Quem foi o relator do acórdão 00363/03 - Porto?

O relator foi Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00363/03 - Porto?

O acórdão foi proferido em 09 de março de 2006.

Acórdão TCAN — Actos precários - actos não constitutivos…

Sumário

I. Não sendo o acto que nomeia o recorrente e posteriormente prorroga a sua nomeação, um acto constitutivo de direitos, ele é livremente revogável, nos termos e para os efeitos previstos no art. 140.º, n.º 1 do C.P.A. II. Não se está perante uma situação "constitutiva de direitos" propriamente dita, mas antes perante um direito precário, que não envolve directamente o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos. III. Os actos precários devem seguir o regime jurídico dos actos não constitutivos. IV. Estes actos criam situações jurídicas a todo o tempo modificáveis pela vontade da Administração. Enquanto o acto subsiste o destinatário tem poderes jurídicos: mas esses poderes existem unicamente por tolerância do órgão administrativo competente para extingui-los. V. Por isso, como os actos precários, constituem poderes também precários; na prática tudo se passa como se a Administração, ao realizar os seus interesses, não tivesse de considerar nenhuns poderes estranhos, isto é, como se esses actos não fossem constitutivos.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.RELATÓRIO O Município do Porto, recorrido nos autos de recurso contencioso de anulação que lhe moveu C…, inconformado com a sentença proferida pelo TAF do Porto (1º Juízo liquidatário), em 4 de Fevereiro de 2005, que julgou verificado o vício de forma imputado ao acto recorrido (falta de fundamentação) e anulou o acto administrativo objecto do mesmo, dela veio recorrer, formulando as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso: 1- O recorrente C…, técnico superior jurista do quadro dos SMAS do Município do Porto recorreu contenciosamente da deliberação camarária de 26.12.2002 que lhe indeferiu o recurso hierárquico interposto da deliberação do Conselho de Administração dos SMAS do Porto de 22.10.2002 que determinou a cessação do regime de substituição ao abrigo do qual o recorrente vinha exercendo funções dirigentes no cargo de Director do Departamento Financeiro e Aprovisionamento dos SMAS, imputando ao acto recorrido, em síntese, o vício de forma por preterição do direito de audiência prévia do Recorrente, o vício de violação de lei expressa nos artsº 3.º, n.º 1 e 140.º, n.º 1 alínea b), ambos do C.P.A. - desvio de poder e irrevogabilidade do acto constitutivo de direitos, o vício de forma por deficiente, contraditória, e obscura ou mesmo falta de fundamentação (artsº 268.º da CRP, 1.º, n.º 2 e 3 do DL 250-A/77 de 17/06 e 124.º, n.º 1 e 125.º, ambos do Código do Procedimento Administrativo. 2- Foi proferida sentença na qual o Senhor Juiz a quo se pronunciou sobre todos os vícios apontados ao acto, concluindo pela inverificação de todos eles, à excepção do vício de falta de fundamentação. 3- A sentença fez adequada avaliação da situação factual e enquadramento jurídico da mesma, excepção feita no que respeita ao julgamento da existência do invocado vício de falta de fundamentação, que, na opinião do ora agravante, não existe, e daí a razão do presente recurso, cujo âmbito vai assim limitado à referida questão. 4- Tal como se decidiu na sentença, a situação em que o recorrente exercia as suas funções de Director do Departamento Financeiro e de Aprovisionamento dos SMAS, era precária, e não envolvia o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos, ou seja, a deliberação que nomeou o recorrente em regime de substituição por um período de 6 meses e posteriormente o prorrogou até à conclusão do concurso para o efeito, traduz um acto precário sujeito à livre revogabilidade dos actos administrativos, previsto no n.º 1 do art.º 140.º do C.P.A. 5- Pelo que a sua cessação através da deliberação do Conselho de Administração dos SMAS não procedeu a qualquer revogação ilegal. 6- Tanto mais que o acto que fez cessar o regime de substituição em que o ora agravado se encontrava trata-se de “um acto de gestão de pessoal, compreendido no âmbito do poder organizativo e de direcção da Administração relativamente aos seus funcionários.” 7- Consequentemente, conclui-se na sentença que a audiência prévia, sendo inútil num caso destes, não seria exigível no caso concreto. 8- Assim, só se pode na verdade concluir que a deliberação do Conselho de Administração dos SMAS do Porto de 22.10.2002 que decidiu fazer cessar o regime de substituição em que o recorrente se encontrava nomeado no cargo de Director do DFA do SMAS do Porto é uma hipótese perfeitamente subsumível ao disposto no art.º 124.º n.º 2 do C.P.A., que dispensa a existência de fundamentação. 9- A deliberação do Conselho de Administração dos SMAS de 22.10.2002 (não obstante conter fundamentação adequada) não careceria de fundamentação, atento o disposto no art.º 124.º, n.º 2, do C.P.A., que dispõe que “não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomados por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos em matéria de serviço e com a forma legal” 10- E estando dispensada a existência de fundamentação para o acto em causa, não poderia o Senhor Juiz a quo, salvo o devido respeito, ter decidido pela sua anulação, com base em falta de fundamentação. 11- Ao fazê-lo, violou o Senhor Juiz a quo o disposto nos arts.º 124.º, n.º 2 e 134.º do C.P.A. 12- Dispõe o art.º 21.º, n.º 4 da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, ao abrigo do qual foi tomada a deliberação que fez cessar o regime de substituição do requerente que “A substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido”, não fazendo a letra lei referência a qualquer necessidade de fundamentação do acto que ordena a cessação do regime de substituição por iniciativa da entidade administrativa, pelo que tal preceito também foi violado na decisão agravada. 13- Não sendo, como aliás julgou a sentença apelada, o acto que nomeou o recorrente e posteriormente prorrogou a nomeação do mesmo, um acto constitutivo de direitos, tal acto era livremente revogável, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 140.º, n.º 1 do C.P.A. 14- Sem prejuízo das conclusões supra que respeitam à inexigibilidade de fundamentação do acto que ordenou a cessação do regime de substituição em que o recorrente vinha exercendo o cargo de Director do Departamento Financeiro e de Aprovisionamento dos SMAS, o certo é que o acto foi fundamentado e devidamente fundamentado. 15- Ainda que se entenda que o acto carece de fundamentação, sempre deverá considerar-se, perante a matéria de facto dada como provada, designadamente sob os números 1, 2, 3, 4, 5, 6, dos factos provados, que o acto foi devida ou suficientemente fundamentado, não padecendo de qualquer vício que possa originar a sua anulação. 16- Face à argumentação expendida pelo ora recorrente no respectivo articulado é óbvia a conclusão no sentido de que o mesmo, como destinatário normal do acto, bem compreendeu, ainda que com ela não concordasse, as razões determinantes do exacto sentido da decisão o que equivale a dizer-se que esta se deve ter como devidamente fundamentada (Ac. S.T.A., de 7/3/1995, in Rec.º n.º 30275) - saliente-se, a este propósito, o alegado sob os nºs 31, 33, 43, 52 da P.I. 17- Assim, ao ter considerado padecer o acto recorrido de falta de fundamentação, fez o Senhor Juiz a quo errada aplicação e interpretação do art.º 124.º, 125.º e 135.º do C.P.A. 18- Até porque, “a fundamentação é um conceito relativo variável em função do tipo legal de acto e das circunstâncias concretas em que é praticado.” 19- Circunstâncias relevantes e que poderão desde logo enunciar-se são: o facto do acto em causa ser um acto discricionário da administração, o facto do pessoal nomeado em regime de substituição o ser, segundo a legislação vigente, por escolha, com vista a obviar à vacatura de um lugar dirigente que entenda necessário, em função da conveniência e interesse dos serviços (como aliás o próprio recorrente, na sua petição inicial, reconhece, sob os nºs 31, 33, 52), o facto de não consistir a situação do recorrente, como aliás foi decido na sentença, uma situação “constitutiva de direitos, propriamente dita, mas sim um direito precário, que não envolve o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos, o facto de o acto que impôs a cessação do regime de substituição do cargo de director do DFA tratar-se de um acto de gestão de pessoal, compreendido no âmbito do poder organizativo e de direcção da Administração relativamente ao seu funcionários, ao qual o interessado não se poderia opor, estando até vinculado ao dever de obediência, conforme também se decidiu na douta sentença agravada. 20- A isto haverá que acrescer o facto, tão bem compreendido pelo recorrente (já que foi pelo mesmo alegado em 6 e 7 da P.I.) de, mediante deliberação tomada em reunião de 2.7.29. o C.A. dos SMAS do Porto ter decidido anular os concursos para cargos dirigentes que estavam na altura a decorrer e a um dos quais se candidatara o Recorrente, ora agravado - ver 4 dos factos provados e 6 e 7 da P.I. 21- Perante todas estas circunstâncias, não era exigível à administração que dissesse ao recorrido, através da fundamentação do acto, mais do que nele ficou a constar. 22- Não se pode concordar assim com a sentença quando a mesma refere que “efectivamente o recorrente percepcionou que o acto foi praticado na sequência de uma alteração de mandato e, consequentemente, composição do Conselho de Administração do SMAS, habitualmente designada de saneamento político”. Só que isto não chega, cumpria à administração em termos de fundamentação sustentar que a cultura de funcionamento dos serviços e as alterações que pretende institucionalizar em termos de macroestrutura de serviços são incompatíveis e porquê com a manutenção do recorrente no cargo que vinha ocupando, de modo a permitir um raciocínio lógico conducente a tal premissa.” O acto recorrido não se apoiou em qualquer parecer jurídico ou informação, estudo dos serviços, etc.” 23- A leitura feita pelo Senhor Juiz na conclusão supra é exagerada num segmento, indo além do que o próprio recorrente alega, e encontra-se em contradição com quanto foi decidido pelo mesmo, quanto à inexistência de um acto constitutivo de direitos e à situação precária em que se encontrava o recorrente, à existência do dever de obediência do recorrente face ao acto praticado, à desnecessidade de audiência prévia, e à inexistência de desvio de poder. 