2133/18.0PTM-D.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. Os fundos de investimento são patrimónios autónomos, dotados apenas de personalidade judiciária, sendo obrigatoriamente representados em juízo pela sociedade gestora.

II. A extinção do fundo de investimento ocorrida antes da interposição da ação em que o fundo é demandado, sem que tal seja mencionado na petição inicial, não afasta a aplicação do regime previsto no artigo 162.º do Código das Sociedades Comerciais ex vi do artigo 43.º, n.º 12, do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (RGOIC).

III. Assim, a sociedade gestora, também liquidatária do fundo de investimento de que era gestora e também demandada nesta qualidade na ação instaurada contra o fundo, continua a deter legitimidade ad causam para continuar na lide, agora como liquidatária e representante legal dos participantes do fundo, que substituem na lide o fundo extinto, sem que haja necessidade de suspensão da instância ou de habilitação dos mesmos.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal da Relação de ÉVORA

I- RELATÓRIO

Em 15-09-2018, a AIG EUROPE LIMITED – SUCURSAL EM PORTUGAL (AIG), invocando ser uma sucursal de sociedade comercial que tem por objeto, designadamente, a atividade de seguro e resseguro nacional e internacional e respetivas atividades conexas e/ou complementares das de seguro e/ou resseguro, intentou ação declarativa condenatória, com processo comum, contra os seguintes Réus:

1.º PORTUGAL RETAIL EUROPARK FUND (PREF), fundo fechado de investimento imobiliário, proprietário do empreendimento comercial e respetivas instalações do PORTIMÃO RETAIL PARK (complexo comercial destinado exclusivamente ao comércio, composto por diversos espaços comerciais), sendo o PREF administrado, gerido e representado pela Fund Box – Sociedade Gestora de Fundos de Investimento Imobiliário, S.A.;

2.ª FUND BOX – SOCIEDADE GESTORA DE FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, S.A. (FUNDBOX) que, na qualidade supra referida, era a gestora e administradora das instalações comerciais do PORTIMÃO RETAIL PARK, providenciando pelo seu bom funcionamento, segurança, vigilância e cumprimento das respetivas normas técnicas e legais aplicáveis a estes estabelecimentos/complexos comerciais;

3.ª CENTRAL DEBORLA – COMÉRCIO DE UTILIDADES, S.A. (DEBORLA), sociedade comercial, arrendatária de um dos espaços, sendo um dos lojistas do referido PORTIMÃO RETAIL PARK, e onde terá ocorrido o ponto de ignição do incêndio que destruiu aquele empreendimento comercial.

Pediu a condenação dos Réus nos seguintes termos:

«a) Ser a A. declarada sub-rogada, na medida dos montantes por si pagos e indicados no presente articulado, nos direitos do CONTINENTE contra as RR.;

b) Serem as RR. condenadas a pagar à A. a quantia de €13.033.750,62 (treze milhões, trinta e três mil, setecentos e cinquenta euros e sessenta e dois cêntimos) paga ao CONTINENTE, por conta dos danos e prejuízos indicados no presente articulado, no âmbito dos contratos de seguro titulados pela apólice ...25 identificada no presente articulado;

c) Serem as RR. condenadas a pagar à A. a quantia que se vier a liquidar ulteriormente (v. art. 569º do C. Civil; cfr. arts. 378º/2, 471º/a) e b) e 661º/2 do CPC) correspondente às despesas e honorários devidos com o presente processo judicial;

d) Serem as RR. condenadas a pagar à A. os juros legais vencidos e vincendos relativos às quantias peticionadas nas alíneas anteriores, desde a citação até efetivo e integral pagamento, acrescidos, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação que vier a ser proferida, de juros à taxa anual de 5%, nos termos do disposto no art. 829º-A/4 do Código Civil; e

e) Serem as RR. condenadas a pagar à A. os montantes relativos às custas processuais e procuradoria relativas aos presentes autos, com as legais consequências.»

Em síntese apertada, alegou como causa de pedir factos relacionados com a responsabilidade civil das Rés decorrentes dos danos causados ao CONTINENTE (lojista do PORTIMÃO RETAIL PARK), na sequência de um incêndio ocorrido naquele empreendimento comercial, no dia 23-09-2012, pretendendo a Autora ser reembolsada das quantias peticionadas por ter satisfeito a indemnização paga ao CONTINENTE no âmbito do contrato de seguro que invoca.

Os Réus contestaram por exceção e por impugnação.

No que ora releva para este recurso, a 2.ª Ré FUNDBOX, ora recorrente, excecionou a falta de personalidade judiciária do 1.º Réu PREF, por o mesmo já se encontrar extinto à data da propositura da presente ação e excecionou, ainda, a sua legitimidade passiva por ter sido demandada na qualidade de sociedade gestora e representante do PREF, sendo que, com a extinção deste, no seu entender extinguiram-se, igualmente, os seus deveres de gestão e de representação do PREF, incluindo os deveres e poderes de representação do mesmo em juízo.

Seguiram-se os demais articulados e respetiva tramitação, bem como vários outros requerimentos das partes, tendo sido realizada Audiência Prévia no dia 17-01-2022, encontrando-se os Ilustres Mandatários das partes à distância, via Webex, na qual foi proferido despacho saneador que, no segmento relevante para o presente recurso, decidiu do seguinte modo:

«1.3. Da falta de personalidade judiciária de Portugal Retail (PREF) e da falta de legitimidade da “Fund Box” enquanto representante do PREF

A “Fund Box”, assumindo também a defesa da “PREF”, veio arguir a falta de personalidade judiciária do Fundo, já extinto à data da propositura da ação. A personalidade judiciária constitui um pressuposto processual cuja falta constitui uma exceção dilatória que, a proceder, obsta à apreciação do mérito da causa e conduz à absolvição dos réus da instância – arts. 576.º a 578.º e 278.º, n.º 1, al. d), do Código de Processo Civil.-

Considerando que:-

- O “PREF” está extinto;-

- A “Fundbox” era quem o representava,-

Deve assumir aqui a posição passiva de demandada, sob pena de qualquer responsabilidade vir a ser apagada com a extinção jurídica de uma instituição, com repercussão ao nível da confiança e na mais elementar justiça.-

Não há dúvida de que a “Fund Box” é demandada na qualidade de representante do “Fundo Fechado de Investimento Imobiliário Portugal Retail Europark Fund”.-

Os Fundos de Investimento Imobiliário constituem patrimónios autónomos, pertencentes, no regime especial de comunhão regulado pelo presente diploma, a uma pluralidade de pessoas singulares ou coletivas designadas «participantes» (…) que não respondem, em caso algum, pelas dívidas destes ou das entidades que, nos termos da lei, asseguram a sua gestão (art. 2.º, n.º 2, do Regime jurídico dos organismos de investimento coletivo em valores mobiliários sob a forma societária e dos fundos de investimento imobiliário sob a forma societária, na redação dada pela Lei n.º 71/2010, de 18 de junho), e a administração dos fundos de investimento imobiliário é exercida por uma sociedade gestora de fundos de investimento imobiliário, adiante designada por sociedade gestora, com sede principal e efetiva da administração em Portugal – art. 6.º, n.º 1, do mesmo diploma. Os Fundos não têm personalidade jurídica, capacidade jurídica ou capacidade judiciária, isto é a capacidade de estar por si só em juízo, pois que, como se disse, são representados por sociedades gestoras, apesar de lhes ser reconhecida personalidade judiciária – arts. 11.º, a contrario sensu, do Código de Processo Civil, e art. 12.º, al. a), do mesmo código; neste sentido o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (Rel. Des. M. Graça Araújo), de 7 de maio de 2013, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/f95c51715d6a57ae80257c85004575a6?OpenDocument-

Assim, julgo procedente a exceção, mantendo-se porém a “Fund Box” em juízo, na sobredita qualidade de representante do réu “Fundo Fechado de Investimento Imobiliário Portugal Retail Europark Fund” já extinto. -

Comunique à CMVM a pendência da ação.-»

A 2.ª Ré FUNDBOX interpôs recurso deste despacho apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

A. O presente recurso vem interposto da decisão que, tendo julgado procedente a exceção de falta de personalidade judiciária do PREF, determinou, no entanto, a manutenção da FundBox nos autos na “qualidade de representante do réu [PREF] (…) já extinto”.

