10340/19.0T8PRT-D.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Tendo sido deferida a realização de prova pericial e estando esta em curso, viola o princípio do contraditório consagrado no art. 3.º, n.º 3, do Cód. Proc. Civil, constituindo decisão surpresa, o despacho do tribunal que decide ser impossível a realização de tal prova pericial anteriormente deferida, sem ter sido previamente facultada às partes a possibilidade de se pronunciarem, quer relativamente à declarada impossibilidade de obtenção desses elementos contabilísticos, quer quanto à consequência da falta desses elementos para a realização da perícia.

Processo 10340/19.0T8PRT-D .P1 – Apelação Tribunal a quo Juízo de Execução do Porto – J 2 Recorrente(s) AA e BB Recorrido(a/s) CC e DD Sumário: ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto: Relatório: Identificação das partes e indicação do objeto do litígio AA e BB , por apenso aos autos de execução intentados por CC e DD , deduziram oposição à execução, concluindo nos seguintes termos: a) Deverá ser reconhecida e declarada a nulidade da escritura pública de mútuo com hipoteca celebrada no dia 09.03.2005, entre as partes nestes autos, por falsidade das declarações negociais aí produzidas, por confronto com a realidade e a vontade negocial das mesmas, as quais foram produzidas sob coação do 1.º Embargado sobre o 1.º Embargante, e consequentemente, deverá ser reconhecido que se verificou a extinção das obrigações sub judice , imputadas aos Embargantes, ordenando-se o consequente cancelamento da hipoteca sub judice ; Sem conceder e se assim não se entender, b) Deverá ser reconhecido e declarado que, tendo por referência a entrega de capital do 1.º Embargado à sociedade A..., em finais de 2004, o que se julga ter sido um empréstimo ou suprimento para acorrer a uma dívida contraída por esta junto da Autoridade Tributária, a mesma já foi integralmente devolvida por esta sociedade ao 1.º Embargado, e consequentemente, deverá ser reconhecido que se verificou a extinção das obrigações sub judice , imputadas aos Embargantes, ordenando-se o consequente cancelamento da hipoteca sub judice ; Sem conceder e se assim não se entender, c) Deverá ser reconhecido e declarado que, por mistura de patrimónios, das sociedades A... com o património pessoal do 1.º Embargado, se verificou uma situação de confusão por reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor, e consequentemente, que se verificou a extinção das obrigações sub judice , imputadas aos Embargantes, ordenando-se o consequente cancelamento da hipoteca sub judice ; Sem conceder e se assim não se entender, d) Deverá ser reconhecido e declarado que, por culpa dos Embargados, e por impossibilidade de sub-rogação, a 2.ª Embargante deverá ser liberada de responder pela quantia exequenda, procedendo-se ao cancelamento da penhora do imóvel hipotecado, bem assim como da respetiva hipoteca; Sem conceder e se assim não se entender, e) Deverá ser reconhecido e declarado que a conduta dos Embargados está ferida de nulidade por abuso de direito, nos termos do artigo 334.º do Código Civil , e consequentemente, que se verificou a extinção das obrigações sub judice , imputadas aos Embargantes, ordenando-se o consequente cancelamento da hipoteca sub judice ; Sem conceder e se assim não se entender, f) Deverá ser reconhecido e declarado que a presente execução não poderá prosseguir, na medida em que a respetiva procedência configure um enriquecimento sem causa dos Embargados sobre os Embargantes, e consequentemente, que se verificou a extinção das obrigações sub judice , imputadas aos Embargantes, ordenando-se o consequente cancelamento da hipoteca sub judice ; Sem conceder e se assim não se entender, g) Deverá ser reconhecida e declarada a nulidade do mandato outorgado pela 2.ª Embargante para constituição da hipoteca sub judice , e consequentemente, que se verificou a extinção da mesma, e nessa sequência, deverá ser ordenado o cancelamento respetivo registo; Cumulativamente com todos os pedidos atrás formulados, h) Deverão os Embargados ser condenados em litigância de má-fé e na sanção prevista no artigo 858.º do CPC ; Sem prejuízo da apreciação dos pedidos apresentados, nos termos expostos nos capítulos F e G, desde já se requer a V. Exa. que, durante a pendência dos presentes embargos, e nos termos supra expostos, declare a suspensão da execução sub judice , sendo que, caso assim não se entenda, deverá ser sempre declarada a suspensão da venda do imóvel hipotecado, pertencente à 2.ª Embargante, por configurar a sua casa de morada de família.” Admitidos liminarmente os embargos de executado e notificados os exequentes, estes apresentaram contestação aos embargos, tendo sido realizada a audiência prévia e fixado o objeto do processo e temas da prova (ata de 02-03-2020 ; despacho de 03-06-2020 ). Em 04-06-2020 os embargantes apresentaram requerimento de alteração do requerimento probatório inicial, no qual requereram, além do mais, a realização de prova pericial colegial por peritos do ramo da consultoria financeira e contabilidade, indicando o seguinte objeto da perícia: (a) Quais foram os lançamentos contabilísticos que terão sido feitos na escrituração mercantil das sociedades “ A... ” e “ B... ”, referentes ao contrato de mútuo que é executado nestes autos pelos Embargados, bem assim como das movimentações financeiras que esse contrato gerou, com implicações na esfera patrimonial e financeira das referidas sociedades; (b) da natureza, origem, justificação e enquadramento contabilístico de todos e cada um dos movimentos a crédito