24- Por outro lado, é castradora da realidade apurada já que resulta claro do acto recorrido e das circunstâncias em que o mesmo foi praticado, no fundo, que para o Conselho de Administração dos SMAS era inconveniente a manutenção do recorrido no cargo que ocupava, dadas as suas intenções de introduzir com urgência profundas alterações na estrutura, no modo de funcionamento e na cultura dos Serviços e que não foi pelo facto de ter mudado o Conselho de Administração dos SMAS que se decidiu como se decidiu, ao contrário do que diz a tese do recorrente (que foi mesmo ao ponto de invocar o desvio de poder), à qual o Senhor Juiz a quo parece querer dar acolhimento, mas foi na sequência da experiência acumulada acerca do funcionamento dos serviços, durante nove meses, por parte do novo Conselho de Administração dos SMAS do Porto que se decidiu o que decidiu, com a conclusão implícita de ser de maior conveniência para os serviços no momento da decisão. 25- Tal decisão comporta na verdade uma margem de discricionariedade que é reservada à administração e que é incompatível com a fundamentação que o Senhor Juiz exige para o acto na sentença agravada, sendo que a exigência de que a administração justifique “com todo o rigor científico” o porquê da sua decisão, considerando mesmo que a mesma administração decidiu anular os concursos em curso está em total descordo com a constatação de que o acto que colocou o recorrente no sua anterior situação é livremente revogável pela administração, e com o disposto no art.º 21.º, n.º 4 da Lei 49/99, de 22 de Junho, aplicável ao caso dos autos por força do DL 514/99, de 24 de Novembro. 26- Sendo certo que apenas a ausência absoluta de fundamentação poderá acarretar a anulabilidade do acto, e não a discordância da mesma. 27- Em síntese, o acto recorrido não padece de qualquer incongruência ou deficiência de fundamentação, contrariamente ao que foi decidido. 28- Pelo que deverá revogar-se nessa parte a sentença agravada, substituindo-a por outra que julgue o acto devidamente fundamentado, e o mantenha na ordem jurídica. Não foram apresentadas contra-alegações. Neste TCAN, o EMMP defende que o recurso merece provimento. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2.DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO- QUESTÃO A APRECIAR Se a sentença recorrida, ao considerar que o acto recorrido padecia de falta de fundamentação, fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artsº 124.º, 125.º e 135.º do C.P.A.. 3.FUNDAMENTOS 3.1.DE FACTO Da decisão posta em causa resultou provada a seguinte factualidade: I) Mediante deliberação tomada em sua reunião de 2000.02.07, o C.A. dos SMAS do Porto nomeou o Recorrente para o cargo de Director do Departamento Financeiro e de Aprovisionamento daqueles SMAS, em regime de substituição, e por um período de seis meses (cfr. fls. 10 a 12 dos autos que aqui se dão por reproduzidas); II) O C. A. dos SMAS do Porto, em sua reunião de 00.10.17, deliberou prorrogar a nomeação em regime de substituição do ora Recorrente, ao abrigo do disposto nos n°s 3 e 4 do art° 21° da citada lei n° 49/99, "até ao preenchimento do lugar pela via do concurso"; III) Mediante deliberação tomada em reunião de 02.07.29, o C. A. dos SMAS do Porto decidiu anular os concursos para cargos dirigentes que estavam na altura a decorrer e a um dos quais se candidatara o ora Recorrente (cfr. fls. 13 dos autos cujo teor se dá por reproduzido); IV) O C.A. dos SMAS do Porto, em sua reunião de 02.10.02, deliberou fazer cessar o regime de substituição em que o ora Recorrente se encontrava nomeado no cargo de Director do DFA; V) O recorrente em 22 de Outubro de 2002 foi notificado da deliberação do Conselho de Administração de 02.10.2002 e respectiva fundamentação, com o seguinte teor: "Serve o presente para, nos termos e para os efeitos do art.166º, al. c) e art. 68° do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto Lei n° 442/91, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, comunicar a V. Ex.ª que: Por deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Município do Porto, de 22 de Outubro de 2002, cessou o regime de substituição em que V. Ex.ª se encontrava a desempenhar o cargo de Director de Departamento de Finanças e Aprovisionamento, nos termos do art. 21º, n.º 4 da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, art. 14°, n.° 1 do Decreto Lei n.º 519/99, de 24 de Novembro e art. 103°, n° 1, al. a) do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto Lei 442/91, de 15 de Novembro e posteriores alterações com a fundamentação seguinte; O Conselho de Administração dos SMAS considera essencial e urgente introduzir alterações significativas na estrutura, no modo de funcionamento e na cultura dos Serviços. Esta constatação decorre do conhecimento aprofundado da actividade proporcionado pelos primeiros nove meses de mandato bem como, de novos conceitos, objectivos e formas de funcionamento dos Serviços decorrentes da actual composição do Conselho de Administração e da Câmara Municipal do Porto (resultante das Eleições Autárquicas de 16 de Dezembro p.p.) Assim, consideramos imperioso alterar de imediato a cultura de funcionamento dos Serviços, institucionalizando um modelo de serviço público que tenha a satisfação dos clientes, externos e internos, como objectivo primordial da sua actividade. Torna-se igualmente necessário continuar a reflectir aprofundadamente sobre a macroestrutura dos Serviços." VI) Não se conformando com tal decisão, dela interpôs o ora Recorrente o competente recurso hierárquico, assacando ao acto recorrido vários vícios determinantes quer da sua nulidade, quer da sua anulabilidade (cfr. fls. 18 a 27 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidos); VII) Foi elaborado parecer pela Procuradoria Jurídica da Câmara constante de fls. 31 a 37 dos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; VIII) Pelo vereador do Pelouro do Ambiente e da Reforma Administrativa apoiado no parecer jurídico, foi apresentada a seguinte proposta "Pelas razões e fundamentos invocados no parecer da Procuradoria Jurídica antes referido, que segue em anexo e aqui se dá por integralmente reproduzido, se negue provimento ao recurso e se confirme a deliberação do Conselho de Administração dos SMAS objecto desse recurso hierárquico." - cfr. fls. 29 dos autos; IX) Sobre o recurso hierárquico interposto veio a Câmara Municipal do Porto a deliberar, em votação por escrutínio secreto, com 7 votos a favor e 6 votos contra, negar provimento ao mesmo, com os fundamentos constantes do parecer emitido pela Procuradoria Jurídica da C. M. do Porto, que acolheu na íntegra, e que negou, in totum, a verificação de qualquer um dos vícios apontados pelo Recorrente ao acto ora sob censura - cfr. fls. 30 e 28; X) Por ofício datado de 21.01.2003 foi o recorrente notificado da deliberação da C.M. do Porto, de 26.12.2002, que negou provimento ao recurso hierárquico. 3.2.DE DIREITO A única questão que se coloca no presente recurso jurisdicional é a de saber se a sentença impugnada incorreu em erro de julgamento ao anular o acto recorrido (deliberação do Conselho de Administração dos SMAS do Porto, de 02.10.02, que determinou a cessação do regime de substituição em que o ora recorrido se encontrava nomeado no cargo de Director do DFA) por insuficiência/obscuridade de fundamentação. Da sentença sob recurso resulta, além do mais, o seguinte: “O objecto do presente recurso contencioso é a deliberação da Câmara Municipal do Porto de 26.12.2002, que indeferiu o recurso hierárquico interposto da deliberação dos SMAS do Porto de 22.10.2002 que determinou a cessação do regime de substituição ao abrigo do qual o Recorrente vinha exercendo funções dirigentes no cargo de Director do Departamento Financeiro e Aprovisionamento dos SMAS.” Está em causa nos autos um acto administrativo que determinou a cessação do cargo que o recorrente vinha a desempenhar em regime de substituição, acto esse praticado pelo Conselho de Administração dos SMAS no âmbito da mobilidade interna. Reportando-nos ao caso dos autos, o recorrente entende que o acto de que recorre por via dos presentes autos “procedeu à revogação” de uma deliberação anterior, que o havia nomeado em regime de substituição para o cargo de director do DFA, constitutivo de direitos, por razões alheias às da sua hipotética invalidade, o que determina a ilegalidade da revogação assim operada. Este entendimento não é, porém, sufragado pelo Recorrente. Com efeito, na sua óptica, não só a dita deliberação, que nomeou o recorrente em regime de substituição por um período de 6 meses e posteriormente o prorrogou até à conclusão de concurso para o efeito, se apresenta como constitutivo tão só de exercer aquelas funções, a título precário. Vejamos se lhe assiste razão. A primeira questão a decidir tem a ver com a natureza da deliberação que nomeou em regime de substituição o recorrente no cargo de Director do Departamento de Finanças e Aprovisionamento dos SMAS do Porto por um período de seis meses e, posteriormente o prorroga até preenchimento do lugar pela via de concurso. Sendo que os concursos para cargos dirigentes foram anulados por deliberação do Conselho de Administração dos SMAS de 29 de Julho de 2002. Não estamos, desde logo, perante uma situação "constitutiva de direitos" propriamente dita, mas antes perante uma situação provisória sujeita a uma condição de termo - desfecho do concurso. Temos, assim, que, no caso vertente, a eficácia do acto em causa só se desencadeará até o preenchimento do cargo se dar através do meio entretanto eleito de concurso para cargos dirigentes. Tratando-se, na situação em análise, de um acto sujeito a condição de termo interessará, agora, apurar se o mesmo se pode ou não considerar como constitutivo de direitos. Na verdade, estando-se perante um direito precário, o mesmo não envolve directamente o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos. É que o direito "precário" porque sujeito a uma condição de termo, se não equipara a um autêntico direito subjectivo ou a um interesse legalmente protegido, estando, por isso, sujeito à regra da revogabilidade dos actos válidos previsto no n.