Quem foi o relator do acórdão 3372/2006-9?

O relator foi João Carrola, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 3372/2006-9?

O acórdão foi proferido em 06 de julho de 2006.

3372/2006-9

Sumário

I – É de manter a condenação da arguida como autora material do crime de abuso de confiança fiscal uma vez que está demonstrado que os técnicos que a auxiliavam na administração da sociedade lhe deram sempre conhecimento de que a sociedade não tinha a situação fiscal regularizada, existindo dívidas ao Fisco e a arguida nada vez para regularizar tal situação. II – O interesse do Fisco prevalece sempre sobre os interesses da empresa ou dos seus trabalhadores, não havendo conflito de interesses entre manter a empresa em laboração ou pagar as quantias devidas ao fisco. III – Tendo em atenção o montante em dívida é de manter a condenação da pena de prisão efectiva, suspensa na sua execução sob condição resolutiva do pagamento ao Fisco das quantias em dívida.

Texto

Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa: I. No processo comum singular n.º 11023/03.8 TDLSB do 6.º Juízo Criminal de Lisboa, as arguidas “X., S.A”. e A. foram submetidas a julgamento e condenadas como autoras de um crime continuado de Abuso de Confiança Fiscal, previsto no art. 105º, nº1, 2, 4 e 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001 de 05-06, sendo a arguida A. na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 (três) anos, sujeito ao dever de pagar, no prazo de 5 (cinco) anos a contar do trânsito da presente sentença, aos Serviços de Administração do IVA – Amadora 2, Ministério das Finanças, Direcção-Geral dos Impostos, a quantia de 195.165, 40 € (cento e noventa e cinco mil e cento e sessenta e cinco euros e quarenta cêntimos), acrescidos de juros de mora à taxa legal aplicável, devidos desde do dia 11-07-2003, até integral satisfação (tal valor será pago em 10 prestações semestrais sucessivas, cada uma no montante de 19.516, 54 € (dezanove mil quinhentos e dezasseis euros e cinquenta e quatro cêntimos), acrescidos dos juros legais respectivos vencidos a partir do dia 11-07-2003 e vincendos até integral satisfação sendo a primeira prestação paga no prazo de seis meses a contar do trânsito da sentença) e a arguida “X. ” na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 50 (cinquenta) euros, o que perfaz o total de 12.500, 00 € (doze mil e quinhentos euros). Mais foi decidido que a arguida A., nos termos previstos no art. 8º, nº1 al. a) da Lei 15/2001, é subsidiariamente responsável pelo pagamento da pena multa aplicada à sociedade arguida, fixada em 250 dias de multa à taxa diária de 50 euros, o que perfaz o total de 12.500,00 euros. Inconformados com a decisão, veio a arguida A. interpor recurso da mesma, com os fundamentos constantes da respectiva motivação que aqui se dá por reproduzida e as seguintes conclusões: - “ ... 1. A arguida, ora recorrente, não cometeu, sob forma continuada ou outra qualquer, o crime de que vinha acusada e por que foi condenada. 2. Pois que, durante grande parte do período em causa, ignorava a existência de situações de incumprimento em matéria de IVA. 3. Não só por não ter preparação nem aptidão para verificar estas situações, 4. Mas também porque o conhecimento das dívidas lhe era ocultado, nomeadamente ao lançarem como pagos na contabilidade da empresa cheques que a arguida assinava, mas que os serviços não encaminhavam para os respectivos destinatários. 5. E nos meses finais porque, sendo as receitas insuficientes para cobrir as despesas, aquelas eram afectadas na totalidade ao pagamento dos trabalhadores. 6. Atente-se que esta situação, compreensível dada a pressão dos trabalhadores, necessitados do dinheiro para sobreviverem, também redundava em benefício do Estado (embora com prejuízo do IVA), pois que ao lançar os trabalhadores para o desemprego estes passariam a receber o subsídio respectivo. 7. Por outro lado, mesmo na eventualidade, que não se admite, da arguida ser considerada culpada, a sentença deveria ter ponderado que aquela se defrontava com um conflito de deveres, por força da manifesta insuficiência de dinheiro por parte da empresa para assegurar tanto o pagamento dos salários como dos impostos. 8. Conflito esse que resultava da obrigação de pagar os salários e da obrigação do pagamento do imposto, não se podendo satisfazer os dois. 9. Em última análise, atentas as circunstâncias que militavam a favor da arguida, esta deveria, quando muito, ter sido condenada em multa, em vez da pena de prisão, e mesmo assim com pena suspensa. 10. A sentença recorrida fez, portanto, indevida interpretação e aplicação do dispositivo do art° 105° do RGIT e dos princípios gerais de direito penal, aplicáveis. 11. Devendo, consequentemente, ser revogada e substituída por decisão que absolva a recorrente da pena aplicada e a mande em liberdade.” O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu concluindo que: - “ ... 1. Pela leitura de toda a sentença agora em causa e em particular da matéria de facto dada como provada, que aqui se dá por inteiramente reproduzida, verifica-se que o M.mo Juiz a quo não deu como provado algo que notoriamente esteja errado ou que não possa Ter acontecido, nem resulta que retirou dos factos provados, conclusões ilógicas, arbitrárias ou notoriamente violadoras das regras de experiência, sendo tal erro evidente e detectável por qualquer pessoa minimamente atenta. 2. A decisão de facto mostra-se lógica e fundamentada, com coerência em si mesma e em confronto com os depoimentos de todas as testemunhas, e as provas documentais nos autos. 3. Não se verifica qualquer conflito de deveres ou Estado de necessidade resultante da obrigação de pagar os salários aos trabalhadores e da obrigação do pagamento de impostos pois que este resulta de uma obrigação e assim superior ao dever de manter a empresa em funcionamento e respectivos pagamentos em dia. (Ac. De STJ de 20/06/2001, C.J./S.T.J., T.II, pág. 227 ). 4. O M.mo Juiz a quo, bem decidiu ao optar pela pena detentiva - sendo pois face aos fundamentos invocados a fls. 738, justa e adequada atentas todas as circunstâncias que o M.mo Juiz a quo ponderou e bem assim os critérios dosimétricos do art° 71° do C.Penal que expressamente considerou. 5. Acresce que estamos igualmente de acordo com a douta sentença recorrida quanto à suspensão da pena e respectiva condição atentas as razões que o M.mo Juiz a quo expressamente sublinhou (cf. fls. 739). 6. As considerações efectuadas pela arguida não demonstram a existência de qualquer vício da douta sentença recorrida e apenas reflectem discordância na margem de apreciação judiciária sempre existente. 7. Pelo que deve a douta sentença ser mantida tal como foi proferida. Devendo a arguida ser condenada nos precisos termos em que o foi na douta sentença. Neste Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos. II. Efectuado o exame preliminar foi considerado haver razões para a rejeição do recurso por manifesta improcedência (art.ºs 412.º, 414.º e 420.°, n° 1 do Código de Processo Penal) sendo por isso determinada a remessa dos autos aos vistos para subsequente julgamento na conferência (art. 419.°, n.° 4, al. a) do Código de Processo Penal). Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir. É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso. São as seguintes as questões levantadas no recurso dos autos: - Erro de julgamento em matéria de facto relativamente aos factos, provado n.º 9 e não provados das alíneas d) a h); - A existência de conflito de interesses entre o pagamento do imposto ao Estado e a obrigação de pagamento de salários aos trabalhadores; - Tipo de pena em que foi condenada, pois entende que face às circunstâncias que militam em seu favor defende quando muito a aplicação de uma pena de multa suspensa. *** Entrando no objecto do recurso tal como vem apresentado, quanto à decisão constante da sentença recorrida. Esta, na parte relevante, apresenta o seguinte conteúdo: II - Fundamentação de facto - Factos provados. 1) A sociedade arguida exerceu de facto e de direito, desde a sua constituição em 1980 até inícios de 2004, a actividade de construção civil e obras públicas, e instalação de cabos e telecomunicações. 2) No exercício dessas actividades, nos anos de 2002 e 2003, a sociedade arguida era representada pela arguida A., que era presidente do respectivo Conselho de Administração, cabendo-lhe, de facto, o exercício efectivo da administração da sociedade. 3) A sociedade arguida era maioritariamente participada por outra sociedade, denominada “X1, S.A”. 4) A sociedade arguida era colectada em IRC pelo regime geral, através da 2ª Repartição de Finanças da Amadora e registada em IVA no regime normal de periodicidade mensal. 5) No exercício normal da sua actividade, a sociedade arguida prestou serviços a título oneroso, sujeitos a IVA, nos termos dos arts. 1º, nº1 al. a) 2º nº1 1 al. a) e 4º do Código do IVA, cujo montante foi calculado aquando da facturação da prestação de serviços em questão e incluído no preço global dos mesmos, a pagar pelos seus adquirentes, o que foi feito nos termos da lei e, nomeadamente, dos arts. 28º, nº1 al. b), 35º e 36º, nº1 e 2, todos daquele diploma. 6) Por outro lado, a sociedade arguida adquiriu bens e serviços que lhe foram facturados pelos respectivos fornecedores, com o montante de IVA respeitante a tais transacções como acréscimo incluído no preço global a pagar. 7) Cabia à sociedade arguida, enquanto sujeito passivo de IVA liquidar mensalmente o imposto devido ao Estado, deduzindo ao imposto por si facturado, o imposto por si suportado nas aquisições efectuadas. 8) E entregar ao Fisco, juntamente com a declaração relativa às operações que justificaram a liquidação do imposto devido (se a liquidação realizada determinasse que a sociedade arguida deveria entregar ao Fisco uma parte do imposto por si facturado a terceiros, por ter suportado por sua vez IVA em montante inferior), tudo nos termos dos arts. 19º a 26, 28º, nº1 al. c), 40º, nº1 al. a) e 71º do Código do IVA. 9) Porém, a arguida A,, como administradora da sociedade arguida, decidiu, pelos menos desde Julho de 2002, deixar de cumprir as obrigações de entregar ao Fisco os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de IVA, como imposto devido ao Estado, sempre que tal incumprimento se mostrasse em termos financeiros mais favorável à sociedade, passando a usar em proveito da sociedade arguida, as disponibilidades monetárias e financeiras dali resultantes. 