ou a débito que tenham sido realizados entre as referidas “ A... ” e “ B... ” e o sócio Embargante CC, bem como entre aquelas e a sociedade “ C..., Lda. ”; da diminuição abrupta dos capitais próprios e do resultado líquido da “ A... ” nos períodos de 2004 a 2007; da dissipação de património das referidas “ A... ” e “ B... ” a favor do sócio Embargante CC e/ou da sociedade “ C..., Lda. ”, após o trespasse do estabelecimento A..... Apresentaram quesitos. Requereram ainda a notificação de terceiros para juntarem diversos documentos para possibilitar a realização da perícia que requereram, designadamente: a sociedade D..., Lda.; « (…) acautelando a mera possibilidade de não se lograr o acesso a todos os documentos (…) por via da sociedade “D..., Lda.”, (…), a notificação do [Sr. Administrador de Insolvência nomeado no processo de insolvência da sociedade B... – processo ... – Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia - Juiz .. –, Sr. Dr. EE] para, no prazo que lhe for designado, apresentar aos presentes autos todos os elementos contabilísticos / demonstrações financeiras que integrem a escrituração comercial da sociedade “B...” (…) »; a Conservatória de Registo Comercial do Porto para juntar todos os documentos depositados referentes às sociedades “A...” e “B...”, incluindo todas as atas de assembleias gerais, prestações de contas; todos os bancos nos quais estejam sediadas todas as contas bancárias tituladas pelas sociedades “A...” e “A..., pelo Embargado CC, e pela sociedade “C..., Lda.”, cujos registos existam nos registos contabilísticos das sociedades “A...” e “A...”, para juntarem todos os extratos bancários, de todos os meses, do período compreendido entre os anos 2004 a 2017. Em 15-06-2020 foi proferido despacho que, no que aqui releva, admitiu a realização da prova pericial requerida pelos embargantes com o objeto indicado pelos mesmos, a realizar de forma colegial. Tal despacho – ulteriormente completado pelo despacho proferido em 13-06-2021 , na sequência do Acórdão de 22-03-2021 proferido no recurso de apelação em separado n.º ... –, deferiu ainda o requerimento de notificação de entidades terceiras apresentado pelos embargantes. Em 14-10-2021 os requerentes apresentaram requerimento peticionando nova notificação do Sr. Administrador de Insolvência da sociedade B... para juntar os elementos contabilísticos aí indicados e nova notificação da sociedade D..., Lda., para proceder à junção desses mesmos elementos contabilísticos. Em 07-03-2022 foi proferido despacho que deferiu tal requerimento e determinou que « (…) a perícia apenas deve ser realizada após obtenção dos elementos a que se refere o requerimento acima identificado. (…) ». Prosseguiram os autos com a apresentação de diversos requerimentos e diversos despachos, com junção de diversas respostas por parte das entidades notificadas para junção de elementos requeridos pelos embargantes com o fundamento da sua necessidade para a realização da perícia colegial. Em 29-06-2023 foi proferido pelo tribunal a quo o seguinte despacho (na parte que aqui releva): « (…) afigurando-se que os atos contem já todos os elementos necessários, notifique os Srs Peritos para procederem à perícia. (…) ». Com data de 29-06-2023 foi efetuada a notificação eletrónica dos mandatários das partes do teor do referido despacho e foi efetuada a notificação dos Srs. Peritos para procederem à perícia. Em 12-07-2023 os Srs. Peritos nomeados pelo tribunal e pelos embargantes/executados apresentaram requerimento no qual informam que, para finalizarem a realização da perícia, necessitam dos documentos contabilísticos que aí identificam. Em 25-10-2023 – após ter sido sanada a falta de nomeação pelo tribunal do perito indicado pelos embargados/ exequentes –, todos os Srs. Peritos (indicados pelo tribunal e pelas partes) apresentaram o seguinte requerimento (com teor igual ao requerimento de 12-07-2023 ): «(…) informam que decidiram solicitar ao Tribunal que requeira às Sociedades “A...” e “B...” os seguintes elementos contabilísticos a fim de poderem proceder à conclusão da perícia: 1- Lista de transferência de funcionários e do activo imobilizado ou existências entre a A... e a B..., caso exista. 2 – Todos os extractos de contas bancárias com movimentos das sociedades “A...” ou “B...” para a esfera do Embargado CC e da sociedade “C..., Lda.” bem como balancetes onde foram lançados. 3 – Justificativos de todos os movimentos do ponto 2, efetuados em benefício do sócio Embargado CC. 4- Todos os balancetes das sociedades do ponto 2, que tenham movimentos ali mencionados. 5- Saldos das contas bancárias entre 2004 e 2017 das sociedades A.... E, só constam as demonstrações de resultados de 2004 a 2007. 6- Balancetes e IES da A... de 2004 e de 2008 a 2017. 7- Balancetes da B... de 2016 e 2017. 8- Justificativos de todos os movimentos do Doc. 51, fls. 264 a 279 dos Autos, com o título: “FOLHA DE CONTA CORRENTE – B.../CC”, em que o sócio Embargado CC é beneficiado. 9- Todos os demais movimentos financeiros efectuados entre 2004 e 2017, da esfera das sociedades “A...” e “B...”, tendo como beneficiário o sócio Embargado CC, concretizados através de cheques, numerário, permuta, doação, ou qualquer outro meio. 10- Acordos de contas caucionadas caso existam, da A.... Mais solicitam os peritos a paragem da contagem do tempo para a entrega da perícia.». Em 26-10-2023 foi proferido despacho a ordenar a notificação « (…) nos termos e para os efeitos requeridos pelos Srs Peritos no email de 25.10.2023. (…) ». Em 13-12-2023 o tribunal remeteu notificação postal ao “Gerente de E... Ldª” e ao administrador de insolvência FF para procederem à junção aos autos dos “elementos contabilísticos solicitados pelos Srs peritos por e-mail de 25-10-2023, cuja cópia se anexa.” Em 10-02-2024 foi junta aos autos a carta que havia sido enviada para notificação de “Gerente de E... Ldª”, devolvida com a indicação “ Não existe n.