II–Fundamentação.
II.1.–Dos Factos.
Além do que consta do precedente relatório, importa considerar que, em primeira instância - com base em que, aquando do decretamento do Arrolamento, com as alterações decorrentes da abertura do contraditório, nos moldes melhor explicitados na Motivação e/ou no próprio artigo a que respeitam - resultaram indiciariamente provados os seguintes factos:
1.–A requerente foi declarada insolvente, em 10 de Outubro de 2014, pelo Tribunal de Comércio do Luxemburgo, tendo sido nomeada administradora da insolvência a Dr.ª LJ (cf. doc. n.º 2 junto com o Requerimento Inicial (RI)).
2.–Por decisão proferida no dia 3 de Julho de 2015, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 21.º e 22.º do Regulamento CE n.º 1346/2000, de 29 de maio, e no art. 274.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, foi determinada a publicidade em Portugal da insolvência da requerente (conforme docs. n.ºs 3 e 4 juntos com o RI).
3.–A requerente e o requerido faziam parte do correntemente (mas não tecnicamente) designado Grupo E (…).
4.–Em vésperas do colapso do GES, determinados administradores da requerente constituíram a favor do requerido um penhor financeiro (doravante penhor) sobre as acções da ES -, S.A. (…) e da ES..., S.A. (doravante EC...).
5.–Tal penhor foi constituído com a intenção de beneficiar o requerido e a denominada “Família …”, em prejuízo dos credores da requerente.
6.–Os credores da requerente não têm qualquer ligação à denominada “Família ...” e muitos deles são investidores individuais.
7.–Conforme resulta do doc. n.º 5 junto com o RI “(…), em 27.06.2014, dois dos então administradores da requerente – RS… e J ... - (eles próprios também administradores do requerido), actuando em nome da requerente, celebraram com o requerido, representada por JG e AS…, um contrato de penhor financeiro sobre os seguintes bens: a) 3.225.283 acções ordinárias, escriturais, nominativas, com o valor nominal de 1,00 € cada, representativas de 3,38% do capital social da ES Sd…; b) 550 acções ordinárias, com o valor nominal de 10,00 € cada, representativas de 17,74% do capital social da EC..., tendo ficado abrangidos pelo penhor os rendimentos das acções das sociedades em causa, nomeadamente os respectivos dividendos.
8.–As partes sujeitaram expressamente o penhor ao regime do penhor financeiro previsto no Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio [alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 85/2011, de 29 de Junho, e 192/2012, de 23 de agosto], e os litígios relativos à validade, interpretação ou aplicação do penhor ficaram sujeitos à lei portuguesa (cf. Cláusula 2.ª, n.º 4, e Cláusula 7.ª do aludido contrato).
9.– Em 24.06.2014, ou seja 3 (três) dias antes da constituição do referido penhor, teve lugar uma reunião do Conselho de Administração da requerente, na qual estiveram presentes os então 16 administradores da requerente e ainda 5 pessoas externas, incluindo JG..., na qualidade de Director do requerido, a convite de RS (cf. doc. n.º 6 junto com o RI – rectificado na sequência da produção de prova apresentada com a Oposição).
10.–Na referida reunião, dois dos administradores - PG...e PW- manifestaram-se contra a constituição pela requerente de novos penhores, referindo o primeiro que a requerente não deveria continuar a cobrir as dívidas da ... International, S.A. (doravante ES...), dada a situação financeira terrível da ES..., que se encontrava para lá da possibilidade de recuperação (neste sentido, as declarações de PG, páginas 7 e 10 do doc. n.º 6). (alterado, conforme interpretação do documento) e o segundo realçando que a constituição de penhores violaria o dever de tratamento igualitário dos credores (neste sentido as declarações de FW, página 8 do doc. n.º 6). Tendo sido, nessa reunião: -afirmando que a concessão de penhores seria um uso fraudulento do património social - “misuse of corporate assets” -, podendo inclusivamente gerar responsabilidade criminal (neste sentido as declarações de PG...e BB…, páginas 9 e 11 do doc. n.º 6). -sublinhado que a constituição de penhores seria prejudicial para o interesse social e, consequentemente, para os accionistas minoritários e para os credores (neste sentido as declarações de BB, página 9 do doc. n.º 6). - referindo que a E... tinha problemas de liquidez, não se vislumbrando como iria pagar dívidas que se venceriam brevemente (neste sentido as declarações de FW, página 10 do doc. n.º 6).
11.–Face às dúvidas manifestadas sobre a legalidade da constituição de penhores, não foi votada e aprovada a constituição do penhor ou de quaisquer outros penhores, tendo antes sido acordada a requisição de um parecer jurídico à sociedade “EHP” (cf. página 11 do doc. n.º 6).
12.–Nos dias seguintes, realizaram-se novas reuniões do Conselho de Administração para discutir a admissibilidade e legalidade da constituição de penhores, nunca tendo sido aceite a constituição de penhores e, muito menos, de penhores financeiros.
13.–Na reunião do Conselho de Administração, que teve lugar em 01.07.2014, na qual esteve presente, de novo, JG..., na qualidade de director do requerido, prosseguiu a discussão sobre a constituição de penhores a favor do requerido (cf. doc. n.º 7, rectificado)
14.–Tendo, de novo, vários administradores contestado a legalidade e a adequação da constituição de penhores, inclusivamente com a formalização de declarações de votos (cf. doc. n.º 7). (…)
15.–Na reunião havida em 10.07.2014, um dos administradores pediu esclarecimentos a RS sobre se havia sido constituído algum penhor, ao que este respondeu que assunto estava “in the process of being done” (tradução: “ser tratado”) (cf. doc. n.º 8 cujo teor se considera aqui reproduzido, e em especial, ponto 7 da referida acta, página 6).
16.–Em 14.07.2014 teve lugar nova reunião do Conselho de Administração, onde se decidiu abandonar definitivamente a possibilidade de constituição de penhores, com o esclarecimento de que em tal reunião foi cancelada a resolução de 01.07.2014 (alterado, cf. leitura do doc. n.º 9, com o RI e fls. 139, 3.ª resolução).
17.–O referido contrato de 27.06.2014 foi, assim, outorgado sem autorização do Conselho de Administração da requerente. (alterado, conforme leitura/interpretação dos documentos)
18.–A inexistência de autorização e a oposição expressa de (…) parte (…) dos membros do Conselho de Administração eram do conhecimento de RS e de JM ..., quando subscreveram o contrato de penhor em nome da requerente em 27.06.2014; e eram do conhecimento de JG..., quando subscreveu o contrato de penhor em representação do requerido, pois esteve presente nas mencionadas reuniões do Conselho de Administração da requerente, sendo que, por intermédio de JG (e bem assim de RS… e de JM ...), a inexistência de autorização e a oposição expressa de uma parte (…) dos membros do Conselho de Administração da requerente eram do conhecimento do requerido. (alterado, conforme leitura/interpretação dos documentos que constituem as actas da “Board of Directors” e o penhor)
19.–À data da outorga do contrato de penhor, a requerente encontrava-se numa situação financeira asfixiante, que havia sido constatada desde o primeiro trimestre de 2014, pois tinha esgotado a sua capacidade de obter empréstimos junto dos investidores e tinha já começado a incumprir as suas obrigações perante terceiros (default), (cf. doc. n.º 10 com o RI)
20.–Com a constituição do referido penhor, a requerente viu sair do seu património os activos que dispunha na AS e na ES (alterada a redacção, na sequência da produção de prova)
21.–O penhor destinava-se também a facilitar a obtenção de meios financeiros para pagar as dívidas da EI… perante os clientes do requerido que, aos seus balcões, subscreveram papel comercial (alterada a redacção, na sequência de produção e prova)
22.–Pelo que o penhor favorecia o G…, que assim via serem pagas as dívidas da ES... perante os seus clientes e afastado o espectro de o Requerido ser responsabilizado perante os seus clientes, ao abrigo das regras sobre responsabilidade dos intermediários financeiros (deveres de diligência e de lealdade perante os clientes) e de sofrer danos reputacionais (alterada a redacção, na sequência de produção de prova).
