0514/06 - Supremo Tribunal Administrativo

O art. 2º, n. 3, al. h) do CIRS não sofre de qualquer inconstitucionalidade, quer formal, quer material.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A…, identificado nos autos, impugnou judicialmente, junto do então Tribunal Tributário de 1ª Instância de Faro, as liquidações de IRS dos anos de 1999 e 2000.

O Mm. Juiz do TAF de Loulé julgou a impugnação improcedente.

Inconformado, o impugnante trouxe recurso para este Supremo Tribunal. Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:

1) Desconformidade formal do art. 2, n. 3, alínea h) do C.I.R.S. com o disposto no art. 168/2 e art.103/2 todos da C.R.P.

De facto, constata-se que o conceito de retribuição do trabalho prescrito na lei de autorização legislativa apenas abrange rendimentos que constituem pagamentos ou contraprestações de certo trabalho ou a ele equiparado (ex. trabalho à peça, tarefa, etc., com subordinação do beneficiário da prestação) e não "gorjetas" enquanto liberalidades atribuídas por terceiros e que não têm directamente em vista pagar determinado trabalho.

É que, como se sabe, decorre do m. 168/2 da C.R.P. que do sentido da lei de autorização legislativa, enquanto seu limite interno, terá que dele claramente resultar quais os fins, ainda que genéricos, que o Governo deve prosseguir no uso de poderes delegados, conformado assim a lei delegada aos ditames do órgão delegante bem como dar ao contribuinte, cidadão, a possibilidade efectiva de calcular, tão aproximadamente quanto possível o encargo fiscal que vai suportar, ainda que de forma não exaustiva, evidentemente.

Assim, tendo em conta o percurso histórico atribulado da tributação das gratificações com sucessivas declarações de inconstitucionalidade pelo então Conselho de Revolução, no mínimo o legislador parlamentar teria que definir claramente se as "gorjetas" continuavam ou não a integrar o conceito fiscal de rendimento, o que não o fez.

Ora, da leitura de tal omissão necessariamente terá que retirar-se a única conclusão constitucionalmente possível, isto é, não permitir intencionalmente o legislador parlamentar a tributação das "gorjetas" pelo que o art. 2 n. 3 alínea h) do C.I.R.S. é organicamente inconstitucional por violar a lei de autorização legislativa n. 106/88 que lhe serviu de suporte, violando assim o art. 168/2 e art. 103/2 todos da CRP.

2) Desconformidade material do art. 2º, n. 3, al. h) do CIRS fce aos artºs. 13º, 104º/1 e 3 da CRP, por violação do princípio da igualdade neles plasmado

De facto, é comummente sabido que aquela norma apenas visará a tributação das "gorjetas" recebidas por terceiros, pelos profissionais de banca dos casinos sabendo-se que tais rendimentos pelo volume atingido, não têm natureza acessória, não tributando os demais profissionais que também as auferem nomeadamente ex. cabeleireiros, taxistas, empregados de hotelaria, etc., o que só por si conduz a uma desigualdade tributária não justificável, materialmente intolerável, provocando uma situação de injustiça social grave, não pretendida pelo legislador parlamentar.

É que tais rendimentos a tributar não servirão de suporte do regime de segurança social nem para o cômputo do valor devido a título de indemnização por despedimento sem justa causa, apesar de tributado ao contrário dos rendimentos auferidos por via da sua entidade patronal,

Assim, sabendo de antemão o legislador fiscal que tal norma apenas poderá ser aplicada a um número restrito de contribuintes passivos de imposto, tal viola o princípio da igualdade constitucionalmente plasmado na CRP, art.13° e art. 104/1 e 3 da C.R.P., enquanto permite que os sujeitos passivos do imposto sejam iguais perante a realidade e desiguais perante a lei.

