesmas sociedades, sob cuja autoridade agiram os representantes referentes.”(sublinhado nosso).

Na sentença recorrida, no segmento da fundamentação relativo ao enquadramento jurídico-penal dos factos dados como provados, começa-se por fazer uma abordagem de caráter essencialmente analítico ao tipo objetivo do crime de burla, em termos puramente abstratos, seguindo-se o entendimento também perfilhado pela generalidade da doutrina e jurisprudência, seja quanto ao bem jurídico protegido, seja quanto à ofensividade ou ao grau de lesão desse mesmo bem jurídico, classificando-se em função disso o crime de burla como um crime de dano, concluindo-se ainda pela verificação do preenchimento do elemento objetivo consistente na utilização de erro ou engano sobre factos astuciosamente provocados, que determinaram o ofendido a praticar os atos que lhe causaram o prejuízo patrimonial registado. Aí se abordando ainda, também num tratamento puramente abstrato, a relação de incongruência entre o tipo objetivo e subjetivo, no segmento da norma incriminadora que prevê a intenção do agente obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo, sem que, ao contrário do que sucede com o prejuízo patrimonial, se exija que tal enriquecimento efetivamente ocorra ou exista, afirmando-se ser por isso que a doutrina classifica o crime de burla como um crime de resultado cortado.

E sendo certa, ainda num plano de abordagem meramente teórico, no âmbito da imputação subjetiva dos factos ao agente, a afirmação de que “Numa interpretação conjugada dos art.ºs 217.º, 1, e 13.º do CP, a burla integra um crime doloso, não tendo lugar o seu sancionamento na forma negligente”, a verdade é que, no domínio da estrita aplicação do direito aos factos provados, acaba o Tribunal a quo por não extrair as devidas ilações ou consequências de uma tal afirmação, porquanto a condenação das arguidas ora recorrentes acabou por se basear, ao nível subjetivo, no facto de “por estas não terem sido exercidos os deveres de vigilância ou controlo” que lhes incumbiam “enquanto sócias gerentes dessas mesmas sociedades, sob cuja autoridade agiram os representantes referentes”.

Ora, a omissão do dever de vigilância ou de controlo (culpa in vigilando), na concreta conformação fáctica que os autos permitem, quando muito apenas permitira levar à conclusão de que houve violação por parte das arguidas de um dever de cuidado a que, segundo as circunstâncias, estavam obrigadas e de que seriam capazes, reconduzível, portanto, a uma atuação com negligência, a qual, ao abrigo do art.º 15º do CP, nem sequer chegaria ao patamar da negligência consciente, pois dos autos nada resulta que permitisse dizer que as arguidas representaram como possível a realização dos factos objetivos dados como provados, com o sentido da ilicitude de que eram portadores e que mesmo assim adotaram a conduta omissiva registada, embora sem se conformarem com essa realização.

Nos termos do art.º 13º do CP, que espelham os princípios fundamentais da legalidade e da tipicidade, os quais têm assento no art.º 29º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa e no art.º 1º do CP[1], “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.”

Ou seja, o dolo é um pressuposto subjetivo típico sem o qual, por regra, um crime não poderá ser punível, sendo que a punibilidade de um determinado facto a título de negligência só será possível se a lei (com o sentido de reserva de lei, dado pelo art.º 165º, nº 1, al. c), da CRP) expressamente o prever.

A sentença recorrida discorre correta e abundantemente sobre a possibilidade de o crime de burla ser cometido por ação ou por omissão, em harmonia com o que expressamente resulta do art.º 10º, nº 1, do CP, ao estabelecer que “Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a ação adequada a produzi-lo como a omissão adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei.” Seguindo, aliás, entendimento doutrinal que vem existindo sobre a matéria. Acontece, porém, que um tal questionamento se coloca fundamentalmente ao nível da imputação objetiva do resultado típico à conduta do agente, isto é, do nexo de causalidade adequada, assente num “perigo idóneo” à produção de um resultado típico ou, centrando-nos no aperfeiçoamento que teoricamente vem sendo dado no âmbito da imputação objetiva pelas conceções doutrinais mais atuais, de que um tal resultado só poderá ser imputado a uma determinada ação quando ela haja criado, aumentado ou incrementado um risco proibido para o bem jurídico protegido pela norma incriminadora e que um tal risco se haja “materializado no resultado típico”[2]. Sendo que, tratando-se de crime cometido por omissão, e enquanto “delito de dever” que é, tal nexo de imputação só existirá quando o agente, em violação de um dever de garante que lhe estava imposto, não diminuiu o perigo que se veio a materializar ou a concretizar no resultado típico[3].