B. Tendo em conta uma parte da fundamentação invocada pelo Tribunal a quo – mais especificamente, a referência a que a FundBox “[d]eve assumir aqui a posição passiva de demandada, sob pena de qualquer responsabilidade vir a ser apagada com a extinção jurídica de uma instituição, com repercussão ao nível da confiança e na mais elementar justiça” – o Despacho Saneador ora recorrido poderia ainda ser lido no sentido de o Tribunal a quo ter determinado a substituição do PREF pela FundBox, o que implicaria que, no plano processual, a FundBox passasse a assumir ela própria a posição de parte passiva (sendo ela própria a ré e não representante do réu), e que, no plano substantivo, a FundBox, por ter sido sua representante, sucedesse ao PREF, passando o seu próprio património a responder pelas responsabilidades que pudessem ser assacadas àquele.

C. Seja qual for a leitura do Despacho Saneador ora recorrido, a decisão do Tribunal a quo, para além de padecer de nulidades que a FundBox vem arguir conforme os n.ºs 1 e 4 do artigo 615.º do CPC, é errada, na medida em que não é admitida (nem possível) a representação de uma entidade que não é parte da ação e, para o caso de o Despacho Saneador ser lido no sentido de determinar a substituição do PREF pela FundBox – o que apenas por cautela e dever de patrocínio se equacional – não existe norma que determine ou permita que o património do representante passe a responder por obrigações da representada.

D. O presente recurso tem, assim, por objeto a decisão do Tribunal a quo que, tendo absolvido PREF da instância, manteve, porém a FundBox nos autos a representar aquele, i.e., “na sobredita qualidade de representante do réu (…) já extinto”.

E. Cautelarmente, para o caso de se considerar ser esse o sentido do Despacho Saneador recorrido – o que apenas por mera cautela e dever de patrocínio se equaciona – o presente recurso tem subsidiariamente por objeto a decisão do Tribunal a quo que, tendo absolvido o PREF da instância, determinou simultaneamente que a FundBox, enquanto representante do PREF, substitua aquele Fundo na posição de demandado na presente ação.

F. Sendo, portanto, e em qualquer caso, o presente recurso interposto nos termos e ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 644.º do CPC in fine.

Nulidade do Despacho Saneador

G. O Despacho Saneador é nulo, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, por omissão de pronúncia quanto a duas questões que foram suscitadas nos autos e que, no entanto, não foram apreciadas pelo Tribunal a quo.

H. Em primeiro lugar, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a questão – suscitada e debatida entre as partes nos requerimentos apresentados pela Recorrida nos dias 13.12.2018 (ref.ª 30990468), 14.03.2019 (ref.ª 3185688) e 11.04.2019 (ref.ª 32153874), e nos requerimentos apresentados pela Recorrente nos dias 10.01.2019 (ref.ª 31180922) e 14.03.2019 (ref.ª 31845186) – de saber se e em que medida deve o PREF ser substituído na presente ação pelos seus participantes e/ou adquirentes/subscritores, o que importa a nulidade do Despacho Saneador, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.

I. Em segundo lugar, o Tribunal a quo, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a exceção suscitada na Contestação apresentada pela FundBox (artigos 73.º a 75.º da Contestação) – de ilegitimidade passiva da FundBox por terem sido extintos os seus poderes de representação antes do início da ação, o que importa a nulidade do Despacho Saneador, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.

J. Caso seja entendido como uma decisão de substituição do PREF pela FundBox – o que apenas se equaciona por dever de cautela e de patrocínio – o Despacho Saneador ora recorrido é adicionalmente nulo por constituir uma decisão-surpresa, na medida em que (i) a substituição do PREF pela sua (anterior) entidade gestora e representante, a FundBox, nunca foi pedida nos presentes autos, ou equacionada pelas partes ou por elas discutida nos articulados e requerimentos subsequentemente apresentados nos presentes autos, (ii) não tendo o Tribunal a quo notificado as partes para se pronunciarem sobre essa questão, (iii) nem tendo a Recorrente como prever ou antecipar que o Tribunal a quo iria proferir tal decisão, atendendo aos factos alegados e às disposições legais relevantes aplicáveis à sucessão e substituição processual dos organismos de investimento coletivo, como é o caso do PREF (i.e. as disposições que constam do RGOIC e do CSC, que foram efetivamente discutidas entre as partes).

K. Conforme jurisprudência, nomeadamente do STJ, e doutrina consolidadas, a decisão-surpresa importa a nulidade da decisão, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, por excesso de pronúncia.

Erro de Julgamento

L. Em qualquer caso a decisão recorrida padece de (clamoroso) erro de julgamento.

M. Ao determinar que a FundBox se mantenha nestes autos enquanto representante de uma entidade já extinta e entretanto absolvida da instância, o Tribunal a quo ignorou as normas reguladoras e definidoras da personalidade judiciária e capacidade judiciária, em especial os artigos 11.º, 15.º, 16.º, n.º 1 e 26.º do CPC.

N. Não estando a FundBox a representar qualquer parte da ação, não pode manter-se nestes autos na “sobredita qualidade de representante”, muito menos do «réu “Fundo Fechado de Investimento Imobiliário Portugal Retail Europark Fund” já extinto» que foi absolvido da instância.

O. Noutras palavras, tendo – e bem – julgado procedente a exceção de falta de personalidade judiciária do PREF e absolvido este da instância, não poderia o Tribunal a quo ter simultaneamente determinado a manutenção da FundBox nos autos como representante daquela mesma entidade que havia acabado de absolver da instância por não ser suscetível de ser parte. Sem essa personalidade judiciária do PREF (que é o pressuposto dos restantes pressupostos subjectivos) não há capacidade judiciária que possa ser atribuída à FundBox enquanto (ex)representante do PREF (cfr. artigos 15.º, 16.º e 26.º do CPC). Não há réu nem património que possa responder pelas responsabilidades que possam ser assacadas ao PREF, sendo certo que não há representante sem representado.

P. Além do mais, não poderia o Tribunal a quo determinar a manutenção da FundBox nos presentes autos «na sobredita qualidade de representante do réu “Fundo Fechado de Investimento Imobiliário Portugal Retail Europark Fund” já extinto», uma vez que, à data da instauração da ação, a FundBox não tinha essa qualidade de representante, dado que, com a extinção do PREF em 28 de maio de 2018, extinguiram-se igualmente os deveres da FundBox de gestão e de representação daquele.

Q. Por outro lado, ainda que o Despacho Saneador fosse lido no sentido de determinar a substituição do PREF pela FundBox como consequência da absolvição daquele da instância – o que apenas se equaciona por dever de cautela e de patrocínio – sempre se concluiria que, também nessa hipótese, o Tribunal a quo decidiu contra legem, tendo violado a lei aplicável, quer substantiva, quer processual.