10) Assim a sociedade arguida e a arguida A. em sua representação, liquidaram, receberam e não entregaram o IVA devido, no prazo legalmente estabelecido, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitava, nem nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos, nem posteriormente, apoderando-se dos respectivos montantes, nos meses e anos a seguir descriminados: Período Montante Prazo de entrega (ano de 2002) mposto em falta) Julho de 2002 31.276, 84 € 10-09-2002 Agosto de 2002 29.482, 06 € 10-10-2002 Setembro de 2002 20.296, 45 € 10-11-2002 Outubro de 2002 24.782, 49 € 10-12-2002 Novembro de 2002 30.015, 07 € 10-01-2003 Dezembro de 2002 17.291, 74 € 10-02-2003 Total do ano de 2002 = 153.144, 65 € Período Montante Prazo de entrega (ano de 2003) (Imposto em falta) Janeiro de 2003 17.431, 85 € 10-03-2003 Fevereiro de 2003 1.664, 61 € 10-04-2003 Abril de 2003 10.330, 33 € 10-06-2003 Maio de 2003 12.593, 96 € 10-07-2003 Total do ano de 2003 = 42.020, 75 € Total global = 195.165, 40 €. 11) Embora a sociedade arguida, e a arguida Maria Helena em sua representação, tenham indicado aqueles montantes nas declarações a que se refere o art. 28º, nº1 al. c), do Código do IVA, e por si remetidos aos Serviços de Administração do Imposto sobre o Valor Acrescentado, nos termos do art. 40º., nº1 al. a) o certo é que não as fizeram acompanhar dos respectivos meios de pagamento, nos termos do art. 26º,nº1 do Cód. Do IVA, nem supriram a falta nos 90 dias subsequentes ao termo daqueles prazos. 12) A falta de entrega ao Fisco dos montantes supra referidos, arrastou-se ao longo do tempo, integrando-se na forma de actuação usual da sociedade arguida e da arguida A. em sua representação, que no período ao qual respeitam os factos supra referidos, actuando sempre do mesmo modo, deixaram de cumprir tal obrigação sempre que tal incumprimento se mostrasse, em termos financeiros, mais favorável à sociedade. 13) Sendo que a arguida A. e a sociedade arguida apenas mantiveram a situação descrita por tanto tempo, por confiarem na morosidade da actuação da administração fiscal, aproveitando a oportunidade favorável à prática de tais actos. 14) Foi declarada a falência da sociedade arguida, por sentença transitada em julgado em 18-03-2004. 15) Na sua actuação como representante da sociedade arguida, nos termos supra referidos, a arguida A. agiu com consciência de que era obrigação da empresa entregar ao Fisco as quantias de IVA que recebeu e liquidou. 16) Consciência que não impediu a arguida de decidir não cumprir as suas referidas obrigações fiscais, bem sabendo que tal actuação causava prejuízo ao Estado. 17) A arguida agiu deste modo, na qualidade de administradora da sociedade arguida e em representação e interesse desta, com a intenção de alcançar para tal sociedade, como alcançou, benefícios económicos indevidos e causar prejuízo ao Estado, como causou. 18) A arguida A. agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que os montantes em causa pertenciam ao Estado, e serem as suas condutas punidas por lei. 19) A arguida A. não tem antecedentes criminais. 20) A arguida A. actualmente não tem emprego. 21) Vive em casa de uns amigos seus. 22) Tem duas filhas, uma das quais ainda a estudar. 23) Encontra-se separada de facto do seu marido. 24) Possui como habilitações literárias o 12º ano. Factos não provados. A) A arguida A. era por via de herança titular de acções representativas de cerca de 90 % do capital social da Sociedade X1. B) Tendo sido a arguida A., por força desta posição accionista na X1, eleita Presidente do Conselho de Administração da arguida “X”. C) A arguida A., como administradora da sociedade arguida, decidiu, pelos menos desde Julho de 2002, deixar de cumprir as obrigações de entregar ao Fisco os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de IVA, como imposto devido ao Estado, sempre que tal incumprimento se mostrasse em termos financeiros mais favorável à sociedade, passando a usar em proveito próprio as disponibilidades monetárias e financeiras dali resultantes. D) A arguida A. não tinha, além da referida posição accionista, qualquer qualificação ou preparação para o desempenho do supra indicado cargo de Presidência. E) Dependendo para o efeito da colaboração de técnicos que tomavam em cada momento as decisões supostamente mais adequadas para a prossecução da actividade social. F) A arguida A. limitava-se a fazer o que esses técnicos lhe pediam, assinando cheques, cartas e os demais documentos que lhe eram apresentados, na convicção de que estavam a ser respeitadas as obrigações legais, sem capacidade técnica nem meios para determinar em cada momento se os actos que lhe eram solicitados eram os mais apropriados. G) Tanto mais que depositava inteira confiança em tais técnicos, alguns comuns à X1, S.A, muito especialmente no Director Financeiro, o qual centralizava nele todos os assuntos relativos a este pelouro, em particular os relativos a recebimentos e pagamentos. H) Mesmo depois de ter tomado conhecimento da existência de dívidas em mora ao Estado, continuou durante longo tempo a confiar nos referidos técnicos e em particular no Director Financeiro, convencida que, como lhe diziam e a exemplo do que sucedera anteriormente, qualquer eventual atraso de pagamento viria a ser oportunamente regularizado. I) Era regularmente pedido que assinasse os cheques para pagamento ao Fisco, à Segurança Social e aos demais credores, o que fazia logo que os mesmos lhe eram apresentados, só mais tarde vindo a descobrir que, por razões desconhecidas, muitos desses cheques não tinham sido entregues aos respectivos destinatários, não obstante serem feitos os movimentos de contabilidade correspondentes, como se a situação estivesse regularizada. J) De tal sorte que só no decurso do ano de 2003 a arguida tomou consciência que as dívidas fiscais estavam a acumular. K) Não obstante, na esperança de assegurar a sobrevivência da empresa e a manutenção dos postos de trabalho e confiando no referido Director Financeiro, que lhe assegurava ser possível a recuperação, a arguida anuiu a que a actividade da sociedade arguida prosseguisse até Maio de 2003. L) A partir do momento em que a arguida tomou consciência do acumular das dívidas ao fisco, caiu num estado de profunda depressão e abatimento. M) Sem capacidade para discernir que as constantes promessas de hipotética recuperação não tinham fundamento, tanto mais que o principal cliente da empresa depois de, num primeiro tempo, ter começado a pagar as facturas da sociedade arguida em 180 dias, em vez dos trinta dias usuais, tinha passado, para amortização do crédito que tinha sobre aquela, a reter 50 % do valor de cada uma dessas facturas, causando o descalabro da empresa. N) É, pois, falso que a arguida tenha conscientemente praticado os actos constantes da acusação com o intuito de usar os montantes do imposto em proveito da sociedade arguida. O) A arguida, para além de estar convencida que os cheques que lhe pediam para assinar tinham a devida aplicação, desconhecia a gravidade da situação financeira da sociedade arguida, nomeadamente no tocante às dívidas para com o Estado. P) Não resultando assim de decisão sua a aplicação de quaisquer montantes devidos à Fazenda Nacional, para pagamento aos trabalhadores da 1ª arguida, a fornecedores desta e/ou em proveito para terceiros, com prejuízo daquela. Q) Pois que todas essas decisões partiam unicamente do dito Director Financeiro, o qual não consultava a arguida A. nem lhe dava conhecimento da situação real da empresa nem do seu progressivo agravamento. R) A arguida ignora, como sempre ignorou, se os montantes do imposto reclamado são ou não verdadeiros. S) Sendo falso que tenha agido pela forma descrita na acusação por estar convencida da morosidade da actuação da administração fiscal. T) A arguida não exerceu no período em análise a efectiva administração da sociedade arguida, nunca tendo qualquer acto de apropriação dos montantes do IVA em causa partido de decisão sua ou sido feito com o seu conhecimento e/ou consentimento. Convicção do tribunal. A sociedade arguida encontra-se descrita na certidão do Registo Comercial de fls. 104 e ss., resultando da mesma que a X1 S.A era sócia maioritária, com uma quota inicial de Esc. 550.000$00 e outra de 50.000$00, em 1980. A arguida A. assumiu a gerência em 1995 quando a empresa arguida ainda era uma sociedade por quotas e a arguida ainda não detinha qualquer quota. Em 1995 o capital social da empresa cifrava-se em Esc. 76.000.000$00, detendo a X1 uma quota no valor de Esc. 68.400.000$00. Em 1997 a arguida A. adquiriu uma quota no valor de Esc. 7.000.000$00. A sociedade arguida tornou-se uma sociedade anónima em 1997. A arguida assumiu a presidência do respectivo Conselho de Administração em 1997, com o poder de obrigar a sociedade através de assinatura única. Em 2002, o capital social da sociedade cifrava-se em 750.000, 00 €, dividido em 150.000 acções de valor nominal de 5 € cada. A falência da sociedade arguida é comprovada pela certidão de fls. 620 e ss. Desconhece-se qual seria a participação da arguida na sociedade X1, no que concerne a factos alegados pela ilustre Defesa e dados como não provados, porquanto não existem documentos descritivos de tal sociedade ou dos eventuais herdeiros em causa, sendo certo que pouca relevância tem tal facto, uma vez que tal sociedade não está em causa nos presentes autos. Sempre se dirá, no entanto, que de acordo com a certidão do registo comercial acima analisada, a arguida A. já era gerente da sociedade arguida, em conjunto com B. em 1995, adquirindo uma quota de Esc. 7.000.000$00 B., C. e D., em 1997. Segundo o depoimento isento e credível da testemunha E., revisor oficial de contas, que trabalhou para a