00664/24.0BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

A intimação para protecção de direitos liberdades e garantias é meio adequado para conhecer de pedido de intimação da Entidade Requerida “para, no prazo de 15 dias, retomar e promover todos os tratamentos de técnicas de PMA na autora, praticando todos os actos e adoptando todas as medidas necessárias à fertilização in vitro”, sustentado na ameaça de não lograr a Requerente aceder, de forma efectiva e em tempo útil, a tratamentos de procriação medicamente assistida, no serviço nacional de saúde.*

* Sumário elaborado pela relatora

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam, em Conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- RELATÓRIO

«AA», melhor identificada nos autos, intentou, a 02.04.2024, processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra o Hospital ..., ..., E.P.E., com os demais sinais nos autos, formulando, a final, o seguinte pedido:

“… intimado o réu Hospital ..., ..., E.P.E para, no prazo de 15 dias, retomar e promover todos os tratamentos de técnicas de PMA na autora, praticando todos os actos e adoptando todas as medidas necessárias à fertilização in vitro, mediante a utilização dos meios internos disponíveis nos serviços do hospital ou, caso estes não existam na sua disponibilidade imediata, mediante recurso à sua contratação com entidades externas no sector privado, designadamente requisitando as necessárias gâmetas de dadores terceiros.”

Por decisão liminar, de 04.04.2024, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga não admitiu a petição inicial de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Inconformada com a decisão proferida, dela vem recorrer a Requerente, concluindo assim as suas alegações:

A) O Tribunal a quo fez uma interpretação errada do pedido e uma imperfeita subsunção da norma aplicável, no que concerne à admissibilidade/idoneidade do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias previsto no artigo 109.º do CPTA.

B) O processo de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias é o instrumento legal adequado para a defesa dos interesses da recorrente, pois que estão em jogo direitos e valores constitucionais.

C) A recorrente carece, com urgência, de uma decisão de mérito que ordene a retoma e conclusão do tratamento PMA, sob pena de a demora fazer perigar e até impossibilitar o exercício dos seus direitos, dentro dos critérios alegados nos itens 10.º e 13.º da petição.

D) O uso da providência cautelar não lhe confere a segurança de que seja proferida decisão pretendida, em tempo útil. E) Porquanto a providência é preparatória e dependente da interposição de açção principal, cuja decisão não será proferida em prazo inferior a dois ou mais anos, não se mostrando suficiente para acautelar a concreta situação em apreço, atenta a idade da autora – 39 anos, 4 meses e 2 dias à data da propositura – pelo previsivelmente só terá decisão quando a demandante já tiver completado os 40 anos de idade.

F) O recurso à acção de intimação é indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos constitucionais reclamados nos autos.

G) Existe urgência na retoma dos tratamento PMA, pelo que a recorrente pode exigir imediatamente ao hospital que retome o andamento dos procedimentos médicos num prazo razoável, para daqui a 8 ou daqui a 10 meses.

H) Os tratamentos e actos médicos devem ser feitos com a maior celeridade possível, pelo que o hospital, sabendo que não tem condições para realizar o tratamento PMA senão antes de decorrer 3 anos após a conclusão do processo de candidatura da utente à fertilização in vitro, deve recorrer à contratação externa, para dar adequada resposta médica ao direito da recorrente.

I) É expectável que quando a autora completar os 40 anos de idade o estádio do seu processo clínico esteja no mesmo ponto de estagnação em que ficou na última consulta, em 23-01-2024 e que em 23-01-2025 se mantenha inalterado.

J) In casu verifica-se urgência que justifique tutela de mérito, como pressuposto da admissão do procedimento de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, devendo o conceito de urgência ser considerado no quadro de circunstâncias do caso concreto.

K) Estão preenchidos os pressupostos que legitimam o recurso ao processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, pelo que não admitindo liminarmente a petição inicial, o tribunal não fez uma adequada ponderação de interesses em análise.

L) – A decisão recorrida não encontra respaldo legal que validamente a fundamente, sustentando-se numa visão subjectiva e condicionada pela interpretação errónea do pedido formulado pela recorrente.

M) Mas ainda que no caso dos autos não esteja em causa a lesão de um direito, liberdade e garantia, existe a ameaça de lesão do direito – o que tanto basta para justificar a admissibilidade da intimação.