R. Em primeiro lugar, não poderia o Tribunal a quo determinar a substituição processual de uma entidade que, como o próprio reconhece, já não existia à data da propositura da ação (15 de

setembro de 2018). Com a extinção do PREF a 28 de maio de 2018, este deixou de ser suscetível de ser parte/réu numa ação judicial (artigo 11.º do CPC). Enfim, não tinha personalidade judiciária à data da propositura da ação. Não existia, assim, ab initio qualquer parte que pudesse ser substituída ou posição processual que pudesse ser continuada.

S. Em segundo lugar, ainda que se admitisse a substituição do PREF na presente ação – o que apenas por mera hipótese e dever de patrocínio se admite, mas sem conceder – tal substituição daquele património autónomo nunca poderia ser pela sua entidade gestora e representante, mas antes pelos participantes daquele Fundo, nos termos do n.º 12 do artigo 43.º do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (também RGOIC) e do artigo 162.º do CSC.

T. Sendo os participantes daquele Fundo os únicos que poderiam “assumir aqui a posição passiva de demandada”, em cuja esfera jurídica se repercutiriam os efeitos da ação.

U. Foram, aliás, este o único regime e esta a única hipótese de substituição do PREF que as partes discutiram nos autos, não tendo alguma vez sido requerida ou equacionada a substituição o PREF pela FundBox. Pelo que, como já se referiu, a decisão ora recorrida não só omitiu a pronúncia sobre uma questão que devia apreciar, como constitui uma decisão-surpresa, com violação do princípio do contraditório, o que também constitui uma nulidade do Despacho Saneador.

V. Além de que, ao determinar a substituição do PREF pela FundBox com o fundamento de que a eventual responsabilidade daquele Fundo não pode ser “apagada” com a sua extinção, sob pena de “repercussão ao nível da confiança e na mais elementar justiça”, o Tribunal a quo afastou-se da aplicação do Direito estrito e resolveu o caso sub judice com base em juízos de equidade, o que constitui uma violação dos artigos 4.º e 8.º, n.º 3, ambos do Código Civil.

W. Finalmente, também neste contexto teria o Tribunal a quo de ter considerado o facto de, à data da propositura da ação, a FundBox não ter já poderes de representação, pelo que nunca poderia substituir aquele na qualidade de sua representante.

X. Uma vez que, com a extinção do PREF a FundBox deixou de ter poderes e deveres de gestão e de representação daquele, não poderá a FundBox ser parte na ação sub iudice, enquanto sociedade gestora e representante daquele. Ou seja, à data da instauração da ação, a FundBox não tinha a qualidade de representante, devendo consequentemente a FundBox, enquanto demandada na qualidade de sociedade gestora e representante daquele, ser absolvida da instância, por ser parte ilegítima (cf. artigos 12.º, alínea a), 30.º, 576.º, n.º 2 e 577.º, alínea e) do CPC), exceção que deverá ser conhecida neste recurso nos termos e ao abrigo do n.º 3 do artigo 644.º do CPC.

Y. Deverá ainda ser dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça devido pela presente apelação, ou, pelo menos, reduzido, porquanto encontram-se verificados os pressupostos de dispensa previstos no n.º 7 do artigo 6.º do RCP e, além do mais, a tributação do recurso de apelação por intermédio da aplicação tabelar do RCP e a consequente exigência de um pagamento que ascenderia a um valor de mais de € 78.000,00, implica uma oneração excessiva e desajustada das partes (artigo 20.º da CRP).

Nestes termos, deve o presente recurso de apelação ser julgado procedente e, em consequência:

1. Ser o Despacho Saneador recorrido declarado nulo, por omissão de pronúncia quanto à questão de saber se e em que medida o PREF deve ser substituído na presente ação pelos seus participantes e/ou adquirentes/subscritores, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), CPC;

2. Ser o Despacho Saneador recorrido declarado nulo, por omissão de pronúncia quanto à ilegitimidade passiva da FundBox, enquanto representante do PREF, em virtude da extinção dos seus poderes de representação previamente à propositura da ação, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), CPC;

3. Adicionalmente, caso se entenda que o Tribunal a quo determinou a substituição do PREF pela FundBox, ser o Despacho Saneador recorrido declarado nulo, por a decisão de substituição do PREF pela FundBox em consequência da falta de personalidade judiciária do PREF constituir uma decisão surpresa, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), CPC;

Sem conceder, e em qualquer caso,

4. Ser o Despacho Saneador revogado, por erro de julgamento, na parte em que, em consequência da absolvição do PREF da instância, determina a manutenção da FundBox nos presentes autos «na sobredita qualidade de representante do réu “Fundo Fechado de Investimento Imobiliário Portugal Retail Europark Fund” já extinto».

5. Subsidiariamente, caso se entenda que, em consequência da absolvição do PREF da instância, o Tribunal a quo determinou a substituição do PREF pela FundBox, ser o Despacho Saneador revogado na parte em que determina a substituição do PREF pela FundBox;

6. Em qualquer caso: julgue procedente a exceção de ilegitimidade passiva da FundBox, enquanto demandada na qualidade de representante do PREF, em virtude da extinção dos seus poderes de representação previamente à propositura da ação, nos termos dos artigos 576.º, n.º 2 e 577.º, alínea e), ambos do CPC;

7. Também em qualquer caso, deverá ser dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça relativo ao presente recurso, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP.»

A Autora respondeu ao recurso apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

«1.ª Da decisão proferida pelo Tribunal a quo ora recorrida não há lugar a recurso de apelação autónomo, pelo que a Recorrente inconformada apenas a pode impugnar no recurso que vier a ser interposto a final das decisões previstas e determinadas no art. 644º/1 do CPC, o que não sucedeu in casu (v. art. 595º/1/a) e 644º/3 e 4 do CPC) – cfr. Texto nºs 1 a 5;

2.ª Assim não se considerando, por exclusão de partes, a decisão ora recorrida cairá apenas e tão só no âmbito de aplicação do art. 644º/2 do CPC, sendo que foi proferida e notificada às partes processuais em 2021.01.17, pelo que o recurso da Recorrente ora em análise apresentado em 2022.02.17 (31º dia subsequente à sua notificação) sempre seria manifestamente intempestivo, face a transitou em julgado da referida decisão ocorrido no 15º dia posterior à sua notificação, ex vi dos arts. 139º, 254º, 638º e 644º do CPC – cfr. Texto nºs 1 a 5;

3.ª A douta decisão recorrida não enferma de qualquer nulidade por omissão de pronúncia, pois procedeu ao conhecimento de todas as questões jurídicas e pedidos formulados pela Recorrente (v. arts. 608º/2 e 615º/1/d) do CPC) – cfr. Texto nºs 6 a 9;

4.ª A tese sufragada pela decisão recorrida foi objeto de alegação pela ora Recorrida (v. Resposta de 2019.04.11 – Ref. Citius 6709703 e Requerimento de 2021.09.02 - Ref. Citius 9245609; cfr. Docs. 2 e 3, adiante juntos) e objeto de contraditório e discussão por parte das RR, pelo que é manifesto que não foi proferida qualquer decisão-surpresa nem foi violado o princípio do contraditório, pois após os referidos articulados e respetivas respostas e respostas a respostas, não foi apresentado qualquer elemento nem suscitada qualquer questão nova, sobre a qual as partes se devessem pronunciar (v. art. 3º e 4º do CPC) – cfr. Texto nºs 6 a 9;

5.ª A citação do referido PREF para a presente ação, que só agora é efetivamente conhecida, foi realizada através e diretamente pela R. FundBox (entidade gestora e liquidatária do PREF, tal como impõe a lei), pelo que, de acordo com os princípios de economia processual, qualquer eventual irregularidade e/ou exceção dilatória estaria assim devidamente sanada (v. arts. 6º/2 e 278º/3 do CPC; cfr. art. 162º do CSC e Ac. RL de 2017.01.12, Proc. 6550-15.7T8OER.L1-6, www.dgsi.pt) – cfr. Texto nºs 10 a 12;