E muito interessantemente, com acutilante relevância para a solução do caso concreto dos autos, aborda a sentença recorrida as questões que atualmente se vêm suscitando e debatendo, fundamentalmente na doutrina, sobre a responsabilidade criminal por omissão dos titulares dos órgãos de pessoas coletivas, relativamente a atos praticados pelos seus subordinados, lesivos de bens jurídicos fundamentais de terceiros, penalmente tutelados, na medida em que aqueles, no exercício do poder de autoridade de que se encontram revestidos, podiam e deviam ter atuado no sentido de impedir a realização do crime.

Todavia, mais uma vez, tal abordagem, de caráter estritamente teórico, foca-se no âmbito do pressuposto da responsabilidade penal atinente à imputação objetiva do facto ilícito típico ou melhor do resultado típico à conduta por ação ou omissão do agente.

Sobre a omissão penalmente relevante, no domínio das organizações empresariais, relativamente a quem nelas ocupa um cargo de liderança e é portador de um dever de garante que lhe possibilitará a imputação de um determinado crime por omissão, tem sido ultimamente desenvolvido importante estudo. Entre os respetivos autores tem assumido claro destaque a Professora Susana Aires de Sousa, para quem “a equiparação da omissão com a ação fundamentada no domínio do diretor da empresa ou, em geral, do superior da empresa, resulta tanto do seu domínio fáctico sobre os elementos (coisa e procedimentos) perigosos do estabelecimento, como também do poder de mando, legalmente fundado, que detém sobre os trabalhadores.”[4] Concluindo a mesma autora: “a responsabilidade do dirigente empresarial por omissão implica a comprovação de elementos necessários à fundamentação da autoria; implica situar o facto criminoso na esfera de responsabilidade do agente (e não apenas e de forma generalizada associá-la ao cargo administrativo exercido) e, cumulativamente, que sobre ele recaia individualmente o dever de intervir e prevenir a eventual atuação criminosa. Só neste caso será possível fundamentar-se um juízo de censura próprio da culpabilidade penal, sem que se caia numa presunção de culpabilidade contrária aos mais elementares princípios do Estado de direito democrático”[5].

É de sublinhar que a dissertação acabada de transcrever, no segmento da culpa aí ajuizada, não já apenas no da imputação objetiva do resultado típico à conduta do agente, assenta, e a nosso ver, só poderá assentar, numa censurabilidade ético-jurídica baseada numa conduta ilícita típica de caráter negligente, por imposição do art.º 13º do CP, nos termos supra referidos, ou então dolosa com o sentido e alcance dados pelo art.º 14º do CP, nomeadamente quando, sabendo que sobre si recai um dever de garante, o dito dirigente empresarial represente um facto que preenche um tipo de crime, e omita a conduta adequada a evitar o resultado típico, sabendo que sobre si impendia um dever de garante, no sentido de evitar aquele resultado, aceitando intencionalmente a sua verificação (dolo direito) ou aceitando-o como consequência necessária (dolo necessário) ou ainda como consequência possível, representada pelo agente, com a qual se conforma, resultado que, em qualquer dos casos, este devia evitar através da adoção da conduta adequada a diminuir o perigo para o bem jurídico que resultou violado.

O que importa agora dizer, portanto, é que além do preenchimento objetivo de um determinado tipo-de-ilícito, e no caso de tal preenchimento se verificar através de uma conduta omissiva de um dever de agir juridicamente exigível e adequado a evitar o resultado ilícito típico e da verificação do nexo de imputação objetiva desse resultado à omissão da conduta devida que diminuísse o perigo desse resultado, necessário seria ainda que resultassem dos autos factos que permitissem concluir que tal omissão, bem como o resultado alcançado, o foram através de dolo – direto, necessário ou eventual. Pois, caso não ocorra, e sendo o crime exclusivamente doloso, não poderá a conduta ser punível, nos termos do art.º 13º do CP, ainda que negligente, precisamente por falta de tipicidade – falta de previsão legal de um tipo-de-ilícito negligente.