º de porta ”. Em 13-06-2024 foi proferido despacho a ordenar se insistisse « (…) pela resposta aos ofícios de 13.02.2023, com cominação de multa- artº 417º , do C.P.C . ». Em 13-06-2024 o tribunal remeteu nova notificação postal ao “Gerente de E... Ldª” e ao administrador de insolvência FF, nos termos ordenados no despacho. Em 17-06-2024 FF, nomeado Administrador de Insolvência nos Autos de Insolvência de "B... Sistema de Informação para a saúde, Lda.", Processo n.º ..., informou que, a despeito das diligências efetuadas, que descreve – entre as quais tentativa de contato frustrada com a contabilista da empresa insolvente e contato telefónico com o gerente da sociedade declarada insolvente, o embargante AA –, nenhum elemento conseguiu obter. Em 18-06-2024 foi efetuada a notificação eletrónica às partes do referido requerimento. Em 19-06-2024 foi junta a carta que havia sido enviada para notificação de “Gerente de E... Ldª”, devolvida ao remetente. Em 09-09-2024 o tribunal a quo proferiu o seguinte despacho: Considerando que o AI alega não ter na sua posse os documentos necessários à realização da perícia, nem os embargantes procederam à sua junção, esta mostra-se impossível de realizar. Assim, determino que os autos prossigam os seus ulteriores termos sem aquela. Informe os srs peritos da impossibilidade de satisfazer o por eles solicitado em 25.10.2023 e da realização da perícia. Por outro lado não se vislumbra fundamento válido para aguardar a prolação da decisão de recurso no apenso “A” Para a realização da audiência de discussão e julgamento designo (…)». Inconformados, os embargantes interpuseram recurso de apelação deste despacho, concluindo , no essencial: O presente recurso, que processualmente se fundamenta no artigo 644.º , n.º 2, d), do Código de Processo Civil (CPC), tem por objeto o Douto Despacho proferido pelo Venerando Tribunal ad quo no dia 09.09.2024, com a ref.ª 463153308, o qual rejeitou a produção de uma perícia que anteriormente havia ordenado. II. (…) ao rejeitar um meio de prova que havia previamente admitido, por a ter considerado pertinente e útil à descoberta da verdade material, coloca em causa o seu direito constitucional à prova. III. (…) em função da Decisão recorrida configurar uma designada “Decisão-surpresa”, por não ter sido concedida às partes a oportunidade de se pronunciarem previamente à sua prolação, sendo que o seu teor e sentido de decisão é surpreendente. (…) A douta decisão recorrida, proferida com violação do princípio do contraditório do art. 3.º , n.º 3 do CPC , constitui (…) uma decisão-surpresa e (…) encontra-se ferida de nulidade, nos termos previstos no art.º 195º , n.º 1, do CPC , o que aqui expressamente se invoca. A nulidade ora invocada deverá ser objeto de pronúncia pelo Tribunal a quo e devidamente suprida – se entender verificar-se – nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 617.º , n.º 1 e 2, do CPC . XI. Por sua vez, caso assim não se entenda, importa considerar que, em face dos temas da prova fixados pelo Tribunal ad quo , os Recorrentes vieram aos presentes autos, através do requerimento datado de 04.06.2020, com a Ref.ª 35714304, requerer a realização de uma perícia. XII. Perícia essa relativamente à qual os Recorrentes indicaram um concreto objeto, composto por 81 quesitos para serem respondidos pelos Exmos. Senhores Peritos, os quais foram subdivididos por 9 tópicos, todos com expressa e especificada referência aos 27 temas da prova fixados pelo Tribunal ad quo , bem como à concreta matéria alegada no Requerimento de Embargos apresentado pelos ora Recorrentes, os quais foram, todos, sem exceção, expressamente admitidos pelo Tribunal ad quo . XIII. (…) tendo em vista a realização da referida perícia, considerando que a mesma se baseia, sobretudo, numa análise técnico-científica da atividade de duas empresas, neste caso, das sociedades “A...” e “B...”, através do mesmo requerimento datado de 04.06.2020, com a Ref.ª 35714304, os ora Recorrentes requereram ao Tribunal ad quo que ordenasse a realização de determinadas diligências destinadas à obtenção de documentos necessários à instrução da referida perícia, designadamente, de todos os elementos contabilísticos / demonstrações financeiras que integrem a respetiva escrituração comercial, bem assim como os respetivos documentos de suporte , os quais concretizaram tanto quanto lhes foi possível. XIV. Documentos esses cuja obtenção os ora Recorrentes também requereram ao Tribunal que fosse tentada junto de vários sujeitos e entidades (…). XV. Diligências de prova estas que foram deferidas pelo Tribunal ad quo (…) tendo as mesmas sido, com maior ou menor dificuldade, maior ou menor completude, sido promovidas pela secretaria do Tribunal ad quo . (…) XX. Por fim, verificou-se que os Embargados Recorridos estão na posse de todos os documentos que constam da lista de lista de documentos em falta indicados pelos próprios peritos já nomeados, pelo que os mesmos apenas não são juntos a estes autos porque os mesmos assim não pretendem. XXI. E se é certo que o Tribunal recorrido operou a “inversão do ónus de prova quanto aos factos que por ele se pretendiam provar - artº 417º , nº2, do C.P.C . ”, a verdade é que poderá entender-se que esse efeito