º 1, do artigo 140º do CPA. Os direitos exercidos a título precário não beneficiam da tutela que a lei reconhece especificadamente aos direitos adquiridos.” Seguindo este discurso, em sede de falta de fundamentação, o tribunal a quo fez constar o seguinte: “Sustenta o recorrente que o acto administrativo em apreciação enferma do vício de forma por deficiente, contraditória e obscura (ou mesmo falta de) fundamentação. Dispõe o art. 124º do Código Procedimento administrativo, que: 1-“Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou por qualquer modo afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b)Decidam reclamação ou recurso; c)Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d)Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e)Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior. 2-Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.” E, por sua vez sobre os requisitos da fundamentação dispõem o art. 125º do Citado diploma: 1-“A fundamentação dever ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto. 2-Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto. 3-Na resolução de assuntos da mesma natureza pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.” Os normativos ora reproduzidos correspondiam já ao cumprimento duma directiva constitucional decorrente do actual art. 268º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e que anteriormente prevista no art. 1º do Decreto Lei n.º 256-A/77, nos quais se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade (cfr. Acs. do S.T.A. de 17/01/1989 in: B.M.J. n.º 383, pp. 322 e ss. e de 04/06/1997 - Proc. n.º 30.137). Dos artigos transcritos resulta que, fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão. Nas palavras do ilustre Prof. Freitas do Amaral, in: "Direito Administrativo", vol. III, p. 44 “A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu”. Como tem sido reiteradamente afirmado pela mais alta jurisprudência, a fundamentação é um conceito relativo variável em função do tipo legal de acto e das circunstâncias concretas em que é praticado (cfr., entre outros, Acs. do S.T.A. de 25/07/1984 (Pleno) in: A.D. n.º 288, pp. 1386 e ss., de 14/04/1983 in: A.D. n.º 260/261, pp. 1031 e ss., de 30/05/1985 in: A.D. n.º 295, pp. 816 e ss., de 28/05/1987 (Pleno) in: A.D. n.º 315, pp. 367 e ss., Proc. n.º 32.954, de 26/05/1998 - Proc. n.º 30.898; Ac. do Tribunal Constitucional n.º 86/84 de 24/07/1984 in: D.R. II Série de 02/02/1985 e in: B.M.J. n.º 354, pp. 229 e ss.; Parecer da P.G.R. n.º 106/88 de 26/01/1989 in: D.R. II Série de 21/04/1989). O que releva é a efectiva possibilidade de um destinatário normal ficar a saber a razão pela qual se decidiu em determinado sentido mediante a análise do itinerário cognoscitivo e valorativo, constante do acto. Pelo que, importa não esquecer a funcionalidade do instituto da fundamentação e os objectivos que prossegue, nomeadamente, o de suporte da legalidade administrativa, a função defesa dos administrados, tendo em vista o recurso aos meios contenciosos, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo em si. Conforme se pode ler a este propósito no acórdão do S.T.A. de 04/03/1987 (in: B.M.J. n.º 365, pp. 426 e ss.): “(...) A exigência de fundamentação dos actos administrativos prossegue dois objectivos essenciais. (...) Um de natureza endoprocessual -permitir aos interessados o conhecimento dos fundamentos de facto e de direito que motivaram a autoridade decidente a resolver da forma concreta como o fez, por forma a possibilitar-lhes uma opção consciente entre a aceitação da legalidade do acto e a justificação de um recurso contencioso. Outro de feição extraprocessual, determinado pelos princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade que rege toda a actuação da Administração, o de que os actos administrativos apareçam na ordem jurídica como conclusões de um processo lógico coerente e sensato e resultado de um exame sério e imparcial dos factos e das disposições legais a considerar em cada caso. Em ordem à prossecução desses objectivos, os actos administrativos devem apresentar-se formalmente como disposições conclusivas lógicas de premissas correctamente desenvolvidas e permitir, através da fundamentação expressa, aos destinatários, tomando como referência o destinatário concreto, pressuposto como cidadão diligente e cumpridor da lei, a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente. (...)”. Concluindo a fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão. É contextual a fundamentação quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea. A fundamentação é clara quando tais razões permitem reconstruir o iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões. Reportemo-nos agora ao caso dos autos, face à factualidade apurada temos que a deliberação em crise se tem como não dotada de fundamentação suficiente de modo a que um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa fique em condições de saber o motivo porque se decidiu daquela forma e não de outra. Por outras palavras, podemos afirmar que a fundamentação utilizada é incongruente, na medida em que as razões nela explanada não têm como conclusão lógica e necessária a tomada da decisão aqui posta em causa de cessação do cargo que o recorrente vinha desempenhando em regime de substituição. Na verdade, o acto recorrido limita-se tão só a referir, em sede de fundamentação, que “O Conselho de Administração dos SMAS considera essencial e urgente introduzir alterações significativas na estrutura, no modo de funcionamento e na cultura dos Serviços. Esta constatação decorre do conhecimento aprofundado da actividade proporcionado pelos primeiros nove meses de mandato bem como, de novos conceitos, objectivos e formas de funcionamento dos Serviços decorrentes da actual composição do Conselho de Administração e da Câmara Municipal do Porto (resultante das Eleições Autárquicas de 16 de Dezembro p.p.) Assim, consideramos imperioso alterar de imediato a cultura de funcionamento dos Serviços, institucionalizando um modelo de serviço público que tenha a satisfação dos clientes, externos e internos, como objectivo primordial da sua actividade. Torna-se igualmente necessário continuar a reflectir aprofundadamente sobre a macroestrutura dos Serviços." Mas daí não pode extrair-se uma motivação global, suficiente clara e coerente que permitisse a recorrente construir o itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto recorrido, até pelo facto daquele acto revogar um anterior, que o colocou em regime de substituição no cargo que vinha desempenhando. Concordamos com a entidade recorrida, quando esta refere que o recorrente compreendeu a motivação do acto. Efectivamente o recorrente percepcionou que o acto foi praticado na sequência de uma alteração de mandato e, consequente, composição do Conselho de Administração dos SMAS, habitualmente denominado de saneamento político. Só que isto não chega, cumpria administração em termos de fundamentação sustentar que a cultura de funcionamento dos serviços e as alterações que pretende institucionalizar em termos de macroestrutura de serviços são incompatíveis e porquê com a manutenção do recorrente no cargo que vinha ocupando, de modo a permitir um raciocínio lógico conducente à premissa final - cessação do cargo. O acto recorrido não se apoiou em qualquer parecer jurídico, ou informação, estudo dos serviços, etc. Era de vital importância, no caso concreto, que o recorrido fundamentasse em concreto porque razão, quais os motivos concretos e legais que determinaram a cessação do cargo que o recorrente vinha desempenhando de director do DFA dos SMAS do Porto. Nesta fase de apreciação da existência ou não de fundamentação do acto praticado e ora objecto de recurso, não se põem em causa a existência ou não de circunstâncias e mecanismos legais que permitissem ao recorrido praticar o acto objecto de recurso, mas antes que o recorrente, não indicou, nem explicitou os mesmos de forma clara e congruente. A motivação do acto recorrido, é de suma importância, pelo que importava a sua completa dilucidação por parte do órgão administrativo, para que o seu destinatário pudesse apreender a sua específica motivação, para que por via da compreensão do acto em todo o seu alcance pudesse optar conscientemente pela sua aceitação ou impugnação contenciosa (neste sentido cfr. entre outros Ac. Pleno de 04.06.97, in Rec. n.º 30.137 e Ac. do STA de 18.11.99, in Rec. n.º 41.410).” Com estas considerações concluiu o tribunal a quo “que se verifica este vício de forma por falta de fundamentação”. Vejamos, então, se, face às posições doutrinárias e jurisprudenciais em que se alicerçou, a sentença sob recurso extraiu a conclusão mais acertada. Já se viu que a nomeação do aqui recorrido para o cargo em apreço o foi em regime de substituição. Ora, dispõe o art.º 21.º, n.º 4, da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, ao abrigo da qual foi tomada a deliberação que fez cessar o regime de substituição daquele, que “a substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido” (sublinhados nossos). Por seu turno, igual previsão normativa foi acolhida no DL nº 514/99, de 24 de Novembro, que adaptou à administração local o regime jurídico do pessoal dirigente da administração pública instituído pela referida Lei nº 44/99. Já se viu que, in casu, se reconheceu na sentença recorrida que a situação em que o recorrente exercia as suas funções de Director do Departamento Financeiro e de Aprovisionamento dos SMAS, era precária, e que não envolvia o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos. Então, os actos precários “Devem seguir o regime jurídico dos actos não constitutivos”. “Estes actos criam situações jurídicas a todo o tempo modificáveis pela vontade da Administração. Enquanto o acto subsiste o destinatário tem poderes jurídicos: mas esses poderes existem unicamente por tolerância do órgão administrativo competente para extingui-los. Por isso, como os actos precários constituem poderes também precários, na prática tudo se passa como se a Administração, ao realizar os seus interesses, não tivesse de considerar nenhuns poderes estranhos, isto é, como se esses actos não fossem constitutivos”-neste sentido, Marcelo Caetano, em “Manual de Direito Administrativo”, Vol. I, pág. 457. Do mesmo modo, a deliberação do Conselho de Administração dos SMAS do Porto de 22.10.2002 que decide fazer cessar o regime de substituição em que o recorrente se encontrava nomeado naquele cargo é uma hipótese subsumível ao disposto no art.