92/08.4GDCTB-A.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. O consentimento presumido assume sempre carácter subsidiário, no sentido de que só é legítima a sua invocação quando não for possível obter a manifestação expressa da vontade ou houver perigo sério na demora

2. A circunstância de a queixosa ter denunciado contra desconhecidos factos susceptíveis de integrarem, além do mais, um crime de perturbação da vida privada p. e p. pelo artigo 190.º, n.º2, do Código Penal e ter elaborado, por sua iniciativa, listagens das chamadas e mensagens recebidas no seu telemóvel – aquelas que entendeu revelar – não consente que se presuma que quis consentir na prestação de informações sobre todas e quaisquer chamadas e mensagens por si recebidas num determinado período.

I- Relatório

1. Por despacho do dia 22 de Janeiro de 2009, proferido nos autos de inquérito (actos jurisdicionais) n.º 92/08.4GDCTB, o M.mo Juiz do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Castelo Branco indeferiu a pretensão que o Ministério Público havia apresentado no sentido de que se oficiasse à TMN a solicitar o envio de listagem das chamadas recebidas pelo telemóvel n.º 000000000, com a indicação dos números de origem.

2. Inconformado, recorreu o Ministério Público do referido despacho, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

1.º Por douta decisão proferida pelo Mm° Juiz de Instrução Criminal foi indeferida a promoção do Ministério Público no sentido de se oficiar à TMN solicitando o envio de listagem de chamadas recebidas pelo telemóvel da queixosa, com indicação dos números de origem;

2.° O Mm° Juiz não questionou a verificação, in casu, das exigências do art. 187.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, e concretamente na al. e) de tal dispositivo, nem a primeira parte do art. 189.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, que cabia ter em conta sobre a matéria em questão;

3.º No entanto, o Mm.º Juiz pondo em destaque a exigência do art. 189.º, n.º 2 do CPP de acordo com a qual os elementos pretendidos só podem obtidos em relação às pessoas referidas no n.º 4 do art. 187.º, referindo que a al. c) deste dispositivo preceitua que é necessário o consentimento da vítima efectivo ou presumido (de resto, acrescentamos nós, à semelhança do que veio a ser previsto na Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, ainda não em vigor), indeferiu a referida pretensão do Ministério Público por entender, em suma, que "estando a ofendida em perfeitas condições de consentir expressamente, não o fez, nem há factos, em nosso entender, que permitam presumir tal consentimento. Não obstante a queixa apresentada, nem por isso se pode depreender que a ofendida consinta a utilização do meio de obtenção de prova em causa tão gravoso da reserva da sua vida intima - vide a este respeito Paulo Pinto de Albuquerque, in CPP, 2.ª ed, UCP, p. 509.";

4.º Porém, no caso em apreço, verifica-se sem margem para dúvidas o aludido consentimento presumido pois nos moldes em que a queixa foi apresentada, a que acresce a junção aos autos, por parte da queixosa das transcrições de fls 14 e 15, 20 a 22, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, dúvidas não poderão restar que a ofendida pretende que se dê início à investigação no sentido de identificar o agente criminoso e cessar a respectiva actividade criminosa, fazendo uso de todos os meios que estejam ao seu alcance, obviamente legalmente admissíveis e concretamente os referidos na promoção – já que tendo sido apresentada queixa contra desconhecidos dando conta de factualidade susceptível de integrar a prática de um crime de perturbação da paz e do sossego, não existindo no inquérito qualquer outro tipo de prova mostra-se, por conseguinte, essencial para a descoberta do agente do crime a obtenção dos elementos de prova referidos na aludida promoção do Ministério Público – afigurando-se mesmo impossível a sua descoberta de outra forma caso não se obtenham os referidos elementos –, para que de forma o mais célere possível se alcance tal desiderato.

5.º Pelo exposto e considerando ainda que ao apresentar a queixa nos termos em que o fez, concretamente dirigida ao tipo de crime referido (pois que eventualmente posição diversa se tomaria, exigindo-se consentimento expresso, caso o ilícito inicialmente participado fosse de natureza distinta e só durante o inquérito surgisse a notícia de tal crime) e, assim, dando conta de factos relacionados com a sua vida íntima é pois de presumir, no caso em apreço, o aludido consentimento por parte da vítima, assim também se obedecendo ao disposto no art. 39.º, n.º 1 e 2 do Código Penal.

6.º Ao invés, afigura-se-nos desnecessário, inútil (cfr. a tal propósito art. 137° do Código de Processo Civil ex vi art. 4° do Código de Processo Penal) e até prejudicial, considerando as óbvias exigências de celeridade, em termos processuais e de interesse na investigação e, consequentemente, para a própria protecção da ofendida, exigir, no caso, como em situações semelhantes, o consentimento efectivo.

7.º Pelo exposto, a douta decisão recorrida violou o disposto nos artigos 187.º,1, n.º 4, al. c) 189°, n.º 2 e 269°, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal, art. 39°, n° 1 e 2 do Código Penal, 137° do Código de Processo Civil ex vi art. 4° do Código de Processo Penal, devendo ser substituída por outra que, nos termos dos referidos artigos de acordo com o entendimento supra expresso, defira a promoção do Ministério Público de fls 18 nos moldes ali expostos.