23.–Bem como favorecia a EI…, que assim via as suas dívidas serem pagas, sem qualquer contrapartida, evitando ou retardando a sua insolvência.
24.–E, dessa forma, favorecia a denominada “Família ...”, que mantinha o seu controlo sobre um amplo conjunto de empresas, ao ver evitada ou retardada a insolvência das suas holdings entre as quais a E…I.
25.–A constituição do referido penhor foi um acto praticado em (…) prejuízo dos credores da requerente, praticado com a consciência e intenção de favorecer o requerido, a E…I e a denominada “Família ...”; esta consciência e intenção foi particularmente intensa, dados os vários alertas sobre a débil situação financeira da requerente e sobre a ilegalidade da constituição de penhores, designadamente por via de cartas do, na altura, DF da requerente e de pareceres jurídicos (cf. docs. n.ºs 11 a 14 juntos com o RI/alterado na sequência de produção de prova, porquanto face à Recomendação da Comissão de 09.05.2014 a constituição de penhor nunca poderia acarretar “manifesto prejuízo”, caso em que certamente não teria sido aceite pela Comissão).
26.–Tendo inclusivamente sido apresentada ao Banco de Portugal uma versão da acta da reunião do Conselho de Administração de 24.06.2014 que não correspondia ao que se tinha passado na reunião, conforme resulta do teor do documento cuja cópia foi junta aos autos no decurso da audiência, bem como pela troca de emails havidos (cf. doc. n.º 16 junto com o RI).
27.–Em 10.07.2014 o Conselho de Administração da requerente deliberou a apresentação da mesma à Gestion Controlée (procedimento judicial pré insolvencial) perante os tribunais luxemburgueses em virtude das dificuldades da sociedade em cumprir as suas obrigações (cf. doc. n.º 10 junto com o RI), tendo o pedido de “Gestion Controlée” sido apresentado no dia 24 de Julho de 2014 (cf. doc. n.º 17 junto com o RI).
28.–O requerido procedeu à execução do referido penhor, apropriando-se de: a) 3.225.283 acções da ES.., com o valor à cotação de fecho em bolsa do dia 07.10.2014 de € 15.355.572,36; (cf. doc. n.º 18 junto com o RI) b) 550 acções da EC..., com o valor total de € 5.500,00 (cf. doc. n.º 19 junto com o RI).
29.–Em 08.10.2014 o intermediário financeiro que custodiava as acções - o Bn., S.A. – procedeu ao levantamento das acções em questão da conta de títulos da requerente n.º 995 0 500 0007 e procedeu ao correspondente depósito das mesmas na conta do requerido (cf. docs. n.ºs 18 e 19 juntos com o RI, alterado).
30.–Nesta sequência, o requerido vendeu a terceiros, ainda em Outubro de 2014, as 3.225.283 acções da ES …, pelo preço de € 5,01 por acção, tendo recebido a quantia € 16.158.667,83 [3.225.283 X € 5,01] (cf. doc. n.º 20 junto com o RI).
31. A EC... também vendeu a terceiros as ações que detinha na ES …, tendo recebido o produto dessa venda (cf. doc. n.º20 junto com o RI).
32.–Dada a situação de liquidez da EC..., derivada da venda das acções detidas na ES Saúde, em 15.03.2016 teve lugar uma Assembleia-Geral de accionistas da EC..., na qual se decidiu a distribuição de dividendos (cf. doc. n.º 21 junto com o RI).
33. Dada a referida execução do penhor, nesta Assembleia-Geral esteve presente o requerido, não tendo a requerente sido convocada (cf. doc. n.º 21 junto com o RI).
34.–Ao requerido foram distribuídos dividendos no montante de € 9.225.806,45 de que imediatamente se apropriou (cf. doc. n.º 21 junto com o RI).
35.–A distribuição de dividendos a favor do requerido só foi possível em virtude da execução (…) do penhor das acções da sociedade EC.... (alterado, por, s.m.o., conter qualificação jurídica)
36.–A Assembleia-Geral de distribuição de dividendos teve lugar após e desconsiderando totalmente a oposição manifestada pela ora requerente em relação à execução do penhor e à qualidade de titular das acções da EC... ou de titular do direito aos dividendos, com o esclarecimento de que em 29.10.2015 a administradora da Insolvência da E... havia transmitido ao B..., SA que aquela se considerava detentora das acções dadas em penhor e que lhe estava ao B... dispor das mesmas, a que título fosse (alterado, conforme fls. 208: carta de 29.10.2015 dirigida ao B..., SA – Sociedade Aberta, por Me LJ, na qualidade de “curateur”).
37.–O requerido havia sido interpelada pela requerente para restituir as acções dadas em penhor, tendo a requerente, por carta de 29.10.2015, comunicado formalmente ao requerido que considerava o penhor e sua execução inválidos e que iria contestar a validade do penhor e a sua execução (cf. doc. n.º 22 junto com o RI e cujo teor se considera aqui reproduzido), tendo a administradora da insolvência da requerente intentado uma acção no Luxemburgo, no Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourgh, contra o requerido, com vista a obter a declaração de nulidade e improcedência e inoponibilidade do contrato de penhor e da execução subsequente (cf. doc. n.º 23 junto com o RI)
38.–Visando a presente providência acautelar a decisão que será proferida pelo Tribunal do Luxemburgo e assegurar o efeito útil da referida acção de invalidade do penhor já intentada no Luxemburgo, nos termos e para os efeitos do art. 35.º do Regulamento n.º 1215/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial.
39.–O requerido continua a usar e a beneficiar de direitos associados à qualidade de accionista da EC..., apesar da oposição manifestada pela ora requerente em relação à execução do penhor e à qualidade de titular das acções da EC... ou de titular do direito aos dividendos e da acção instaurada no Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourgh.
40.–Para além do exercício de direitos sociais e da distribuição de dividendos que (…) já realizou, é possível que o requerido diligencie no sentido de proceder a novas distribuições de dividendos e, inclusivamente, proceda à venda das acções, no quadro da liquidação judicial pendente (alterado, conforme produção de prova e docs. juntos)
41.–(…) o Banco de Portugal já despoletou o processo de revogação da autorização de exercício da actividade bancária pelo requerido, entrando, em consequência, o requerido em liquidação, o que dificultará ainda mais a restituição da posse à requerente das acções e dos dividendos (cf. doc. n.º 26 junto com o RI.).
42.–(…) o Banco de Portugal tem vindo a proceder a novas transferências de activos entre o requerido e o Bn, S.A., como aconteceu recentemente em 29 de Dezembro de 2015, (cf. doc. n.º 27 junto com o RI/alterado, por, s.m.o., conter matéria jurídica).
43. O presente litígio implica que prossigam processos judiciais em duas jurisdições - a Luxemburguesa e a Portuguesa -, o que poderá acarretar demoras acrescidas no acesso à justiça, dificultando sobremaneira o acesso da requerente à justiça em tempo útil (alterado, por se tratar de mera presunção judicial: o carácter transnacional do conflito – facto base - certamente nos permitirá concluir que acarretará maiores demoras do que as resultantes num quadro exclusivamente nacional, por força da necessidade de cooperação entre as autoridades).
Factos indiciariamente provados, na sequência da douta Oposição
44.–Na sequência da notificação feita junto do Requerido, este procedeu ao depósito, à ordem dos presentes autos, do valor correspondente aos dividendos recebidos da EC.... (prova: doc. de fls. 453 pp)
45.–Atendendo a que no momento em que foi decretada a presente providência cautelar, as acções da EC... não se encontravam representadas por títulos físicos — por terem sido objecto de conversão e submetidas ao regime de ações registadas junto do emitente —, o ora Requerido não procedeu à sua entrega, por impossibilidade devidamente justificada — e reconhecida — perante este Tribunal (prova: doc. fls. 453 pp).
46.–O Requerido comunicou formalmente ao emitente das ações o teor da decisão judicial que decretou providência cautelar – cfr. cópia da carta remetida ao Conselho de Administração da EC... (prova: doc. fls. 567 pp).
47.–O Tribunal determinou que a Sociedade ES..., SA procedesse ao averbamento do arrolamento, confirmando tal facto ao Tribunal (douto despacho de 09.06.2016 e fls. 481 do pp).