º 124.º n.º 2 do C.P.A., pelo que dispensa a existência de fundamentação. É um acto discricionário da administração o facto de o pessoal nomeado em regime de substituição o ser, segundo a legislação vigente, por escolha, com vista a obviar à vacatura de um lugar dirigente que entenda necessário, em função da conveniência e interesse dos serviços -esta é, aliás, a posição expressa pelo aqui recorrido na sua petição inicial (arts. 31, 33 e 52). Ora, a letra da lei não faz referência a qualquer necessidade de fundamentação do acto que ordena a cessação do regime de substituição por iniciativa da entidade administrativa. “E a primeira operação interpretativa é, pois, o exame literal ou gramatical do texto”-Cfr. Marcelo Caetano, ob. cit., pág. 129. Só depois se parte para a interpretação lógica, para a análise do enquadramento sistémico da lei, indagação histórica, apuramento do conteúdo implícito, ... . Diferente é o que se passa com o regime de nomeação em comissão de serviço, pois que, neste caso, a respectiva cessação a todo o tempo fica dependente de fundamentação, nos casos de director geral e subdirector geral-artº 20º, nº 2, al. a), do mesmo diploma legal. Pese embora essa diferença de regimes, ambos os tipos de nomeação são precários, já que revogáveis a todo o tempo; a diferença está em que a cessação da nomeação em regime de substituição pode ocorrer a qualquer momento e não carece de fundamentação, ou seja, da enunciação dos motivos de facto que determinam tal cessação. Todavia, mesmo que se considerasse ser exigível tal fundamentação, cremos que a empregue na hipótese vertente é suficiente e clara, isto é, afigura-se que o acto sub judice se mostra devidamente fundamentado. De facto, em relação ao cumprimento do imperativo da fundamentação obrigatória, o Supremo Tribunal Administrativo entende, desde há muito, em jurisprudência consolidada, que o ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado àquele imperativo, é o da compreensibilidade do destinatário normal, colocado na situação concreta, devendo dar-se por cumprido o dever legal se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir ou a escolher a medida adoptada (vide, entre os mais antigos, os acórdãos publicados em AD 256, p. 528 e segs; AD 286, p. 1039 e segs.; AD 319, p. 849 e segs. e, mais recentemente, por todos, os acórdãos de 2001.12.19- rec. n° 47849 e de 2003.05.27- rec. n° 1835/02). 0 mesmo é dizer, primeiro, que o dever de fundamentação se cumpre sempre que o discurso justificativo da decisão administrativa seja apto a realizar aquele esclarecimento e, segundo, que a fundamentação tem uma dimensão formal autónoma que se satisfaz com tal objectivo, ainda que, porventura, as razões aduzidas não sejam exactas, indiscutíveis ou convincentes. Esta é outra vertente, que tem já a ver com a legitimidade material do acto administrativo (vide, neste sentido, o Prof. Vieira de Andrade, "0 Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", pp. 11 e 236 e acórdão do STA de 2002.07.04 -rec. n° 616/02). Por outras palavras, a fundamentação dos actos administrativos traduz a exigência de externação das razões ou motivos determinantes da decisão administrativa, tendo como objectivos essenciais os de habilitar o destinatário a reagir eficazmente contra a respectiva lesividade, e assegurar a transparência e imparcialidade das decisões administrativas. Dito isto e atentando na hipótese vertente, temos que os motivos enunciados pela aqui recorrente para a prática do acto são suficientes quando, além do mais, justifica a cessação da substituição com a necessidade de introduzir alterações na estrutura e modo de funcionamento dos serviços. Conforme refere o EMMP no seu parecer de fls. 211/213, “Acresce que, mesmo que se entendesse que a motivação táctica invocada para a prática do acto é insuficiente, incongruente ou contraditória, a sua impugnação contenciosa e a forma como foi deduzida, demonstram cabalmente que o destinatário percebeu o itinerário cognoscitivo e valorativo do autor do acto, designadamente em face do que alegou a propósito do vício de desvio de poder”. E adianta “A fundamentação aduzida no acto recorrido contenciosamente poderá eventualmente conter motivação diferente dos pressupostos de facto vertidos na norma legal tipificadora das situações permissivas da cessação, a todo o tempo, da nomeação em regime de substituição. Haverá, então, divergência entre o acto e essas normas, tornando-o inválido, por erro sobre os pressupostos de facto. Poderá também ocorrer a hipótese de, na fundamentação, ser invocado normativo legal que não era aplicável ao caso concreto, ou que não tinha aquele sentido interpretativo, ou pressupondo uma figura distinta da que se impunha, sendo que todas estas hipóteses configuram o erro de direito. Mas então estaríamos no domínio do vício de violação de lei, o qual, foi invocado a propósito do vício do desvio de poder, julgado improcedente no aresto ora recorrido e não abrangido no objecto do presente recurso jurisdicional”. E, de facto, assim é. Sendo o acima assinalado o conteúdo do acto recorrido (ponto nº V do quadro de facto levado ao probatório), temos que o aqui recorrido compreendeu perfeitamente o sentido da fundamentação utilizada, conforme claramente se depreende da petição de recurso que oportunamente apresentou, mormente de tudo o que alegou a propósito do vício de desvio de poder. Nesta sede, além do mais, aventou que as razões invocadas na fundamentação do acto não se configuram como válidas para fazer cessar a nomeação em regime de substituição no cargo em apreço, por não se prenderem com a sua competência técnica nem se fundarem em violação dos seus deveres funcionais, constituindo, tão só, um saneamento político. Tal equivale a dizer que o acto recorrido procedeu à explicitação das razões por que fez cessar a falada nomeação em regime de substituição e que o recorrido as apreendeu (as razões de facto e de direito), pelo que dispôs de todos os elementos para contrariar os pressupostos em que o mesmo acto assentou, como aliás resulta de toda a sua postura neste recurso contencioso de anulação. É certo que os fundamentos da decisão administrativa poderão não ser inteiramente correctos e verdadeiros. Contudo, já não é isso que aqui está em causa-cfr. o nº 3 das alegações de recurso. Aí o recorrente é peremptório ao afirmar que o âmbito do presente recurso vai limitado à questão do vício de falta de fundamentação. Os fundamentos terão é que ser suficientemente revelados pelo acto, a fim de poderem ser apreendidos e, eventualmente, postos em causa, o que aqui sucedeu. É que o que está aqui em jogo não é a sindicabilidade ou valoração dos pressupostos em que assentou o acto administrativo (questão já considerada em sede de conhecimento dos vícios atinentes à legalidade interna do acto e fora do âmbito deste recurso jurisdicional), mas sim a da própria revelação contextual desses fundamentos (em sede, pois, de apreciação da legalidade externa ou formal), que aqui entendemos suficiente e clara. Desta forma não se mostram violados os artigos 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo, pelo que devia ter sido julgado improcedente o alegado vício de falta/insuficiência/obscuridade de fundamentação. Naturalmente que não pode confundir-se a discordância da fundamentação utilizada com a ausência ou insuficiência dessa mesma fundamentação. Repete-se que, em face da motivação contextualmente externada, se impõe concluir que o acto em análise não enferma do vício que o recorrido lhe atribuiu. O conteúdo declarativo da motivação do acto não comporta qualquer obscuridade e cumpre o que é exigível a uma fundamentação formal. O destinatário conhece as razões da decisão administrativa, apenas delas discorda, da sua adequação e do juízo subjacente à prática do acto. Todavia, repete-se, tal já tem a ver com a legitimidade material do acto. “A motivação dos motivos não é requisito de validade de uma fundamentação formal. Ao interessado, para poder exercer, sem constrangimentos, os seus direitos impugnatórios, basta conhecer o critério aplicado. Saber se o critério é legal ou ilegal, se foi ou não validamente escolhido, se havia outro mais adequado, são questões cuja relevância se projecta não em sede do dever de fundamentar o acto, mas da sua legitimidade substantiva”-neste sentido, cfr. o ac. do STA de 05/01/25, no pr. nº 01423/02. Neste mesmo sentido, o ac. do STA de 01/09/2004, no pr. nº 0868/04-Logo no sumário deste pode ler-se “A fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas ela só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação”. Também no ac. do STA de 20/01/2005, rec. nº 0787/04, se decidiu que “Um acto estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão, e das razões que a sustentam, permitindo-lhe optar conscientemente entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de impugnação” (sumário). Logo, o recorrido, ao usar como usou, de forma correcta, os mecanismos legais de impugnação do acto, demonstrou ter percebido (embora não concordando) o sentido da decisão da entidade administração e respectiva fundamentação. Em suma: o acto contenciosamente impugnado não enferma do vício de falta de fundamentação e a sentença recorrida que assim não decidiu (julgou que a fundamentação não era clara e congruente) fez errada interpretação e aplicação dos normativos apontados pelo recorrente, pelo que não poderá manter-se na ordem jurídica. 4.DECISÃO Face ao exposto acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida. Sem custas. D.N. Porto, 2006/03/09