cominatório apenas se estende aos factos/documentos referentes aos Embargados Recorridos e que se encontram sujeitos a sigilo bancário. (…) XXIII. (…) a oposição dos Embargados Recorridos não se limitou aos documentos bancários sujeitosa sigilo bancário, mas sim a todos os documentos cuja junção os mesmos foram notificados para juntar a estes autos e que se destinam a instruir a perícia ordenada nestes autos. XXIV. Sendo de atentar que a oposição dos Embargados Recorridos não abrange apenas a sua própria esfera, mas também a esfera da sociedade “C..., Lda”, da qual o Embargado Recorrido CC é o sócio maioritário dessa sociedade, foi gerente da mesma durante os últimos anos (apesar de atual e recentemente ter sido nomeada gerente uma familiar sua) e, conforme se pode ver pelo requerimento apresentado nestes autos, via citius, datado de 19.06.2020, com a Ref.ª 35824288, ainda a representa para todos os efeitos, respondendo pela mesma, sendo inúmeros os documentos que relacionam, de forma umbilical, o Embargado Recorrido CC à referida sociedade. XXV. O que constitui um facto de capital importância, desde logo considerando precisamente que os documentos na posse do Embargado Recorrido são os que constam da lista de elementos documentais que os Senhores Peritos indicaram ao Tribunal recorrido como estando em falta para a realização da perícia em referência e que o Tribunal ad quo entendeu que são “impossíveis” de obter. (…) XXVII. Pelo que, se o Tribunal ad quo pretendesse concluir pela impossibilidade de reunir os documentos necessários à realização da perícia, não o poderia jamais ter feito como o fez, estando necessariamente obrigado a reconhecer que a responsabilidade por esse facto é totalmente atribuível aos Embargados Recorridos. XXVIII. Dessa forma, impunha-se que o Tribunal ad quo aplicasse o efeito cominatório associado a essa circunstância – a inversão do ónus da prova – a todos os factos que os Embargantes Recorrentes pretendem provar através da perícia requerida. XXIX. (…) mesmo que não seja possível obter todos os elementos que, idealmente, seriam relevantes para a realização da referida perícia – como vimos, por oposição dos Embargados Recorridos –, a verdade é que daí não se pode concluir, sem mais, que essa perícia se revela impossível. XXX. (…) tratando-se a realização da perícia de um ato que exige especiais conhecimentos técnico-científicos, uma decisão sobre a impossibilidade da sua realização em face dos elementos existentes, apenas poderia ser tomada depois de ouvidos os peritos qualificados para a realizar. XXXI. Não podendo ser uma decisão tomada por quem (neste caso, o Tribunal ad quo ), de forma indireta, ao ordenar a realização da perícia, declarou de forma implícita não ter os conhecimentos técnicos para tomar essa decisão. XXXII. Sendo de atentar para este efeito que, não obstante os peritos nestes autos terem referido que a obtenção dos documentos em falta se afigurava importante e relevante à realização da perícia em referência, jamais disseram que, sem tais documentos, a perícia se revelava impossível . (…) XXXV. Em conclusão, por tudo o acima exposto, devemos concluir, portanto, que muito mal o Tribunal ad quo andou ao decretar e decidir que é impossível obter os documentos que se encontram em falta e, consequentemente, que é impossível realizar a perícia previamente ordenada, desde logo porque foram não realizadas todas as diligências possíveis à obtenção dos documentos em falta, e, mesmo que assim não se entenda, isto é, mesmo que fosse efetivamente impossível obter os documentos em falta – o que não concedemos –, a verdade é que a perícia ordenada nestes autos não seria impossível de realizar, pelo menos em parte. XXXVI. Sendo que, em qualquer caso, não só as partes, como também os peritos nomeados para a realização da perícia em referência deverão ser notificados para se pronunciarem sobre uma eventual impossibilidade da sua realização, no todo ou em parte. (…) XXXVIII. De resto, a decisão do Tribunal recorrido revela-se incompreensível e contraditória, desde logo considerando que o mesmo por mais de uma vez, nos despachos proferidos a 29.06.2023 e 17.10.2023, assumiu a posição de que já estariam reunidos todos os documentos necessários. XLV. Nestes termos, a decisão recorrida proferida pelo Tribunal ad quo viola o disposto nos artigos 3.º , n.º 3, 5.º , 6.º , 195.º , n.º 1, 410.º , 411.º , 413.º , 438.º , n.º 2, e 476.º , todos do Código de Processo Civil , 341.º do Código Civil e 20.º e 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, pelo que não poderá manter-se. XLVI. Termos em que o referido Despacho deverá ser revogado e substituído por outro que: Notifique as partes para se pronunciarem acerca dos elementos documentais ainda em falta para a realização da perícia sub judice ; Notifique as partes para se pronunciarem acerca da realização de uma perícia parcial com os elementos existentes nos autos; Notifique os peritos para se pronunciarem acerca da possibilidade de realização da perícia sub judice com os elementos existentes nos autos; Notifique os peritos para se pronunciarem acerca da possibilidade de realização de uma perícia parcial com os elementos existentes nos autos; Ordene aos Embargados Recorridos a junção de todos os elementos documentais constantes de lista apresentada pelos senhores peritos como estando em falta para a realização da perícia, sob pena de inversão do ónus da prova relativamente aos factos que os Embargantes Recorrentes se propõem demonstrar com a mesma; Decida acerca da responsabilidade dos Embargados Recorridos pela falta dos documentos necessários à realização da perícia e, consequentemente, decrete a inversão do ónus da prova relativamente aos factos que os Embargantes Recorrentes se propõem demonstrar com a mesma. Em face de tudo quanto ficou exposto, o presente recurso deverá ser julgado totalmente procedente e, em consequência, deverá reconhecer-se a nulidade processual do Despacho datado de 09.09.2024, ao qual foi atribuída a referência citius n.