sociedade arguida desde do ano de 1997 até ao ano de 2001, foi o autor da participação ao digno Ministério Público que deu início aos presentes autos, constante de fls. 1 e ss. Segundo o seu depoimento, já no ano de 2001, a sociedade arguida não realizava receitas suficientes para cobrir as respectivas despesas. Nos anos de 2001 e 2002, terá alertado a arguida A. para as dívidas ao Estado, sem o apuramento de números concretos uma vez que tal apuramento era impossível devido a irregularidades verificadas na respectiva contabilidade, em especial cheques emitidos para o pagamento de valores devidos por IVA mas retidos internamente. No ano de 2002, terá realizado várias reuniões com a arguida A. e o Director Financeiro da X1, F., alertando-os, para além do mais, para as situações de irregularidade nos cheques aludidos. Tais irregularidades na contabilidade, derivados de cheques emitidos mas retidos, já sucediam no ano de 2001. Do depoimento da testemunha F., o aludido Director Financeiro, resultou que a arguida, tal como a maioria das pessoas ligadas à sociedade arguida, tinham conhecimento das dificuldades financeiras da sociedade arguida, nomeadamente das dívidas ao Estado. Segundo o seu depoimento, a arguida era administradora, quer de facto quer de direito e a tempo inteiro. A testemunha G., técnica de contas da sociedade arguida a partir do ano de 2000, declarou que a arguida poderia não “estar dentro do assunto”, mas confirmou que a arguida estava presente na sociedade arguida a “tempo inteiro”, pelo menos a partir do ano de 2002. Diante destes depoimentos, tendo em especial conta a análise efectuada à Certidão de Registo Comercial supra aludida e as datas referidas, as reuniões que a arguida participou com o Sr. Dr. E., o facto da arguida Maria Helena, pelo menos a partir do ano de 2002, estar presente no horário normal de trabalho na sociedade arguida e o depoimento da testemunha F., o tribunal não teve dúvidas de que esta arguida exerceu de facto e de direito a presidência da administração da sociedade arguida, e, pelo menos a partir do ano 2002, terá tomado conhecimento das dívidas ao Estado e das irregularidades existentes na contabilidade da sociedade, em especial no que toca a cheques emitidos para pagamentos ao Fisco mas retidos. A testemunha isenta e credível, H., instrutor do processo e funcionário da Direcção Geral dos Impostos, confirmou os valores em dívida descritos na acusação, valores estes que aproximavam os 200.000, 00 € e derivados do não pagamento do IVA. As declarações periódicas modelo A., referentes ao IVA do período temporal em causa, constam de fls. 123 a 142 e sustentam o depoimento desta testemunha e os montantes em dívida descritos na acusação. Também resultou do depoimento isento e credível de Sr. Dr. E. que as receitas realizadas pela sociedade arguida não eram desviados desta para fins pessoais da arguida A., mas eram aplicados, se bem que com opções de gestão muito discutíveis, para manter o seu funcionamento, apesar do prejuízo que tal funcionamento causava ao Estado. Nesta parte portanto, não resultou provada a versão da acusação, resultando apenas que os montantes em dívida ao Estado, a título de IVA, foram usados em benefício da sociedade arguida, para manter o seu funcionamento. Não se duvida que a A. tenha sofrido psicologicamente com a situação financeira da sociedade arguida, contudo, não foi produzida prova a sustentar que a mesma tenha perdido a sua capacidade de discernimento, por uma profunda depressão, conforme alega a ilustre Defesa. Resulta aliás do depoimento da testemunha G. acima referida, que durante o ano de 2002, a arguida esteve presente “a tempo inteiro” na sociedade. Também não se duvida que a arguida A., em matérias de gestão e financeiras, era aconselhada por trabalhadores da sociedade arguida ou outros, em especial do aludido Director Financeiro e do Sr. Dr. E., contudo tal facto não é suficiente para concluir que a mesma não tinha qualquer poder de decisão, até porque, segundo o seu próprio depoimento, em matérias importantes a sua palavra tinha valor. Aliás, em empresas de alguma dimensão, como a sociedade arguida em causa, ditam as regras da experiência comum, que certos poderes são sempre delegados em pessoas de confiança, economistas, gestores ou outros. Também não se pode dar como provado que a arguida não tinha quaisquer qualificações ou preparação para o desempenho do cargo de Presidência em causa, porquanto o facto de possuir-se como habilitações literárias o 12º ano não é suficiente para chegar a tal conclusão, sendo certo que se encontrava presente na sociedade, participando em reuniões importantes tal como acima aludido. Ou seja, com a ressalva de que a arguida A. terá aplicado os fundos para manter a sociedade arguida a funcionar e não para fins pessoais, o tribunal não teve dúvidas acerca da veracidade da versão descrita na acusação, dando assim por não provada a versão da contestação. A arguida A. esclareceu o tribunal acerca da sua actual situação sócio-económica. Foi analisado a respectiva certidão de registo criminal.” Relativamente à primeira das questões suscitadas no recurso interposto importa mencionar que a impugnação que a recorrente dirige à matéria fáctica não tem qualquer fundamento. Assim, quanto ao ponto 9 dos factos provados, é por demais evidente que tal facto se mostra devidamente alicerçado na prova produzida em julgamento, tal como se extrai da fundamentação vertida na sentença recorrida. Em primeiro lugar, resulta desde logo da prova documental junta aos autos – certidão de fls. 104 e seguintes - e das declarações da própria arguida a sua qualidade de administradora da sociedade co-arguida. Depois, a afirmação feita pela recorrente de que desconhecia a situação existente quanto aos não pagamentos ao Fisco não pode ser considerada como uma afirmação séria. As testemunhas que a recorrente indica para afastar a possibilidade de tal conhecimento, servem exactamente para concluir o contrario, isto é, que a arguida sabia de tais não pagamentos. De resto, só assim se pode conceber a alegação feita pela mesma do pretenso conflito de deveres entre pagar ao fisco e pagar os salários aos trabalhadores. E tal como se menciona na fundamentação fáctica, as testemunhas E. e F., o primeiro, revisor oficial de contas, e o segundo, director financeiro da sociedade arguida, manifestam que alertaram a recorrente nos anos de 2001 e 2002 para a existência de dividas ao Estado e das irregularidades existentes na contabilidade da sociedade, em especial no que toca a cheques emitidos para pagamentos ao fisco mas retidos. De resto, para além de a argumentação da recorrente não ter o mínimo de fundamento, sempre a mencionada qualidade de administradora da sociedade arguida lhe impõe tal responsabilidade tal como se extrai do disposto no art.º 6º do RGIT (Lei 15/2001 de 5 de Junho). Acresce que a relevância que a recorrente pretende atribuir aos depoimentos de algumas das testemunhas, caso de G., não pode efectivamente obter a concordância deste tribunal. Neste caso concreto, desde logo por que esta testemunha não trabalhava na empresa, mas sim na “empresa mãe” X1, o que lhe acarreta sempre algum distanciamento da vida diária da empresa arguida de molde a que as respostas por si produzidas acerca das qualidades de administradora da recorrente são sempre meras opiniões as quais não são valoráveis; depois, esta testemunha não acompanhava o processo de pagamento do IVA devido ao fisco, limitando-se, como a mesma mencionou, a apurar o respectivo montante. E mesmo no concreto caso do conhecimento pela arguida da situação existente que esta testemunha aponta para Maio de 2003 (fls. 21 das alegações de recurso) nunca tal afirmação pode corresponder à verdade atento o conteúdo das certificações das contas elaborados em 1999 (fls. 13 a 14 dos autos) em que é mencionado no ponto 6º uma reserva quanto às dividas em mora ao Estado relativas a, além doutros, IVA do quarto semestre de 1997, com o correspondente reflexo no relatório de fls. 15. Idêntica situação se verifica quanto à certificação das contas elaborada em 29/03/2000 – fls. 16 e 17 dos autos – em que idêntica reserva é feita, agora ao IVA de Junho de 1998, com idêntico reflexo no relatório de fls. 18. Tal situação volta a verificar-se na certificação feita em Agosto de 2001 - fls. 19 a 21 dos autos - com o IVA de alguns meses de 2000. Correspondentemente, na certificação de contas de 27/9/2002 volta a repetir-se a situação com menção a dividas de IVA relativas a alguns meses do ano de 2001. E a este respeito, as afirmações da testemunha E. são peremptórias quando afirma, acerca do conteúdo das reservas constantes nas certificações de contas que “dizemos isso a ela e a todos os leitores das contas” tendo a última conversa ocorrido em 2003. Não deixamos ainda de apontar que a alegação feita pela recorrente acerca do seu desconhecimento também se encontra contrariada pela prova documental constante dos autos a fls. 123 e seguintes da qual se extrai que a arguida assinou as declarações periódicas relativas ao IVA dos meses de Julho a Novembro de 2002 e de Fevereiro, Abril e Maio de 2003, logo, sabedora da obrigação de pagar ao Fisco tais importâncias. E mesmo das declarações prestadas pela testemunha F. também não pode a recorrente obter o resultado pretendido. Na verdade, tal testemunha menciona que as situações de dívidas ao Fisco eram do conhecimento geral, dele não excluindo a arguida, e mesmo relativamente ao desconhecimento ou incapacidade da recorrente para analisar a contabilidade, sempre tal facto será de considerar irrelevante uma vez que poderia dispor dos conhecimentos da testemunha para lhe explicar os problemas existentes. Insurge-se ainda a recorrente quanto à decisão fáctica relativamente aos factos não provados descritos sob as alíneas d) a h). Tais factos diziam respeito à matéria que vimos analisando e que versam sobre a competência da arguida para a administração da empresa e confiança que a arguida depositava em pessoas com quem trabalhava ao ponto de a arguida se limitar a fazer o que esses técnicos lhe pediam. Ora, das