Sumário

II. Não se está perante uma situação "constitutiva de direitos" propriamente dita, mas antes perante um direito precário, que não envolve directamente o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos.

III. Os actos precários devem seguir o regime jurídico dos actos não constitutivos.

IV. Estes actos criam situações jurídicas a todo o tempo modificáveis pela vontade da Administração. Enquanto o acto subsiste o destinatário tem poderes jurídicos: mas esses poderes existem unicamente por tolerância do órgão administrativo competente para extingui-los.

V. Por isso, como os actos precários, constituem poderes também precários; na prática tudo se passa como se a Administração, ao realizar os seus interesses, não tivesse de considerar nenhuns poderes estranhos, isto é, como se esses actos não fossem constitutivos.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

O Município do Porto, recorrido nos autos de recurso contencioso de anulação que lhe moveu C…, inconformado com a sentença proferida pelo TAF do Porto (1º Juízo liquidatário), em 4 de Fevereiro de 2005, que julgou verificado o vício de forma imputado ao acto recorrido (falta de fundamentação) e anulou o acto administrativo objecto do mesmo, dela veio recorrer, formulando as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:

1- O recorrente C…, técnico superior jurista do quadro dos SMAS do Município do Porto recorreu contenciosamente da deliberação camarária de 26.12.2002 que lhe indeferiu o recurso hierárquico interposto da deliberação do Conselho de Administração dos SMAS do Porto de 22.10.2002 que determinou a cessação do regime de substituição ao abrigo do qual o recorrente vinha exercendo funções dirigentes no cargo de Director do Departamento Financeiro e Aprovisionamento dos SMAS, imputando ao acto recorrido, em síntese, o vício de forma por preterição do direito de audiência prévia do Recorrente, o vício de violação de lei expressa nos artsº 3.º, n.º 1 e 140.º, n.º 1 alínea b), ambos do C.P.A. - desvio de poder e irrevogabilidade do acto constitutivo de direitos, o vício de forma por deficiente, contraditória, e obscura ou mesmo falta de fundamentação (artsº 268.º da CRP, 1.º, n.º 2 e 3 do DL 250-A/77 de 17/06 e 124.º, n.º 1 e 125.º, ambos do Código do Procedimento Administrativo.

2- Foi proferida sentença na qual o Senhor Juiz a quo se pronunciou sobre todos os vícios apontados ao acto, concluindo pela inverificação de todos eles, à excepção do vício de falta de fundamentação.

3- A sentença fez adequada avaliação da situação factual e enquadramento jurídico da mesma, excepção feita no que respeita ao julgamento da existência do invocado vício de falta de fundamentação, que, na opinião do ora agravante, não existe, e daí a razão do presente recurso, cujo âmbito vai assim limitado à referida questão.

4- Tal como se decidiu na sentença, a situação em que o recorrente exercia as suas funções de Director do Departamento Financeiro e de Aprovisionamento dos SMAS, era precária, e não envolvia o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos, ou seja, a deliberação que nomeou o recorrente em regime de substituição por um período de 6 meses e posteriormente o prorrogou até à conclusão do concurso para o efeito, traduz um acto precário sujeito à livre revogabilidade dos actos administrativos, previsto no n.º 1 do art.º 140.º do C.P.A.

5- Pelo que a sua cessação através da deliberação do Conselho de Administração dos SMAS não procedeu a qualquer revogação ilegal.

6- Tanto mais que o acto que fez cessar o regime de substituição em que o ora agravado se encontrava trata-se de “um acto de gestão de pessoal, compreendido no âmbito do poder organizativo e de direcção da Administração relativamente aos seus funcionários.”

7- Consequentemente, conclui-se na sentença que a audiência prévia, sendo inútil num caso destes, não seria exigível no caso concreto.

8- Assim, só se pode na verdade concluir que a deliberação do Conselho de Administração dos SMAS do Porto de 22.10.2002 que decidiu fazer cessar o regime de substituição em que o recorrente se encontrava nomeado no cargo de Director do DFA do SMAS do Porto é uma hipótese perfeitamente subsumível ao disposto no art.º 124.º n.º 2 do C.P.A., que dispensa a existência de fundamentação.

9- A deliberação do Conselho de Administração dos SMAS de 22.10.2002 (não obstante conter fundamentação adequada) não careceria de fundamentação, atento o disposto no art.º 124.º, n.º 2, do C.P.A., que dispõe que “não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomados por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos em matéria de serviço e com a forma legal”

10- E estando dispensada a existência de fundamentação para o acto em causa, não poderia o Senhor Juiz a quo, salvo o devido respeito, ter decidido pela sua anulação, com base em falta de fundamentação.

11- Ao fazê-lo, violou o Senhor Juiz a quo o disposto nos arts.º 124.º, n.º 2 e 134.º do C.P.A.

12- Dispõe o art.º 21.º, n.º 4 da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, ao abrigo do qual foi tomada a deliberação que fez cessar o regime de substituição do requerente que “A substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido”, não fazendo a letra lei referência a qualquer necessidade de fundamentação do acto que ordena a cessação do regime de substituição por iniciativa da entidade administrativa, pelo que tal preceito também foi violado na decisão agravada.

13- Não sendo, como aliás julgou a sentença apelada, o acto que nomeou o recorrente e posteriormente prorrogou a nomeação do mesmo, um acto constitutivo de direitos, tal acto era livremente revogável, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 140.º, n.º 1 do C.P.A.

14- Sem prejuízo das conclusões supra que respeitam à inexigibilidade de fundamentação do acto que ordenou a cessação do regime de substituição em que o recorrente vinha exercendo o cargo de Director do Departamento Financeiro e de Aprovisionamento dos SMAS, o certo é que o acto foi fundamentado e devidamente fundamentado.

15- Ainda que se entenda que o acto carece de fundamentação, sempre deverá considerar-se, perante a matéria de facto dada como provada, designadamente sob os números 1, 2, 3, 4, 5, 6, dos factos provados, que o acto foi devida ou suficientemente fundamentado, não padecendo de qualquer vício que possa originar a sua anulação.

16- Face à argumentação expendida pelo ora recorrente no respectivo articulado é óbvia a conclusão no sentido de que o mesmo, como destinatário normal do acto, bem compreendeu, ainda que com ela não concordasse, as razões determinantes do exacto sentido da decisão o que equivale a dizer-se que esta se deve ter como devidamente fundamentada (Ac. S.T.A., de 7/3/1995, in Rec.º n.º 30275) - saliente-se, a este propósito, o alegado sob os nºs 31, 33, 43, 52 da P.I.

17- Assim, ao ter considerado padecer o acto recorrido de falta de fundamentação, fez o Senhor Juiz a quo errada aplicação e interpretação do art.º 124.º, 125.º e 135.º do C.P.A.

18- Até porque, “a fundamentação é um conceito relativo variável em função do tipo legal de acto e das circunstâncias concretas em que é praticado.”

19- Circunstâncias relevantes e que poderão desde logo enunciar-se são: o facto do acto em causa ser um acto discricionário da administração, o facto do pessoal nomeado em regime de substituição o ser, segundo a legislação vigente, por escolha, com vista a obviar à vacatura de um lugar dirigente que entenda necessário, em função da conveniência e interesse dos serviços (como aliás o próprio recorrente, na sua petição inicial, reconhece, sob os nºs 31, 33, 52), o facto de não consistir a situação do recorrente, como aliás foi decido na sentença, uma situação “constitutiva de direitos, propriamente dita, mas sim um direito precário, que não envolve o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos, o facto de o acto que impôs a cessação do regime de substituição do cargo de director do DFA tratar-se de um acto de gestão de pessoal, compreendido no âmbito do poder organizativo e de direcção da Administração relativamente ao seu funcionários, ao qual o interessado não se poderia opor, estando até vinculado ao dever de obediência, conforme também se decidiu na douta sentença agravada.

20- A isto haverá que acrescer o facto, tão bem compreendido pelo recorrente (já que foi pelo mesmo alegado em 6 e 7 da P.I.) de, mediante deliberação tomada em reunião de 2.7.29. o C.A. dos SMAS do Porto ter decidido anular os concursos para cargos dirigentes que estavam na altura a decorrer e a um dos quais se candidatara o Recorrente, ora agravado - ver 4 dos factos provados e 6 e 7 da P.I.

21- Perante todas estas circunstâncias, não era exigível à administração que dissesse ao recorrido, através da fundamentação do acto, mais do que nele ficou a constar.

22- Não se pode concordar assim com a sentença quando a mesma refere que “efectivamente o recorrente percepcionou que o acto foi praticado na sequência de uma alteração de mandato e, consequentemente, composição do Conselho de Administração do SMAS, habitualmente designada de saneamento político”.

Só que isto não chega, cumpria à administração em termos de fundamentação sustentar que a cultura de funcionamento dos serviços e as alterações que pretende institucionalizar em termos de macroestrutura de serviços são incompatíveis e porquê com a manutenção do recorrente no cargo que vinha ocupando, de modo a permitir um raciocínio lógico conducente a tal premissa.”

O acto recorrido não se apoiou em qualquer parecer jurídico ou informação, estudo dos serviços, etc.”