º 463153308, por inobservância do princípio do contraditório. Sem conceder, caso assim não se entenda, o que não concedemos, Deverá revogar-se o Despacho datado de 09.09.2024, ao qual foi atribuída a referência citius n.º 463153308, por violação do disposto nos artigos 3.º , n.º 3, 5.º , 6.º , 195.º , n.º 1, 410.º , 411.º , 413.º , 438.º , n.º 2, e 476.º , todos do Código de Processo Civil , 341.º do Código Civil e 20.º e 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e, em consequência, deverá o mesmo ser anulado e substituído por outro que: Notifique as partes para se pronunciarem acerca dos elementos documentais ainda em falta para a realização da perícia sub judice ; Notifique as partes para se pronunciarem acerca da realização de uma perícia parcial com os elementos existentes nos autos; Notifique os peritos para se pronunciarem acerca da possibilidade de realização da perícia sub judice com os elementos existentes nos autos; Ordene aos Embargados Recorridos a junção de todos os elementos documentais constantes de lista apresentada pelos senhores peritos como estando em falta para a realização da perícia, sob pena de inversão do ónus da prova relativamente aos factos que os Embargantes Recorrentes se propõem demonstrar com a mesma; Decida acerca da responsabilidade dos Embargados Recorridos pela falta dos documentos necessários à realização da perícia e, consequentemente, decrete a inversão do ónus da prova relativamente aos factos que os Embargantes Recorrentes se propõem demonstrar com a mesma. Não foi apresentada resposta às alegações de recurso. O tribunal a quo , no despacho de admissão do recurso, pronunciou-se sobre a nulidade invocada, no sentido da sua inexistência (por estar sanada a sua prolação sem prévio contraditório face ao teor das alegações de recurso; por inexistir quanto à decisão de não realização da perícia). Após os vistos legais, cumpre decidir. Objeto do recurso: Face às conclusões das alegações de recurso, são as seguintes as questões suscitadas no recurso interposto para apreciação por este tribunal ad quem : Nulidade do despacho recorrido por violação do princípio do contraditório – sem prévia audição das partes –, constituindo uma decisão-surpresa. Erro de julgamento na decisão proferida: Por a falta de obtenção dos documentos ser imputável aos exequentes/embargados, devendo antes ter sido invertido o ónus de prova relativamente a todos os factos que os embargantes pretendem provar por meio da perícia. Falta de elementos para sustentar a decisão proferida: são os peritos que se podem pronunciar sobre a (im)possibilidade de realização da perícia – ainda que de forma parcial – com os elementos já obtidos, não tendo os mesmos sido ouvidos, devendo ser notificados para o efeito. Acresce a responsabilidade quanto a custas. Fundamentação: De facto Os factos a considerar são os que estão descritos no relatório. Análise dos factos e aplicação da lei 1. Nulidade do despacho recorrido Invocam os apelantes, em primeiro lugar, a nulidade da decisão recorrida por ter sido proferida pelo tribunal recorrido sem a prévia audição das partes, constituindo tal decisão uma total surpresa para os embargantes, os quais, por força da violação do princípio do contraditório, se viram impedidos de exporem as suas razões quanto à falta de verificação dos pressupostos da decisão recorrida – tendo inclusive visto coartada a possibilidade de requererem diligências adicionais para a obtenção dos elementos em falta. É incontroverso que o tribunal a quo proferiu o despacho recorrido – despacho de 09-09-2024 , no qual decidiu que, ‘alegando o Administrador de Insolvência não ter na sua posse os documentos necessários à realização da perícia, nem tendo os embargantes procedido à sua junção, a perícia mostra-se impossível de realizar’, e ‘determinou o prosseguimento dos autos sem a realização da perícia’ – sem ter, previamente à prolação de tal decisão, notificado as partes para, querendo, se pronunciarem quer quanto à verificação da impossibilidade de obtenção de todos os elementos contabilísticos que os Srs. Peritos elencaram no requerimento de 25-10-2023 e que solicitaram fossem requeridos pelo tribunal às Sociedades “A...” e “B...”, a fim de poderem proceder à conclusão da perícia, quer quanto ao juízo de que a falta desses elementos contabilísticos torna impossível a realização da perícia que o tribunal havia determinado. Dispõe o art. 3.º, n.º 3, do Cód. Proc. Civil, que « O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.». Decorre deste n.º 3 do art. 3.º do Cód. Proc. Civil, como emanação do princípio do contraditório – princípio estruturante do processo civil e direito processual fundamental – a proibição das decisões surpresa. – cfr. Luís Correia de Mendonça , O Contraditório e a Proibição das Decisões-Surpresa , ROA, Lisboa, Ano 82, v. 1-2 (jan.-jun. 2022), págs. 188 e 235 . O princípio do contraditório consagrado neste n.º 3 do art. 3.