48.–Os interesses pretéritos ou atuais do B... não correspondem aos interesses da Família ... (Facto notório, sem que tal implique contradição com o vertido na decisão que decretou a providência. Na realidade, o que se passou até à decisão de Resolução do BP foi ter existido essa confusão, uma percepção dos Administradores do Grupo G…, a todos os títulos errada e lES...va dos interesses dos credores).
49.–Pelas contas apresentadas pela E... em 30 de Maio de 2014, relativas ao exercício de 2013, a Requerente era titular de uma participação directa e indirecta no B... superior a 20% do respectivo capital social (prova: doc.de fls. 617).
50.–Pelas contas de 2013, a E... era titular de uma participação de 100% na EF..(Portugal), SGPS, S.A., cujo principal activo era uma participação de cerca de 20% no capital do B... (prova: doc.de fls. 617).
51.–Segundo as mesmas contas de 2013, o outro activo relevante da EF… (Portugal), SGPS, S.A. era uma participação de 45% na P…, no valor de € 143.044.829,00, atendendo à valorização expressa no relatório da participação directa da E... na P… de 55% em € 174.832.569,00 (prova: doc.de fls. 617).
52.–O Banco de Portugal tinha dado instruções à E... para constituição de uma provisão “in relation with the subscription by E... customers of debt instruments issued by ... International, S,A.”) (Relatório do Revisor Oficial de Contas — K… —, em anexo ao doc. n.º 2, com a douta Oposição).
53.–A E..., além da participação directa e indirecta no B..., era também titular de participações noutras instituições de crédito na Suíça, Dubai e Panamá (entre outros países) — Banque P… ..., E… Ba.. (Dubai) Limited) e E…B.. Panama —, que também colocaram dívida da ES... junto de clientes privados.
54.–Nem a sorte do B... era indiferente à E... e aos seus credores, nem a sorte da ES... e do reembolso da dívida por si emitida era indiferente à E... e às suas subsidiárias bancárias (que não eram subsidiárias do B... mas da E...) (Facto notório, sem que tal implique contradição com o decidido em sede de Oposição. Na realidade, o que se demonstrou é que dadas as participações cruzadas entre as empresas do Grupo G… e a falta de rigor no cumprimento das normas de regulação - conforme apontado nas diferentes Resoluções do BP - tais violações acarretaram a queda de todo o Grupo).
55.–No momento da constituição do penhor, o capital social do B..., ora Requerido, encontrava-se disperso em Bolsa, não sendo verdade que a sua maioria fosse directa ou indirectamente controlado pela “Família ...” (cfr. cópia do último reporte, datado de 14 de Julho de 2014, efectuado pela E... relativamente à participação qualificada no B..., DOC. N.º 4, junto com a douta Oposição).
56.–Entre a E... e o B... sempre existiu uma relação bancária, em que o último surgiu como entidade financiadora da primeira e das sociedades por ela participadas, em particular da ... Fi…(…) e do ... B.. Panama (…).
57.–Até 2014, os financiamentos concedidos a estas entidades pelo B... não se encontravam especificamente garantidos por activos da requerente ou das suas participadas que assegurassem o reembolso, mesmo que parcial, dos valores mutuados em caso de incumprimento das sociedades devedoras. (Facto notório, constante da comunicação da Comissão de 09.05.2014)
58.–Contrariamente à prática bancária, até 2014, a requerente e as suas participadas beneficiaram de financiamentos sem que o requerido, na qualidade de seu credor, dela(s) exigisse quaisquer garantias especiais dos empréstimos concedidos.
59.–O Banco de Portugal impôs ao ora requerido uma política de “ring-fencing”. A execução dessa política imposta pelo Regulador implicou, entre outras medidas que a concessão de novos financiamentos ficasse dependente da constituição ou do reforço das garantias prestadas pelas sociedades do GES que deles viessem a beneficiar, como é o caso do ora requerente (facto público, conforme consulta da página do BP)
60.–A implementação da política de “ring-fencing” no B... determinou a constituição da “Comissão de Controlo de Transacções com Partes Relacionadas” (a Comissão) do B..., a qual era integrada por JG..., HA e RC (facto público, conforme consulta da página do BP)
61.–E tinha como atribuição o acompanhamento de potenciais transacções do B... com partes relacionadas, que configurassem um potencial tratamento de favor destas em detrimento do interesse do ora requerido e dos seus accionistas (prova: documental, cfr. cópia da acta da Comissão de 9 de maio de 2014, junta como doc n.º 5 da douta Oposição/fls. 620)
62.–A E... e as suas participadas integravam o núcleo das ditas “partes relacionadas” relativamente às quais era necessário salvaguardar os interesses do B..., em particular por força do aumento da exposição deste último em relação àquelas (cfr. doc. n.º 5, com a douta Oposição/fls. 620).
63.–O aumento desta exposição resultou do estabelecimento de linhas de mercado monetário a favor da E... e as suas participadas, que veio a determinar que o valor dos créditos concedidos aumentasse de aproximadamente 350 a 400 M €, no primeiro trimestre de 2014, para mais de 500M€, durante o mês de Maio do mesmo ano (cfr. doc. n.º 5, com a douta Oposição/fls. 620).
64.–Foi neste contexto que, em Maio de 2014, a recém-constituída Comissão entendeu que, em face da exposição do B... à ora requerente e suas participadas, era necessária «a redução da exposição até ao fim de junho [de 2014], por forma a garantir que a exposição líquida de colaterais, nessa data, não excedesse 400 M €” (cfr. doc. n.º 5, com a douta Oposição/fls. 620).
65.–A concessão de novos financiamentos à ora requerente e suas participadas — como aqueles que vieram a ter lugar em Junho e Julho de 2014 — implicava um aumento daquela exposição — cfr. cópia do extracto bancário da E... junto do B... e reclamação de créditos apresentada no processo de insolvência da ESFIL (cfr. docs. n.ºs 6 e 7, com a douta Oposição/fls. 624/625).
66.–Após a constituição daquele penhor foram concedidos financiamentos adicionais à E... no valor de € 41.500.000,00 e foram renovadas as linhas de crédito à ESFIL em montante superior a € 400.000.000,00 (docs. n.ºs 6 e 7, com a douta Oposição)
67.–Tanto a E... como as suas participadas beneficiaram, após Maio de 2014, de financiamentos concedidos pelo B.... (docs. n.ºs 6 e 7, com a douta Oposição)
68.–Na reunião do “Board of Directors” de 01.07.2014, consta como deliberado: «(…) aprovar a proposta de continuar as negociações com o Banco de Portugal para a constituição de penhor sobre determinados activos conforme descrito no documento em anexo», o que só por si já abrangeria a constituição do penhor, a verdade é que se diz igualmente no referido documento que «[o] Dr. RS pediu aos administradores o seu voto individual quanto à constituição dos penhores e à prestação das garantias pela E... conforme consta da informação dada aos Membros do Conselho e anexa à presente data» - cfr. p. 8 - e que colhidos os votos somente 3 dos 15 administradores presentes votaram contra a constituição dos penhores e a prestação das garantias pela E....
69.–Só assim se compreende, aliás, o anexo junto à ata da reunião de dia 1 de Julho e devidamente assinado pelos membros do Conselho de Administração da E..., no qual se refere expressamente a constituição de um penhor financeiro sobre as acções da ES… e a EC..., a favor do B... — cfr. cópia do documento elaborado em Junho de 2014 relativo à evolução da exposição creditícia do Grupo B... à E... (doc. n.º 8, junto com a douta Oposição)
70.–Os atuais membros do órgão de administração e da comissão de fiscalização do B... foram designados no Ponto Quatro da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014 (20h00)
71.–Na reunião da “Board of Directors” de 14.07.2014, não se tratou de abandonar a possibilidade de constituição de penhores, mas antes da deliberação de «anular imediatamente toda e qualquer garantia e penhor a favor do B... e de contestar todo o ato que entretanto possa ter sido realizado para a sua aprovação» (cfr. p. 10 da tradução do documento n.º 9 junto com o Requerimento Inicial).