declarações prestadas pelas testemunhas em sede de audiência e que a recorrente transcreveu, não resulta que tais factos devessem ser considerados provados. Na verdade, extrai-se dos depoimentos mencionados que a arguida não teria qualificação especial ou especifica para a administração da empresa. Porém, como se pode compreender que essa não qualificação seja invocada para justificar os actos da arguida quando a mesma assumiu a gerência da sociedade desde 21 de Junho de 1995, ou seja mais de seis anos antes dos factos e, de seguida e sem interregno, desempenhou as funções de presidente do conselho de administração desde 19 de Fevereiro de 1997 após a transformação da sociedade em sociedade anónima – tudo conforme a certidão do registo comercial de fls. 103 e seguintes -, funções que manteve? Não se consegue compreender. Improcede, pois, na tocante impugnação da matéria de facto, o recurso. Invoca ainda a arguida que para justificação do não pagamento do IVA devido existiu conflito de interesses entre o pagamento das importâncias devidas ao Fisco e o pagamento de salários aos trabalhadores da sociedade arguida. Como se refere na sentença recorrida “Sintetizando os factos provados com relevância para o preenchimento do tipo legal por que as arguidas vêm acusadas, temos que nos anos de 2002 e 2003, a sociedade arguida cobrou mas não entregou um total de 195.165, 40 € a título de IVA, quantia que, integralmente, fez sua, não a entregando aos cofres do Estado, agindo, através da arguida A., com o propósito de causar prejuízo à Fazenda Nacional, como causou, ao mesmo tempo que auferia uma vantagem patrimonial indevida. O IVA visa tributar todo o consumo em bens e serviços, tendo a sua incidência em todas as fases do circuito económico, desde a produção do bem ou prestação do serviço, até ao consumidor final. De todo o modo, a base tributável fica limitada ao valor acrescentado em cada fase, determinando-se pela aplicação da taxa ao valor global das transacções do agente económico em determinado período (no caso, no trimestre anterior), deduzindo o imposto suportado pelo agente económico nas aquisições efectuadas nesse mesmo período, expresso através dos recibos de aquisição — evidentemente, no domínio do regime normal do IVA, que é o que vigorava em relação à sociedade arguida. Trata-se, por conseguinte, de um imposto de auto-liquidação, cabendo ao contribuinte declarar e liquidar em favor do Estado o imposto retido, através do método designado «crédito de imposto», supra referenciado, embora também se utilize o método «subtractivo directo» segundo o qual se aplica a taxa apenas à diferença entre o valor da alienação e o valor da aquisição dos bens e serviços. Nos termos dos art.ºs 26.º, nº1 e 40.º, n.º 1, al. a) do CÓDIGO DO IVA, a sociedade arguida, enquanto sujeito passivo do IVA, tinha o dever de entregar nos Serviços do IVA, os montantes devidos, o que deveria fazer até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que respeitavam as operações.” Tal como resulta do disposto no art.º 105º n.º 1 RGIT, quando menciona “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar…”, é a prévia apropriação e consequente não entrega que é criminalmente punível e não a omissão do pagamento. E dentro destes parâmetros, não se pode falar em «conflito de deveres» (art. 36º do Cód. Penal), desde logo porque não há nenhuma superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. Independentemente da questão de saber qual o bem tutelado no crime de abuso de confiança fiscal, o certo é que estamos perante a apropriação de um bem que se sabe ser alheio, o que não é permitido pela nossa ordem jurídica. Para usar uma linguagem corrente, ninguém pode pagar as suas dívidas usando sem autorização dinheiro que é dos outros. Aliás, na própria ordem jurídica encontra-se resposta para a «graduação» dos valores em causa, pois, ao contrário do que acontece com a apropriação das importâncias devidas ao Fisco relativas ao IVA, o não pagamento de salários aos trabalhadores não é crime. A solução defendida no recurso não tem tido acolhimento na jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal. Veja-se, a propósito, o Ac. STJ de 15/01/1997, CJ/STJ, Tomo II, págs. 190-194, que considerou que nada permite concluir que o dever de manter a empresa funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever «é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia» - cfr. também o Ac. do STJ de 20/06/01, CJ/STJ, Tomo II, pág. 227. Além de que, levando às últimas consequências a pretendida equiparação entre a obrigação e o desejo de pagar salários e de manter a laboração da empresa e a obrigação de entregar as quantias devidas ao Fisco, estaria a distorcer-se gravemente as regras do mercado, conhecida que é a forte e por vezes feroz a concorrência entre empresas, que determina que nem todas tenham capacidade ou possam continuar a competir. Deste modo, estaria encontrada a medicação perfeita que permitiria que algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pelos crimes fiscais, usufruíssem de inadmissíveis vantagens de concorrência relativamente àquelas que cumprem as suas obrigações. Também nesta parte improcede o recurso. Finalmente, insurge-se a arguida relativamente à natureza e medida da pena que lhe foi cominada, entendendo que face às circunstâncias que militam em seu favor defende a aplicação de uma pena de multa suspensa. Assente que se encontra a responsabilidade penal da recorrente nos moldes definidos na sentença recorrida que não merece, nesse particular, qualquer reparo por este tribunal de recurso, até pela improcedência da impugnação dirigida á decisão fáctica como acima referimos, cuidemos pois de averiguar se a pena que lhe foi concretamente cominada se mostra ou não ajustada, quer quanto à sua natureza, quer quanto à sua medida. Na sentença recorrida, a propósito da pena concreta, mencionou-se o seguinte: “Nos termos previstos no art. 70º do C. Penal, como momento necessariamente anterior à definição da medida concreta da pena aplicável, haverá que escolher a pena a aplicar. Como refere o citado preceito legal, sempre que ao crime forem aplicáveis alternativamente uma pena privativa e uma pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. No caso concreto em apreço, tomando em conta o valor total de montantes que não foram entregues ao Estado (195.165,40 €) a gravidade do ilícito é já elevada. As exigências de prevenção geral, em sede de crimes fiscais, são muito elevadas, tendo em conta a frequência da sua ocorrência em Portugal e o impacto que tem na economia do país. Nestes termos, quanto à arguida A., opta-se pela aplicação de uma pena de prisão, por se afigurar ser a única medida adequada às necessidades preventivas do caso concreto.” A M.ma Juíza "a quo", expressamente invocou, na demanda do tipo de pena a aplicar, o regime decorrente do art.70º, do Código Penal revisto. Tal preceito, corresponde ao art.º 71º da versão originária do Código, que teve por fontes o art.º 84º do Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963, discutido na 26ª sessão da Comissão Revisora, em 3 de Abril de 1964, e a Base XII da Proposta de Lei nº 9/X. Não há relevante alteração de fundo entre o texto originário e a formulação que acabou por ser aprovada, muito embora agora se fale expressamente em "finalidades da punição", quando anteriormente se aludia às "exigências de reprovação e de prevenção do crime". Segundo parecer do Professor Figueiredo Dias, a formulação actual parece melhor que a do Código de 1982, dada a utilização da expressão "em alternativa" (cfr. a Acta n.º 8, de 29 de Maio de 1989). Em todo o caso, há que realçar que o texto actual exprime mais vincadamente o pensamento legislativo, no sentido de que a escolha da pena nada tem a ver com determinação da sua medida, a qual depende fundamentalmente da culpa do agente. Com efeito, ficou agora mais explícito que a opção a tomar em face do texto legal, tem em vista a realização das finalidades da punição, pelo que a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial (cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Anotado e Comentado, 8ª edição, 353 e 354). Consabido que a aplicação da disciplina legal contida no citado art. 70ª, depende exclusivamente das finalidades da punição, pelo que o julgador só deve optar pela cominação de pena não privativa da liberdade quando a mesma se mostre consentânea com os princípios de prevenção geral e especial, certo é que in casu, tal como se mencionou na decisão recorrida, a gravidade do ilícito é elevada face ao montante monetário que não foi entregue ao Estado e as exigências de prevenção geral, em sede de crimes fiscais, são muito elevadas, tendo em conta a frequência da sua ocorrência em Portugal e o impacto que tem na economia do país, ter-se-á de afastar a preferência normativa, optando-se pela pena de prisão, pelo que nada há a censurar, neste particular, à decisão impugnada. Diremos mesmo que a pretensão da recorrente, no sentido de lhe ser aplicada pena não privativa de liberdade suspensa na sua execução, nunca poderia ser alcançada uma vez que a suspensão desta pena representaria uma autêntica absolvição, na medida em que tal condicionante da pena de multa não acarretaria qualquer sacrifício para a condenada, negando-lhe as funções de prevenção especial que também deve presidir a esse tipo de penas, pelo que a opção seguida de pena privativa de liberdade suspensa na sua execução se mostra a adequada. III. 1.º A sentença recorrida fez rigorosa apreciação e valoração da prova produzida em audiência de julgamento, não ocorrendo os assacados vícios e inconstitucionalidades, pelo que não justificava a critica que com a sua impugnação o recorrente lhe dirige. 2.º A escolha do tipo de pena aplicada mostra-se adequada. 3.º Pelo exposto, em conferência e por unanimidade, rejeita-se o recurso, confirmando-se a sentença recorrida. 4.º Custas a cargo da recorrente, fixando a taxa de justiça em 8 UC’s com 1/3 de procuradoria e legal acréscimo. Feito e revisto pelo 1º signatário. Lisboa, 6 de Julho de 2006 João Carrola Carlos Benido Ana Brito