Por último, sabendo-se que no regime do imposto sobre as sucessões e doações português, as doações de bens móveis não são em regra doações tributadas, e tendo em conta que as "gorjetas" tratam-se de no fundo de doações de bens móveis, logo em termos de justiça da tributação, todas as aquisições de igual natureza não deverão ser tributadas já que o fundamento que subjaz para a sua incidência legal (art.2/3 al.h) do CIRS) está apenas no facto de se acharem relacionadas com prestações de serviços.

Ora tal fundamento é por natureza insuficiente para dar tratamento desigual a situações que por natureza são de facto iguais.

Em conclusão, o art. 2/3 al. h) viola o princípio de igualdade tributária plasmado no art.13, art. 104/1 e 3 da C.RP. o que conduz a ser inconstitucional por vício material, devendo como tal ser declarado.

Contra-alegou a FP, que concluiu as suas contra-alegações com o seguinte quadro conclusivo:

1. Uma vez que os recursos em sentido técnico jurídico são, como nos diz o art. 676º do CPC, meios de impugnação de decisões judiciais.

2. Se destinam a obter o reexame do julgamento proferido pelo tribunal a quo.

3. E, por isso, o seu objecto é a decisão recorrida.

4. Como o ora recorrente não ataca directa e especificamente o decidido na sentença sob recurso, apontando as razões porque discorda do julgado, em clara violação do art. 690 n. 1 do CPC,

5. Já que apenas repete o articulado na petição inicial.

6. E sendo que, os fundamentos formulados já foram também apreciados pelo TC no Ac. 497/97, de 9 de Julho que decidiu pela constitucionalidade da norma aplicada.

7. O presente recurso está votado ao insucesso.

O MP defende que o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

2. É a seguinte a matéria de facto fixada na instância:

O impugnante trabalha por conta da sociedade …, como caixa na sala do casino que a mesma explora.

Auferiu e não declarou em sede de IRS as gratificações que em virtude disso ali recebeu nos anos de 1999 e 2000 e que originaram as liquidações ora impugnadas.

3. Suscita a recorrida uma questão que deve ser previamente conhecida. Na verdade, e segundo a FP, a recorrente não questiona "directa e especificamente o decidido na sentença".

Não concordamos,

Na verdade, o que a recorrente questiona é o acto de liquidação, eivado alegadamente de um vício de violação de lei (lei constitucional).

Não tendo a sentença considerado essa inconstitucionalidade, é óbvio que a recorrente pugna pela anulação do acto, ferido, a seu ver, dessa alegada inconstitucionalidade.

Nessa medida, e como é óbvio, a recorrente questiona expressamente a sentença que não reconheceu tal inconstitucionalidade.

Impõe-se assim conhecer do mérito do recurso.

4. Está em causa a constitucionalidade de determinada norma (art. 2º, 3, h), do CIRS).

O Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização abstracta de constitucionalidade, já emitiu pronúncia sobre a alegada inconstitucionalidade da norma em causa - o referido art. 2º, 3, h), do CIRS.

E concluiu que a norma em questão não sofre de inconstitucionalidade, quer formal, quer material.

O acórdão do Plenário do dito Tribunal, para o qual se remete, vem publicado no DR - II Série, n. 235, de 10/10/97, merecendo obviamente a nossa concordância.

Citam-se apenas as conclusões, respeitantes aos dois itens atrás referidos.

Escreveu-se quanto ao primeiro ponto (inconstitucionalidade formal):

"...Não subsiste assim a argumentação deduzida pelo Provedor de Justiça que, não obstante reconhecer no IRS um imposto geral sobre o rendimento, sustenta não serem as gorjetas subsumíveis aos rendimentos tipificados no artigo 1º do respectivo Código.

"Ou seja, não se considera que a tributação desses rendimentos seja susceptível de afectar os limites da extensão da autorização legislativa

"Os contornos da delimitação e condicionamento do âmbito das leis de autorização têm sido objecto da jurisprudência deste Tribunal, que os vem definindo numa linha discursiva segundo a qual o objecto da autorização constitui o elemento enunciador da matéria sobre que a autorização versa, a extensão específica a amplitude das leis autorizadas e pelo sentido se fixam os princípios base que hão-de orientar o Governo na elaboração destas últimas (cf. v.g. os Acórdãos nºs. 70/92, 358/92 e 213/95).