72.–A aplicação dos fundos recebidos na distribuição de dividendos por parte do B... deve ser realizada em activos sem risco, a todo o momento disponíveis, em entidades supervisionadas pelo Banco de Portugal.
73.–O Banco de Portugal retransmitiu do Bn, S.A. para o B... as responsabilidades associadas às emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I de uma das deliberações de 29 de Dezembro de 2015 - Deliberação que se encontra disponível junto do sítio da internet do Banco de Portugal em bportugal.pt
74.–E nessa mesma data clarificou o perímetro dos passivos excluídos do objeto da transmissão, enunciando os passivos que, segundo a sua opinião, não tinham sido transferidos para o Bn 75.–Os estatutos da E... atribuíam poderes de representação aos respetivos administradores, ficando a sociedade vinculada pela assinatura de quaisquer dois administradores, segundo o artigo 18.º do pacto social (Ponto 1/b do Memorando junto como doc. n.º 9, junto com a douta Oposição).
76.–Os signatários do penhor, pela E... — RS ... — eram na altura dos factos administradores desta sociedade, em consequência da renovação dos respectivos mandatos, em 30 de Maio de 2014 (Ponto 1/b do Memorando junto como doc. n.º 9, junto com a douta Oposição).
77.–O Banco de Portugal estabeleceu um conjunto de medidas destinadas a preservar o activo que permaneceu no B..., criando um estádio cautelar prévio à liquidação do mesmo. (facto público, conforme consulta da página do BP)
78.–Este estádio destina-se à preservação do conjunto de activos que não transitaram para a esfera jurídica do referido BN, S.A. (facto público, conforme consulta da página do BP)
79.–Visa preparar o B... para o processo – de liquidação –, destinado à satisfação dos créditos da generalidade dos credores – que devem concorrer em condições de igualdade. (facto público, conforme consulta da página do BP)
80.–Neste quadro, a actividade do B... encontra-se significativamente restringida, centrando-se na preservação e valorização dos activos que nele permanecerem em resultado da aplicação da medida de resolução. (facto público, conforme consulta da página do BP)
81.–Em termos sintéticos, no âmbito da medida de resolução, e até ao início da liquidação, incumbe ao B...: (i) Criar e manter a estrutura operacional necessária para a prossecução da sua actividade, uma vez que todos os trabalhadores, prestadores de serviços e demais meios técnicos e operacionais, à data da aplicação da medida, foram transferidos para o BN, S.A.; (ii) Gerir as filiais que se mantiveram na sua esfera após a aplicação da medida de resolução; (iii) Recuperar os créditos que o B... manteve na sua carteira, assegurando, não só a obtenção da informação necessária para conhecimento integral de todos os direitos do B... estas entidades, mas também os mecanismos jurídicos ao dispor do B... para o exercício dos seus direitos, incluindo a reclamação de créditos, em diversas jurisdições (não só Portugal, mas também Luxemburgo, Suíça, Panamá, Emirados Árabes.. Unidos, etc.); (iv) Apurar responsabilidades – criminais ou civis -pelos factos que conduziram à aplicação da medida de resolução; (v) Analisar as reclamações que têm vindo a ser apresentadas contra o B... e, caso aplicável, a contestação dessas reclamações, com o objectivo de evitar o aumento do passivo do B... (em prejuízo dos atuais credores). (facto público, conforme consulta da página do BP)
82.–Consequentemente, a actividade do (novo) Conselho de Administração do B..., além da montagem de uma estrutura operacional para o banco, tem-se centrado, pois, na gestão, preservação, valorização e recuperação dos activos que permaneceram na esfera do B... na sequência da aplicação da medida de resolução, em benefício da generalidade dos seus credores, incluindo os titulares de obrigações subordinadas (facto público, conforme consulta da página do BP).
83.–O propósito nuclear da medida de resolução aplicada e, consequentemente, da actividade desenvolvida, no seu âmbito, pelo B..., é o de que permaneçam na esfera do B... os recursos ainda existentes, evitando que saiam beneficiados apenas alguns credores em detrimento dos demais (facto público, conforme consulta da página do BP).
Relativamente à sentença proferida sem contraditório do requerido, considerou-se na decisão recorrida que não resulta, agora, indiciariamente demonstrado o seguinte:
Em virtude desta contestação (na reunião de 01.07.2014), não foi deliberada a final a constituição de penhores, mas antes a continuação das negociações com o Banco de Portugal (motivação especificada: este facto é contrariado pela leitura do doc. n.º 7, pág. 8, a fls. 113 dos autos).
Em concreto, o requerido tem tomado várias medidas de reorganização empresarial, existindo uma forte probabilidade de as acções da sociedade ES... S.A. serem também vendidas a terceiros. (agora não provado, por alteração das circunstâncias de facto, em resultado da decisão do BP de 13.07.2016).
Acresce que o requerido, ao dominar - de forma ilegal - o capital da ES... S.A., poderá dar novamente descaminho aos valores em dinheiro que ainda se encontram depositados em banco à ordem da sociedade por via de nova deliberação social que tal determine ou por instrução direta dada à administração. (agora não provado, por alteração das circunstâncias de facto, em resultado da decisão do BP de 13.07.2016)
Da Oposição, não resultou indiciariamente demonstrado que:
Não existia a priori uma contraposição de interesses entre a E... e o B.... (Motivação: este “facto”, sob o art. 17.º, corresponde apenas a uma leitura ou conclusão que, s.m.o., desconsidera que E... e B... eram e são duas entidades distintas, sujeitas a legislação própria, que estabelece regras quanto ao seu modo de funcionamento e regulação. A percepção que os representantes do B... e/ou da E... ou terceiros pudessem ter das suas actividades irreleva, para que se possa concluir no apontado sentido, por corresponder a uma distorção. Daí que o teor de tal artigo, s.m.o, não possa deixar de ser considerado conclusivo e, mesmo com teor conclusivo, insusceptível de demonstração, face aos ordenamentos jurídicos em que tais entidades operavam).
Se descontarmos o EF (Portugal), SGPS, S.A. reconhecido nas contas da E... - € 1.576.739.133 –, ficamos com um montante aproximado de 1.400 milhões de euros, que corresponderia ao valor da participação indirecta da E... no B..., e a que deveria acrescer a participação directa de 1,26%, avaliada em € 74.587.358. (motivação: não foi feita, s.m.o., prova bastante quanto à substancia do alegado, tratando-se de mera construção teórica).
Se considerarmos que o activo da E... ascendia em 2013 a 3.000 milhões de euros, rapidamente percebemos que os ativos relativos ao B... – participações directas, indirectas e créditos concedidos a acionistas diretos do B... – representavam mais de metade do activo da E.... (motivação: não foi feita, s.m.o., prova bastante quanto à substancia do alegado, tratando-se de mera construção teórica).
Qualquer tentativa de construir uma ideia de antagonismo de interesses entre a E... e o B..., à da data dos factos esbarra neste facto muito claro: o principal ativo da E... correspondia à participação directa e indirecta no B..., pelo que uma vantagem jurídica atribuída — ainda que no decurso de normais relações comerciais bancárias com o B... — não podia de forma alguma ser visto como contrária aos interesses da E.... (motivação: Este facto é contrariado pela circunstância de se tratarem de instituições jurídica e patrimonialmente distintas. Trata-se de mera construção teórica, assente em pressupostos que, s.m.o., se afiguram indemonstrados e contrários às normas de regulação, conforme ressalta da análise do caso levada a cabo pelo BP, cujas conclusões são públicas e consultáveis na respectiva página).
Aliás, para se perceber a desproporção de valores basta comparar a valorização nas contas de 2013 da participação de 24,9% da E... na ESS (que depois foi decomposta na participação indirecta através da EC...) -€ 48 milhões de euros – com o valor supra referido – 1.700 milhões de euros. (motivação: não foi feita, s.m.o., prova bastante quanto à substancia do alegado, tratando-se de mera construção teórica)
Assim, ainda que se tratasse de uma lógica binária — arriscar um activo dado em garantia de 48 milhões de euros para salvaguardar um activo de 1.700 milhões de euros —, a decisão da E... seria razoável do ponto de vista económico. (motivação: não foi feita, s.m.o., prova bastante quanto à substancia do alegado, tratando-se de mera construção teórica).