N) Consequentemente, deve ser ordenada a intimação do hospital para que promova tudo o que for adequado e estiver ao seu alcance, para a efectivação do invocado direito da ao tratamento PMA, mormente intimado o réu Hospital ..., ..., E.P.E para, no prazo que entender razoável, retomar e promover todos os tratamentos de técnicas de PMA na autora, praticando todos os actos e adoptando todas as medidas necessárias à fertilização in vitro, mediante a utilização dos meios internos disponíveis nos serviços do hospital ou, caso estes não existam na sua disponibilidade imediata, mediante recurso à sua contratação com entidades externas no sector privado, designadamente requisitando as necessárias gâmetas de dadores terceiros.

O Requerido/Recorrido, citado nos termos do art.º 641.º, n.º 7, do CPC, não contra-alegou.

O Ministério Público junto deste Tribunal Central, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º, nº 1 e 147º, nº 2, ambos do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à conferência.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos art.s 635º, nºs 4 e 5 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda reside em saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao rejeitar (liminarmente) a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, por inadequação do meio processual utilizado.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A Autora intentou a presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, alegando, sem síntese, o seguinte:

- No dia 19/06/2023, recorreu à sua médica de família para aconselhamento, inscrição, apoio e acesso a tratamentos de procriação medicamente assistida (PMA), na sequência do que foi encaminhada para o serviço de ginecologia e obstetrícia da Entidade demandada, na sub-valência “apoio à fertilidade”;

- Aí, foi observada, em primeira consulta, a 03/10/2023, em segunda consulta, a 07/11/2023 e, em terceira consulta, a 23/01/2024, ficando a aguardar a evolução do tratamento PMA;

- Ao longo das consultas, foi informada de que cumpria os critérios de alargamento do âmbito dos beneficiários a técnicas de PMA de segunda linha, como mulher sem parceiro, com menos de 40 anos; sendo também informada que o tempo de espera no banco público de gâmetas para tratamento PMA com recurso a esperma de dador era, ao tempo, de cerca de três anos;

- Por força da demora derivada das longas listas de espera, não lhe será possível realizar a técnica de PMA pretendida (a fertilização in vitro), em tempo útil. O que coloca em causa o direito à liberdade individual de constituir família e o direito à maternidade, enquanto direitos fundamentais consagrados nos artigos 36.º, 67.º e 68.º da CRP. O mesmo sucedendo com o direito à proteção da saúde, previsto no art.º 64.º da CRP.

Por via de decisão liminar, o Tribunal a quo julgou não preenchidos os pressupostos que legitimam o recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias e rejeitou a petição inicial, fazendo uso da seguinte fundamentação:

“(…)

Como decorre da leitura da petição inicial, aquilo que está em causa é o direito da Autora aceder a um tratamento de PMA, concretamente, segundo a mesma identifica, a fertilização in vitro.

Ainda segundo o entendimento da Autora, a não realização desse tratamento no período temporal imediato é suscetível de colocar em causa os direitos previstos nos artigos 36.º, 67.º e 68.º da CRP, i. e., o direito à liberdade individual de constituir família e o direito à maternidade; ao que adita o direito à proteção na saúde, este consagrado no art.º 64.º da CRP.

Com efeito, o n.º 1 do art.º 36.º da CRP estabelece que “todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade”. Mas não existe aqui qualquer concretização daquele direito a constituir família; nomeadamente, a norma constitucional não prevê a hipótese de acesso a métodos de PMA.

Da mesma forma, no art.º 67.º da Lei Fundamental tem um conteúdo meramente programático, constando do seu n.º 1 que “a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros.” Sendo certo que a al. e) do n.º 2 do mesmo artigo incumbe ao Estado a tarefa de regulamentar a procriação assistida, em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana. Portanto, não se concretiza na norma quem tem e como tem acesso à procriação assistida, remetendo-se a concretização do eventual direito para a legislação ordinária.

Sucedendo o mesmo com o art.º 68.º da CRP, que consagra como direitos fundamentais a paternidade e a maternidade, considerando, no seu n.º 2, que tanto uma como outra constituem valores sociais eminentes. No entanto, a norma também nada diz sobre os modos de acesso à maternidade ou paternidade, designadamente quanto ao acesso a procriação medicamente assistida, e em que condições o mesmo deve ser garantido.