23- A leitura feita pelo Senhor Juiz na conclusão supra é exagerada num segmento, indo além do que o próprio recorrente alega, e encontra-se em contradição com quanto foi decidido pelo mesmo, quanto à inexistência de um acto constitutivo de direitos e à situação precária em que se encontrava o recorrente, à existência do dever de obediência do recorrente face ao acto praticado, à desnecessidade de audiência prévia, e à inexistência de desvio de poder.

24- Por outro lado, é castradora da realidade apurada já que resulta claro do acto recorrido e das circunstâncias em que o mesmo foi praticado, no fundo, que para o Conselho de Administração dos SMAS era inconveniente a manutenção do recorrido no cargo que ocupava, dadas as suas intenções de introduzir com urgência profundas alterações na estrutura, no modo de funcionamento e na cultura dos Serviços e que não foi pelo facto de ter mudado o Conselho de Administração dos SMAS que se decidiu como se decidiu, ao contrário do que diz a tese do recorrente (que foi mesmo ao ponto de invocar o desvio de poder), à qual o Senhor Juiz a quo parece querer dar acolhimento, mas foi na sequência da experiência acumulada acerca do funcionamento dos serviços, durante nove meses, por parte do novo Conselho de Administração dos SMAS do Porto que se decidiu o que decidiu, com a conclusão implícita de ser de maior conveniência para os serviços no momento da decisão.

25- Tal decisão comporta na verdade uma margem de discricionariedade que é reservada à administração e que é incompatível com a fundamentação que o Senhor Juiz exige para o acto na sentença agravada, sendo que a exigência de que a administração justifique “com todo o rigor científico” o porquê da sua decisão, considerando mesmo que a mesma administração decidiu anular os concursos em curso está em total descordo com a constatação de que o acto que colocou o recorrente no sua anterior situação é livremente revogável pela administração, e com o disposto no art.º 21.º, n.º 4 da Lei 49/99, de 22 de Junho, aplicável ao caso dos autos por força do DL 514/99, de 24 de Novembro.

26- Sendo certo que apenas a ausência absoluta de fundamentação poderá acarretar a anulabilidade do acto, e não a discordância da mesma.

27- Em síntese, o acto recorrido não padece de qualquer incongruência ou deficiência de fundamentação, contrariamente ao que foi decidido.

28- Pelo que deverá revogar-se nessa parte a sentença agravada, substituindo-a por outra que julgue o acto devidamente fundamentado, e o mantenha na ordem jurídica.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Neste TCAN, o EMMP defende que o recurso merece provimento.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO-

QUESTÃO A APRECIAR

Se a sentença recorrida, ao considerar que o acto recorrido padecia de falta de fundamentação, fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artsº 124.º, 125.º e 135.º do C.P.A

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão posta em causa resultou provada a seguinte factualidade:

I) Mediante deliberação tomada em sua reunião de 2000.02.07, o C.A. dos SMAS do Porto nomeou o Recorrente para o cargo de Director do Departamento Financeiro e de Aprovisionamento daqueles SMAS, em regime de substituição, e por um período de seis meses (cfr. fls. 10 a 12 dos autos que aqui se dão por reproduzidas);

II) O C. A. dos SMAS do Porto, em sua reunião de 00.10.17, deliberou prorrogar a nomeação em regime de substituição do ora Recorrente, ao abrigo do disposto nos n°s 3 e 4 do art° 21° da citada lei n° 49/99, "até ao preenchimento do lugar pela via do concurso";

III) Mediante deliberação tomada em reunião de 02.07.29, o C. A. dos SMAS do Porto decidiu anular os concursos para cargos dirigentes que estavam na altura a decorrer e a um dos quais se candidatara o ora Recorrente (cfr. fls. 13 dos autos cujo teor se dá por reproduzido);

IV) O C.A. dos SMAS do Porto, em sua reunião de 02.10.02, deliberou fazer cessar o regime de substituição em que o ora Recorrente se encontrava nomeado no cargo de Director do DFA;

V) O recorrente em 22 de Outubro de 2002 foi notificado da deliberação do Conselho de Administração de 02.10.2002 e respectiva fundamentação, com o seguinte teor: "Serve o presente para, nos termos e para os efeitos do art.166º, al. c) e art. 68° do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto Lei n° 442/91, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, comunicar a V. Ex.ª que:

Por deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Município do Porto, de 22 de Outubro de 2002, cessou o regime de substituição em que V. Ex.ª se encontrava a desempenhar o cargo de Director de Departamento de Finanças e Aprovisionamento, nos termos do art. 21º, n.º 4 da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, art. 14°, n.° 1 do Decreto Lei n.º 519/99, de 24 de Novembro e art. 103°, n° 1, al. a) do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto Lei 442/91, de 15 de Novembro e posteriores alterações com a fundamentação seguinte;

O Conselho de Administração dos SMAS considera essencial e urgente introduzir alterações significativas na estrutura, no modo de funcionamento e na cultura dos Serviços. Esta constatação decorre do conhecimento aprofundado da actividade proporcionado pelos primeiros nove meses de mandato bem como, de novos conceitos, objectivos e formas de funcionamento dos Serviços decorrentes da actual composição do Conselho de Administração e da Câmara Municipal do Porto (resultante das Eleições Autárquicas de 16 de Dezembro p.p.)

Assim, consideramos imperioso alterar de imediato a cultura de funcionamento dos Serviços, institucionalizando um modelo de serviço público que tenha a satisfação dos clientes, externos e internos, como objectivo primordial da sua actividade. Torna-se igualmente necessário continuar a reflectir aprofundadamente sobre a macroestrutura dos Serviços."

VI) Não se conformando com tal decisão, dela interpôs o ora Recorrente o competente recurso hierárquico, assacando ao acto recorrido vários vícios determinantes quer da sua nulidade, quer da sua anulabilidade (cfr. fls. 18 a 27 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidos);

VII) Foi elaborado parecer pela Procuradoria Jurídica da Câmara constante de fls. 31 a 37 dos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

VIII) Pelo vereador do Pelouro do Ambiente e da Reforma Administrativa apoiado no parecer jurídico, foi apresentada a seguinte proposta "Pelas razões e fundamentos invocados no parecer da Procuradoria Jurídica antes referido, que segue em anexo e aqui se dá por integralmente reproduzido, se negue provimento ao recurso e se confirme a deliberação do Conselho de Administração dos SMAS objecto desse recurso hierárquico." - cfr. fls. 29 dos autos;

IX) Sobre o recurso hierárquico interposto veio a Câmara Municipal do Porto a deliberar, em votação por escrutínio secreto, com 7 votos a favor e 6 votos contra, negar provimento ao mesmo, com os fundamentos constantes do parecer emitido pela Procuradoria Jurídica da C. M. do Porto, que acolheu na íntegra, e que negou, in totum, a verificação de qualquer um dos vícios apontados pelo Recorrente ao acto ora sob censura - cfr. fls. 30 e 28;

X) Por ofício datado de 21.01.2003 foi o recorrente notificado da deliberação da C.M. do Porto, de 26.12.2002, que negou provimento ao recurso hierárquico.

3.2. DE DIREITO

A única questão que se coloca no presente recurso jurisdicional é a de saber se a sentença impugnada incorreu em erro de julgamento ao anular o acto recorrido (deliberação do Conselho de Administração dos SMAS do Porto, de 02.10.02, que determinou a cessação do regime de substituição em que o ora recorrido se encontrava nomeado no cargo de Director do DFA) por insuficiência/obscuridade de fundamentação.

Da sentença sob recurso resulta, além do mais, o seguinte:

“O objecto do presente recurso contencioso é a deliberação da Câmara Municipal do Porto de 26.12.2002, que indeferiu o recurso hierárquico interposto da deliberação dos SMAS do Porto de 22.10.2002 que determinou a cessação do regime de substituição ao abrigo do qual o Recorrente vinha exercendo funções dirigentes no cargo de Director do Departamento Financeiro e Aprovisionamento dos SMAS.”

Está em causa nos autos um acto administrativo que determinou a cessação do cargo que o recorrente vinha a desempenhar em regime de substituição, acto esse praticado pelo Conselho de Administração dos SMAS no âmbito da mobilidade interna.

Reportando-nos ao caso dos autos, o recorrente entende que o acto de que recorre por via dos presentes autos “procedeu à revogação” de uma deliberação anterior, que o havia nomeado em regime de substituição para o cargo de director do DFA, constitutivo de direitos, por razões alheias às da sua hipotética invalidade, o que determina a ilegalidade da revogação assim operada.

Este entendimento não é, porém, sufragado pelo Recorrente.

Com efeito, na sua óptica, não só a dita deliberação, que nomeou o recorrente em regime de substituição por um período de 6 meses e posteriormente o prorrogou até à conclusão de concurso para o efeito, se apresenta como constitutivo tão só de exercer aquelas funções, a título precário.

Vejamos se lhe assiste razão.

A primeira questão a decidir tem a ver com a natureza da deliberação que nomeou em regime de substituição o recorrente no cargo de Director do Departamento de Finanças e Aprovisionamento dos SMAS do Porto por um período de seis meses e, posteriormente o prorroga até preenchimento do lugar pela via de concurso. Sendo que os concursos para cargos dirigentes foram anulados por deliberação do Conselho de Administração dos SMAS de 29 de Julho de 2002.

Não estamos, desde logo, perante uma situação "constitutiva de direitos" propriamente dita, mas antes perante uma situação provisória sujeita a uma condição de termo - desfecho do concurso.