Por outro lado, a Requerente tenta colocar-se à margem da utilização dos recursos financeiros recebidos — e financiados pelo B...! —, no contexto da constituição do penhor: segundo a Requerente, “o Penhor destinava-se a facilitar a obtenção de meios financeiros para pagar as dívidas da ES… perante os clientes do Requerido que, aos seus balcões, subscreveram papel comercial”, Sugerindo que apenas beneficiavam desse facto a ES..., na medida em que diminuía as suas obrigações, e o B..., na medida em que diminuía a responsabilidade enquanto intermediário financeiro pela colocação dos referidos produtos.
Parece esquecer-se a E... de que a utilização dos recursos obtidos com o financiamento concedido pelo B... – e garantido pelo penhor em apreço – correspondeu a uma decisão própria da E..., à qual o B... é alheio. (motivação: provou-se o contrário do aqui alegado, conforme fundamentação de facto da douta Decisão, ora objecto de impugnação, cujos fundamentos não saem prejudicados pela prova produzida, nomeadamente pelo facto de ter ocorrido uma transferência patrimonial para a E.... Na realidade, tal transferência encobriu a situação de insolvência desta e determinou a transferência de activos, em momento em que a sua situação financeira não podia ser ignorada pelos seus administradores. Tudo vale por dizer que o financiamento ocorrido, ao invés de fragilizar o anteriormente decidido em sede de decisão de facto, reforça o juízo de gravidade da actuação dos Administradores da E... e do B...).
E que a ES... era indirectamente titular de quase metade do capital da E...— cfr. organograma do Grupo ..., integrado na última informação prestada ao Banco de Portugal, reportada a 31 de Março de 2014, DOC. N.º 3 e se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais. (a mesma motivação) Olhando para a relação de participações – ES... (49%) . E... (+20%) . B... – não se compreende a sugestão da Requerente, em relação à falta de interesse na utilização de recursos obtidos com o financiamento. (Motivação: Este segmento da douta Oposição, s.m.o., assenta numa determinada leitura dos documentos juntos. Porém, esta leitura dos documentos juntos pretende a demonstração de que os “interesses” da E... e do B... seriam “os mesmos”. Sucede que o que resulta apenas é que existiam participações cruzadas entre as várias empresas do GES e que tais participações teriam pressuposta uma determinada engenharia. Porém, a existência dessa mesma engenharia, ao contrário de demonstrar que os interesses eram os mesmos demonstra exactamente o contrário, isto é, que na consideração da bondade/oportunidade das decisões levadas a cabo no GES não terão sido devidamente contemplados os deveres para com o mercado e para com o regulador de cada uma das sociedades do grupo).
Se algum benefício existiu na relação (bancária) estabelecida entre a requerente e o requerido, ele não foi seguramente para este último.
(Motivação: Para além do teor conclusivo deste artigo, nada se provou, em concreto, que permitisse suportar esta afirmação).
Não resultou provado que a concessão de financiamentos estivesse condicionada à prestação de garantias mediante a celebração do contrato de penhor financeiro objeto dos presentes autos. (Motivação: Independentemente do teor conclusivo deste artigo, afigura-se claro que a concessão de financiamentos não estaria dependente apenas de garantias como a dos autos, pressupondo-se antes que a prestação de garantias deveria ter por base critérios de racionalidade económica e o cumprimento de deveres para com o mercado, nomeadamente, de não delapidação dos activos das sociedades participadas, com perca da sua solvabilidade como, aparentemente, sucedeu no caso, já que em 10.07.2014 a requerente teve que decidir apresentar-se à insolvência).
E, nessa medida, a sua concessão sempre estaria — como esteve — dependente da respetiva capacidade de a requerente prestar garantias perante o ora requerido (Motivação: Não resultou provado nem que a Requerente tivesse capacidade para prestar garantias nem que essa avaliação haja sido considerada aquando da concessão de novo financiamento e da constituição de penhor. Na realidade, o decurso dos acontecimentos, a saber:
-constituição de penhor financeiro em 27.06.2014; - resolução no sentido da E... prestar garantias (leia-se “penhor financeiro);
-resolução, no sentido de a E... entrar em “gestão controlada”, em 10.07.2014, na expectativa de a sociedade “voltar a 6 meses antes”;
-resolução, no sentido do cancelamento da resolução de 01.07.2014, demonstra o contrário).
A vantagem jurídica emergente do penhor a favor do B... beneficiava, assim, em termos equivalentes, todos os accionistas do B..., bem como ainda os respetivos credores. (Motivação: Independentemente do seu teor conclusivo, s.m.o., esta afirmação afronta as regras da experiência e da normalidade.
A questão que se colocou não foi a de saber se o penhor beneficiou os “accionistas” do B... mas, sim, se seria potencialmente prejudicial para os credores e accionistas da E..., muito embora visasse assegurar um financiamento quando aquela já se encontrava numa situação de insolvência, que não podia deixar de ser do conhecimento dos seus administradores e do próprio B...) _ Não há qualquer perigo específico que a requerente corra, que não seja suportado pelos demais credores comuns do banco, sendo por isso injustificado, também por este motivo, o decretamento do arrolamento, nos termos que agora se colocam em crise. (motivação: muito embora se trate de artigo com teor conclusivo, haverá apenas que referir que não se pode acompanhar tal solução, sob um prisma factual, remetendo-se tal enquadramento para a fundamentação da decisão, em matéria de direito)
Esses financiamentos foram naturalmente garantidos pela celebração do contrato de penhor financeiro das acções da EC... e ESS, pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respectivos accionistas.
(motivação: como é facto público os interesses do credor e accionistas não foram garantidos, exactamente por incumprimento de regras de regulação. Por outro lado, haverá que atentar a que a linha de crédito da ES... ultrapassava, em muito, a avaliação dos bens dados em penhor)
Deste modo, não se tratou da prestação de uma garantia para «cobrir as dívidas da ... International», mas sim da própria E... e suas participadas. (motivação: não resulta provado que o penhor haja visado uma função de garantia. Provou-se, sim, que no momento em que a sua constituição se deu a mesma ocorreu em violação das normas de salvaguarda dos credores, quando a E... já se encontrava em default)
Nem tão pouco estava em causa qualquer benefício ilícito que decorresse para o B... da constituição do penhor financeiro em causa nestes autos. (motivação: independentemente do teor jurídico desta matéria, a mesma sempre se terá que considerar indemonstrada, face à prova produzida)
Este penhor constituiu uma forma legítima de salvaguardar a possibilidade, pelo menos parcial, de recuperação do seu crédito perante uma devedora que — como a própria expressamente reconhece —, na data da outorga do contrato, «tinha esgotado a sua capacidade de obter empréstimos junto dos investidores e tinha começado a incumprir as suas obrigações perante terceiros» (motivação: independentemente do teor jurídico desta matéria, a mesma sempre se terá que considerar indemonstrada, face à prova produzida)
É à luz deste quadro que devem ser compreendidas as atas das reuniões do Conselho de Administração da Requerente, sendo também assim que se percebe que das mesmas não se pode inferir qualquer intuito fraudulento ou de benefício ilegítimo para o B... ou terceiros, resultantes da constituição do penhor em causa nos autos.
(Motivação: Haverá que atentar a que à data em que é constituído o penhor, o B... troca operações financeiras por acções de sociedades. Ora, enquanto estas poderiam ter algum valor, já a operação financeira, aparentemente, constituía uma simples falácia)
O principal activo da E... – na ocasião em que o penhor foi constituído – era claramente constituído pelas participações no B.... E a única esperança de recuperação da E... passava, claramente, pela recuperação e viabilização do Banco, que era o seu principal activo.
(motivação: não se fez qualquer prova do alegado. Trata-se, s.m.o., de uma mera presunção sem suporte factual que a sustente e, nessa medida, indemonstrada. Na realidade, tal afirmação sempre pressuporia que o próprio B... pudesse ter sido, à data da constituição do penhor economicamente viável, o que não resultou minimamente debatido, independentemente do desfecho, que é público).