Por fim, nos que às normas previstas na CRP diz respeito, cumpre assinalar o art.º 64.º, também invocado pela Autora, e que estabelece o direito à saúde. No entanto, o teor da norma é, também ele, puramente programático, sem densificação de um direito em concreto, designadamente no que respeita ao acesso a técnicas de procriação assistida.

Mas a circunstância de o direito de acesso a PMA não resultar densificado na CRP não significa que não tenha, pura e simplesmente, qualquer densificação, na medida em que a mesma pode ocorrer em sede de legislação ordinária. Daí que a Autora também cite, por um lado, a Lei de Bases da Saúde e, por outro, a Lei n.º 32/2006, de 26/07.

Ora, quanto à menção à Lei de Bases da Saúde [Lei n.º 95/2019, de 04/09], invoca a Autora o n.º 1 da Base 6, bem como o n.º 1 da Base 25, nomeadamente para justificar o recurso a entidades privadas, no caso de incapacidade das entidades integradas no Serviço Nacional de Saúde. Só que, como veremos, não existe aí qualquer densificação quanto ao direito de acesso a técnicas de PMA, ou às condições em que o mesmo pode ser exercido.

Com efeito, o n.º 1 da Base 6 da Lei de Bases da Saúde refere que “a responsabilidade do Estado pela realização do direito à proteção da saúde efetiva-se primeiramente através do SNS e de outros serviços públicos, podendo, de forma supletiva e temporária, ser celebrados acordos com entidades privadas e do setor social, bem como com profissionais em regime de trabalho independente, em caso de necessidade fundamentada.” Ou seja, como se vê, não existe aqui qualquer enunciado concretizador do direito de acesso a técnicas de PMA, menos ainda das situações em que pode haver lugar ao recurso a estabelecimentos privados.

De igual forma, o enunciado do n.º 1 da Base 25 a que a Autora se refere é também meramente programático ou genérico (como, aliás, seria expectável numa Lei de Bases), podendo aí ler-se que “tendo em vista a prestação de cuidados e serviços de saúde a beneficiários do SNS, e quando o SNS não tiver, comprovadamente, capacidade para a prestação de cuidados em tempo útil, podem ser celebrados contratos com entidades do setor privado, do setor social e profissionais em regime de trabalho independente, condicionados à avaliação da sua necessidade.” Portanto, a norma nada diz de concreto, sequer, quanto ao caso particular da procriação assistida.

Maior relevo pode assumir, todavia, a análise da Lei n.º 32/2006, de 26/07, na sua redação atual (daqui em diante, apenas LPMA, abreviatura para Lei da Procriação Medicamente Assistida). Neste caso, importará saber se a Autora tem direito à PMA, enquanto concretização dos direitos que invoca (nomeadamente, os direitos fundamentais à saúde, a constituir família e à maternidade).

Em termos de admissibilidade, diz o art.º 4.º, n.º 3, da LPMA que “as técnicas de PMA podem ainda ser utilizadas por todas as mulheres independentemente do diagnóstico de infertilidade.” Por esta previsão, a Autora pode recorrer às técnicas de PMA. Aliás, daí que, em consonância com aquela previsão, no n.º 1 do art.º 6.º da LPMA se refira que “podem recorrer às técnicas de PMA os casais de sexo diferente ou os casais de mulheres, respetivamente casados ou casadas ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges, bem como todas as mulheres independentemente do estado civil e da respetiva orientação sexual.”

Segue-se que, relendo a petição inicial, é forçoso referir que a Autora não configura a situação como de negação do acesso a técnicas de PMA. Na verdade, como a própria alega, depois de cumpridas as consultas nos serviços da Entidade requerida, foi reconhecida a elegibilidade da Autora para recurso a PMA.

A questão que a Autora levanta é outra: tendo-lhe sido reconhecido o direito de recorrer a PMA, pretende que a execução do tratamento de faça no prazo de 15 dias, seja pelos serviços internos da Entidade requerida, seja com recurso à contratação de entidades externas do setor privado, designadamente requisitando as necessárias gâmetas de dadores terceiros.

Porém, este é um direito que não existe na LPMA. Nomeadamente, para o caso da fertilização in vitro, técnica que a Autora declara pretender lhe seja aplicada, e regulada nos artigos 24.º e ss. da LPMA. Da mesma forma que, mesmo tratando-se de fertilização in vitro com gâmetas de dador, não existe norma que estabeleça o direito à aplicação do tratamento em certo prazo [o art.º 27.º da LPMA remete para os artigos 19.º a 21.º da mesma Lei, e destes nada resulta].