Sobre tal necessidade, ao nível do preenchimento do tipo subjetivo, no âmbito da responsabilidade penal do dirigente da empresa, tem interesse o caso Lederspray, referido pela Professora Susana Aires de Sousa[6], no qual, tanto na primeira instância como no BGH (Bundesgerichtshof – tribunal federal que na Alemanha corresponde ao nosso Supremo Tribunal de Justiça), levou à condenação de dirigentes empresarias, em quatro casos por crime de ofensas corporais negligentes, isto num primeiro momento, em que já havia suspeitas de perigosidade do bem comercializado (spray para calçado de pele), por o mesmo não ter sido retirado do mercado, ainda que aqueles desconhecessem a concreta substância causadora das lesões ocorridas nos consumidores, e na medida em que a sua conduta “correspondia à violação de um dever de cuidado adequado a fundamentar uma omissão negligente, concretizada na conduta passiva de não evitar a comercialização do bem”, e, num segundo momento, a partir do qual “as lesões decorrentes da não retirada do produto do mercado deveriam ser imputadas aos dirigentes empresariais a título doloso”, levaram à condenação destes, em trinta e oito situações, pelo crime de ofensas à integridade física dolosas (quer por ação, quer por omissão)”[7]. Ou seja, a imputação subjetiva por omissão, consoante os casos, só foi possível por via do tipo negligente ou doloso, nos termos legalmente previstos.

No nosso caso, quer o crime de burla simples, previsto no art.º 217º do CP, quer o de burla qualificada, previsto no art.º 218º, só é punível com dolo, nos termos dos art.º 13º e 14º do CP, e já que a lei não prevê a possibilidade da sua punição por negligência.

Assim sendo, para que as arguidas pudessem ser condenadas pela prática do crime de burla qualificada, necessário seria que dos factos provados resultasse que os comportamentos omissivos que o Tribunal a quo considerou terem dado causa ao prejuízo causado ao ofendido, tivessem sido dolosos, em qualquer das modalidades possíveis previstas no art.º 14º do CP.

Ora, pese embora resulte dos factos provados que Os representantes das sociedades E…, Lda., e G…, Unipessoal, Lda., sabiam que as referidas Paróquias não tinham quaisquer dívidas às sociedades que representavam, muito menos nos valores que exigiram ao pároco, o que não os impediu de agirem como agiram, exigindo o pagamento de quantias referidas que não eram devidas pelas Paróquias e com base em contratos inexistentes, no momento da cobrança e do pagamento, com a intenção de obterem para si e para aquelas enriquecimento a que não tinham direito, induzindo em erro o representante das Paróquias de … (pessoa de idade avançada, fragilizado pelo precário estado de saúde em que se encontrava), assim o fazendo crer que estaria obrigado a proceder ao seu pagamento, sob pena de virem a ser instauradas ações judiciais contra as paróquias, a verdade é que nada resulta que permita concluir que as arguidas, enquanto “legais representantes” das mesmas sociedades soubessem ou previssem a possibilidade daqueles “representantes das sociedades”, enquanto e apenas funcionários das respetivas empresas, virem a agir, nos termos em que o fizeram, e que mesmo assim as arguidas não tivessem adotado as condutas a que estavam obrigadas pelo dever de garante que sobre elas impendia, adequadas a afastar o risco de verificação das condutas e do resultado típico a que as mesmas, pela respetiva omissão, acabaram por conduzir.

Recordemos que a versão dos factos trazida ao processo pela acusação assentava na comissão por ação dos crimes de burla diretamente imputados às arguidas recorrentes, como meridianamente resulta dos art.º 67º a 71º daquela peça processual, sendo ademais descritos factos que claramente apontavam, na aí então alegada comissão por ação, para a existência de dolo direto, nos seguintes termos:

“67º

Os arguidos (aqui se incluindo as arguidas ora recorrentes) tinham conhecimento que o representante das Paróquias de … era uma pessoa de idade avançada, que apresentava um discurso confuso devido ao estado de saúde que se encontrava, e atuaram com o propósito, concretizado, de causar prejuízo económico às paróquias que este representava e obterem um benefício que sabiam não ser legítimo.

68º

Os arguidos sabiam que as referidas Paróquias não tinham qualquer dívida às sociedades que representavam, muito menos nos valores que exigiram ao pároco, o que não os impediu de agirem como agiram, exigindo o pagamento de quantias de valor elevado que não eram devidas pelas Paróquias e com base em contratos inexistentes, no momento, da cobrança e do pagamento.