Sumário

I- É de manter a condenação da arguida como autora material do crime de abuso de confiança fiscal uma vez que está demonstrado que os técnicos que a auxiliavam na administração da sociedade lhe deram sempre conhecimento de que a sociedade não tinha a situação fiscal regularizada, existindo dívidas ao Fisco e a arguida nada vez para regularizar tal situação.

II- O interesse do Fisco prevalece sempre sobre os interesses da empresa ou dos seus trabalhadores, não havendo conflito de interesses entre manter a empresa em laboração ou pagar as quantias devidas ao fisco.

III- Tendo em atenção o montante em dívida é de manter a condenação da pena de prisão efectiva, suspensa na sua execução sob condição resolutiva do pagamento ao Fisco das quantias em dívida.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

No processo comum singular n.º 11023/03.8 TDLSB do 6.º Juízo Criminal de Lisboa, as arguidas “X., S.A”. e A. foram submetidas a julgamento e condenadas como autoras de um crime continuado de Abuso de Confiança Fiscal, previsto no art. 105º, nº1, 2, 4 e 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001 de 05-06, sendo a arguida A. na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 (três) anos, sujeito ao dever de pagar, no prazo de 5 (cinco) anos a contar do trânsito da presente sentença, aos Serviços de Administração do IVA – Amadora 2, Ministério das Finanças, Direcção-Geral dos Impostos, a quantia de 195.165, 40 € (cento e noventa e cinco mil e cento e sessenta e cinco euros e quarenta cêntimos), acrescidos de juros de mora à taxa legal aplicável, devidos desde do dia 11-07-2003, até integral satisfação (tal valor será pago em 10 prestações semestrais sucessivas, cada uma no montante de 19.516, 54 € (dezanove mil quinhentos e dezasseis euros e cinquenta e quatro cêntimos), acrescidos dos juros legais respectivos vencidos a partir do dia 11-07-2003 e vincendos até integral satisfação sendo a primeira prestação paga no prazo de seis meses a contar do trânsito da sentença) e a arguida “X. ” na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 50 (cinquenta) euros, o que perfaz o total de 12.500, 00 € (doze mil e quinhentos euros).

Mais foi decidido que a arguida A., nos termos previstos no art. 8º, nº1 al. a) da Lei 15/2001, é subsidiariamente responsável pelo pagamento da pena multa aplicada à sociedade arguida, fixada em 250 dias de multa à taxa diária de 50 euros, o que perfaz o total de 12.500,00 euros.

Inconformados com a decisão, veio a arguida A. interpor recurso da mesma, com os fundamentos constantes da respectiva motivação que aqui se dá por reproduzida e as seguintes conclusões:

- “

1. A arguida, ora recorrente, não cometeu, sob forma continuada ou outra qualquer, o crime de que vinha acusada e por que foi condenada.

2. Pois que, durante grande parte do período em causa, ignorava a existência de situações de incumprimento em matéria de IVA.

3. Não só por não ter preparação nem aptidão para verificar estas situações,

4. Mas também porque o conhecimento das dívidas lhe era ocultado, nomeadamente ao lançarem como pagos na contabilidade da empresa cheques que a arguida assinava, mas que os serviços não encaminhavam para os respectivos destinatários.

5. E nos meses finais porque, sendo as receitas insuficientes para cobrir as despesas, aquelas eram afectadas na totalidade ao pagamento dos trabalhadores.

6. Atente-se que esta situação, compreensível dada a pressão dos trabalhadores, necessitados do dinheiro para sobreviverem, também redundava em benefício do Estado (embora com prejuízo do IVA), pois que ao lançar os trabalhadores para o desemprego estes passariam a receber o subsídio respectivo.

7. Por outro lado, mesmo na eventualidade, que não se admite, da arguida ser considerada culpada, a sentença deveria ter ponderado que aquela se defrontava com um conflito de deveres, por força da manifesta insuficiência de dinheiro por parte da empresa para assegurar tanto o pagamento dos salários como dos impostos.

8. Conflito esse que resultava da obrigação de pagar os salários e da obrigação do pagamento do imposto, não se podendo satisfazer os dois.

9. Em última análise, atentas as circunstâncias que militavam a favor da arguida, esta deveria, quando muito, ter sido condenada em multa, em vez da pena de prisão, e mesmo assim com pena suspensa.

10. A sentença recorrida fez, portanto, indevida interpretação e aplicação do dispositivo do art° 105° do RGIT e dos princípios gerais de direito penal, aplicáveis.

11. Devendo, consequentemente, ser revogada e substituída por decisão que absolva a recorrente da pena aplicada e a mande em liberdade.”

O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu concluindo que:

- “

1. Pela leitura de toda a sentença agora em causa e em particular da matéria de facto dada como provada, que aqui se dá por inteiramente reproduzida, verifica-se que o M.mo Juiz a quo não deu como provado algo que notoriamente esteja errado ou que não possa Ter acontecido, nem resulta que retirou dos factos provados, conclusões ilógicas, arbitrárias ou notoriamente violadoras das regras de experiência, sendo tal erro evidente e detectável por qualquer pessoa minimamente atenta.

2. A decisão de facto mostra-se lógica e fundamentada, com coerência em si mesma e em confronto com os depoimentos de todas as testemunhas, e as provas documentais nos autos.

3. Não se verifica qualquer conflito de deveres ou Estado de necessidade resultante da obrigação de pagar os salários aos trabalhadores e da obrigação do pagamento de impostos pois que este resulta de uma obrigação e assim superior ao dever de manter a empresa em funcionamento e respectivos pagamentos em dia. (Ac. De STJ de 20/06/2001, C.J./S.T.J., T.II, pág. 227 ).

4. O M.mo Juiz a quo, bem decidiu ao optar pela pena detentiva - sendo pois face aos fundamentos invocados a fls. 738, justa e adequada atentas todas as circunstâncias que o M.mo Juiz a quo ponderou e bem assim os critérios dosimétricos do art° 71° do C.Penal que expressamente considerou.

5. Acresce que estamos igualmente de acordo com a douta sentença recorrida quanto à suspensão da pena e respectiva condição atentas as razões que o M.mo Juiz a quo expressamente sublinhou (cf. fls. 739).

6. As considerações efectuadas pela arguida não demonstram a existência de qualquer vício da douta sentença recorrida e apenas reflectem discordância na margem de apreciação judiciária sempre existente.

7. Pelo que deve a douta sentença ser mantida tal como foi proferida. Devendo a arguida ser condenada nos precisos termos em que o foi na douta sentença.

Neste Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos.

II.

Efectuado o exame preliminar foi considerado haver razões para a rejeição do recurso por manifesta improcedência (art.ºs 412.º, 414.º e 420.°, n° 1 do Código de Processo Penal) sendo por isso determinada a remessa dos autos aos vistos para subsequente julgamento na conferência (art. 419.°, n.° 4, al. a) do Código de Processo Penal).

Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.

É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.

São as seguintes as questões levantadas no recurso dos autos:

- Erro de julgamento em matéria de facto relativamente aos factos, provado n.º 9 e não provados das alíneas d) a h);

- A existência de conflito de interesses entre o pagamento do imposto ao Estado e a obrigação de pagamento de salários aos trabalhadores;

- Tipo de pena em que foi condenada, pois entende que face às circunstâncias que militam em seu favor defende quando muito a aplicação de uma pena de multa suspensa.

Entrando no objecto do recurso tal como vem apresentado, quanto à decisão constante da sentença recorrida.

Esta, na parte relevante, apresenta o seguinte conteúdo:

II- Fundamentação de facto - Factos provados.

1) A sociedade arguida exerceu de facto e de direito, desde a sua constituição em 1980 até inícios de 2004, a actividade de construção civil e obras públicas, e instalação de cabos e telecomunicações.

2) No exercício dessas actividades, nos anos de 2002 e 2003, a sociedade arguida era representada pela arguida A., que era presidente do respectivo Conselho de Administração, cabendo-lhe, de facto, o exercício efectivo da administração da sociedade.

3) A sociedade arguida era maioritariamente participada por outra sociedade, denominada “X1, S.A”.

4) A sociedade arguida era colectada em IRC pelo regime geral, através da 2ª Repartição de Finanças da Amadora e registada em IVA no regime normal de periodicidade mensal.

5) No exercício normal da sua actividade, a sociedade arguida prestou serviços a título oneroso, sujeitos a IVA, nos termos dos arts. 1º, nº1 al. a) 2º nº1 1 al. a) e 4º do Código do IVA, cujo montante foi calculado aquando da facturação da prestação de serviços em questão e incluído no preço global dos mesmos, a pagar pelos seus adquirentes, o que foi feito nos termos da lei e, nomeadamente, dos arts. 28º, nº1 al. b), 35º e 36º, nº1 e 2, todos daquele diploma.

6) Por outro lado, a sociedade arguida adquiriu bens e serviços que lhe foram facturados pelos respectivos fornecedores, com o montante de IVA respeitante a tais transacções como acréscimo incluído no preço global a pagar.

7) Cabia à sociedade arguida, enquanto sujeito passivo de IVA liquidar mensalmente o imposto devido ao Estado, deduzindo ao imposto por si facturado, o imposto por si suportado nas aquisições efectuadas.

8) E entregar ao Fisco, juntamente com a declaração relativa às operações que justificaram a liquidação do imposto devido (se a liquidação realizada determinasse que a sociedade arguida deveria entregar ao Fisco uma parte do imposto por si facturado a terceiros, por ter suportado por sua vez IVA em montante inferior), tudo nos termos dos arts. 19º a 26, 28º, nº1 al. c), 40º, nº1 al. a) e 71º do Código do IVA.