º do Cód. Proc. Civil deve ser interpretado no sentido de que «[a] s partes devem ter sempre a possibilidade de se pronunciar sobre as questões a decidir pelo juiz. Apenas se ressalvam as questões cuja decisão não tem, em si mesma, qualquer repercussão sobre a instância, não sendo relevante, ainda que reflexamente, para a decisão do litígio, ou que, pela sua natureza, não compreenda o contraditório prévio – por exemplo, a decisão de mero expediente ou a decisão liminar de convidar o autor a aperfeiçoar a petição. ». Na fixação do alcance da proibição das decisões-surpresa há que ponderar que «[o] respeito pelo princípio do contraditório é postulado pelo direito a um processo equitativo, previsto no n.º 4 do art. 20.º da CRP.», sendo o princípio do contraditório «entendido como a garantia dada à parte, de participação efetiva na evolução da instância, tendo a possibilidade de influenciar todas as decisões e desenvolvimentos processuais com repercussões sobre o objeto da causa. » – assim, cfr. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro , Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil – Os Artigos da Reforma , 2013, Vol. I, Almedina, pág. 27. Vertendo estas considerações para o caso em análise, constatamos que, na dinâmica da tramitação processual da ação, designadamente, no que concerne à produção da prova pericial que foi requerida pelos embargantes e deferida por despacho do tribunal recorrido de 15-06-2020 , estando desde então a serem praticados atos destinados à realização da referida perícia, a decisão recorrida, quer quanto à afirmação da impossibilidade de obtenção dos elementos contabilísticos referidos pelos Srs. Peritos no seu requerimento de 25-10-2023 quer, em particular, quanto ao juízo de que a falta desses elementos acarreta a impossibilidade da realização da prova pericial anteriormente deferida e em curso, constitui uma decisão com potencial influência na decisão dos embargos de executado, até então não suscitada nos autos por qualquer das partes, e apreciada e decidida pelo juiz sem ter ouvido as partes previamente a tal tomada de posição, com a qual as partes não podiam previsivelmente contar. Não foi facultado às partes a possibilidade de tomarem posição – discutirem – a questão decidida pelo tribunal recorrido, sendo que não se está perante um caso de manifesta desnecessidade de audição das partes prévia à decisão, dada a potencial relevância da decisão recorrida para a decisão do litígio; a mesma também afronta o direito a uma « (…) participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à atuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir ativamente no desenvolvimento e no êxito do processo. » – Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil - Conceito e Princípios Gerais à Luz do Novo Código , 3.ª Edição, Coimbra Editora, 2013, págs. 124 e 125. Estamos aqui, assim, perante uma decisão-surpresa, proferida sem que as partes tivessem tido oportunidade de se pronunciarem quanto à impossibilidade de obtenção dos elementos contabilísticos solicitados pelos Srs. Peritos e, em particular, quanto à consequência da falta desses elementos para a realização da perícia que foi deferida – verificando-se, por conseguinte, uma clara violação do princípio do contraditório. A maioria da jurisprudência e da doutrina são concordantes quanto à consideração da interposição de recurso como o meio processual próprio de reação relativamente à prolação de decisão com violação do princípio do contraditório , embora ainda persistam entendimentos distintos, considerando que, constituindo a prolação de uma decisão com violação do princípio do contraditório, o meio de reação adequado é a arguição da nulidade processual, nos termos do art. 195.º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil, perante o tribunal que a proferiu, e não a interposição de recurso . Dentro da posição que considera que, cabendo recurso da decisão, o meio processual próprio de reação perante uma decisão-surpresa (por violação do princípio do contraditório) é a interposição de recurso, surgem novas divergências quanto ao seu enquadramento legal, podendo sinalizar-se, em traços largos, a nível jurisprudencial, a existência de duas posições distintas: uma que, seguindo a posição de Miguel Teixeira de Sousa , considera a decisão-surpresa uma decisão nula por excesso de pronúncia, enquadrável na al. d) do n.º 1 do art. 615.º do Cód. Proc. Civil; outra que considera que a nulidade praticada, consistindo na prolação da decisão sem a prévia audição das partes, é geradora da nulidade da decisão em consequência da nulidade processual de omissão do cumprimento do princípio do contraditório, nos termos previstos nos arts. 195.º, n.º 1 e n.º 2, do Cód. Proc. Civil. Para esta posição, cabe recurso da decisão porque a nulidade decorrente da violação do princípio do contraditório « (….) só se verifica e revela por via de um despacho judicial. Como ensinava Manuel de Andrade estando a nulidade “(…) coberta por uma decisão judicial que ordenou, autorizou ou sancionou, expressa ou implicitamente, a prática de qualquer acto que a lei impõe, o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente a interpor e a tramitar como qualquer outro do mesmo tipo. Trata-se em suma da consagração do brocardo: “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se” (…) [pelo que] (…) estaremos, nos casos de decisões surpresa, perante uma nulidade cometida com a sua prolação pelo que tal vício pode ser arguido como fundamento do recurso. (…) » – cfr. Ac. do TRP de 22-01-2024 ( 347/23.8T8PRD.P1 ). Um diferente enquadramento jurídico na subsunção da decisão-surpresa por violação do princípio do contraditório nos quadros de uma nulidade subsumível no n.º 1 do art. 195.