V. Ex, porém, decidirão como for de Justiça.

3. O recurso foi admitido e o M.mo Juiz sustentou a sua decisão.

4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá merecer provimento.

5. Efectuado o exame preliminar, foram colhidos os vistos, após o que foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do Código de Processo Penal (diploma doravante designado de C.P.P.).

Cumpre agora apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. Conforme jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

Assim, a questão a decidir consiste em saber se devemos entender que a circunstância de a queixosa ter denunciado contra desconhecidos factos susceptíveis de integrarem, além do mais, um crime de perturbação da vida privada p. e p. pelo artigo 190.º, n.º2, do Código Penal, tendo aquela disponibilizado duas listagens por si elaboradas de mensagens e ligações telefónicas efectuadas para o seu telemóvel, permite concluir pela existência de consentimento presumido para a obtenção da TMN da listagens de todas as chamadas/mensagens recebidas pelo telemóvel da queixosa, com indicação dos números de origem, num determinado período.

2. Elementos relevantes para a decisão

2.1. O despacho recorrido tem o seguinte teor:

Fls. 18: Requer o Ministério Público que se oficie à TMN, solicitando o envio de listagem das chamadas recebidas pelo telemóvel nº 000000000, da ofendida, com a indicação dos números de origem.

Preceitua o artº 2º, nº 1º, al. d) da lei 41/2004 de 18 de Agosto "Dados de Tráfego" quaisquer dados tratados para efeito do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações electrónicas ou para efeitos da facturação da mesma,"

E estabelece o artº4.º, n.º1 do mesmo diploma que "As empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas devem garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público."

De acordo com o Parecer n.º 21/2000, publicado no DR II Série de 28 de Agosto de 2000, a facturação detalhada respeita a dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base, ou a dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação, designados por dados de tráfego, sendo que a privacidade da comunicação abrange não apenas a proibição de interferência, em tempo real, de uma chamada telefónica como também a impossibilidade do ulterior acesso de terceiros a elementos que revelem as condições factuais em que decorreu a comunicação.

Os dados de tráfego constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação; na medida em que permitem identificar, em tempo real ou "a posteriori”, os utilizadores, o relacionamento directo entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação, devem participar das garantias a que está submetida a utilização do serviço, especialmente tudo quanto respeite ao sigilo das comunicações.

Assim, os elementos pretendidos pelo Ministério Público encontram-se sujeitos ao sigilo das telecomunicações, podendo apenas a quebra desse sigilo ocorrer quando verificados os circunstancialismos dos artigos 187º, 189º e 269º, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal.

E encontram-se verificados tais circunstancialismos?

Dispõe o artigo 187º, n.º 1, do Código de Processo Penal: "a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do MºPº.

Prevendo-se na al. e} do mesmo dispositivo quanto a crimes ( ... ) de injuria, ( ... ), perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone.

Refere ainda o artº 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal que “A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no nº 1 do art. 187.º e em relação às pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo.”

Acresce que a al. c) deste último dispositivo, preceitua que é necessário o consentimento da vítima efectivo ou presumido.

Ora, estando a ofendida em perfeitas condições de consentir expressamente, não o fez, nem há factos, em nosso entender, que permitam presumir tal consentimento. Não obstante, a queixa apresentada, nem por isso se pode depreender que a ofendida consinta a utilização do meio de obtenção de prova em causa tão gravoso da reserva da sua vida intima - Vide a este respeito Paulo Pinto de Albuquerque, in CPP, 2ª ed., UCP, pág. 509.

Pelo exposto, indefere-se a pretensão formulada pelo Ministério Público.

2.2. O despacho de sustentação tem o seguinte teor:

Venerandos Desembargadores:

Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 414º/4 do CPP, entendo ser de manter nos seus precisos termos e pelos fundamentos aí referidos o despacho sob recurso.

Acrescentando apenas que o artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa, consagra a inviolabilidade do domicílio e da correspondência, estabelecendo no seu nº 1 que o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10 de Dezembro de 1948, considera no seu artº 122 que, ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, em ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito e protecção da lei.

Acresce que o artº 182 nº 2 da CRP, determina que "a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos."

Com efeito, o legislador ordinário decidiu equiparar o regime da obtenção dos dados de tráfego ao das escutas telefónicas – Art. 189.º, n.º do CPP.

Assim, salvo o devido respeito, o entendimento de que o consentimento presume-se por o ofendido ter efectuado uma queixa, ou por ter junto certos elementos ao processo, mesmo quando por simples nota de notificação pode ser requerido o seu consentimento expresso, levaria ao esvaziamento da norma, no segmento do consentimento expresso.

A ser assim, em muitos outros casos se partiria, por exemplo, para a escuta telefónica de um ofendido (sem o seu consentimento expresso - o qual o poderia dar a todo tempo e sem dificuldades), porquanto o mesmo exerceu o seu direito de queixa e através de interpretação subjectiva dos elementos constantes nos autos.