O contexto em que foi assinado o penhor beneficiava a própria E..., tendo sido celebrado no seu interesse e não o de mais ninguém.
(motivação: Da circunstância de ter ocorrido um financiamento posterior não se retira que a operação tivesse servido os interesses da E.... Esta encontrava-se insolvente - na decisão da insolvência do Tribunal do Luxemburgo, este reporta tal situação a Abril -, pelo que tal financiamento apenas serviu para o prolongamento artificial da actividade da E..., com perca dos activos de que dispunha)
O que se seguiu foi a decorrência lógica de qualquer contrato celebrado que, até prova em contrário, se mostra livre e consciente, a saber: a respectiva execução.
(motivação: Não é isso que resulta demonstrado, porquanto aquando da execução do penhor a E... já se encontrava insolvente. Daí que a execução do penhor haja sido feita ao arrepio da decisão do Tribunal Luxemburguês que determinou a suspensão dos pagamentos aos credores, em - aparente - prejuízo dos demais credores da massa da E...) O B..., no exercício dos seus direitos, para protecção dos seus credores e para cumprimento do mandato de preservação dos seus activos, executou a garantia financeira constituída por acordo, fazendo consequentemente suas as acções da ESS e da EC.... Somente isto. (motivação especificada: Não é isso que resulta demonstrado, porquanto aquando da execução do penhor a E... já se encontrava insolvente. Daí que a execução do penhor, em Outubro de 2014, haja sido feita ao arrepio da decisão do Tribunal Luxemburguês em - aparente - prejuízo dos demais credores da massa da E... - conforme Fls. 194: informação de 24.07.2014 da E...: pedido de gestão controlada pela Lei Luxemburguesa, mediante o qual: “A partir do momento da indicação do juízo até à sua decisão todos os procedimentos ou actos, mesmo os iniciados por credores privilegiados (incluindo credores com garantias e penhoras) são suspensos.”)
Os fundos recebidos pelo B... não estão ameaçados por qualquer pretensão de credores da mesma categoria invocada pela E... ou por credores de categorias hierarquicamente superiores, porque é inexigível ao B... o cumprimento de obrigações anteriormente existentes.
(motivação especificada: Não resultando demonstrada a apreensão dos valores e acções, trata-se, salvo o devido respeito, de afirmação sem suporte factual que a sustente. Por outro lado, a E... não se assume como “credora” do B... mas, sim, como lesada no seu direito de propriedade sobre os valores mobiliários dados em penhor)
Sugerir (risco de dissipação) é grave porque atentatório da honorabilidade profissional e pessoal dos administradores em apreço, porque coloca em causa a competência profissional e empenho do Banco de Portugal na aplicação da medida de resolução e porque, no limite, revela um profundo desconhecimento do regime jurídico aplicável a esse tipo de medidas. (motivação: não foi feita qualquer prova do alegado.)
Como muitas outras decisões empresariais tomadas durante um contexto de crise financeira, as decisões tomadas pela E... tinham por objectivo um cenário de viabilização do banco e do Grupo E... que, ainda que remoto, era possível, ou pelo menos encarado como possível. (motivação: O que ressalta é que a decisão de constituição do penhor contrariou frontalmente a opinião do Director Financeiro da Requerente que acaba por se afastar das suas funções.)
Agora, com o benefício do conhecimento certo dos factos que se seguiram à constituição do penhor, parece fácil identificar outras alternativas, e é tentador apelidar de evidentes hierarquias de interesses que na altura apareciam conflituantes. (motivação: não foi feita qualquer prova do alegado. Muito pelo contrário, o que ressalta é que a decisão de constituição do penhor contrariou frontalmente a opinião do Director Financeiro da Requerente)
II.2.– FUNDAMENTAÇÃO.
Desde já se adianta que a recorrente suscita nos autos duas questões que serão impeditivas do conhecimento de fundo e que respeitam à suspensão e à declaração de inutilidade da presente providência cautelar.
Destas questões diverge a recorrida e a elas contrapõe, em via subsidiária, o reenvio prejudicial das questões por ela enunciadas ao abrigo do TFUE.
Com pertinência para a resolução destas duas questões importa considerar os factos que temos por pertinentes respigados da reorganização que a Mmª julgadora teve o cuidado de proceder (fls. 25 e seguintes) e que, por facilidade de leitura aqui se voltam a transcrever:
10.- Em 03.08.2014 o B..., SA foi objecto de resolução; (facto público, conforme exame da página do BP)
11.- Em 10.10.2014, a E... foi declarada “em situação de insolvência”), pelo Tribunal de Comércio do Luxemburgo; (conforme exame do doc. de fls. 65 pp) - facto nº 1;
12.- (…):
13.- (…):
14.-…);
15.- Em 22.04.2016, a administradora da insolvência da E... intentou uma ação no Luxemburgo, no Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourgh, contra o requerido, com vista a obter a declaração de nulidade e improcedência e inoponibilidade do contrato de penhor e da execução subsequente (cf. doc. n.º 23 junto com o RI/fls. 214)
16.- Em 13.07.2016, o BCE revogou a autorização do B..., SA para o exercício da actividade de instituição de crédito;
17.- Em 22.07.2016 foi publicitado o despacho de prosseguimento e citação de credores e outros interessados nos autos de liquidação em que é devedor o B..., SA.
18.- A Comissão Liquidatária do B..., à data do encerramento da audiência final, não havia ainda procedido à apreensão, à sua ordem, dos valores e bens cujo arrolamento foi determinado e executado nos presentes autos.
II.2.1.–Quanto à questão de saber se é ou não de determinar a suspensão dos presentes autos de procedimento cautelar, ao abrigo do artigo 88º/1 do CIRE A decisão recorrida, no essencial, estrutura os fundamentos da negação da suspensão pretendida, em torno do argumento de que é inaplicável o artº 88º/1 do CIRE, por não estarmos perante um credor do requerido, mas sim perante um caso em que requerente e requerido disputam a titularidade dos bens arrolados – tomando-se [indevidamente] por verdadeiro o que, afinal, está em discussão.
Considerou-se prejudicada a questão do reenvio suscitada pela requerente.
O Requerido alega, fundamentalmente que, por força da decisão de Resolução do Banco de Portugal de 13.07.2016 e da subsequente prolação de despacho de prosseguimento, com o processo de liquidação do requerido, a presente instância deverá ser declarada suspensa, por força do disposto no artigo 88.º do CIRE.
Vejamos:
Estamos no âmbito do processo de liquidação do recorrido, processo esse regulado pelo disposto no DL 199/2006, de 14.08 - na redacção da lei nº 23-A/2015, de 26.03, o qual transpôs a Directiva nº 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril, e prevê um regime especial para a insolvência de instituições crédito.
O artigo 8.º[1], n.º 1 daquele diploma determina que:
1- A liquidação judicial das instituições de crédito fundada na revogação de autorização pelo Banco de Portugal faz-se nos termos do presente diploma e, em tudo o que nele não estiver previsto, nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas[2].
2- A decisão de revogação da autorização pelo Banco de Portugal produz os efeitos da declaração de insolvência.
Por seu turno, o artigo 88.º do CIRE, sob a epígrafe, Acções executivas, dispõe que:
“1- A declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências requeridos pelos credores da insolvência que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva intentada pelos credores da insolvência; porém, se houver outros executados, a execução prossegue contra estes.
2- Tratando-se de execuções que prossigam contra outros executados e não hajam de ser apensadas ao processo nos termos do n.º 2 do artigo 85.º, é apenas extraído, e remetido para apensação, traslado do processado relativo ao insolvente.
3- As ações executivas suspensas nos termos do n.º 1 extinguem-se, quanto ao executado insolvente, logo que o processo de insolvência seja encerrado nos termos previstos nas alíneas a) e d) do n.º 1 do artigo 230.º, salvo para efeitos do exercício do direito de reversão legalmente previsto.”
No caso em apreço, temos por não verificada a “fattispecie” da norma, não podendo deixar de acompanhar a posição da recorrida.