9) Porém, a arguida A,, como administradora da sociedade arguida, decidiu, pelos menos desde Julho de 2002, deixar de cumprir as obrigações de entregar ao Fisco os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de IVA, como imposto devido ao Estado, sempre que tal incumprimento se mostrasse em termos financeiros mais favorável à sociedade, passando a usar em proveito da sociedade arguida, as disponibilidades monetárias e financeiras dali resultantes.

10) Assim a sociedade arguida e a arguida A. em sua representação, liquidaram, receberam e não entregaram o IVA devido, no prazo legalmente estabelecido, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitava, nem nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos, nem posteriormente, apoderando-se dos respectivos montantes, nos meses e anos a seguir descriminados:

Período Montante Prazo de entrega

(ano de 2002) mposto em falta)

Julho de 2002 31.276, 84 € 10-09-2002

Agosto de 2002 29.482, 06 € 10-10-2002

Setembro de 2002 20.296, 45 € 10-11-2002

Outubro de 2002 24.782, 49 € 10-12-2002

Novembro de 2002 30.015, 07 € 10-01-2003

Dezembro de 2002 17.291, 74 € 10-02-2003

Total do ano de 2002 = 153.144, 65 €

Período Montante Prazo de entrega

(ano de 2003) (Imposto em falta)

Janeiro de 2003 17.431, 85 € 10-03-2003

Fevereiro de 2003 1.664, 61 € 10-04-2003

Abril de 2003 10.330, 33 € 10-06-2003

Maio de 2003 12.593, 96 € 10-07-2003

Total do ano de 2003 = 42.020, 75 €

Total global = 195.165, 40 €.

11) Embora a sociedade arguida, e a arguida Maria Helena em sua representação, tenham indicado aqueles montantes nas declarações a que se refere o art. 28º, nº1 al. c), do Código do IVA, e por si remetidos aos Serviços de Administração do Imposto sobre o Valor Acrescentado, nos termos do art. 40º., nº1 al. a) o certo é que não as fizeram acompanhar dos respectivos meios de pagamento, nos termos do art. 26º,nº1 do Cód. Do IVA, nem supriram a falta nos 90 dias subsequentes ao termo daqueles prazos.

12) A falta de entrega ao Fisco dos montantes supra referidos, arrastou-se ao longo do tempo, integrando-se na forma de actuação usual da sociedade arguida e da arguida A. em sua representação, que no período ao qual respeitam os factos supra referidos, actuando sempre do mesmo modo, deixaram de cumprir tal obrigação sempre que tal incumprimento se mostrasse, em termos financeiros, mais favorável à sociedade.

13) Sendo que a arguida A. e a sociedade arguida apenas mantiveram a situação descrita por tanto tempo, por confiarem na morosidade da actuação da administração fiscal, aproveitando a oportunidade favorável à prática de tais actos.

14) Foi declarada a falência da sociedade arguida, por sentença transitada em julgado em 18-03-2004.

15) Na sua actuação como representante da sociedade arguida, nos termos supra referidos, a arguida A. agiu com consciência de que era obrigação da empresa entregar ao Fisco as quantias de IVA que recebeu e liquidou.

16) Consciência que não impediu a arguida de decidir não cumprir as suas referidas obrigações fiscais, bem sabendo que tal actuação causava prejuízo ao Estado.

17) A arguida agiu deste modo, na qualidade de administradora da sociedade arguida e em representação e interesse desta, com a intenção de alcançar para tal sociedade, como alcançou, benefícios económicos indevidos e causar prejuízo ao Estado, como causou.

18) A arguida A. agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que os montantes em causa pertenciam ao Estado, e serem as suas condutas punidas por lei.

19) A arguida A. não tem antecedentes criminais.

20) A arguida A. actualmente não tem emprego.

21) Vive em casa de uns amigos seus.

22) Tem duas filhas, uma das quais ainda a estudar.

23) Encontra-se separada de facto do seu marido.

24) Possui como habilitações literárias o 12º ano.

Factos não provados.

A) A arguida A. era por via de herança titular de acções representativas de cerca de 90 % do capital social da Sociedade X1.

B) Tendo sido a arguida A., por força desta posição accionista na X1, eleita Presidente do Conselho de Administração da arguida “X”.

C) A arguida A., como administradora da sociedade arguida, decidiu, pelos menos desde Julho de 2002, deixar de cumprir as obrigações de entregar ao Fisco os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de IVA, como imposto devido ao Estado, sempre que tal incumprimento se mostrasse em termos financeiros mais favorável à sociedade, passando a usar em proveito próprio as disponibilidades monetárias e financeiras dali resultantes.

D) A arguida A. não tinha, além da referida posição accionista, qualquer qualificação ou preparação para o desempenho do supra indicado cargo de Presidência.

E) Dependendo para o efeito da colaboração de técnicos que tomavam em cada momento as decisões supostamente mais adequadas para a prossecução da actividade social.

F) A arguida A. limitava-se a fazer o que esses técnicos lhe pediam, assinando cheques, cartas e os demais documentos que lhe eram apresentados, na convicção de que estavam a ser respeitadas as obrigações legais, sem capacidade técnica nem meios para determinar em cada momento se os actos que lhe eram solicitados eram os mais apropriados.

G) Tanto mais que depositava inteira confiança em tais técnicos, alguns comuns à X1, S.A, muito especialmente no Director Financeiro, o qual centralizava nele todos os assuntos relativos a este pelouro, em particular os relativos a recebimentos e pagamentos.

H) Mesmo depois de ter tomado conhecimento da existência de dívidas em mora ao Estado, continuou durante longo tempo a confiar nos referidos técnicos e em particular no Director Financeiro, convencida que, como lhe diziam e a exemplo do que sucedera anteriormente, qualquer eventual atraso de pagamento viria a ser oportunamente regularizado.

I) Era regularmente pedido que assinasse os cheques para pagamento ao Fisco, à Segurança Social e aos demais credores, o que fazia logo que os mesmos lhe eram apresentados, só mais tarde vindo a descobrir que, por razões desconhecidas, muitos desses cheques não tinham sido entregues aos respectivos destinatários, não obstante serem feitos os movimentos de contabilidade correspondentes, como se a situação estivesse regularizada.

J) De tal sorte que só no decurso do ano de 2003 a arguida tomou consciência que as dívidas fiscais estavam a acumular.

K) Não obstante, na esperança de assegurar a sobrevivência da empresa e a manutenção dos postos de trabalho e confiando no referido Director Financeiro, que lhe assegurava ser possível a recuperação, a arguida anuiu a que a actividade da sociedade arguida prosseguisse até Maio de 2003.

L) A partir do momento em que a arguida tomou consciência do acumular das dívidas ao fisco, caiu num estado de profunda depressão e abatimento.

M) Sem capacidade para discernir que as constantes promessas de hipotética recuperação não tinham fundamento, tanto mais que o principal cliente da empresa depois de, num primeiro tempo, ter começado a pagar as facturas da sociedade arguida em 180 dias, em vez dos trinta dias usuais, tinha passado, para amortização do crédito que tinha sobre aquela, a reter 50 % do valor de cada uma dessas facturas, causando o descalabro da empresa.

N) É, pois, falso que a arguida tenha conscientemente praticado os actos constantes da acusação com o intuito de usar os montantes do imposto em proveito da sociedade arguida.

O) A arguida, para além de estar convencida que os cheques que lhe pediam para assinar tinham a devida aplicação, desconhecia a gravidade da situação financeira da sociedade arguida, nomeadamente no tocante às dívidas para com o Estado.

P) Não resultando assim de decisão sua a aplicação de quaisquer montantes devidos à Fazenda Nacional, para pagamento aos trabalhadores da 1ª arguida, a fornecedores desta e/ou em proveito para terceiros, com prejuízo daquela.

Q) Pois que todas essas decisões partiam unicamente do dito Director Financeiro, o qual não consultava a arguida A. nem lhe dava conhecimento da situação real da empresa nem do seu progressivo agravamento.

R) A arguida ignora, como sempre ignorou, se os montantes do imposto reclamado são ou não verdadeiros.

S) Sendo falso que tenha agido pela forma descrita na acusação por estar convencida da morosidade da actuação da administração fiscal.

T) A arguida não exerceu no período em análise a efectiva administração da sociedade arguida, nunca tendo qualquer acto de apropriação dos montantes do IVA em causa partido de decisão sua ou sido feito com o seu conhecimento e/ou consentimento.

Convicção do tribunal.

A sociedade arguida encontra-se descrita na certidão do Registo Comercial de fls. 104 e ss., resultando da mesma que a X1 S.A era sócia maioritária, com uma quota inicial de Esc. 550.000$00 e outra de 50.000$00, em 1980. A arguida A. assumiu a gerência em 1995 quando a empresa arguida ainda era uma sociedade por quotas e a arguida ainda não detinha qualquer quota. Em 1995 o capital social da empresa cifrava-se em Esc. 76.000.000$00, detendo a X1 uma quota no valor de Esc. 68.400.000$00. Em 1997 a arguida A. adquiriu uma quota no valor de Esc. 7.000.000$00. A sociedade arguida tornou-se uma sociedade anónima em 1997. A arguida assumiu a presidência do respectivo Conselho de Administração em 1997, com o poder de obrigar a sociedade através de assinatura única. Em 2002, o capital social da sociedade cifrava-se em 750.000, 00 €, dividido em 150.000 acções de valor nominal de 5 € cada.

A falência da sociedade arguida é comprovada pela certidão de fls. 620 e ss.

Desconhece-se qual seria a participação da arguida na sociedade X1, no que concerne a factos alegados pela ilustre Defesa e dados como não provados, porquanto não existem documentos descritivos de tal sociedade ou dos eventuais herdeiros em causa, sendo certo que pouca relevância tem tal facto, uma vez que tal sociedade não está em causa nos presentes autos. Sempre se dirá, no entanto, que de acordo com a certidão do registo comercial acima analisada, a arguida A. já era gerente da sociedade arguida, em conjunto com B. em 1995, adquirindo uma quota de Esc. 7.000.000$00 B., C. e D., em 1997.