º do Cód. Proc. Civil, enquanto decisão «(…) viciada por um error in procedendo (…)» e que também «(…) compreende um error in judicando (…)», justificando a «(…) prevalência da apelação como meio impugnatório (…) [e que] a decisão-surpresa não caia inevitavelmente nas malhas do regime de arguição previsto no art. 195.º e seguintes, quando o recurso é admissível [por d]esta decisão cabe[r] recurso (normal) por error in judicando no julgamento pressuponente (a decisão de decidir). (…)», é defendido por Paulo Ramos de Faria e Nuno Lemos Jorge, As outras nulidades da sentença cível , Julgar Online , setembro 2024 . Propendemos para a posição que considera que se está aqui perante uma irregularidade processual, consistente na violação/inobservância da necessidade de prévia audição das partes, nos termos do disposto no art. 3.º, n.º 3, do Cód. Proc. Civil, a qual apenas é revelada com a prolação da decisão recorrida, ou seja, só com a prolação da decisão recorrida pelo tribunal a quo é que se pode afirmar a sua consubstanciação: é a prolação da decisão-surpresa que revela a falta de cumprimento da obrigação de facultar às partes o exercício do direito de se pronunciarem sobre a questão que, à sua revelia, foi decidida, previamente a tal decisão. Surge assim a decisão, ela própria, como um ato que a lei não admite – porque proferido sem a observância do contraditório pressuposto da legalidade da sua prolação –, sendo o mesmo, por conseguinte, nulo (art. 195.º do Cód. Proc. Civil) e impugnável por via de recurso. Estando, no caso, verificada tal nulidade, impõe-se, pois, julgar procedente o recurso, com a inerente anulação da decisão recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que, em cumprimento do disposto no art. 3.º, n.º 3, do Cód. Proc. Civil, faculte o exercício do contraditório quanto à (im)possibilidade de obtenção dos elementos contabilísticos pretendidos pelos Srs. Peritos para a conclusão da perícia e quanto à (im)possibilidade de realização da perícia com os elementos já obtidos e juntos aos autos. É aqui de referir que a posição assumida pelo apelante nas alegações de recurso é insuscetível de sanar a violação do princípio do contraditório, considerando que, estando aqui em causa uma decisão que não põe termo ao processo, não tem lugar a aplicação da regra da substituição do tribunal recorrido (art. 665.º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil, a contrario ; Ac. do TRP de 05-12-2024, proc. 18579/23.7T8PRT-B .P1), sendo que será em face do efetivo exercício do contraditório que caberá ao tribunal recorrido apreciar a questão da (in)viabilidade da conclusão da prova pericial já determinada e iniciada – o que pressupõe que este pondere a posição manifestada no exercício do contraditório e decida considerando tal posição, pois só assim se cumpre o princípio do contraditório e se satisfaz o direito a um processo equitativo (com assento constitucional – art. 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa). Atenta a procedente nulidade, fica prejudicado o conhecimento das demais questões elencadas no recurso, e que respeitam ao mérito da decisão anulada. 2. Responsabilidade pelas custas Nos termos do disposto no art. 1.º do Regulamento das Custas Processuais (RCP), aprovado pelo DL n.º 34/2008 , de 26 de fevereiro, todos os processos estão sujeitos a custas, considerando-se cada recurso como processo autónomo , desde que possa dar origem a uma tributação própria, como aqui sucede (ver arts. 529.º e 530.º do Cód. Proc. Civil e art. 6.º, n.º 1 e n.º 2, do RCP). O art. 527.º do Cód. Proc. Civil estabelece a regra geral em matéria de custas, nos seguintes termos: 1 – A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito. 2 - Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for. 3 - No caso de condenação por obrigação solidária, a solidariedade estende-se às custas. Daqui resulta que o critério de atribuição da responsabilidade por custas se funda, em primeiro lugar, no princípio da causalidade, considerando-se que dá causa às custas a parte vencida: dá causa à ação, incidente ou recurso quem perde. O critério do proveito apenas opera quando não pode operar o critério da sucumbência, por não haver vencedor nem vencido (por exemplo, como sucede nos processos de revisão de sentença estrangeira sem oposição do requerido, ficando as custas do processo a cargo de quem impulsiona o processo, com base no critério do proveito). No caso do presente recurso, existe um vencedor – os recorrentes – mas não se pode afirmar que exista um vencido, atendendo a que está em causa uma decisão interlocutória proferida pelo tribunal sem prévia tomada de posição pelas partes quanto à questão – oficiosamente – apreciada, não tendo os exequentes/embargados tido qualquer intervenção no recurso. Em casos como o presente, em que há um vencedor mas não se pode afirmar existir uma parte vencida, « (…) esta não pode ser condenada no pagamento de custas porque não se verifica a causalidade (não deu causa à acção ou ao recurso), mas também aquele não o pode ser precisamente por ter havido vencimento (o que afasta o critério do proveito). » – cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 22-01-2019, proc. 45824/18.8YIPRT-A .L1 . Estando-se aqui perante uma decisão interlocutória que se enquadra na tramitação do processo com vista à decisão final sobre o respetivo mérito, afigura-se-nos que será adequada a aplicação da solução defendida no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-01-2011, proc. n.