Com efeito, por um lado, a requerente e ora recorrida – ela própria precedentemente declarada insolvente por um tribunal luxemburguês - não se afirma como credora da massa, mas sim como titular dos bens em causa. Arrogando-se ela mesma a titular dos bens que foram objecto do penhor em discussão, não pode, por conseguinte, dar-se por adquirido que tais bens façam parte do acervo da massa.
Não podemos, assim, dar por preenchida a exigência do enunciado da transcrita norma, mesmo que se entendesse que a sua plasticidade comporta as providências de natureza cautelar.
Como se sabe, encontra-se, hoje em dia jurisprudência fixada no sentido de que:
Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.[3].
Esta via, no entanto, não nos resolveria a questão do acautelamento dos direitos reais disputados por outra entidade, como o é a requerente, consubstanciando o presente caso uma situação que nos parece estar fora da amplitude interpretativa adoptada pelo citado Acórdão Uniformizador, pois este versa sobre créditos e não sobre direitos reais, como é o caso.
Deste modo, nada impunha que, com o invocado fundamento, se tivesse suspendido o presente procedimento cautelar de arrolamento – bem pelo contrário - soçobrando, assim, as conclusões A) a Q) do recurso.
II.2.2.–Quanto à questão de saber se é ou não de declarar a inutilidade superveniente dos presentes autos de procedimento cautelar O recorrente defende que, enquanto instituição resolvida, que o distinguia de qualquer outra posição no Direito insolvencial: era uma instituição que necessariamente ia ser declarada insolvente, e que até a esse momento beneficiava de um conjunto de regras pré-insolvenciais (maxime, dispensa de cumprimento de obrigações) destinadas a preservar o seu ativo, sendo, por isso, inútil o prosseguimento dos presentes autos, uma vez que estes necessariamente desembocariam num processo de liquidação insolvencial do B..., onde encontrariam um obstáculo intransponível, que obrigaria a substituir a metodologia individual até então tentada pela metodologia concursal.
A requerente, naturalmente opôs-se.
Entendemos que, no essencial, assiste razão ao recorrente quanto a esta sua pretensão, muito embora divirjamos do enquadramento normativo de que lança mão no recurso e nos aproximemos mais da visão que parece também ele assumir na oposição a pretexto do mesmo tema.
Importa ter presente quer os factos destacados no ponto II.2., quer a natureza cautelar da presente providência de arrolamento.
Para a procedência da providência cautelar de arrolamento exigem-se três requisitos: 1) a existência de justo receio de extravio ou de dissipação; 2) o interesse na conservação dos bens e 3) interesse baseado num direito já constituído ou prestes a ser declarado.
Com esta providência visa-se afastar o periculum in mora, sendo aceite que o juízo acerca do direito à entrega dos bens deve bastar-se com uma simples probabilidade séria (artºs 362º e 405º a 409º, do CPC).
Nesse âmbito, importa ter também em mente que a finalidade do arrolamento é garantir a existência e preservação de certos bens para que, obtido vencimento na acção, lhes possa ser dado o destino legal, em harmonia com o interesse do vencedor (dando-se a coincidência entre este e o requerente do arrolamento).
E, segundo o regime legal, esse desiderato é alcançado através da descrição, avaliação e depósito dos bens em causa (artº 406º/1 CPC).
Ora, vemos, assim, que a finalidade do arrolamento nada nos traz de específico face ao que já se encontra garantido por via da necessária diligência de apreensão, no contexto de um processo de insolvência, cujo regime jurídico se aplica aos processos de liquidação judicial das instituições de crédito, como acima vimos.
Nesse âmbito, nos termos do estatuído nos artigos 149.º e segs., do CIRE, uma vez proferida a sentença que declara a insolvência, incumbe ao administrador da insolvência (assistido nos termos legais) proceder à apreensão de todos os bens que integram a massa insolvente.
É justamente esta apreensão da totalidade dos bens que é emanação da vocação universalista dos processos de natureza falimentar.
Portanto, os bens aqui em discussão não podem sair fora desta baliza processual.
Ora, a regra é que só podem ser apreendidos para a massa os bens pertença do devedor, em virtude de só estes responderem pelas dívidas.
No caso dos autos, um dos particularismos da situação consiste em que, quer requerente, quer requerido, se arrogam a propriedade sobre os mesmos bens.
Por essa razão, discutindo-se a propriedade de bens que o liquidatário tem a obrigação legal de apreender para a massa, a quem reclame a propriedade desses mesmos bens, assiste o exercício do direito à separação nos termos e para os efeitos do artigo 160 CIRE, desfrutando, aliás, todos os credores legitimidade para se oporem (arts. 130.º, 136.º, 141.º, 144.º e 146.º), sendo, portanto, clara a opção legislativa de permitir aos credores participar no apuramento do activo da massa insolvente[4].
Em contraposição, verificado [no processo próprio – neste caso a correr no Luxemburgo] o direito à restituição de bens, relativamente a estes, nada se liquidará uma vez que se conclu[a ou tenha concluído] que eles não integram o património do devedor, ou seja, o património que responde pelas dívidas da insolvência[5].
E, como se deixou dito, o procedimento mediante o qual tal direito pode ser exercido está previsto nos artºs 141º e seguintes do CIRE, não se vendo razão alguma para excepcionar deste regime a presença de interesses de duas entidades sediadas em diferentes países do espaço comunitário. E justamente nesse âmbito há disposições expressas que remetem para o direito nacional já actualizado pela transposição do direito comunitário – como também ficou referido.
Assim, interposta no Luxemburgo, em 22.04.2016, uma ação contra o requerido pela qual a administradora da insolvência da E... visa obter a declaração de nulidade e improcedência e inoponibilidade do contrato de penhor e da execução subsequente - naturalmente que os bens cuja propriedade se pretende ali ver reconhecida, fora da ressalva do disposto no artigo 160º do CIRE, não podem ser liquidados no processo de insolvência, enquanto aquelas pretensões não forem definitivamente decididas no Tribunal do Luxemburgo.
Deste modo, e perante a pendência da acção no Tribunal do Luxemburgo, convergimos em que a declaração de insolvência conduz à inutilidade da presente providência cautelar, por haver plena consumpção da finalidade que a lei lhe associa, pelos efeitos externos implicados por aquela declaração.
Há, pois, que decretar a inutilidade superveniente da presente providência cautelar.
II.2.3.–Quanto à questão do reenvio.
Em via subsidiária ao conhecimento das questões acima tratadas, a recorrida suscita o reenvio prejudicial de duas questões que a seguir se transcrevem:
a)- Deve entender-se que os artigos 4.º e 16.º do Regulamento n.º 1346/2000 impedem a aplicação de normas nacionais do Estado-Membro 2 que levem os tribunais deste Estado-Membro, no âmbito da abertura posterior de um processo de insolvência que envolve uma outra sociedade (“Sociedade 2”), contra a qual corre a anteriormente referida acção de declaração de nulidade de ato jurídico (perante os tribunais do Estado-Membro 1), a ordenar a suspensão da providência cautelar de arrolamento de activos concedida à massa insolvente da Sociedade 1?
b)- Deve entender-se que os referidos artigos 4.º e 16.º do Regulamento n.º 1346/2000 impedem a aplicação de normas nacionais do Estado-Membro 2 que obriguem a Sociedade 1, caso pretenda manter os efeitos da referida providência cautelar, a intentar uma acção de restituição e separação de bens perante os tribunais do Estado-Membro 2, quando corre já termos perante os tribunais do Estado-Membro 1 uma ação (de nulidade de um ato jurídico) com idêntico objecto?
Por razões de lógica dir-se-á que apenas subsiste a questão b) já que a questão a) remete para o conhecimento da suspensão da presente providência que, como ficou explanado, não foi decidida favoravelmente ao recorrente, assim, decaindo a justificação do seu tratamento em via subsidiária.
Seja como for, a recorrida defendeu que seria “de todo o interesse” que, para os efeitos do art.º 267.º, n.º2 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), o Tribunal suscitasse o reenvio prejudicial das questões por ela enunciadas.
O recorrente opôs-se ao requerido reenvio prejudicial.
Põe-se, então, a questão de saber se o reenvio terá pertinência.