6.ª Esta questão foi objeto de discussão e de decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça de 2020.02.06 na ação nº 2921/17.2T8PTM em que a questão suscitada e objeto de discussão era exatamente a mesma, o qual decidiu de forma clara o seguinte: (...) – cfr. Texto nºs 10 12;

7.ª A Recorrente FundBox é pois titular da relação material controvertida, tal como configurada pela A. Recorrida, sendo inquestionável a sua legitimidade passiva e interesse processual em agir in casu na sua qualidade de representante do PREF, tal como decidiu a douta decisão ora recorrida (v. art. 30º do CPC; cfr. arts. 136º da LCS e 406, 483º e segs., 492º e 494º, 500º, 562º e segs., 572º, 589º, 592º, 593º e segs., 762º, 798º e segs., 1022º e 1031º do C. Civil; cfr. DL 368/99, Anexo; cfr. arts. 8º, 15º, 17º, 21º e 22º do DL 220/2008 e arts. 7º, 15º, 17º, 18º e 258º segs. da Portaria 1532/2008, 3º do DL 236/2003, DL 112/96, Portaria 341/97 e DL 50/2005, de 25/02) – cfr. Texto nºs 10 a 12.

NESTES TERMOS,

Deverá ser rejeitado o presente recurso por intempestivo ou, caso assim não se considere, negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida na parte impugnada nos termos supra expostos, com as legais consequências.»

O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, em separado e com efeito meramente devolutivo, ao abrigo dos artigos 727.º, 629.º, 631.º, 637.º, 638.º, 644.º, n.º 1, al. b), 645.º, n.º 2, e 647.º do CPC.

O Tribunal a quo pronunciou-se ainda sobre as arguidas nulidades da decisão recorrida no sentido da sua não verificação.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Os factos e ocorrências processuais relevantes para o conhecimento do recurso constam do antecedente Relatório e do que mais se pormenorizará em sede decisória.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

1. O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1 e 608.º, n.º 2, do CPC), não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC), consubstancia-se nas seguintes questões, a apreciar sucessivamente:

1.1. Questões Prévias:

Tempestividade do recurso

Documentos juntos com as alegações do recurso

1.2. Nulidades da decisão recorrida

1.3. Da extinção do PREF anterior à instauração da presente ação e suas consequências legais

2. Vejamos, então, as questões prévias suscitadas pelas partes.

2.1. Tempestividade do recurso

Defende a recorrida que o recurso é intempestivo, porquanto da decisão recorrida não há lugar a apelação autónoma, só podendo a recorrente impugnar o despacho no recurso que vier a ser interposto da decisão final que ponha termo à causa (artigo 644.º, n.º 1, do CPC).

Ademais, se assim não se entender, a decisão recorrida é recorrível nos termos do n.º 2 do artigo 644.º do CPC (não menciona qual das alíneas do preceito se aplica ao caso), ou seja, no prazo de 15 dias contados da notificação às partes que ocorreu em 17-02-2017, prazo esse excedido pois o recurso foi interposto no 31.º dia posterior a essa notificação, em 17-02-2017.

A recorrente no introito do recurso alegou que recorre da decisão proferida no despacho-saneador, porquanto:

«(…) julgou procedente a exceção de falta de personalidade judiciária do PREF, mas determinou que a FundBox se mantenha «em juízo, na sobredita qualidade de representante do réu “Fundo Fechado de Investimento Imobiliário Portugal Retail Europark Fund” já extinto.», e não se pronunciou sobre a ilegitimidade passiva da FundBox em virtude da extinção dos seus poderes de representação previamente à ação, vem, ao abrigo dos artigos 615.º, n.º 1, alínea d) e n.º 4, 627.º, n.º 1, 637.º, 638.º, n.º 1, 644.º, n.º 1, alínea, b), 645.º, n.º 2, e 647.º, n.º 1, todos do Código de Processo Civil (…), o qual é de apelação, tem efeito devolutivo e deverá subir em separado, bem como arguir a nulidade do mesmo.»

Como já referido, o despacho que admitiu o recurso admitiu-o como como apelação, com subida imediata, em separado e com efeito meramente devolutivo, ao abrigo dos artigos 727.º, 629.º, 631.º, 637.º, 638.º, 644.º, n.º 1, al. b), 645.º, n.º 2, e 647.º do CPC.

Assim sendo, a primeira questão a decidir consiste em aferir da recorribilidade imediata/autónoma, ou não, do despacho impugnado, já que o prazo de recurso depende desse prévio enquadramento jurídico (cfr. artigo 638.º, n.º 1, do CPC).

O artigo 644.º do CPC, sob a epígrafe «Apelações autónomas» regula as situações em que cabe recurso imediato e aquelas cuja impugnação é relegada para momento ulterior (pressuposto que estejam preenchidos os demais requisitos de recorribilidade previstos nos artigos 629.º, n.º 1, 630.º, n.º 2, 631.º e 638.º do CPC).

Assim, todas as decisões que não sejam passíveis de ser enquadradas na previsão do n.º 1 ou do n.º 2 do artigo 644.º do CPC não são impugnáveis imediatamente, sendo-o eventualmente, dependendo do resultado final e da verificação de um interesse legítimo e atendível na impugnação da decisão.

O n.º 1, alínea a), do artigo 644.º do CPC reporta-se a situações em que há uma decisão que põe termo à causa, ao procedimento cautelar ou ao incidente processado autonomamente. Esta não é de todo a situação que se apresenta nos autos, pelo que o n.º 1, alínea a) do artigo 644.º do CPC não é aplicável.

O n.º 1, alínea b) do artigo 644.º do CPC reporta-se a despachos proferidos em sede de saneamento do processo que, sem pôr termo ao processo (se puser, aplica-se o n.º 1, alínea a) do preceito), incluindo tanto o que incide sobre o mérito da causa (aprecia algum dos pedidos relativamente a todos ou a alguns dos interessados ou quando declara a procedência ou a improcedência de alguma exceção perentória), como aquele que aprecia questões formais determinantes da extinção parcial da instância.

Neste caso, o recurso é interposto no prazo de 30 dias a contar da notificação da decisão (artigo 638.º, n.º 1, 1.ª parte, do CPC).

O n.º 2 do artigo 644.º do CPC, por sua vez, elenca as decisões a que se aplica, taxativamente, sendo o recurso interposto no prazo de 15 dias a contar da notificação da decisão (artigo 638.º, n.º 1, 2.ª parte, do CPC).

No caso dos autos, nenhuma das situações previstas no n.º 2 do artigo 644.º do CPC (seja qual for a alínea) se aplica à situação presente, encontrando-se a recorrente e o Tribunal a quo em sintonia quanto a este aspeto.

Já a recorrida entende que a situação se enquadra no n.º 2 do artigo 644.º do CPC, mas não menciona qual ou quais das várias alíneas do n.º 2 do preceito seriam aplicáveis.

Também nós não descortinamos qual pudesse ser a convocada para regular a situação que se nos apresenta.

Assim, também se entende que o n.º 2 do artigo 644.º não está em aplicação no caso em apreço.

Resta, pois, a alínea b) do n.º 1 do artigo 644.º do CPC.