Também nada resulta nesse sentido do Decreto Regulamentar n.º 6/2016, de 29/12. Na verdade, o art.º 7.º deste regulamento proíbe mesmo a existência de tempos de espera distintos consoante as situações, prescrevendo: “É proibida a existência de tempos de espera distintos para os tratamentos de PMA, em função do beneficiário ser casal de sexo diferente, casal de mulheres ou mulheres sem parceiro ou parceira, sem prejuízo das prioridades estabelecidas com base em critérios objetivos de gravidade clínica.”

Ou seja, não existe, nem na CRP, nem na Lei ordinária, qualquer concretização quanto ao prazo em que devem ser executadas as técnicas de PMA, ou ao recurso a estabelecimentos privados. Menos ainda que a Entidade requerida possa simplesmente requisitar gâmetas de dadores terceiros – é que, para isso, é necessário que se cumpram as condições estabelecidas na Lei, além de existirem dadores disponíveis, no caso do banco público.

Sempre se poderá dizer, por outro lado, que a Autora pode invocar o direito a que o tratamento seja executado em prazo razoável. Mas mesmo essa violação não está concretizada, até porquanto a última consulta, segundo o alegado, realizou-se em 23/01/2024 – ou seja, nem sequer há três meses decorridos.

Por outro lado, a própria Autora cita o teor do Despacho n.º 10789/2009, de 27/04, publicado no DR 2.ª Série, n.º 81, de 27/04/2009, da então Sr.ª Ministra da Saúde, em cujo ponto 2 se pode ler: “Os casais com indicação para técnicas de segunda linha de PMA, que já tenham completado o processo de investigação diagnóstica e que se encontrem em lista de espera num centro público há mais de 12 meses por incapacidade de resposta, e após obtida a concordância daqueles, devem ser referenciados pelos centros de origem, por ordem de inscrição, para outros centros públicos ou centros privados autorizados de acordo com a indispensável capacidade de resposta.” Fazendo uma leitura atualista desse despacho, isto significa que a própria Administração definiu como período razoável de espera doze meses – do qual a Autora se encontra longe, tendo em conta a data da consulta que diz ter sido realizada em 23/01/2024.

Ou seja, e em suma, apesar de estar densificado o direito ao recurso a técnicas de PMA, e não tendo esse direito sido negado pela Entidade requeria (pelo contrário), já não se encontra densificado na CRP ou a lei ordinária que a Autora tenha direito à execução dos tratamentos em 15 dias. O mesmo é dizer: o direito que alega, não existe. Tem, sim, direito a que o tratamento se faça num prazo razoável, sendo certo que, atendendo à data da consulta que é invocada [23/01/2024] não se pode considerar que tal ainda não tenha sucedido.

Menos ainda se compreende a alegação (completamente abstrata e desprovida de qualquer concretização) segundo a qual “o Hospital violou, entre outros, o princípio constitucional da igualdade.” Não se compreende em que medida o Tribunal o fez, a não ser que se invocasse que a Autora era a única em lista de espera, e que a todos os outros interessados o tratamento foi aplicado quase de imediato.

Portanto, não está sequer cumprido o ónus de indicar um direito, liberdade ou garantia suficientemente concretizado, i. e., a norma que prevê que a Autora tem direito a realizar o tratamento no prazo que pretende.

Mas, e sem prescindir do exposto, importa também considerar que, em nosso entender, não está configurada qualquer necessidade de acautelar o direito de acesso a técnicas de PMA, em termos definitivos. Nos termos da lei, o exercício do direito em tempo útil.

Na realidade, para sustentar a necessidade de recorrer à presente intimação, a Autora invoca que nasceu ../../1984, pelo que completará quarenta anos de idade no próximo mês de Novembro de 2024.

Nesse pressuposto, invoca que “é consensual que o retardamento da maternidade para além dos 40 anos – daí ter sido determinado este limite legal de idade da mulher para a utilização de PMA – comporta riscos acrescidos não só para a mãe assim como para a criança.” Para, adiante, justificar a necessidade de tutela de mérito urgente invocando que “atenta a idade da autora – 39 anos, 4 meses e 2 dias – previsivelmente só terá decisão, transitada em julgado, quando a demandante já tiver completado os 40 anos de idade.”