Temos, assim, que, no caso vertente, a eficácia do acto em causa só se desencadeará até o preenchimento do cargo se dar através do meio entretanto eleito de concurso para cargos dirigentes. Tratando-se, na situação em análise, de um acto sujeito a condição de termo interessará, agora, apurar se o mesmo se pode ou não considerar como constitutivo de direitos.

Na verdade, estando-se perante um direito precário, o mesmo não envolve directamente o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos.

É que o direito "precário" porque sujeito a uma condição de termo, se não equipara a um autêntico direito subjectivo ou a um interesse legalmente protegido, estando, por isso, sujeito à regra da revogabilidade dos actos válidos previsto no n.º 1, do artigo 140º do CPA.

Os direitos exercidos a título precário não beneficiam da tutela que a lei reconhece especificadamente aos direitos adquiridos.”

Seguindo este discurso, em sede de falta de fundamentação, o tribunal a quo fez constar o seguinte:

“Sustenta o recorrente que o acto administrativo em apreciação enferma do vício de forma por deficiente, contraditória e obscura (ou mesmo falta de) fundamentação.

Dispõe o art. 124º do Código Procedimento administrativo, que:

1- “Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:

a) Neguem, extingam, restrinjam ou por qualquer modo afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

b) Decidam reclamação ou recurso;

c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;

d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;

e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.

2- Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.”

E, por sua vez sobre os requisitos da fundamentação dispõem o art. 125º do Citado diploma:

1- “A fundamentação dever ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto.

2- Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

3- Na resolução de assuntos da mesma natureza pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.”

Os normativos ora reproduzidos correspondiam já ao cumprimento duma directiva constitucional decorrente do actual art. 268º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e que anteriormente prevista no art. 1º do Decreto Lei n.º 256-A/77, nos quais se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade (cfr. Acs. do S.T.A. de 17/01/1989 in: B.M.J. n.º 383, pp. 322 e ss. e de 04/06/1997 - Proc. n.º 30.137).

Dos artigos transcritos resulta que, fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.

Nas palavras do ilustre Prof. Freitas do Amaral, in: "Direito Administrativo", vol. III, p. 44 “A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu”.

Como tem sido reiteradamente afirmado pela mais alta jurisprudência, a fundamentação é um conceito relativo variável em função do tipo legal de acto e das circunstâncias concretas em que é praticado (cfr., entre outros, Acs. do S.T.A. de 25/07/1984 (Pleno) in: A.D. n.º 288, pp. 1386 e ss., de 14/04/1983 in: A.D. n.º 260/261, pp. 1031 e ss., de 30/05/1985 in: A.D. n.º 295, pp. 816 e ss., de 28/05/1987 (Pleno) in: A.D. n.º 315, pp. 367 e ss., Proc. n.º 32.954, de 26/05/1998 - Proc. n.º 30.898; Ac. do Tribunal Constitucional n.º 86/84 de 24/07/1984 in: D.R. II Série de 02/02/1985 e in: B.M.J. n.º 354, pp. 229 e ss.; Parecer da P.G.R. n.º 106/88 de 26/01/1989 in: D.R. II Série de 21/04/1989).

O que releva é a efectiva possibilidade de um destinatário normal ficar a saber a razão pela qual se decidiu em determinado sentido mediante a análise do itinerário cognoscitivo e valorativo, constante do acto.

Pelo que, importa não esquecer a funcionalidade do instituto da fundamentação e os objectivos que prossegue, nomeadamente, o de suporte da legalidade administrativa, a função defesa dos administrados, tendo em vista o recurso aos meios contenciosos, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo em si.

Conforme se pode ler a este propósito no acórdão do S.T.A. de 04/03/1987 (in: B.M.J. n.º 365, pp. 426 e ss.): “(...) A exigência de fundamentação dos actos administrativos prossegue dois objectivos essenciais. (...)

Um de natureza endoprocessual -permitir aos interessados o conhecimento dos fundamentos de facto e de direito que motivaram a autoridade decidente a resolver da forma concreta como o fez, por forma a possibilitar-lhes uma opção consciente entre a aceitação da legalidade do acto e a justificação de um recurso contencioso.

Outro de feição extraprocessual, determinado pelos princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade que rege toda a actuação da Administração, o de que os actos administrativos apareçam na ordem jurídica como conclusões de um processo lógico coerente e sensato e resultado de um exame sério e imparcial dos factos e das disposições legais a considerar em cada caso.

Em ordem à prossecução desses objectivos, os actos administrativos devem apresentar-se formalmente como disposições conclusivas lógicas de premissas correctamente desenvolvidas e permitir, através da fundamentação expressa, aos destinatários, tomando como referência o destinatário concreto, pressuposto como cidadão diligente e cumpridor da lei, a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente. (...)”.

Concluindo a fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão. É contextual a fundamentação quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea. A fundamentação é clara quando tais razões permitem reconstruir o iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.

Reportemo-nos agora ao caso dos autos, face à factualidade apurada temos que a deliberação em crise se tem como não dotada de fundamentação suficiente de modo a que um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa fique em condições de saber o motivo porque se decidiu daquela forma e não de outra. Por outras palavras, podemos afirmar que a fundamentação utilizada é incongruente, na medida em que as razões nela explanada não têm como conclusão lógica e necessária a tomada da decisão aqui posta em causa de cessação do cargo que o recorrente vinha desempenhando em regime de substituição.

Na verdade, o acto recorrido limita-se tão só a referir, em sede de fundamentação, que “O Conselho de Administração dos SMAS considera essencial e urgente introduzir alterações significativas na estrutura, no modo de funcionamento e na cultura dos Serviços. Esta constatação decorre do conhecimento aprofundado da actividade proporcionado pelos primeiros nove meses de mandato bem como, de novos conceitos, objectivos e formas de funcionamento dos Serviços decorrentes da actual composição do Conselho de Administração e da Câmara Municipal do Porto (resultante das Eleições Autárquicas de 16 de Dezembro p.p.)

Mas daí não pode extrair-se uma motivação global, suficiente clara e coerente que permitisse a recorrente construir o itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto recorrido, até pelo facto daquele acto revogar um anterior, que o colocou em regime de substituição no cargo que vinha desempenhando.

Concordamos com a entidade recorrida, quando esta refere que o recorrente compreendeu a motivação do acto. Efectivamente o recorrente percepcionou que o acto foi praticado na sequência de uma alteração de mandato e, consequente, composição do Conselho de Administração dos SMAS, habitualmente denominado de saneamento político.

Só que isto não chega, cumpria administração em termos de fundamentação sustentar que a cultura de funcionamento dos serviços e as alterações que pretende institucionalizar em termos de macroestrutura de serviços são incompatíveis e porquê com a manutenção do recorrente no cargo que vinha ocupando, de modo a permitir um raciocínio lógico conducente à premissa final - cessação do cargo.

O acto recorrido não se apoiou em qualquer parecer jurídico, ou informação, estudo dos serviços, etc.

Era de vital importância, no caso concreto, que o recorrido fundamentasse em concreto porque razão, quais os motivos concretos e legais que determinaram a cessação do cargo que o recorrente vinha desempenhando de director do DFA dos SMAS do Porto.

Nesta fase de apreciação da existência ou não de fundamentação do acto praticado e ora objecto de recurso, não se põem em causa a existência ou não de circunstâncias e mecanismos legais que permitissem ao recorrido praticar o acto objecto de recurso, mas antes que o recorrente, não indicou, nem explicitou os mesmos de forma clara e congruente.

A motivação do acto recorrido, é de suma importância, pelo que importava a sua completa dilucidação por parte do órgão administrativo, para que o seu destinatário pudesse apreender a sua específica motivação, para que por via da compreensão do acto em todo o seu alcance pudesse optar conscientemente pela sua aceitação ou impugnação contenciosa (neste sentido cfr. entre outros Ac. Pleno de 04.06.97, in Rec. n.º 30.137 e Ac. do STA de 18.11.99, in Rec. n.º 41.410).”

Com estas considerações concluiu o tribunal a quo “que se verifica este vício de forma por falta de fundamentação”.

Vejamos, então, se, face às posições doutrinárias e jurisprudenciais em que se alicerçou, a sentença sob recurso extraiu a conclusão mais acertada.

Já se viu que a nomeação do aqui recorrido para o cargo em apreço o foi em regime de substituição.

Ora, dispõe o art.º 21.º, n.º 4, da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, ao abrigo da qual foi tomada a deliberação que fez cessar o regime de substituição daquele, que “a substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido” (sublinhados nossos).

Por seu turno, igual previsão normativa foi acolhida no DL nº 514/99, de 24 de Novembro, que adaptou à administração local o regime jurídico do pessoal dirigente da administração pública instituído pela referida Lei nº 44/99.

Já se viu que, in casu, se reconheceu na sentença recorrida que a situação em que o recorrente exercia as suas funções de Director do Departamento Financeiro e de Aprovisionamento dos SMAS, era precária, e que não envolvia o reconhecimento do interesse ou bem jurídico que constitui o conteúdo típico do acto tendencialmente constitutivo de direitos.

Então, os actos precários “Devem seguir o regime jurídico dos actos não constitutivos”. “Estes actos criam situações jurídicas a todo o tempo modificáveis pela vontade da Administração. Enquanto o acto subsiste o destinatário tem poderes jurídicos: mas esses poderes existem unicamente por tolerância do órgão administrativo competente para extingui-los. Por isso, como os actos precários constituem poderes também precários, na prática tudo se passa como se a Administração, ao realizar os seus interesses, não tivesse de considerar nenhuns poderes estranhos, isto é, como se esses actos não fossem constitutivos”-neste sentido, Marcelo Caetano, em “Manual de Direito Administrativo”, Vol. I, pág. 457.