A decisão recorrida absolveu o 1.º Réu (PREF) por falta de personalidade judiciária dada a extinção do mesmo. Não refere que o absolve da instância, mas outro não pode ser o entendimento a extrair por via interpretativa em face do teor e contexto do despacho recorrido (cfr. artigo 146.º, n.º 1, do CPC e artigo 249.º do Código Civil), pois expressamente refere na fundamentação que «A personalidade judiciária constitui um pressuposto processual cuja falta constitui uma exceção dilatória que, a proceder, obsta à apreciação do mérito da causa e conduz à absolvição dos réus da instância – arts. 576.º a 578.º e 278.º, n.º 1, al. d), do Código de Processo Civil.», julgando tal exceção procedente.

Assim, não há dúvida que o despacho recorrido ao absolver o Réu da instância é recorrível ao abrigo do n.º 1, alínea b), do artigo 644.º do CPC.

A questão que se poderia colocar não é a da recorribilidade autónoma deste despacho, mas sim a da legitimidade de quem recorreu, uma vez que a recorrente invocou a exceção de falta de personalidade judiciária do PREF e obteve vencimento nessa alegação.

Efetivamente na parte final da sua contestação, pugnou que fosse «(…) julgada procedente a exceção da falta de personalidade judiciária do PREF, devendo, em consequência, o PREF ser absolvido da instância.»

A ora recorrente não ficou, pois, vencida com a procedência da exceção dilatória que suscitou, pelo que, em princípio, não teria legitimidade para interpor recurso dessa decisão.

Já que a legitimidade para recorrer é atribuída à parte principal na causa, que tenha ficado vencida, ou por quem, seja parte principal ou acessória, tenha ficado prejudicado pela mesma (artigo 631.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).

Sucede, contudo, que o despacho recorrido vai mais longe e decide que a Ré FUNDBOX, se mantém em juízo, na qualidade de representante do PREF, não obstante este ter sido absolvido da instância.

Neste concreto segmento, a decisão prejudica a recorrente, pelo menos considerando que esta alega que, numa possível interpretação do despacho, que foi decidida uma substituição do PREF pelo FUNDBOX, assumindo esta a parte passiva da demanda, processual e substantivamente, de modo próprio e não como representante do PREF.

Ou seja, nessa interpretação de pouco lhe valeu a procedência da exceção que invocou e que culminou com a absolvição da instância do PREF, pois continuou na lide, agora numa posição jurídica mais agravada do que aquela que resultava da qualidade em que foi demandada (como gestora e representante do PREF).

Nesta perspetiva (que como haverá ocasião de melhor analisar infra não é aquela que deve ser acolhida, nem em face do despacho, nem em face da lei), o despacho que absolveu o Réu PREF da instância, ainda que a pedido da ora recorrente, afeta-a objetivamente no sentido de não ter obtido a decisão mais favorável aos seus interesses.

Sendo assim, adotando-se aqui uma interpretação cautelosa e prudencial dos interesses em jogo na invocação da exceção de falta de personalidade judiciária do 1.º Réu e das consequências jurídicas do decidido em relação à posição jurídico-processual da recorrente, decide-se no sentido de aceitar a recorribilidade autónoma do despacho recorrido ao abrigo do artigo 644.º, n.º 1, alínea b), do CPC.

Vejamos, agora, a questão do prazo de interposição do recurso.

O prazo é de 30 dias contados da notificação da decisão.

O despacho foi proferido em 17-01-2022 em sede de audiência prévia.

O recurso foi interposto em 17-02-2017, ou seja, no 31.º dia após a realização da audiência prévia.

Contudo, consta dos autos a informação emanada pelo PdA – Pedido de Assistência Informática (fls. 270 deste Apenso físico) que a ata da audiência prévia foi assinada digitalmente pelo Magistrado Judicial que presidiu ao ato em 18-01-2022, tendo sido disponibilizada para os Mandatários do processo em 20-01-2022, recordando-se que os mesmos estiveram presentes à distância via Webex, pelo que só nesta data tiveram acesso ao teor/conteúdo da referida ata (independentemente do dia em que procederam à consulta e leitura da mesma).

Estipula o artigo 248.º, n.º 1, do CPC (na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 97/2019, de 26-09, em vigor à data da realização do ato) que os mandatários são notificados por via eletrónica nos termos regulados na portaria prevista no n.º 2 do artigo 132.º, devendo o sistema de informação de suporte à atividade dos tribunais certificar a data da elaboração da notificação, presumindo-se feita no terceiro dia posterior ao do seu envio, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando não o seja.

Tendo o dia 20-01-2022 ocorrido num sábado, a contagem do prazo dos 30 dias para a interposição do recurso apenas se iniciou no dia 24-01-2022, pelo que o seu terminus se verificou após a data da interposição do recurso.

Assim sendo, o mesmo não foi interposto extemporaneamente

2.2. Documentos juntos com as alegações

A recorrida AIG juntou com as alegações três documentos.

O documento 1 constituiu a resposta às contestações dos Réus apresentadas nesta ação.

O Documento 2 constitui a petição inicial (documentos juntos com a mesma e ata de audiência prévia) que deu lugar à instauração da ação n.º 2921/17.2T8PRMT, referente ao mesmo sinistro intentada por várias seguradoras contra a 2.ª e 3.ª Rés, entre outros.

O Documento 3 constituiu um requerimento da AIG apresentada na qualidade de Autora na referida ação n.º 2921/17.2T8PRMT, através do qual requereu nessa ação a junção de 3 documentos que correspondem ao acórdão proferido nesta Relação de Évora no apenso A daquela ação interposto do despacho saneador que conheceu, para além do mais, da exceção de legitimidade passiva e intervenção da FUNDBOX, ao acórdão proferido pelo STJ da revista interposta do acórdão da Relação e conferência referente ao acórdão proferido pelo STJ.

A junção de documentos em sede de alegações, incluindo a resposta às alegações, encontra-se sujeita aos requisitos do artigo 651.º do CPC, que excecionalmente e perante o preenchimento dos requisitos ali previstos, permite a junção de documentos na fase recursória.

A recorrida nada alega que permita enquadrar a junção dos referidos documentos nas premissas do artigo 651.º do CPC.

Também não vislumbramos em que termos o poderia fazer.

A junção do documento 1, por ser uma mera cópia de um articulado apresentado nesta mesma ação, é manifestamente inútil (logo trata-se de ato proibido – artigo 130.º do CPC), pois, mesmo em sede de recurso, a 2.ª instância tem acesso a todo o processado (seja em suporte físico ou eletrónico).

Os documentos 2 e 3, embora conexionados com a discussão dos mesmo facto – o incendido aludido nestes autos e os danos sofridos por várias entidades – foram apresentados e produzidos noutra ação, cujas decisões não fazem caso julgado na presente, desde logo porque as partes e os pedidos são diferentes.

Sendo que todos os acórdãos juntos foram proferidos em data anterior à decisão ora recorrida, o que, desde logo, obstaria à sua junção apenas nesta fase (primeira parte do n.º 1 do artigo 651.º do CPC).

Nestes termos, por falta de preenchimento dos pressupostos do artigo 651.º do CPC, não se admitem os documentos juntos pela recorrida AIG com a resposta ao recurso.

3. Nulidades da decisão recorrida

A recorrente arguiu a nulidade da decisão por violação do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, com os seguintes fundamentos:

(i) omissão de pronúncia quanto à questão de saber se e em que medida o PREF deve ser substituído na presente ação pelos seus participantes e/ou adquirentes. Mais alegando que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre vários requerimentos que identifica e que suscitavam a questão de saber se e em que medida deve o PREF ser substituído na ação pelos participantes e/ou adquirentes e subscritores;

(ii) omissão de pronúncia por não se ter pronunciado sobre a exceção de ilegitimidade passiva do FUNDBOX enquanto representante do PREF extinto anteriormente à propositura da ação;

(iii) omissão de pronúncia por a decisão recorrida constituir uma decisão surpresa, com violação do princípio do contraditório, por ter decidido a substituição do PREF pelo FUNDBOX em consequência da falta de personalidade judiciária do PREF, por nunca ter sido requerida ou equacionada a substituição do PREF pelo FUNDBOX.