69º

O representante das Paróquias convencido que podiam existir contratos dos quais não se recordava e perante o receio de ver as Paróquias serem alvo de ações executivas e penhoras, procedeu a todos os pagamentos que lhe foram exigidos, pelos representantes das sociedades identificadas supra.

70º

Agiram os arguidos de forma livre, voluntária e consciente com a intenção de obterem para si enriquecimento a que não tinham direito, tendo induzido em erro o representante das Paróquias de …, nomeadamente ao afirmarem que as paróquias tinham dívidas às sociedades que representavam, assim fazendo-o crer que estaria obrigado a proceder ao seu pagamento, sob pena de vir a ser instauradas ações judiciais contra as paróquias.

71º

Os arguidos atuaram, em representação e no interesse das sociedades que legalmente representavam, nomeadamente das sociedades E…, Lda., G…, Unipessoal, Lda., S…, Unipessoal, Lda. e T…, Lda., agindo com o propósito, concretizado, de enganar, como efetivamente enganaram o padre das Paróquias de …, obtendo à sua custa como representante das paróquias proventos económicos a que sabiam não ter direito.”

Ora, nada disto, com relevância para a concreta determinação da imputação objetiva dos factos às arguidas, no âmbito de uma conduta por ação, assim como dos elementos subjetivos do crime de burla a ela inerentes, e nomeadamente quanto à existência de dolo, tal como vinha arquitetado na acusação, ficou provado nos autos. Tanto mais que o Tribunal não deu como provado que “Os contactos mantidos com o padre D…” tivessem sido “efetuados pelas arguidas B… e C…, em representação das sociedades de que eram sócias-gerentes.”

Porém, situando o Tribunal recorrido as condutas das arguidas no âmbito da comissão por omissão, nos termos previstos no art.º 10º do CP, ainda que num contexto de organização empresarial em que aquelas ocupavam posições de liderança ou de chefia, competia ao mesmo Tribunal apurar ainda a existência ou não de factos que pudessem sustentar a imputação subjetiva dos factos ilícitos diretamente praticados pelos funcionários ou outros representantes das empresas que aquelas lideravam[8], com base, pelo menos, na existência de dolo eventual. Sendo que da factualidade dada como provada e não provada não se vislumbra que o tivesse feito. Antes pelo contrário, na concreta delimitação dos factos dados como provados, vê-se que foi retirada a factualidade constante da acusação deduzida pelo Ministério Público (dada como reproduzida no despacho de pronúncia) que apontava para o conhecimento e vontade por parte das arguidas da realização dos factos típicos, e assim como uma atuação com dolo direto, mais concretamente nos termos descritos nos art.ºs 67º a 71º daquela peça processual, já acima transcritos, reduzindo tal factualidade, isto é, na que foi dada como provada, de uma forma predominantemente conclusiva (sublinhe-se), à mera circunstância de as arguidas terem agido “livre, voluntária e conscientemente, de forma omissiva, em representação e no interesse das sociedades E…, Lda., e G…, Unipessoal, Lda.”, ao ”não terem sido exercidos os deveres de vigilância ou controlo que incumbiam às arguidas, B… e C…, enquanto sócias gerentes dessas mesmas sociedades, sob cuja autoridade agiram os representantes referentes”, mas sem que se vislumbre dos factos concretamente dados como provados ou não provados se esse comportamento omissivo foi levado a cabo pelas arguidas recorrentes sabendo e querendo que os “representantes das sociedades” (nomeadamente empregados ou funcionários) agissem do modo com que agiram, representando e aceitando os resultados de tais condutas como consequência direta ou necessária das mesmas ou se sabiam que dessas mesmas condutas seria possível a verificação dos mesmos resultados típicos, e mesmo assim se tivessem as arguidas conformado com ela, nada fazendo para que fossem afastados os riscos da sua verificação.

É a falta desta factualidade que, a manter-se, implicaria necessariamente a absolvição das arguidas, relativamente à autoria dos crimes de burla qualificada por que vieram a ser condenadas na primeira instância. Sendo certo que, a existir uma tal absolvição, ela já não seria extensível ao pedido cível, pois, baseando-se este na responsabilidade civil por factos ilícitos, para a sua procedência é bastante a existência de mera culpa, ou culpa negligente, nos termos previstos nos art.ºs 483º, nº 1, e 487º, nº 2, do Código Civil, ex vi art.º 129º do CP. Mesmo que os danos tenham origem numa conduta omissiva, como também meridianamente resulta do art.º 486º do CC. Sendo certo que, como já referimos supra, resulta ser constitutiva da culpa por negligência, mas não mais que esta, a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo nos pontos 59. e 60., designadamente ao consignar que o resultado não foi evitado por não terem sido exercidos os deveres de vigilância e controlo que incumbiam às arguidas.