"Cabendo, assim, à extensão da autorização especificar os aspectos da disciplina jurídica da matéria objecto do exercício dos poderes delegados, não se tem esta por desrespeitada pela iniciativa do Governo, nomeadamente por exorbitar o programa e o conjunto de directrizes proposto pela autorização legislativa".

E, no tocante à alegada inconstitucionalidade material, por violação do princípio constitucional da igualdade, escreveu-se aí nomeadamente o seguinte:

"...Ora, se é incontroverso existirem, no comum dos casos, dificuldades práticas no controlo de quem recebe gorjetas e dos respectivos montantes, ao invés do que é suposto acontecer com os trabalhadores ora em causa, nem por isso se justifica não tributar uma situação em que é possível, mercê do mecanismo legal existente, controlar os rendimentos auferidos por esta via, com projecção na capacidade contributiva dos respectivos destinatários. Dir-se-á, nesta perspectiva, que, na medida em que é possível tributar essas fontes de rendimento, estar-se-á a reduzir a margem de desigualdade que a ausência de tributação implicaria em relação ao universo de todos os contribuintes.

"A esta luz, a obrigatoriedade que impende sobre o contribuinte de declarar os seus rendimentos sujeitos a imposto não tem a virtualidade de impedir, de modo absoluto, a ocultação, deliberada ou negligente, desses rendimentos (mais notoriamente ainda ultrapassado que está o sistema das cédulas). Não pode falar-se de uma desigualdade constitucionalmente censurável se uns contribuintes se encontravam circunstancialmente mais apertadamente controlados que outros.

"Assim, não se interpreta o princípio da igualdade em termos que se projectam na não tributação de alguém porque outrem, em situação de igual incidência, não é tributado por dificuldades técnicas de aplicação da lei".

Do que vai dito, resulta que improcedem as ditas conclusões das alegações de recurso.

Acresce dizer que o facto de a lei não consagrar a retenção na fonte das gorjetas não viola o princípio da tipicidade previsto na Constituição.

Na verdade, a retenção na fonte tem a ver com a agilização da cobrança do imposto e, na perspectiva de o contribuinte, não descontando logo o valor do imposto, mas arrecadando-o para si, se colocar em dificuldade óbvia de efectuar o pagamento de uma só vez. Demais que o imposto deve ser entregue nos cofres do Estado em prazo muito curto - vide art. 91º, n. 3, do CIRS.

Acresce ainda dizer que, nos termos do n. 3 do art. 92º do CIRS, na redacção do DL 206/90, de 26/6, era possível a retenção na fonte das gratificações referidas na alínea h) do n. 3 do art. 2º do CIRS, a solicitação do interessado.

Nem sequer se diga que ocorre violação do princípio da justiça do sistema decorrente dos artºs. 2º e 260º da Constituição, por alegadamente tais gratificações serem irrelevantes para efeitos de desemprego e segurança social, despedimento e indemnização por acidentes de trabalho.

Na verdade, a haver qualquer inconstitucionalidade seria das normas que consideram irrelevante para esse efeito as gratificações, e não a norma já referida, que é apenas e tão só uma norma de incidência do IRS.

É este aliás um entendimento unânime deste STA (Vide, a título meramente exemplificativo, os Acórdãos de 20/1/99, (rec. n. 23091), de 10/2/99 (rec. n. 22983) e de 5/5/99 (rec. n. 23051)).

O recurso da recorrente está assim votado ao insucesso.

5. Face ao exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a procuradoria em 50%.

Lisboa, 08 de Novembro de 2006. - Lúcio Barbosa (relator) - Jorge Lino - Baeta de Queiroz.