Importa ter em mente o quadro factual transcrito em II.1. e para o qual se remete. Depois, cumpre verificar da existência dos pressupostos do reenvio.
No que à situação vertente releva, rege o artigo 267º do TFUE no qual se dispõe que:
O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a)- (…);
b)- Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível.
O reenvio, como é sabido, traduz-se num instrumento de cooperação entre o TJUE e os órgãos jurisdicionais nacionais, sendo certo que é o juiz nacional que, em regra, estará melhor colocado para poder julgar, visto que foi ele que teve o acesso mais directo ao conhecimento dos factos do processo.
Trata-se de uma figura que visa a garantia da efectividade do direito comunitário e a sua prevalência sobre o direito nacional, permitindo assim um controlo concreto da validade do direito secundário da EU, ao mesmo tempo que proporciona a uniformidade na interpretação e aplicação das respectivas normas[6].
Para isso, forçoso é que previamente se considere estarmos em presença de uma questão prejudicial.
Questão prejudicial é aquela que um órgão jurisdicional nacional de um qualquer Estado-Membro considera necessária para a resolução de um litígio pendente perante si, e é relativa à interpretação, ou à apreciação de validade, do Direito da União (com excepção da apreciação de validade dos Tratados[7].
Neste âmbito, em primeira linha, impor-se-á ao juiz nacional uma pré-avaliação sobre a necessidade de reenvio em ordem a que o TJUE não seja convocado inutilmente a pronunciar-se sobre a interpretação de uma norma de direito comunitário.
É certo que o terceiro parágrafo impõe que o tribunal nacional submeta a questão em sede de reenvio, ao TJUE, sempre que esteja a decidir em última instância – como acontece no caso presente (artº 370º/2/2 CPC).
Sucede que se tem entendido, tanto a nível da jurisprudência, como da doutrina que essa obrigatoriedade cede em quatro situações[8] [9]:
- -irrelevância da(s) questão(ões) para a decisão da causa, a fim de evitar a submissão ao TJUE de questões académicas;
- -a questão suscitada for materialmente idêntica a outra já objecto de decisão pelo TJUE, em caso análogo, mesmo que não exista completa identidade das questões controvertidas;
- -doutrina do acto claro, ou seja, ausência de dúvida razoável quanto à solução a dar à questão de direito comunitário suscitada perante o Tribunal nacional e
- -a natureza do processo em que a questão é suscitada, por nele não haver lugar à decisão final do litígio[10].
No caso em apreço, estão fora de causa as duas primeiras situações e poderá ser duvidoso que tenha aplicação a quarta e última situação elencada, embora se nos afigure que a mesma tem pleno cabimento visto que, no âmbito de uma providência cautelar apenas caberá um juízo sumário sobre a verificação do direito reclamado e a decisão é sempre provisória, porque instrumental de uma acção proposta ou a propor.
Nesse sentido, a aparente obrigatoriedade decorrente de um pedido de reenvio […] feita a um Órgão jurisdicional cujas decisões, que à luz do direito interno, sejam insusceptíveis de recurso ordinário […], a convocação das instâncias comunitárias só se justificará, quando as instâncias nacionais considerem que o recurso àquelas é necessário para a solução do pleito e mais, que haja sido suscitada uma dúvida [razoável] quanto à interpretação desse direito[11].
O aludido «dever» de reenvio, não se afirma [assim] com um carácter absoluto[12].
Seja como for, será seguro reconhecer que falece razão à recorrida face à aplicação da doutrina do acto claro.
A este propósito, perante o transcrito quadro factual, não nos parece que deva ser convocado o Regulamento nº 1346/2000, de 29.05 - como pretende, subsidiariamente, a recorrida.
Assim o impõe o artigo 1.º sob a epígrafe Âmbito de aplicação e que tem a seguinte redacção:
1.- O presente regulamento é aplicável aos processos colectivos em matéria de insolvência do devedor que determinem a inibição parcial ou total desse devedor da administração ou disposição de bens e a dES...gnação de um síndico.
2.- O presente regulamento não é aplicável aos processos de insolvência referentes a empresas de seguros e instituições de crédito, a empresas de investimento que prestem serviços que impliquem a detenção de fundos ou de valores mobiliários de terceiros, nem aos organismos de investimento colectivo.
Artigo que, de resto, replica o considerando 9º e que, no que aqui concerne, diz expressamente:
Os processos de insolvência relativos a seguros, instituições de crédito e empresas de investimento detentoras de fundos ou títulos por conta de terceiros e as empresas colectivas de investimento devem ficar excluídas do seu âmbito de aplicação. Essas empresas não devem ficar abrangidas pelo presente regulamento por estarem sujeitas a um regime específico e dado que, em certa medida, as autoridades nacionais de fiscalização dispõem de extensos poderes de intervenção[13].
Esta orientação foi, aliás corroborada pelo artigo 1º/2 (que também replica o considerando 19 do Regulamento (UE) 2015/848 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de maio de 2015, relativo aos processos de insolvência (abertos após 26.06.2017 – artº 84º).
Ora, como se disse, estamos no âmbito de um processo de liquidação do requerido (processo este rejeitado pelo âmbito de aplicação do referenciado regulamento e regulado pelo disposto no DL 199/2006, de 14.08 - na redacção da lei nº 23-A/2015, de 26.03, o qual transpôs a Directiva nº 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril – o qual prevê um regime especial para a insolvência de instituições crédito).
Por força do artigo 8.º[14], n.º 1 daquele diploma, como se viu, A liquidação judicial das instituições de crédito fundada na revogação de autorização pelo Banco de Portugal faz-se nos termos do presente diploma e, em tudo o que nele não estiver previsto, nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas[15]. E 2 - A decisão de revogação da autorização pelo Banco de Portugal produz os efeitos da declaração de insolvência.
É, pois, o próprio regulamento que exclui expressamente do seu âmbito de aplicação a matéria em causa.
Pode ainda acrescentar-se que não existe neste âmbito qualquer omissão legislativa ou lacuna que pudesse suscitar alguma dúvida a ser integrada por via interpretativa.
Na verdade, é indiscutível que estamos perante duas massas insolventes em dois diferentes países do espaço comunitário – sendo certo que ambas disputam a titularidade das mesmas acções (e seus dividendos).
Para este tipo de casos – com o recorte factual descrito – não se colocando qualquer questão intrínseca de contradição ao nível do direito comunitário no plano da hierarquia das normas (Regulamento/Directiva), não se vê qualquer necessidade de proceder ao reenvio.
O direito nacional, para que remete o regulamento, por um lado, e a directiva que por ele é transposta, por outro, em plena convergência, dá-nos a solução.
Com efeito, a situação dos autos está expressamente contemplada no CIRE e no Código de Processo Civil para o qual remete como direito subsidiário.
Assim, tendo em conta, em primeiro lugar, a auto-exclusão do âmbito do indicado regulamento relativamente às matérias aqui em causa e, em segundo lugar, a existência de um regime legal que a coberto, quer do direito comunitário pertinente, quer do direito nacional aplicável, consome a finalidade pretendida na presente providência (isto é, acautela a preservação dos bens em discussão até que, na acção proposta no Tribunal do Luxemburgo, se decida definitivamente a questão da propriedade), conduz-nos à conclusão de que inexiste dúvida razoável sobre a interpretação do citado regulamento. O mesmo não se aplica in casu.
Consequentemente, sendo inútil o reenvio prejudicial, não pode o mesmo deixar de ser rejeitado.
As demais questões suscitadas (quer no recurso, quer no âmbito da ampliação da matéria de facto, por via subsidiária), ficam prejudicadas.
No que à ampliação da matéria de facto respeita, importará apenas dizer que aquele efeito processual não é automático, mas que tal consequência também se impõe, visto que a mesma versa sobre os factos nº 9, 67 e 69, para cujo teor se remete, os quais incidem exclusivamente sobre a matéria de facto atinente aos pressupostos materiais da presente providência e dos quais – como se viu - não se tomou aqui conhecimento.
Por isso, seguirá também a requerida ampliação a sorte da restante matéria objecto do recurso: prejudicada.