Trata-se de argumentação que não sustenta a invocada necessidade (ou, como se pretenda, imprescindibilidade ou indispensabilidade, usando o termo da preferência dos arestos sobre o assunto) da tutela de mérito urgente associada à intimação. Se assim se pretender, usando os termos da lei, não está comprometido o exercício do direito ao tratamento com recurso a técnicas de PMA em tempo útil.

Em primeira linha, desconhece-se em que medida os 40 anos constituam limite de idade para o tratamento com recurso a PMA, já que nesse sentido nada resulta da Lei n.º 32/2006, de 26/07, ou do Decreto Regulamentar n.º 6/2016, de 29/12. Pelo menos, não se vislumbra norma que assim o diga, sendo ilegal, portanto, negar o tratamento com base na idade (i. e., sem qualquer explicação científica).

Além disso, é preciso reparar que o direito da Autora a recorrer a tratamentos com recurso a PMA já se encontra reconhecido, pelo que de modo algum poderá qualquer entidade administrativa negar o mesmo, ou qualquer tipo de financiamento, com base na sua própria incapacidade. Nem sequer a Lei o admite, pois que, como explicado, o limite de idade em causa não se encontra legalmente previsto.

Depois, tendo em conta a redação do Despacho n.º 10789/2009 (que, tanto quanto se apurou, não foi substituído até esta data), o mais tardar em Janeiro de 2025 a Autora tem direito a ser encaminhada para outro centro, incluindo privado. Sem que o tratamento lhe possa ser negado, direta ou indiretamente – e se o for, aí sim poderá ter real fundamento para pedir a intimação nos termos pretendidos.

Segue-se, ainda, que mesmo pela alegação da Autora, só completará os 40 anos de idade em ../../2024, pelo que, a esta data, faltam sete meses para atingir aquele limite, não se antevendo, por isso, qual a necessidade de o tratamento ser efetuado nos próximos 15 dias. Em bom rigor, a intimação só faria sentido se a Autora se encontrasse próxima de completar 40 anos, o que não acontece. Ou, então, se existisse uma comunicação a negar o tratamento, por estar próxima de atingir aquela idade, o que também não se alega que tenha sucedido. Mais, é de constatar que a própria Autora só recorreu à médica de família (seguindo a alegação) no mês de Junho de 2023, pelo que a eventual proximidade aos 40 anos não deixa de, em parte, ser da sua responsabilidade, especialmente tendo em conta que em Janeiro de 2024 foi determinado que tinha direito a aceder à PMA.

E não é a circunstância de a gravidez para além dos 40 anos comportar riscos acrescidos (sendo certo que é hoje do senso comum o aumento do número de gestações para além daquele limite de idade) que impede o direito concretamente invocado, que é o de engravidar com recurso a PMA.

Em suma, decorre do que vem de expor-se que, por um lado, não existe na Lei constitucional ou na legislação ordinária qualquer concretização quanto ao prazo para executar a técnica de PMA, podendo apenas cogitar-se que tal deve suceder em prazo razoável, violação que não se verifica in casu, dado que a última consulta a que a Autora foi sujeita ocorreu, segundo o alegado, em Janeiro de 2024; por outro, não há qualquer urgência que justifique tutela de mérito, tendo em conta que o direito de recurso a PMA já se encontra reconhecido à Autora, e que não existe o limite de idade de 40 anos a que aquela alude – por isso, quanto muito, o exercício do direito pela Autora fica adiado, mas não comprometido.

Não estão, portanto, preenchidos os pressupostos que legitimam o recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, dessa forma se impondo a não admissão, em sede liminar, da petição inicial sob análise.

(…)”.

A Autora não se conforma, afiançando que o Tribunal a quo fez uma interpretação errada do pedido e uma imperfeita subsunção da norma aplicável, no que concerne à admissibilidade/idoneidade do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias previsto no artigo 109.º do CPTA.

Começa por apontar à decisão em crise um “infeliz equívoco”, que terá toldado o raciocínio do Tribunal a quo.

Segundo a Recorrente o Tribunal a quo laborou a sua decisão no pressuposto de que a Autora pretende que a execução do tratamento se faça no prazo de 15 dias, quando o que a Autora efectivamente pretende – e foi esse o pedido – é que, no prazo de 15 dias, se retome e promova os tratamentos de PMA.