Segundo o depoimento isento e credível da testemunha E., revisor oficial de contas, que trabalhou para a sociedade arguida desde do ano de 1997 até ao ano de 2001, foi o autor da participação ao digno Ministério Público que deu início aos presentes autos, constante de fls. 1 e ss. Segundo o seu depoimento, já no ano de 2001, a sociedade arguida não realizava receitas suficientes para cobrir as respectivas despesas. Nos anos de 2001 e 2002, terá alertado a arguida A. para as dívidas ao Estado, sem o apuramento de números concretos uma vez que tal apuramento era impossível devido a irregularidades verificadas na respectiva contabilidade, em especial cheques emitidos para o pagamento de valores devidos por IVA mas retidos internamente. No ano de 2002, terá realizado várias reuniões com a arguida A. e o Director Financeiro da X1, F., alertando-os, para além do mais, para as situações de irregularidade nos cheques aludidos. Tais irregularidades na contabilidade, derivados de cheques emitidos mas retidos, já sucediam no ano de 2001.

Do depoimento da testemunha F., o aludido Director Financeiro, resultou que a arguida, tal como a maioria das pessoas ligadas à sociedade arguida, tinham conhecimento das dificuldades financeiras da sociedade arguida, nomeadamente das dívidas ao Estado. Segundo o seu depoimento, a arguida era administradora, quer de facto quer de direito e a tempo inteiro.

A testemunha G., técnica de contas da sociedade arguida a partir do ano de 2000, declarou que a arguida poderia não “estar dentro do assunto”, mas confirmou que a arguida estava presente na sociedade arguida a “tempo inteiro”, pelo menos a partir do ano de 2002.

Diante destes depoimentos, tendo em especial conta a análise efectuada à Certidão de Registo Comercial supra aludida e as datas referidas, as reuniões que a arguida participou com o Sr. Dr. E., o facto da arguida Maria Helena, pelo menos a partir do ano de 2002, estar presente no horário normal de trabalho na sociedade arguida e o depoimento da testemunha F., o tribunal não teve dúvidas de que esta arguida exerceu de facto e de direito a presidência da administração da sociedade arguida, e, pelo menos a partir do ano 2002, terá tomado conhecimento das dívidas ao Estado e das irregularidades existentes na contabilidade da sociedade, em especial no que toca a cheques emitidos para pagamentos ao Fisco mas retidos.

A testemunha isenta e credível, H., instrutor do processo e funcionário da Direcção Geral dos Impostos, confirmou os valores em dívida descritos na acusação, valores estes que aproximavam os 200.000, 00 € e derivados do não pagamento do IVA. As declarações periódicas modelo A., referentes ao IVA do período temporal em causa, constam de fls. 123 a 142 e sustentam o depoimento desta testemunha e os montantes em dívida descritos na acusação.

Também resultou do depoimento isento e credível de Sr. Dr. E. que as receitas realizadas pela sociedade arguida não eram desviados desta para fins pessoais da arguida A., mas eram aplicados, se bem que com opções de gestão muito discutíveis, para manter o seu funcionamento, apesar do prejuízo que tal funcionamento causava ao Estado. Nesta parte portanto, não resultou provada a versão da acusação, resultando apenas que os montantes em dívida ao Estado, a título de IVA, foram usados em benefício da sociedade arguida, para manter o seu funcionamento.

Não se duvida que a A. tenha sofrido psicologicamente com a situação financeira da sociedade arguida, contudo, não foi produzida prova a sustentar que a mesma tenha perdido a sua capacidade de discernimento, por uma profunda depressão, conforme alega a ilustre Defesa. Resulta aliás do depoimento da testemunha G. acima referida, que durante o ano de 2002, a arguida esteve presente “a tempo inteiro” na sociedade.

Também não se duvida que a arguida A., em matérias de gestão e financeiras, era aconselhada por trabalhadores da sociedade arguida ou outros, em especial do aludido Director Financeiro e do Sr. Dr. E., contudo tal facto não é suficiente para concluir que a mesma não tinha qualquer poder de decisão, até porque, segundo o seu próprio depoimento, em matérias importantes a sua palavra tinha valor. Aliás, em empresas de alguma dimensão, como a sociedade arguida em causa, ditam as regras da experiência comum, que certos poderes são sempre delegados em pessoas de confiança, economistas, gestores ou outros.

Também não se pode dar como provado que a arguida não tinha quaisquer qualificações ou preparação para o desempenho do cargo de Presidência em causa, porquanto o facto de possuir-se como habilitações literárias o 12º ano não é suficiente para chegar a tal conclusão, sendo certo que se encontrava presente na sociedade, participando em reuniões importantes tal como acima aludido.

Ou seja, com a ressalva de que a arguida A. terá aplicado os fundos para manter a sociedade arguida a funcionar e não para fins pessoais, o tribunal não teve dúvidas acerca da veracidade da versão descrita na acusação, dando assim por não provada a versão da contestação.

A arguida A. esclareceu o tribunal acerca da sua actual situação sócio-económica.

Foi analisado a respectiva certidão de registo criminal.”

Relativamente à primeira das questões suscitadas no recurso interposto importa mencionar que a impugnação que a recorrente dirige à matéria fáctica não tem qualquer fundamento.

Assim, quanto ao ponto 9 dos factos provados, é por demais evidente que tal facto se mostra devidamente alicerçado na prova produzida em julgamento, tal como se extrai da fundamentação vertida na sentença recorrida.

Em primeiro lugar, resulta desde logo da prova documental junta aos autos – certidão de fls. 104 e seguintes - e das declarações da própria arguida a sua qualidade de administradora da sociedade co-arguida.

Depois, a afirmação feita pela recorrente de que desconhecia a situação existente quanto aos não pagamentos ao Fisco não pode ser considerada como uma afirmação séria. As testemunhas que a recorrente indica para afastar a possibilidade de tal conhecimento, servem exactamente para concluir o contrario, isto é, que a arguida sabia de tais não pagamentos. De resto, só assim se pode conceber a alegação feita pela mesma do pretenso conflito de deveres entre pagar ao fisco e pagar os salários aos trabalhadores. E tal como se menciona na fundamentação fáctica, as testemunhas E. e F., o primeiro, revisor oficial de contas, e o segundo, director financeiro da sociedade arguida, manifestam que alertaram a recorrente nos anos de 2001 e 2002 para a existência de dividas ao Estado e das irregularidades existentes na contabilidade da sociedade, em especial no que toca a cheques emitidos para pagamentos ao fisco mas retidos.

De resto, para além de a argumentação da recorrente não ter o mínimo de fundamento, sempre a mencionada qualidade de administradora da sociedade arguida lhe impõe tal responsabilidade tal como se extrai do disposto no art.º 6º do RGIT (Lei 15/2001 de 5 de Junho).

Acresce que a relevância que a recorrente pretende atribuir aos depoimentos de algumas das testemunhas, caso de G., não pode efectivamente obter a concordância deste tribunal. Neste caso concreto, desde logo por que esta testemunha não trabalhava na empresa, mas sim na “empresa mãe” X1, o que lhe acarreta sempre algum distanciamento da vida diária da empresa arguida de molde a que as respostas por si produzidas acerca das qualidades de administradora da recorrente são sempre meras opiniões as quais não são valoráveis; depois, esta testemunha não acompanhava o processo de pagamento do IVA devido ao fisco, limitando-se, como a mesma mencionou, a apurar o respectivo montante. E mesmo no concreto caso do conhecimento pela arguida da situação existente que esta testemunha aponta para Maio de 2003 (fls. 21 das alegações de recurso) nunca tal afirmação pode corresponder à verdade atento o conteúdo das certificações das contas elaborados em 1999 (fls. 13 a 14 dos autos) em que é mencionado no ponto 6º uma reserva quanto às dividas em mora ao Estado relativas a, além doutros, IVA do quarto semestre de 1997, com o correspondente reflexo no relatório de fls. 15. Idêntica situação se verifica quanto à certificação das contas elaborada em 29/03/2000 – fls. 16 e 17 dos autos – em que idêntica reserva é feita, agora ao IVA de Junho de 1998, com idêntico reflexo no relatório de fls. 18. Tal situação volta a verificar-se na certificação feita em Agosto de 2001 - fls. 19 a 21 dos autos - com o IVA de alguns meses de 2000. Correspondentemente, na certificação de contas de 27/9/2002 volta a repetir-se a situação com menção a dividas de IVA relativas a alguns meses do ano de 2001. E a este respeito, as afirmações da testemunha E. são peremptórias quando afirma, acerca do conteúdo das reservas constantes nas certificações de contas que “dizemos isso a ela e a todos os leitores das contas” tendo a última conversa ocorrido em 2003.

Não deixamos ainda de apontar que a alegação feita pela recorrente acerca do seu desconhecimento também se encontra contrariada pela prova documental constante dos autos a fls. 123 e seguintes da qual se extrai que a arguida assinou as declarações periódicas relativas ao IVA dos meses de Julho a Novembro de 2002 e de Fevereiro, Abril e Maio de 2003, logo, sabedora da obrigação de pagar ao Fisco tais importâncias.

E mesmo das declarações prestadas pela testemunha F. também não pode a recorrente obter o resultado pretendido. Na verdade, tal testemunha menciona que as situações de dívidas ao Fisco eram do conhecimento geral, dele não excluindo a arguida, e mesmo relativamente ao desconhecimento ou incapacidade da recorrente para analisar a contabilidade, sempre tal facto será de considerar irrelevante uma vez que poderia dispor dos conhecimentos da testemunha para lhe explicar os problemas existentes.