Na apreciação da arguição, importa referir que as nulidades da sentença encontram-se taxativamente elencadas nas várias alíneas do n.º 1 do referido artigo 615.º, do CPC e correspondem a vícios formais que afetam a decisão em si mesma, mas não se confundem com erros de julgamento de facto ou de direito, suscetíveis de determinar a alteração total ou parcial da decisão proferida.

A nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, na vertente da omissão de pronúncia, está diretamente relacionada com o comando do artigo 608.º, n.º 2, do mesmo Código, reportando-se ao não conhecimento das questões (que não meros argumentos ou razões[1]) alegadas relativas à consubstanciação da causa de pedir e do pedido formulado pelo Autor e da reconvenção e/ou das exceções invocadas na defesa[2].

No caso em apreço, e quanto à questão de saber se e em que medida o PREF deve ser substituído na presente ação pelos seus participantes e/ou adquirentes, não decorre do despacho recorrido qualquer menção a essa questão.

Porém, as exceções dilatórias suscitadas e conhecidas na decisão recorrida foram-no no âmbito da alegada falta de pressupostos processuais (falta de personalidade judiciária do PREF e ilegitimidade passiva da FUNDBOX por via da extinção do seu representado) e não tinham como fundamento a substituição na lide do PREF pelos seus participantes e/ou adquirentes.

Não se entende, pois, que tenha ocorrido a nulidade arguida em (i) com base nos fundamentos que foram alegados na petição inicial.

Situação diferente é saber se o FUNDBOX continua a ter legitimidade ad causam para continuar na lide em representação do PREF extinto ou, ao invés, dos participantes deste dada a referida extinção. O que melhor se analisará infra.

Quanto à omissão de pronúncia por a decisão em recurso não se ter pronunciado sobre a exceção de ilegitimidade passiva do FUNDBOX enquanto representante do PREF extinto anteriormente à propositura da ação (ii), não se afigura que a recorrente tenha qualquer razão, pois consta da decisão que o FUNDBOX continua na lide em representação do PREF, ou seja, a decisão pronuncia-se positivamente sobre a legitimidade passiva do FUNDBOX.

Diz a apelante que a decisão recorrida não ponderou a extinção de poderes de representação do FUNDBOX previamente à instauração da ação por ter ocorrido a extinção do PREF.

Mas não se afigura que assim seja. O despacho refere expressamente que o PREF está extinto e era a FUNDBOX quem o representava e que tendo esta sido demandada nessa qualidade, a extinção do PREF e a sua (atual) falta de personalidade judiciária não contende que a continuação dos poderes de administração e gestão conferidos às sociedades de investimento imobiliário previstos no artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 71/2010, de 18-06, pelo que se deve manter na lide em representação do extinto PREF.

Donde não colhe a nulidade arguida em (ii).

Quanto à omissão de pronúncia supra referida em (iii), alega a recorrente que foi proferida uma decisão surpresa, com violação do princípio do contraditório, por ter sido decidida a substituição do PREF pelo FUNDBOX em consequência da falta de personalidade judiciária do PREF, sem que tivesse sido requerida ou equacionada a substituição do PREF pelo FUNDBOX em consequência da falta de personalidade judiciária do PREF.

Não descortinamos em que termos se possa defender que na situação em apreço foi proferida uma decisão surpresa, não só porque foi cumprido o princípio do contraditório em relação às exceções invocadas na contestação da ora recorrente, como também em relação aos requerimentos a que se reporta na Conclusão H, e como bem nota a recorrida (cfr. Conclusão 4.ª), foram objeto de resposta tendo a questão sido amplamente debatida pelas partes.

A decisão recorrida ao decidir que o FUNDBOX se mantinha na lide, corelacionando as duas exceções suscitadas na contestação da ora recorrente (falta de personalidade judiciária do PREF e ilegitimidade passiva da FUNDBOX) e decidindo-as em conjunto, retirando as consequências jurídico-processuais da extinção (anterior) do PREF, administrado, gerido e representado pela Ré FUNDBOX, incluindo em juízo, decidiu a questão (processual) que a arguição dessas exceções continha e que os ditos requerimentos e respostas vieram reiterar e densificar a nível argumentativo.

Não se verifica, assim, que tenha sido emitida qualquer decisão surpresa, claudicando também a nulidade arguida e supra mencionada em (iii).

4. Da extinção do PREF anterior à instauração da presente ação e suas consequências legais

Analisemos, agora, a vexata quaestio que o recurso coloca e que se traduz em saber se o despacho recorrido incorreu em erro de julgamento ao decidir que a ora recorrente, na qualidade de representante do Réu PREF se mantem em juízo, em representação do mesmo, não obstante este já se encontrar extinto à data da instauração da presente ação.

O que está em causa é saber se a Ré FUNDBOX, enquanto entidade gestora e liquidatária de um fundo de investimento extinto antes da propositura da ação, demandado em termos de responsabilidade civil para com terceiros, o continua a representar na lide na qualidade de gestora (qualidade em que foi demandada) acrescentando-se agora também a qualidade de liquidatária, mantendo, assim, a sua legitimidade ad causam.

A questão não é, assim, apenas e tão só de análise de pressuposto processual (legitimidade ad causam) do FUNDBOX aferida à luz do alegado na petição inicial, onde nem sequer foi alegada a extinção do representado PREF, mas se a ora recorrente continua a ter legitimidade e em que termos para continuar na lide, apesar da extinção e absolvição da instância do seu representado.

Alega a recorrente que o despacho recorrido pode ser entendido como tendo decidido uma transferência de responsabilidade do PREF para a sua administradora, gestora e representante FUNDBOX, alterando-se qualitativamente a posição jurídica em que esta passa a intervier na lide, deixando de ter a posição de representante, passando ela própria a ser a parte passiva da demanda e, em última consequência, a ser material e substantivamente responsável perante o pedido formulado pela Autora.

Reconhecemos que a decisão recorrida é algo equívoca quando refere que a FUNDBOX se mantém em juízo em representação do Réu PREF, pessoa coletiva já extinta, que perdeu capacidade judiciária e, consequentemente, foi absolvida da instância.

Embora se nos afigure que o despacho não consente a interpretação adiantada (ainda que em termos eventuais) pela recorrente, uma vez que a decisão foi tomada em sede de apreciação da exceção dilatória de ilegalidade passiva da Ré FUNDBOX, não atribuindo à mesma outra qualidade que não seja a de representante do PREF, ou seja, não atribuindo à FUNDBOX qualidade jurídico-processual diferente da que já detinha na lide, isto é, de representante enquanto gestora e liquidatária do 1.º Réu, o referido fundo de investimento imobiliário PREF.

Em nosso entender, a interpretação que a recorrente vem mencionar como sendo plausível no sentido de, por via do decidido, no plano substantivo, ser ela próprio e o seu património a responder pelas responsabilidades que possam ser assacadas ao PREF, não tem qualquer apoio na letra do despacho proferido que, expressamente, menciona, que se mantém como «representante», o que se encontra de acordo com os considerandos que o despacho tece em relação à extinção da instância quanto ao Réu PREF, nem resulta do regime legal aplicável ao caso.

Cumpre, pois, analisar se o decidido deve manter-se ou ser revogado, total ou parcialmente, considerando que a questão em discussão prende-se com a legitimidade ad causam (não substantiva) da Ré FUNDBOX para continuar na lide.