Ta factualidade é, portanto, escassa ou curta para que através dela se possa concluir que as arguidas cometeram o crime por que foram condenadas, com dolo, através da conduta omissiva que o Tribunal a quo considerou existir. Sendo de recordar novamente que o Tribunal recorrido, na conformação dada à decisão de facto, e designadamente à factualidade dada como não provada no ponto 66., afastou a verificação positiva do dolo direto quanto ao cometimento por ação dos crimes imputados às arguidas. Nada dizendo, ou averiguando, por outro lado, sobre a factualidade que pudesse traduzir a existência de dolo (direto, necessário ou eventual) no cometimento daqueles mesmos crimes por omissão, nos termos exigidos pelas disposições conjugadas dos art.ºs 10º, 13º e 14º do CP.

Razão por que padece a decisão recorrida do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art.º 410º, nº 2, al. a), do CPP[9], vício esse que impede a decisão da causa por parte deste Tribunal, porquanto relativo a factos que nem sequer foram investigados pelo Tribunal a quo, dados como provados ou não provados, tanto faz, sendo que este Tribunal de recurso, apesar de poder conhecer da matéria de facto, e por essa via poder usar a possibilidade de suprir os vícios a que alude o art.º 410º, nº 2, do CPP, a verdade é que uma tal possibilidade só poderia ocorrer no âmbito da correção de erros da própria decisão de facto subsumíveis ao art.º 412º, nº 3, do CPP, nos quais o que se deixou apontado se não integra.

As circunstâncias descritas determinam, portanto, o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos previstos nos art.ºs 426º e 426º-A do CPP, tendo por objeto a averiguação de factos que, sem prejuízo do disposto no art.º 358º do CPP, permitam a demonstração, ou não, da existência de dolo, nos termos supra referidos.

Produzindo-se em função da decisão de facto que vier a ser proferida uma nova sentença que aprecie o mérito da causa, nos termos legais.

Tudo sem prejuízo ainda do impedimento previsto no art.º 40º do CPP e de harmonia com as disposições conjugadas dos art.ºs 410.º, n.º 2, alínea a), 426.º e 426.º-A do CPP, ficando deste modo prejudicada a apreciação do mérito dos recursos interpostos pelas arguidas.

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto em determinar o reenvio do processo para novo julgamento quanto às questões acima identificadas, sem prejuízo do impedimento previsto no art.º 40º do CPP.

Sem custas

Porto, 07/07/2021

Francisco Mota Ribeiro

Elsa Paixão

[1] O art.º 29º, nº 1, da CRP diz que “Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.”

[2] Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 3ª dição, GESTLEGAL, Coimbra, 2019, p. 387 e ss.

[3] Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Idem, p. 1061.

[4] “Questões Fundamentais de Direito Penal da Empresa, Reimpressão, Almedina, Cimbra, 2019, p. 70.

[5] Idem, p. 75.

[6] A Responsabilidade Criminal pelo Produto e o Topos Causal em Direito Penal, 1ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 23 a 25.

[7] Obra citada, p. 24 e 25.

[8] Funcionários ou outros representantes esses que, não o esqueçamos, na decisão de facto recorrida são referidos como “representantes das sociedades”, definição conceitual que não pode ser confundida com a que concretamente é usada para referir a qualidade de sócias-gerentes das arguidas, ou seja, de “legais representantes” daquelas sociedades, como também resulta mencionado na mesma decisão.

[9] Neste sentido, acórdão do STJ, de 15/06/94, BMJ, Nº 438, p. 222 a 230, ao estabelecer que “Em julgamento por crime de homicídio, dando como não provado que o arguido quisesse causar a morte do ofendido, afastando-se deste modo, o dolo direto, o Tribunal não pode deixar de averiguar se o mesmo atuou com qualquer outra espécie de dolo, nomeadamente o eventual.” Aí se concluindo que “dentro do thema probandum” se impõe uma indagação fáctica mais alargada, assim como a anulação do julgamento, com consequente reenvio do processo, com fundamento no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art.º 410º, nº 2, al. a), do CPP.