Do mesmo modo, a deliberação do Conselho de Administração dos SMAS do Porto de 22.10.2002 que decide fazer cessar o regime de substituição em que o recorrente se encontrava nomeado naquele cargo é uma hipótese subsumível ao disposto no art.º 124.º n.º 2 do C.P.A., pelo que dispensa a existência de fundamentação.

É um acto discricionário da administração o facto de o pessoal nomeado em regime de substituição o ser, segundo a legislação vigente, por escolha, com vista a obviar à vacatura de um lugar dirigente que entenda necessário, em função da conveniência e interesse dos serviços -esta é, aliás, a posição expressa pelo aqui recorrido na sua petição inicial (arts. 31, 33 e 52).

Ora, a letra da lei não faz referência a qualquer necessidade de fundamentação do acto que ordena a cessação do regime de substituição por iniciativa da entidade administrativa. “E a primeira operação interpretativa é, pois, o exame literal ou gramatical do texto”-Cfr. Marcelo Caetano, ob. cit., pág. 129.

Só depois se parte para a interpretação lógica, para a análise do enquadramento sistémico da lei, indagação histórica, apuramento do conteúdo implícito, ... .

Diferente é o que se passa com o regime de nomeação em comissão de serviço, pois que, neste caso, a respectiva cessação a todo o tempo fica dependente de fundamentação, nos casos de director geral e subdirector geral-artº 20º, nº 2, al. a), do mesmo diploma legal.

Pese embora essa diferença de regimes, ambos os tipos de nomeação são precários, já que revogáveis a todo o tempo; a diferença está em que a cessação da nomeação em regime de substituição pode ocorrer a qualquer momento e não carece de fundamentação, ou seja, da enunciação dos motivos de facto que determinam tal cessação.

Todavia, mesmo que se considerasse ser exigível tal fundamentação, cremos que a empregue na hipótese vertente é suficiente e clara, isto é, afigura-se que o acto sub judice se mostra devidamente fundamentado.

De facto, em relação ao cumprimento do imperativo da fundamentação obrigatória, o Supremo Tribunal Administrativo entende, desde há muito, em jurisprudência consolidada, que o ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado àquele imperativo, é o da compreensibilidade do destinatário normal, colocado na situação concreta, devendo dar-se por cumprido o dever legal se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir ou a escolher a medida adoptada (vide, entre os mais antigos, os acórdãos publicados em AD 256, p. 528 e segs; AD 286, p. 1039 e segs.; AD 319, p. 849 e segs. e, mais recentemente, por todos, os acórdãos de 2001.12.19- rec. n° 47849 e de 2003.05.27- rec. n° 1835/02). 0 mesmo é dizer, primeiro, que o dever de fundamentação se cumpre sempre que o discurso justificativo da decisão administrativa seja apto a realizar aquele esclarecimento e, segundo, que a fundamentação tem uma dimensão formal autónoma que se satisfaz com tal objectivo, ainda que, porventura, as razões aduzidas não sejam exactas, indiscutíveis ou convincentes. Esta é outra vertente, que tem já a ver com a legitimidade material do acto administrativo (vide, neste sentido, o Prof. Vieira de Andrade, "0 Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", pp. 11 e 236 e acórdão do STA de 2002.07.04 -rec. n° 616/02).

Por outras palavras, a fundamentação dos actos administrativos traduz a exigência de externação das razões ou motivos determinantes da decisão administrativa, tendo como objectivos essenciais os de habilitar o destinatário a reagir eficazmente contra a respectiva lesividade, e assegurar a transparência e imparcialidade das decisões administrativas.

Dito isto e atentando na hipótese vertente, temos que os motivos enunciados pela aqui recorrente para a prática do acto são suficientes quando, além do mais, justifica a cessação da substituição com a necessidade de introduzir alterações na estrutura e modo de funcionamento dos serviços.

Conforme refere o EMMP no seu parecer de fls. 211/213, “Acresce que, mesmo que se entendesse que a motivação táctica invocada para a prática do acto é insuficiente, incongruente ou contraditória, a sua impugnação contenciosa e a forma como foi deduzida, demonstram cabalmente que o destinatário percebeu o itinerário cognoscitivo e valorativo do autor do acto, designadamente em face do que alegou a propósito do vício de desvio de poder”.

E adianta “A fundamentação aduzida no acto recorrido contenciosamente poderá eventualmente conter motivação diferente dos pressupostos de facto vertidos na norma legal tipificadora das situações permissivas da cessação, a todo o tempo, da nomeação em regime de substituição. Haverá, então, divergência entre o acto e essas normas, tornando-o inválido, por erro sobre os pressupostos de facto. Poderá também ocorrer a hipótese de, na fundamentação, ser invocado normativo legal que não era aplicável ao caso concreto, ou que não tinha aquele sentido interpretativo, ou pressupondo uma figura distinta da que se impunha, sendo que todas estas hipóteses configuram o erro de direito. Mas então estaríamos no domínio do vício de violação de lei, o qual, foi invocado a propósito do vício do desvio de poder, julgado improcedente no aresto ora recorrido e não abrangido no objecto do presente recurso jurisdicional”.

E, de facto, assim é.

Sendo o acima assinalado o conteúdo do acto recorrido (ponto nº V do quadro de facto levado ao probatório), temos que o aqui recorrido compreendeu perfeitamente o sentido da fundamentação utilizada, conforme claramente se depreende da petição de recurso que oportunamente apresentou, mormente de tudo o que alegou a propósito do vício de desvio de poder.

Nesta sede, além do mais, aventou que as razões invocadas na fundamentação do acto não se configuram como válidas para fazer cessar a nomeação em regime de substituição no cargo em apreço, por não se prenderem com a sua competência técnica nem se fundarem em violação dos seus deveres funcionais, constituindo, tão só, um saneamento político.

Tal equivale a dizer que o acto recorrido procedeu à explicitação das razões por que fez cessar a falada nomeação em regime de substituição e que o recorrido as apreendeu (as razões de facto e de direito), pelo que dispôs de todos os elementos para contrariar os pressupostos em que o mesmo acto assentou, como aliás resulta de toda a sua postura neste recurso contencioso de anulação.

É certo que os fundamentos da decisão administrativa poderão não ser inteiramente correctos e verdadeiros.

Contudo, já não é isso que aqui está em causa-cfr. o nº 3 das alegações de recurso. Aí o recorrente é peremptório ao afirmar que o âmbito do presente recurso vai limitado à questão do vício de falta de fundamentação.

Os fundamentos terão é que ser suficientemente revelados pelo acto, a fim de poderem ser apreendidos e, eventualmente, postos em causa, o que aqui sucedeu.

É que o que está aqui em jogo não é a sindicabilidade ou valoração dos pressupostos em que assentou o acto administrativo (questão já considerada em sede de conhecimento dos vícios atinentes à legalidade interna do acto e fora do âmbito deste recurso jurisdicional), mas sim a da própria revelação contextual desses fundamentos (em sede, pois, de apreciação da legalidade externa ou formal), que aqui entendemos suficiente e clara.

Desta forma não se mostram violados os artigos 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo, pelo que devia ter sido julgado improcedente o alegado vício de falta/insuficiência/obscuridade de fundamentação.

Naturalmente que não pode confundir-se a discordância da fundamentação utilizada com a ausência ou insuficiência dessa mesma fundamentação.

Repete-se que, em face da motivação contextualmente externada, se impõe concluir que o acto em análise não enferma do vício que o recorrido lhe atribuiu.

O conteúdo declarativo da motivação do acto não comporta qualquer obscuridade e cumpre o que é exigível a uma fundamentação formal. O destinatário conhece as razões da decisão administrativa, apenas delas discorda, da sua adequação e do juízo subjacente à prática do acto.

Todavia, repete-se, tal já tem a ver com a legitimidade material do acto.

“A motivação dos motivos não é requisito de validade de uma fundamentação formal.

Ao interessado, para poder exercer, sem constrangimentos, os seus direitos impugnatórios, basta conhecer o critério aplicado. Saber se o critério é legal ou ilegal, se foi ou não validamente escolhido, se havia outro mais adequado, são questões cuja relevância se projecta não em sede do dever de fundamentar o acto, mas da sua legitimidade substantiva”-neste sentido, cfr. o ac. do STA de 05/01/25, no pr. nº 01423/02.

Neste mesmo sentido, o ac. do STA de 01/09/2004, no pr. nº 0868/04-Logo no sumário deste pode ler-se “A fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas ela só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação”.

Também no ac. do STA de 20/01/2005, rec. nº 0787/04, se decidiu que “Um acto estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão, e das razões que a sustentam, permitindo-lhe optar conscientemente entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de impugnação” (sumário).

Logo, o recorrido, ao usar como usou, de forma correcta, os mecanismos legais de impugnação do acto, demonstrou ter percebido (embora não concordando) o sentido da decisão da entidade administração e respectiva fundamentação.

Em suma: o acto contenciosamente impugnado não enferma do vício de falta de fundamentação e a sentença recorrida que assim não decidiu (julgou que a fundamentação não era clara e congruente) fez errada interpretação e aplicação dos normativos apontados pelo recorrente, pelo que não poderá manter-se na ordem jurídica.

4. DECISÃO

Face ao exposto acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida.

Sem custas.

D. N.

Porto, 2006/03/09

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1. RELATÓRIO

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