Para o efeito importa atentar no que dispõe o Regime Jurídico dos Fundos de Investimento Imobiliário (RJFII), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 60/2002, de 20-03, republicado pela Lei n.º 71/2010 de 18-06, em vigor à data da instauração da presente ação.

A noção do que sejam fundos de investimento conta do artigo 2.º do RJFII:

«1- Os fundos de investimento imobiliário, adiante designados apenas por fundos de investimento, são instituições de investimento coletivo, cujo único objetivo consiste no investimento, nos termos previstos no presente diploma e na respetiva regulamentação, dos capitais obtidos junto dos investidores e cujo funcionamento se encontra sujeito a um princípio de repartição de riscos.

2- Os fundos de investimento constituem patrimónios autónomos, pertencentes, no regime especial de comunhão regulado pelo presente diploma, a uma pluralidade de pessoas singulares ou coletivas designadas «participantes», sem prejuízo do disposto no artigo 48.º, que não respondem, em caso algum, pelas dívidas destes ou das entidades que, nos termos da lei, asseguram a sua gestão.»

Os fundos de investimentos podem ser abertos, fechados ou mistos (artigo 3.º, n.º 2, do RJFII)[3], sendo administrados por uma sociedade gestora de fundos de investimento imobiliário, designada por sociedade gestora e que adota necessariamente a forma de sociedade anónima, sendo o respetivo capital social representado por ações nominativas ( artigos 6.º, n.º 1, e 7.º do RJFII).

Estipulando o n.º 3 do artigo 6.º deste diploma que «As sociedades gestoras de fundos de investimento imobiliário têm por objeto principal a administração, em representação dos participantes, de um ou mais fundos de investimento imobiliário (…)».

Como se traduz em termos processuais o disposto no artigo 6.º, n.º 1, do RJFII?

Os fundos são caraterizados no RJFII como patrimónios autónomos.

O princípio da coincidência entre personalidade jurídica e personalidade judiciária previsto no artigo 11.º, n.º 2, do CPC, é excecionado nalgumas situações estendendo a lei a personalidade judiciária a quem não tem personalidade jurídica, sendo essa precisamente a situação dos patrimónios autónomos cujo titular não esteja determinado (artigo 12.º, alínea a), do CPC).

Sendo que a interpretação do conceito «cujo titular não estiver determinado» tem sido entendido em sentido amplo, abrangendo também situações em que existe uma pluralidade de titulares, como é o caso dos fundos de investimentos que, face à lei, se apresentam como patrimónios coletivos e autónomos.[4]

Porém, não sendo os fundos dotados de personalidade judiciária, têm de ser representados em juízo pelos seus representantes (sociedades gestoras) como decorre do princípio enunciado no artigo 26.º do CPC.

Donde se conclui que os fundos de investimentos podem ser demandados por serem dotados de personalidade judiciária, por isso são suscetíveis de serem parte; porém, têm de ser representados em juízo pela respetiva sociedade gestora.

Sem prejuízo de se acentuar que os fundos de investimento pertencentes em regime especial de comunhão regulado pelo RJFII a uma pluralidade de pessoas singulares ou coletivas que são designadas por «participantes», os quais, na medida em que adquirem/subscrevem unidades de participação do mesmo, como que se tornam comproprietário dos bens do fundo.

Ou seja, a sociedade gestora não comunga/participa nos direitos do fundo que gere, nem assume as suas obrigações. Age no exercício das suas funções no interesse exclusivo dos participantes, respondendo solidariamente com o depositário, perante os participantes pelo cumprimento das suas obrigações de gestão de acordo com a lei e com o regulamento de gestão (cfr. artigos 9.º, n.º 1, 11.º e 22.º do RJFII).

A regulação jurídica das sociedades de investimento consta do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (RGOIC), aprovado pela Lei n.º 16/2015, de 24-04, republicada pelo Decreto-Lei n.º 144/2019, de 23-09, e alterações subsequentes até à data da petição inicial).

Nos termos do artigo 43.º, n.º 1, do RGOIC, em regra, a entidade responsável pela gestão dos fundos de investimento é igualmente a entidade liquidatária.

Estipulando o n.º 12 deste artigo 43.º: «Se o organismo de investimento coletivo for parte em ações judiciais é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 162.º do Código das Sociedades Comerciais.»

No caso dos autos, resulta dos mesmos que o PREF foi liquidado e considerado extinto em 28-05-2108, tendo a sociedade liquidatária sido a ora recorrente, como é de lei (cfr. artigo 42.º, n.º 1, alínea c), 2, alíneas a) e b), e 3, do RGOIC).

Entende a recorrente que a extinção do PREF determina igualmente a extinção da obrigação de representação que lhe é imposta por lei.

Mas sem qualquer fundamento jurídico em face do disposto no n.º 12 do artigo 43.º do RGOIC acima transcrito, que remete para o artigo 162.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), que regula o destino das ações pendentes aquando da liquidação e extinção da sociedade, prescrevendo o n.º 1 do normativo:

«1. As ações em que a sociedade seja parte continuam após a extinção desta, que se considera substituída pela generalidade dos sócios, representada pelos liquidatários, nos termos dos artigos 163.º, n.ºs 2, 4 e 5, e 164.º, n.ºs 2 e 5.», esclarecendo o n.º do mesmo preceito: «2. A instância não se suspende nem é necessária a habilitação.»

O regime previsto no artigo 162.º do CSC tem como pressuposto a extinção da sociedade, ou seja, não há qualquer repristinação do ente extinto, pois o «legislador rejeita, pelos óbvios inconvenientes, a solução da perpetuatio iurisdictionis, que manteria até à sentença a personalidade jurídica da sociedade. Contudo a solução da extinção da sociedade não acarreta a extinção da instância nas ações em que a sociedade seja parte: tais ações continuam, considerando-se a sociedade substituída pela generalidade dos sócios.»[5]

O que sucede é que, sem necessidade de suspensão da instância ou dedução de incidente de habilitação, os liquidatários, que até à extinção funcionavam como representantes da sociedade, assumem, doravante, em juízo a posição dos representantes legais da generalidade dos sócios.

Aplicando este regime aos fundos de investimento, mutatis mutandis, já que os mesmos não são ab initio dotados de personalidade jurídica, mas apenas de personalidade judiciária, sendo obrigatoriamente representados em juízo pela sociedade gestora, resulta que a extinção dos fundos, determina, sem que tal acarrete a extinção da instância, a continuação da lide, substituindo-se o fundo enquanto parte demandada, pelos seus participantes, mantendo-se, todavia, a sua representação através da sociedade gestora.

Ou seja, quem passa a responder perante os credores são, no caso dos fundos de investimento extintos, os participantes dentro das forças da sua responsabilidade, tal como sucede com os sócios das sociedades liquidadas e extintas.

A responsabilidade do fundo de investimento extinto nunca se transmite ou transfere para quem o representa, a sociedade gestora e liquidatária. A gestora/liquidatária passa a representar os participantes que, por sua vez, substituem na lide o fundo de investimento extinto.

Consequentemente, a alegação da ora recorrente quanto à interpretação do despacho recorrido que colida com tal regime jurídico não tem qualquer fundamento legal, uma vez que a Ré FUNDBOX antes da extinção do PREF representava-o em juízo e após a extinção deste passa a representar os participantes do fundo extinto.

É, pois, nesse sentido, que a FUNDBOX continua a manter legitimidade ad causam para a presente lide.

Importa, contudo, analisar ainda um aspeto da questão jurídico-processual colocada que se prende com a circunstância de à data da instauração dos presentes autos, o PREF já se encontrar extinto, tendo, ainda assim, sido intentada a ação contra o mesmo.