Insurge-se ainda a recorrente quanto à decisão fáctica relativamente aos factos não provados descritos sob as alíneas d) a h). Tais factos diziam respeito à matéria que vimos analisando e que versam sobre a competência da arguida para a administração da empresa e confiança que a arguida depositava em pessoas com quem trabalhava ao ponto de a arguida se limitar a fazer o que esses técnicos lhe pediam.

Ora, das declarações prestadas pelas testemunhas em sede de audiência e que a recorrente transcreveu, não resulta que tais factos devessem ser considerados provados. Na verdade, extrai-se dos depoimentos mencionados que a arguida não teria qualificação especial ou especifica para a administração da empresa. Porém, como se pode compreender que essa não qualificação seja invocada para justificar os actos da arguida quando a mesma assumiu a gerência da sociedade desde 21 de Junho de 1995, ou seja mais de seis anos antes dos factos e, de seguida e sem interregno, desempenhou as funções de presidente do conselho de administração desde 19 de Fevereiro de 1997 após a transformação da sociedade em sociedade anónima – tudo conforme a certidão do registo comercial de fls. 103 e seguintes -, funções que manteve? Não se consegue compreender.

Improcede, pois, na tocante impugnação da matéria de facto, o recurso.

Invoca ainda a arguida que para justificação do não pagamento do IVA devido existiu conflito de interesses entre o pagamento das importâncias devidas ao Fisco e o pagamento de salários aos trabalhadores da sociedade arguida.

Como se refere na sentença recorrida “Sintetizando os factos provados com relevância para o preenchimento do tipo legal por que as arguidas vêm acusadas, temos que nos anos de 2002 e 2003, a sociedade arguida cobrou mas não entregou um total de 195.165, 40 € a título de IVA, quantia que, integralmente, fez sua, não a entregando aos cofres do Estado, agindo, através da arguida A., com o propósito de causar prejuízo à Fazenda Nacional, como causou, ao mesmo tempo que auferia uma vantagem patrimonial indevida.

O IVA visa tributar todo o consumo em bens e serviços, tendo a sua incidência em todas as fases do circuito económico, desde a produção do bem ou prestação do serviço, até ao consumidor final. De todo o modo, a base tributável fica limitada ao valor acrescentado em cada fase, determinando-se pela aplicação da taxa ao valor global das transacções do agente económico em determinado período (no caso, no trimestre anterior), deduzindo o imposto suportado pelo agente económico nas aquisições efectuadas nesse mesmo período, expresso através dos recibos de aquisição — evidentemente, no domínio do regime normal do IVA, que é o que vigorava em relação à sociedade arguida.

Trata-se, por conseguinte, de um imposto de auto-liquidação, cabendo ao contribuinte declarar e liquidar em favor do Estado o imposto retido, através do método designado «crédito de imposto», supra referenciado, embora também se utilize o método «subtractivo directo» segundo o qual se aplica a taxa apenas à diferença entre o valor da alienação e o valor da aquisição dos bens e serviços.

Nos termos dos art.ºs 26.º, nº1 e 40.º, n.º 1, al. a) do CÓDIGO DO IVA, a sociedade arguida, enquanto sujeito passivo do IVA, tinha o dever de entregar nos Serviços do IVA, os montantes devidos, o que deveria fazer até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que respeitavam as operações.”

Tal como resulta do disposto no art.º 105º n.º 1 RGIT, quando menciona “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar…”, é a prévia apropriação e consequente não entrega que é criminalmente punível e não a omissão do pagamento.

E dentro destes parâmetros, não se pode falar em «conflito de deveres» (art. 36º do Cód. Penal), desde logo porque não há nenhuma superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. Independentemente da questão de saber qual o bem tutelado no crime de abuso de confiança fiscal, o certo é que estamos perante a apropriação de um bem que se sabe ser alheio, o que não é permitido pela nossa ordem jurídica. Para usar uma linguagem corrente, ninguém pode pagar as suas dívidas usando sem autorização dinheiro que é dos outros. Aliás, na própria ordem jurídica encontra-se resposta para a «graduação» dos valores em causa, pois, ao contrário do que acontece com a apropriação das importâncias devidas ao Fisco relativas ao IVA, o não pagamento de salários aos trabalhadores não é crime.

A solução defendida no recurso não tem tido acolhimento na jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal. Veja-se, a propósito, o Ac. STJ de 15/01/1997, CJ/STJ, Tomo II, págs. 190-194, que considerou que nada permite concluir que o dever de manter a empresa funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever «é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia» - cfr. também o Ac. do STJ de 20/06/01, CJ/STJ, Tomo II, pág. 227. Além de que, levando às últimas consequências a pretendida equiparação entre a obrigação e o desejo de pagar salários e de manter a laboração da empresa e a obrigação de entregar as quantias devidas ao Fisco, estaria a distorcer-se gravemente as regras do mercado, conhecida que é a forte e por vezes feroz a concorrência entre empresas, que determina que nem todas tenham capacidade ou possam continuar a competir. Deste modo, estaria encontrada a medicação perfeita que permitiria que algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pelos crimes fiscais, usufruíssem de inadmissíveis vantagens de concorrência relativamente àquelas que cumprem as suas obrigações.

Também nesta parte improcede o recurso.

Finalmente, insurge-se a arguida relativamente à natureza e medida da pena que lhe foi cominada, entendendo que face às circunstâncias que militam em seu favor defende a aplicação de uma pena de multa suspensa.

Assente que se encontra a responsabilidade penal da recorrente nos moldes definidos na sentença recorrida que não merece, nesse particular, qualquer reparo por este tribunal de recurso, até pela improcedência da impugnação dirigida á decisão fáctica como acima referimos, cuidemos pois de averiguar se a pena que lhe foi concretamente cominada se mostra ou não ajustada, quer quanto à sua natureza, quer quanto à sua medida.

Na sentença recorrida, a propósito da pena concreta, mencionou-se o seguinte:

“Nos termos previstos no art. 70º do C. Penal, como momento necessariamente anterior à definição da medida concreta da pena aplicável, haverá que escolher a pena a aplicar. Como refere o citado preceito legal, sempre que ao crime forem aplicáveis alternativamente uma pena privativa e uma pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

No caso concreto em apreço, tomando em conta o valor total de montantes que não foram entregues ao Estado (195.165,40 €) a gravidade do ilícito é já elevada.

As exigências de prevenção geral, em sede de crimes fiscais, são muito elevadas, tendo em conta a frequência da sua ocorrência em Portugal e o impacto que tem na economia do país.

Nestes termos, quanto à arguida A., opta-se pela aplicação de uma pena de prisão, por se afigurar ser a única medida adequada às necessidades preventivas do caso concreto.”

A M.ma Juíza "a quo", expressamente invocou, na demanda do tipo de pena a aplicar, o regime decorrente do art.70º, do Código Penal revisto.

Tal preceito, corresponde ao art.º 71º da versão originária do Código, que teve por fontes o art.º 84º do Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963, discutido na 26ª sessão da Comissão Revisora, em 3 de Abril de 1964, e a Base XII da Proposta de Lei nº 9/X.

Não há relevante alteração de fundo entre o texto originário e a formulação que acabou por ser aprovada, muito embora agora se fale expressamente em "finalidades da punição", quando anteriormente se aludia às "exigências de reprovação e de prevenção do crime".

Segundo parecer do Professor Figueiredo Dias, a formulação actual parece melhor que a do Código de 1982, dada a utilização da expressão "em alternativa" (cfr. a Acta n.º 8, de 29 de Maio de 1989).

Em todo o caso, há que realçar que o texto actual exprime mais vincadamente o pensamento legislativo, no sentido de que a escolha da pena nada tem a ver com determinação da sua medida, a qual depende fundamentalmente da culpa do agente.

Com efeito, ficou agora mais explícito que a opção a tomar em face do texto legal, tem em vista a realização das finalidades da punição, pelo que a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial (cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Anotado e Comentado, 8ª edição, 353 e 354).

Consabido que a aplicação da disciplina legal contida no citado art. 70ª, depende exclusivamente das finalidades da punição, pelo que o julgador só deve optar pela cominação de pena não privativa da liberdade quando a mesma se mostre consentânea com os princípios de prevenção geral e especial, certo é que in casu, tal como se mencionou na decisão recorrida, a gravidade do ilícito é elevada face ao montante monetário que não foi entregue ao Estado e as exigências de prevenção geral, em sede de crimes fiscais, são muito elevadas, tendo em conta a frequência da sua ocorrência em Portugal e o impacto que tem na economia do país, ter-se-á de afastar a preferência normativa, optando-se pela pena de prisão, pelo que nada há a censurar, neste particular, à decisão impugnada.

Diremos mesmo que a pretensão da recorrente, no sentido de lhe ser aplicada pena não privativa de liberdade suspensa na sua execução, nunca poderia ser alcançada uma vez que a suspensão desta pena representaria uma autêntica absolvição, na medida em que tal condicionante da pena de multa não acarretaria qualquer sacrifício para a condenada, negando-lhe as funções de prevenção especial que também deve presidir a esse tipo de penas, pelo que a opção seguida de pena privativa de liberdade suspensa na sua execução se mostra a adequada.

III.

1.º A sentença recorrida fez rigorosa apreciação e valoração da prova produzida em audiência de julgamento, não ocorrendo os assacados vícios e inconstitucionalidades, pelo que não justificava a critica que com a sua impugnação o recorrente lhe dirige.

2.º A escolha do tipo de pena aplicada mostra-se adequada.

3.º Pelo exposto, em conferência e por unanimidade, rejeita-se o recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

4.º Custas a cargo da recorrente, fixando a taxa de justiça em 8 UC’s com 1/3 de procuradoria e legal acréscimo.

Feito e revisto pelo 1º signatário.

Lisboa, 6 de Julho de 2006

João Carrola

Carlos Benido

Ana Brito

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