Analisada a sentença em crise, não se nos afigura que ocorra tal equívoco. Não obstante, aqui e ali, o Tribunal a quo refira que a Autora pretende que “a execução do tratamento se faça no prazo de 15 dia”, resulta claro da explanação que o Tribunal está ciente do pedido da Autora, isto é, de que o prazo de 15 dias se reporta ao retomar do tratamento.

A sentença recorrida decidiu-se pela inadmissibilidade do meio processual ciente do pedido da Autora.

Vejamos se o fez acertadamente.

Enuncia o Tribunal a quo que a Autora não configura a situação como de negação do acesso a técnicas de PMA pois viu já reconhecida a sua elegibilidade. A questão que a Autora levanta é outra: tendo-lhe sido reconhecido o direito de recorrer a PMA, pretende que, no prazo de 15 dias, se retome e promova o tratamento, seja pelos serviços internos da Entidade requerida, seja com recurso à contratação de entidades externas do setor privado, designadamente requisitando as necessárias gâmetas de dadores terceiros.

Após percorrer as normas constitucionais convocadas, a Lei de Bases da Saúde (Lei n.º 95/2019, de 04/09), a Lei da Procriação Medicamente Assistida (Lei nº 32/2006 de 26.07), e o Decreto Regulamentar n.º 6/2016, de 29/12, concluiu o Tribunal a quo pela inexistência de qualquer concretização quanto ao prazo em que devem ser executadas as técnicas de PMA, ou ao recurso a estabelecimentos privados e menos ainda que a Entidade requerida possa simplesmente requisitar gâmetas de dadores terceiros. Concluiu, pois, pela inexistência do direito alegado.

De seguida, o Tribunal a quo reconheceu o direito da Autora a que o tratamento se faça num prazo razoável, afastando, porém, qualquer ameaça desse direito tendo em conta o teor do ponto 2 do Despacho n.º 10789/2009, de 27/04, publicado no DR 2.ª Série, n.º 81, de 27/04/2009, da Ministra da Saúde – por meio do qual a própria Administração definiu os 12 meses como período razoável de espera - e a data da última consulta (23/01/2024).

O Tribunal a quo afastou ainda a imprescindibilidade ou indispensabilidade da tutela de mérito urgente associada à intimação. E fê-lo desvalorizando o argumento de que a Autora completará 40 anos de idade em Novembro deste ano.

A este respeito, afirma desconhecer “em que medida os 40 anos constituam limite de idade para o tratamento com recurso a PMA, já que nesse sentido nada resulta da Lei n.º 32/2006, de 26/07, ou do Decreto Regulamentar n.º 6/2016, de 29/12. Pelo menos, não se vislumbra norma que assim o diga, sendo ilegal, portanto, negar o tratamento com base na idade (i. e., sem qualquer explicação científica).”

Acrescenta que “o direito da Autora a recorrer a tratamentos com recurso a PMA já se encontra reconhecido, pelo que de modo algum poderá qualquer entidade administrativa negar o mesmo, ou qualquer tipo de financiamento, com base na sua própria incapacidade. Nem sequer a Lei o admite, pois que, como explicado, o limite de idade em causa não se encontra legalmente previsto”.

Não podemos concordar com o decidido.

Decorre do disposto no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, na sua versão actual, dada pela Lei n.º 118/2019, de 17.09 que “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar”.

A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, prevista no artigo 109º e ss. do CPTA, vem concretizar, no domínio do contencioso administrativo, a garantia consagrada no artigo 20°, n.° 5, da CRP e tem por objecto a tutela dos direitos constantes do Título II da Parte I da CRP, bem como outros direitos fundamentais dispersos por outras secções da Lei Fundamental que revistam natureza análoga, nos termos do art. 17º da CRP.

A tutela aqui em causa visa prevenir, com especial celeridade, qualquer atentado, por parte dos poderes públicos, ao exercício útil destes direitos, seja por acção ou por omissão.

Em anotação a esta norma, afirmam Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2022, 5ª edição, Almedina, págs. 929 e 930) que:

“(…) O n.º 1 faz depender a concessão da intimação do preenchimento de requisitos formulados em termos intencionalmente restritivos e o primeiro deles diz respeito à qualificação das situações jurídicas que são passíveis de ser tuteladas através da intimação: de acordo com o sentido literal do preceito, para que a intimação possa ser utilizada, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício.