º 277/08.3TBSRQ-F11-7, no qual se considerou o seguinte: «(...) todo o processo tem um objectivo primordial, que é o da obtenção de uma regulação jurídica, declarada ou efectiva, de interesses de direito material; e que é o caminho para se lá chegar que tem um custo, em parte representado pelas custas a pagar. Este núcleo duro de custas tem sempre um responsável final; alguém que se volve em sujeito passivo das custas por se reconhecer que, á luz de tudo, deve ser ele a suportar o encargo; seja por ser vencido; seja pelo proveito obtido; seja, em derradeiro critério , por ser aquele que desencadeou o funcionamento da máquina judiciária. Por isso, e em todo a caso , o artigo 659º nº 3 [...] exige , sob pena de nulidade ( artigo 668º , n° 1, alínea f), do CPC ), que se defina, com expressividade e clareza, quem são os responsáveis pelas custas e qual a relativa proporção da dívida. Ora, do nosso ponto de vista, faz sentido que, na falta de uma outra referência juridicamente atendível, seja a esta derradeira distribuição que venha a aderir toda a restante responsabilidade a que, entretanto, não houvera oportunidade, ou possibilidade, de encontrar ajustado devedor . A autonomia tributária, que porventura houvesse, cede na parte da repartição de responsabilidade; e a quem seja onerado pelo custo global e final da acção acrescerá, na mesma proporção, por se entender que a essa principal responsabilidade devem ter adesão aquelas outras conexas ou meramente instrumentais, a dívida de custas gerada pelo acto ou termo a que antes se não conseguiu conhecer responsável. A dívida interlocutória de custas adere, nesta óptica, à dívida final , referente à contrapartida global do “pacote” de serviço de justiça prestado; nascendo a respectiva obrigação na esfera daquele que, a final, venha a ser reconhecido como o devedor das principais custas da acção . É o que comummente se chama de dívida de custas pela parte que seja vencida a final ; que em inúmeras situações é habitual reconhecer; e que, em consonância, faz relegar para a mesma decisão final – em regra, a sentença ou o acórdão que julguem do mérito da causa – o exacto e pontual cumprimento do mencionado artigo 659º , nº 4 do CPC . Sobre casos de condenação no pagamento de custas da parte ou das partes que a final ficarem vencidas , Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Março de 2005, proc.º nº 05B531, de 17 de Abril de 2007, proc.º nº 07B956, e da Relação do Porto de 12 de Abril de 2010, proc.º nº 1057/09.4TBVFR-A .P1, todos em www.dgsi.pt . (…) Alheio ao interesse que era latente ao recurso de apelação, e nele abstendo-se de contra-alegar, ou, de todo o modo, de intervir, não se mostra razoável que seja ele a suportar as custas da apelação. Ao obterem vencimento nesse recurso, também aos apelantes não é reconhecível o nascimento da vinculação no pagamento das custas. Por conseguinte, a solução de equilíbrio é considerar que as custas do recurso de apelação devem acrescer às custas devidas pelo processo principal que está na sua génese, sendo o(s) mesmo(s) o(s) sujeito(s) passivo(s), e na mesma exacta proporção, de umas e de outras. (…)». Em conformidade, atento o vencimento dos apelantes e o facto dos apelados não terem dado causa à decisão recorrida, nem terem ficado vencidas no recurso, as custas do recurso ficam a cargo da parte que ficar vencida a final, na respetiva proporção. Dispositivo: Pelo exposto, julgando-se procedente o recurso de apelação, anula-se a decisão recorrida, a qual deve ser substituída por outra que faculte o exercício prévio do contraditório quanto ao conhecimento da (im)possibilidade de obtenção dos elementos contabilísticos pretendidos pelos Srs. Peritos para a conclusão da perícia e quanto à (im)possibilidade de realização da perícia. Custas do recurso a cargo da parte que ficar vencida a final, na respetiva proporção. Notifique . Porto, 23/1/2025. (data constante da assinatura eletrónica) A Juiz Desembargadora Ana Luísa Loureiro Isabel Rebelo Ferreira João Maria Espinho Venade [1] Acessível no Portal da O.A.: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://portal.oa.pt/media/135588/luis-correia-de-mendonca.pdf [2] Na jurisprudência , ver entre outros, Ac. do STJ de 16-12-2021 (4260/15.4T8FN C-E.L1.S1); Ac. do TRG de 16-05-2024 ( 353/11.5TCGMR-A .G1); Ac. do TRG de 15-12-2022 ( 689/19.7T8PTL.G1 ); Ac . do TRP 9406/19.5T8LSB.L1.S1 )-017-2023 ( 248/19.4T8FNC.L1-6 ); Ac. do TRC de 05-12-2017 ( 6097/17.7T8CBR.C1 ); na doutrina, cfr. António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil , 2017, p. 26, que; António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado , Coimbra, Almedina, 2018, pp. 20 e 21. [3] Assim, Ac. do TRC de 03-05-2021 ( 1250/20.9T8VIS.C1 ); Ac. do STJ de 29-02-2024 ( 19406/19.5T8LSB.L1.S1 ); Ac. do STJ de 04-04-2024 ( 5223/19.6T6STB.E1.S1 ); na doutrina, defendendo que “[a] omissão do convite às partes para tomarem posição sobre a questão oficiosamente levantada gera nulidade, a apreciar nos termos gerais do art. 201.º” (será art. 195.º do Código vigente, sendo o enunciado transcrito igual ao presente na última edição da mesma obra na vigência do anterior código) – cfr. JOSÉ LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 1.º, 2014, pág. 10. [4] Posição reiterada no artigo «Que futuro para o CPC?», Blog do IPPC, 16 de novembro de 2023 ( https://drive.google.com/file/d/1LT8IPh6JW8okrAp7t42DApLeRhmoCgWh/view ). [5] Acessível no endereço chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://julgar.pt/wp-content/uploads/2024/09/As-outras-nulidades-da-senten%C3%A7a-c%C3%ADvel-1.pdf [6] Acessível em https://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_mostra_doc.php?nid=5566&codarea=58 .