A nosso ver, qualquer vítima pode apresentar queixa, mas quando confrontado com a possibilidade da utilização de meio obtenção de prova tão danoso da sua intimidade e vida privada, pode entender, preferir que o eventual ilícito não seja investigado (nos casos em que tal é possível) ou pelo menos estar na sua disponibilidade aceitar ou não tal diligência.

Como bem refere Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código Penal, UCP, pág. 172, "consentimento presumido tem carácter subsidiário, se não mesmo excepcional. ficando dependente da impossibilidade de obter a manifestação expressa da vontade do portador do bem jurídico ou existência de perigo sério na demora nessa obtenção (COSTA ANDRADE, 2004 13)".

Ou como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pág. 453, Coimbra Editora, 2004, “( ... ) Por isso se pode falar neste contexto, com fundamento, de uma espécie de "estado de necessidade da decisão (…)”.

Não obstante, V. EX.as, no mais alto critério, como sempre, melhor decidirão.

3. Apreciando

1. Dispõe o artigo 187.º, n.º1, do C.P. Penal:

«A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:

(…)

e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e sossego, quando cometidos através de telefone; (…)»

O n.º 4 do mesmo artigo preceitua, ao delimitar o universo dos potenciais destinatários, que a intercepção e a gravação só podem ser autorizadas contra:

«a) Suspeito ou arguido;

b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou

c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.»

Finalmente, o artigo 189.º, do mesmo diploma, prescreve:

«1. O disposto nos artigos 187.º e 188.º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, e à intercepção das comunicações entre presentes.

2. A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.º1 do artigo 187.º e em relação às pessoas referidas no n.º4 do mesmo artigo.»

No caso em apreço, foi apresentada queixa contra desconhecidos por factos susceptíveis de integrarem a prática de, pelo menos, um crime p. e p. pelo artigo 190.º, n.º2, do Código Penal, praticado através de chamadas efectuadas para o telemóvel da queixosa – mensagens escritas e de voz.

A própria queixosa fez duas listagens de chamadas efectuadas para o seu telemóvel, que juntou ao processo.

A única questão que se coloca consiste em saber se, perante tais factos, se deve presumir o consentimento da queixosa para a obtenção da listagem de todas as chamadas recebidas no seu telemóvel, entre o dia 13 de Outubro e o dia 16 de Novembro de 2008, como pretende o Ministério Público.

Temos como incontroverso que esses elementos estão cobertos pelo sigilo das comunicações.

A nosso ver, não oferece qualquer dúvida a essencialidade da obtenção de tais elementos para o sucesso das investigações em curso.

O recorrente sustenta que o consentimento se deve presumir no caso em apreço, invocando as exigências de celeridade.

Aqui chegados, sendo inquestionável a legitimidade do recorrente para o presente recurso, não podemos deixar de dizer que, tendo o M.P. como pressuposto que a queixosa não teria objecção à aquisição para o inquérito dos dados de tráfego em questão, certo é que a opção pela interposição de recurso em vez de se providenciar pela rápida obtenção do consentimento efectivo só teve como consequência o protelamento, evitável, do andamento do processo.

No plano do direito penal, o consentimento como causa de exclusão da ilicitude pode ser efectivo ou presumido, entendendo-se existir este «quando a situação em que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstâncias em que este é praticado» (artigo 39.º, n.º2, do Código Penal).

Não há razão para interpretar diversamente o sentido do consentimento “presumido” para os efeitos do artigo 187.º, n.º4, alínea c), do C. P. Penal.

Um dos casos paradigmáticos de consentimento presumido será a situação da localização celular de vítima de sequestro.

Ora, não se concluindo dos elementos dos autos que a queixosa esteja incontactável ou que se verifique uma qualquer situação configurável com o que se pode chamar de “estado de necessidade da decisão”, ou seja, uma situação em que não seja possível obter, em tempo útil, a manifestação expressa da vontade da queixosa, não se justifica que se lance mão a qualquer presunção de consentimento.

O consentimento presumido assume sempre carácter subsidiário, no sentido de que só é legítima a sua invocação quando não for possível obter a manifestação expressa da vontade ou houver perigo sério na demora (cfr. a este propósito Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, p. 490).

No caso concreto, sendo inquestionável o relevo para a investigação dos elementos que se pretendem obter, não há qualquer razão para invocar o consentimento presumido quando é certo que nada obsta à obtenção, em tempo útil, do consentimento efectivo.

Por outro lado, a circunstância de a queixosa ter elaborado, por sua iniciativa, listagens das chamadas e mensagens recebidas no seu telemóvel – aquelas que entendeu revelar – não consente que se presuma que quis consentir na prestação de informações sobre todas e quaisquer chamadas e mensagens por si recebidas num determinado período.

Afigura-se-nos, pois, que o recurso não merece provimento.

III- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar improcedente o recurso, mantendo-se o despacho recorrido.

Sem custas.

Coimbra,

(Consigna-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)

(Jorge Gonçalves)

(Jorge Raposo)