À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação (…) . Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito.”

São, assim, pressupostos do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias os seguintes: i) a necessidade de emissão em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência de uma decisão de fundo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia; ii) que o pedido se refira à imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares que se mostre apta a assegurar esse direito; e iii) que não seja possível ou suficiente acautelar o direito por outro meio processual, mormente através do decretamento provisório de uma providência cautelar dependente de uma acção administrativa ou de uma qualquer outra forma de processo urgente principal (cfr., entre muitos, acórdão do STA de 26.09.2019, proferido no âmbito do processo 1005/18.0BELSB, publicado em www.dgsi.pt).

In casu, Autora e Tribunal a quo estão de acordo quanto à impossibilidade do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa. Com efeito, a mesma consumiria o efeito a obter com a tutela definitiva.

A divergência reside na indispensabilidade ou não de uma decisão de mérito, isto é, na necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito para protecção de um direito, liberdade ou garantia.

A Autora viu reconhecida a sua elegibilidade para procriação medicamente assistida (PMA), na técnica de fertilização in vitro.

Com a instauração da presente acção, pretende a Autora, em última análise, que o tratamento em causa não se veja comprometido pelo facto de, no mês de Novembro do corrente ano, completar 40 anos de idade.

Recorde-se que o que está aqui em causa é (tão só) saber se o meio processual utilizado é necessário/indispensável para que não se inutilize ou lese o direito reclamado. Não está (ainda) em discussão saber se a Recorrente tem ou não o direito de aceder, em tempo útil, ou seja, antes de perfazer os 40 anos de idade, à PMA, independentemente do lugar que ocupa na lista de espera. Essa é a questão de mérito do pedido.

Perpassa da sentença recorrida o entendimento de que inexiste qualquer limite legal de idade máxima para aceder à procriação medicamente assistida, tanto mais que o Autora viu já reconhecido esse direito, estando agora (apenas) a aguardar a sua efectivação.

É certo que não advém qualquer limite de idade máxima (mormente os 40 anos) da Lei n.º 32/2006, de 26/07, que regula a utilização de técnicas de procriação medicamente assistida, na sua redacção actual (com destaque para as alterações provocadas pela Lei 17/2016 de 20.06, que alarga o âmbito dos beneficiários das técnicas de procriação medicamente assistida, garantindo o acesso de todas as mulheres à PMA) e bem assim do Decreto Regulamentar n.º 6/2016, de 29.12, que regulamenta o artigo 5.º e o n.º 2 do artigo 16.º da Lei 32/2006 e a Lei nº 17/2016.

Todavia, tal não significa que a Autora não possa ver o seu direito ameaçado.

Através do despacho n.º 14 788/2008, da Ministra da Saúde, datado de 6 de Maio e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 102, de 28.08.2008, foi criado o Projecto de Incentivos à Procriação Medicamente Assistida (PMA), com o objectivo de regular, incentivar e melhorar a acessibilidade e equidade aos tratamentos de infertilidade dos casais, determinando igualmente o ajustamento dos preços a praticar pelas instituições do Serviço Nacional de Saúde nos termos dos tratamentos de PMA.

No âmbito das acções necessárias à execução do referido Projecto de Incentivos à Procriação Medicamente Assistida, previstas no despacho n.º 14 788/2008, foi aprovada a tabela de preços para os tratamentos de procriação medicamente assistida, constante do anexo da Portaria nº 154/2009, de 09.02.

A Administração Central do Sistema de Saúde (ACSS), aprovou a Circular Normativa n.º 09/2010, de 12.08.2010 (publicada em acss.min-saude.pt, assim como as demais citadas infra), dirigida a “ARS, Hospitais EPE e SPA”, sob o assunto “Condições e procedimentos de pagamento das prestações de saúde realizadas aos beneficiários do SNS (…) que devam ser cobradas pelas Unidades de Saúde ao abrigo da Adenda ao Contrato-Programa de 2010 relativa ao Programa Específico para Melhoria do Acesso ao Diagnóstico e Tratamento de Infertilidade 2010”.

Desta Circular, que fixa “critérios de acessibilidade às técnicas de PMA, baseados em razões de ordem clínica e de custo benefício em saúde materna e infantil”, consta o seguinte:

“(…)

Assim, relativamente a:

Idade

- Admissão para consulta de apoio à fertilidade: sem limite de idade da mulher, desde que referenciada pelo Médico de Família.