O artigo 162.º do CSC, na sua estrita literalidade, prevê a pendência de ações à data da extinção do ente societário.

Os artigos 163.º e 164.º do CSC, aplicáveis por via da remissão do n.º 2 do artigo 162.º (sendo que o artigo 43.º do RGOIC não exclui a aplicabilidade da remissão), reportam-se a situações em que não existem ações pendentes à data da extinção da sociedade, estabelecendo igual solução para todas as situações, ou seja, o ente coletivo extinto passa a ser substituído pela generalidade dos seus sócios, representados pelo liquidatário.

O que significa que nenhum dos preceitos (artigos 162.º, 163.º e 164.º do CSC) regula expressamente o caso em apreço, pois a ação não se encontrava pendente à data da extinção do PREF, nem foi intentada tendo como pressuposto a sua extinção.

No caso das sociedades, a doutrina e jurisprudência tem assentido que quando a extinção da pessoa coletiva ocorreu antes da instauração da ação e o seu conhecimento ocorre posteriormente, à semelhança do que sucede com o falecimento da pessoa singular, dentro do princípio da economia processual, serão habilitados os respetivos sócios (artigo 351.º, n.º 2, do CPC).

Os imperativos de economia processual, evitando a inutilização dos atos praticados e a propositura de nova ação, impelem-nos a entender que também na situação presente deve ser essa a solução legal aplicável, tanto mais que, no caso, a lei até dispensa a habilitação.

Ou seja, a extinção do PREF anteriormente à data da instauração da ação extinguiu igualmente a sua personalidade judiciária, exceção dilatória insuprível, pelo que o mesmo não poderia deixar de ser absolvido da instância (artigos 576.º, n.º 1, 577.º alínea c), e 278.º, n.º 1, alínea d), do CPC).

Porém, tendo também sido demandada a sociedade gestora e liquidatária do mesmo, que igualmente o representava em juízo no âmbito desses poderes e nessa qualidade, daí advindo a sua legitimidade ad causam, a mesma continua a manter essa legitimidade, agora na qualidade de representante dos participantes que passam a substituir o Réu fundo de investimento, sem necessidade de suspensão da instância ou habilitação (artigo 162.º, n.º 2, do CSC, artigos 43.º, n.º 12, do RGOIC).

Nestes termos, o despacho recorrido não pode manter-se na parte em que decide que o FUNDBOX continua na lide em representação do PREF extinto, impondo-se a alteração do decidido no sentido da FUNDBOX se manter na lide na qualidade de representante dos participantes do extinto PREF, sem necessidade de suspensão da instância ou de habilitação dos mesmos.

5. Custas e dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça

Quanto às custas do recurso: Dado o decaimento substancial da recorrente (a parte em que não decaiu tem natureza meramente qualitativa), as custas ficam a cargo da apelante FUNDBOX (artigo 527.º do CPC), sendo a taxa de justiça do recurso fixada pela tabela referida no n.º 2 do artigo 6.º do RCP.

As custas do incidente da junção indevida de documentos com as alegações, correm por conta da recorrida AIG, condenando-se a mesma taxa de justiça de duas UC´s (artigo 527.º do CPC e artigo 7.º, n.º 4, do CPC).

Quanto ao pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça:

À causa foi atribuído o valor de €13.033.750,62.

A recorrente já liquidou taxa de justiça no valor de €816,00.

Como decorre do artigo 529.º, n.º 2, do CPC, a taxa de justiça é devida pelo impulso processual de cada interveniente é fixada em função do valor da causa e da complexidade da mesma, nos termos do RCP.

No caso, a taxa justiça remanescente devida pelo recurso, ainda em falta, ultrapassa os setenta mil euros.

Nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do RCP: «Nas causas de valor superior a €275.000,00, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.»

O Tribunal Constitucional no acórdão n.º 421/2013, que, para além do mais, aferiu da constitucionalidade do artigo 6.º do RCP, pronunciando-se no sentido do juiz, fundamentadamente, e em face do caso concreto, poder reduzir a taxa de justiça remanescente, tendo em conta, designadamente, a complexidade do processo e o carácter manifestamente desproporcional do montante exigido a esse título.

A elasticidade do sistema visa salvaguardar o direito de acesso aos tribunais, consagrado no artigo 20.º da CRP, conjugado com o princípio da proibição de excesso, decorrente do artigo 2.º da CRP, uma vez que a violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação desembocam numa ilegítima restrição no acesso à justiça.

Na aferição da proporcionalidade é de considerar, entre outros aspetos, a complexidade da causa e a conduta processual do litigante.

A complexidade da causa reporta-se não apenas aos aspetos substantivos do litígio, mas igualmente aos processuais, nomeadamente, à extensão e densidade dos articulados e correlativo esforço de compreensão dos mesmos, à natureza e complexidade dos incidentes suscitados, à complexidade e morosidade na aferição e produção da prova, às questões de facto e de direito suscitadas, aos recursos interpostos.

Nos presentes autos, a questão suscitada na ação não se afigura em termos jurídicos de especial complexidade, considerando que estavam em apreciação questões de natureza processual.

Quanto à conduta processual da recorrente, apesar da prolixidade do corpo das alegações, as conclusões do recurso apresentaram-se mais enxutas e concisas, facilitando a sua apreensão.

A procedência ou improcedência das mesmas não releva para este efeito.

Considerado a regra de proporcionalidade e adequação entende-se que tendo a recorrente já pago a taxa de justiça devida pela instauração do recurso, o valor já pago é adequado e proporcional ao serviço de justiça prestado, pelo que se justifica, ao abrigo do artigo 7.º, n.º 6, do RCP, a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

IV- DECISÃO

Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar parcialmente procedente a apelação, confirmando a decisão recorrida, exceto na parte em que decreta que o FUNBOX se mantém em juízo em representação do PREF, decidindo-se, outrossim, que a Ré FUNDBOX mantem legitimidade ad cusam na qualidade de liquidatária e representante legal dos participantes do extinto PREF, que o substituem na lide, sem necessidade de suspensão da instância ou de habilitação.

Não admitem os documentos juntos com a resposta ao recurso.

Custas do recurso e do incidente nos termos sobreditos, dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça devida pela recorrente.

Évora, 13-10-2022

Maria Adelaide Domingos (Relatora)

José Lúcio (1.º Adjunto)

Manuel Bargado (2.º Adjunto)

[1] Cfr., entre outros, AC. STJ, de 06/05/2004, proc. 04B1409 e AC. STJ, de 27/10/2009, proc. 93/1999.C1.S2, em www.dgsi.pt

[2] Cfr, entre outros, Ac. STJ, de 16/09/2008, proc. 08S321, em www.dgsi.pt

[3] As correspondentes noções constam dos n.ºs 2 a 4 do artigo 3.º, do RGFII:

«2- São abertos os fundos de investimento cujas unidades de participação são em número variável.

3- São fechados os fundos de investimento cujas unidades de participação são em número fixo.

4- São mistos os fundos de investimento em que existem duas categorias de unidades de participação, sendo uma em número fixo e outra em número variável.»

[4] REMÉDIO MARQUES, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, Coimbra, 3ª ed.ª, p. 354-355, e BRANDÃO DA VEIGA, Fundos de Investimento Mobiliário e Imobiliário, Almedina, Coimbra, 1999, p. 407-408; Ac. RL, de 07-05-2013, proc. 953/11.3TVLSB.L1-1, em www.dgsi.pt

[5] Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Coord. COUTINHO DE ABREU, Vol. II, Almedina, 2.ª ed., p. 757 (anotação ao artigo 162.º por CAROLINA CUNHA).