- Admissão para técnicas de PMA de 1ª linha (indução de ovulação e inseminação intra-uterina): todas as mulheres que não ultrapassem os 42 anos (41 anos e 365 dias). Entende-se por admissão o momento de realização da técnica.

- Admissão a técnicas de PMA de 2ª linha (fertilização in vitro e injecção intracitoplasmática de espermatozoide): todas as mulheres que não ultrapassem os 40 anos (39 anos e 364 dias). Entende-se por admissão o momento da realização da técnica.”

Daqui resulta uma limitação à acessibilidade, no Serviço Nacional de Saúde, a técnicas de PMA de 2ª linha (fertilização in vitro e injeção intracitoplasmática de espermatozoide) às mulheres que não ultrapassem os 40 anos (39 anos e 364 dias), à data do procedimento. Limitação que persiste na Circular Normativa 18/2011/UOFC, de 22.07.2011.

Na sequência da Lei n.º 17/2016, de 20.06, que alargou o âmbito de beneficiários das técnicas de procriação medicamente assistida a todas as mulheres, foram emanadas circulares normativas, que visam alterar aquelas, mantendo a limitação da idade: cfr. a Circular Normativa 8/2018/DPS/ACSS, de 01.06, a Circular Normativa n.º 15/2019/DPS/ACSS, de 07.11, a Circular Normativa nº 3/2021/DPS/ACSS, de 26.02, a Circular Normativa nº 15/2022/ACSS, de 27.09, a Circular Normativa 7/2023/ACSS, de 03.04, e ainda a Circular Normativa Conjunta nº 4/2022/ACSS/DGS, de 08.03.

Note-se que a Circular Normativa nº 3/2021/DPS/ACSS, de 26.02, prevê, por conta situação excepcional decorrente da Pandemia Covid-19, condições extraordinárias, considerando os limites de idade estabelecidos para técnicas de PMA de 1.ª linha e de 2.ª linha.

Estas circulares normativas, as quais se dirigem à Entidade Demandada, comportam um limite, no que aqui releva, de 40 anos menos 1 dia, para a Fertilização In vitro (FIV).

Face ao teor destas circulares, as quais se dirigem à Entidade Demandada, a idade é um factor determinante no acesso a tratamentos de procriação medicamente assistida no serviço nacional de saúde. Comportam, no que aqui releva, um limite de 40 anos menos 1 dia, para a Fertilização In vitro (FIV).

Tudo indica, pois, que, ainda que a Autora tenha sido considerada elegível para PMA, verá recusado esse tratamento se, à data da sua realização, contar já 40 ou mais anos de idade. É essa a leitura possível do esclarecimento prestado de que se entende por admissão o momento da realização da técnica.

Assim sendo, atenta a demora derivada das longas listas de espera, é nosso entendimento que a Autora não poderá ver salvaguardado o exercício do direito que reclama senão com recurso a este meio processual.

A tutela dos direitos reclamados - o direito à liberdade individual de constituir família, o direito à maternidade e o direito à protecção da saúde - não se mostra ajustada e compatível com o tempo de tramitação e de obtenção de uma decisão final numa acção administrativa, tanto mais que, como vimos já, in casu, não é viável a tutela cautelar.

O juiz do processo (não urgente) principal não chegaria a tempo de ditar a justiça para a situação, isto é, para protecção de um direito, liberdade ou garantia.

A Recorrente carece, com urgência, de uma decisão de mérito, sob pena de a demora fazer perigar e até impossibilitar o exercício dos direitos que reclama.

Em suma, estão preenchidos os pressupostos que legitimam o recurso ao processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Nestes termos, não andou bem o Tribunal a quo quando indeferiu liminarmente a petição inicial, por inadmissibilidade do meio processual utilizado, devendo os autos baixar à 1ª instância para aí seguirem a sua ulterior tramitação.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e determinando a remessa dos autos ao Tribunal de 1ª para aí prosseguirem a sua ulterior tramitação.

Sem custas (cfr art.º 4.º, n.º 2, al. b), do RCP).

Registe e notifique.

Porto, 21 de Junho de 2024

Ana Paula Martins

Celestina Caeiro Castanheira

Catarina Vasconcelos