22 – O direito
Constitui objecto do presente recurso a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a impugnação intentada contra a liquidação de IRC do exercício de 2010 e de 2011.
Discordando do assim decidido, a Recorrente vem interpor recurso invocando o erro do julgamento de facto e o erro de direito.
2.2.1. Do erro de julgamento de facto
A Recorrente vem impugnar a matéria de facto assente, invocando que deve ser aditado ao probatório que “O Projecto de Relatório da Inspecção Tributária que foi remetido à ora Impugnante, continha apenas 17 folhas, não tendo sido acompanhado de qualquer documento ou anexo”.
Por outro lado, pretende que não seja dado como assente o facto que decorre do ponto 5) da factualidade assente.
Vejamos.
Como decorre do disposto no artigo 662.º n.º 1 do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto” “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”
Com efeito, parafraseando António Abrantes Geraldes (in Recursos em processo civil, 7ª Edição actualizada, Almedina, pag. 333) “quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”
A modificabilidade da matéria de facto pressupõe a distinção entre erro na apreciação da matéria de facto e a discordância do sentido em que se formou a convicção do julgador.
A tarefa de reexame da matéria de facto está assim limitada aos casos em que ocorre erro manifesto em que os elementos documentais e testemunhais fornecem uma resposta inequívoca em sentido diferente daquele que foi considerado pelo Tribunal a quo.
Nesta medida, verificados os pressupostos que decorrem do disposto no artigo 662.º do Código do Processo Civil, assiste a este Tribunal o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo Tribunal a quo, competindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de recurso, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre as questões controvertidas.
Face a tais princípios, cumpre agora aferir se assiste razão à Recorrente, quanto à impugnação da matéria de facto, nos termos por ela propostos.
A Recorrente pretende que seja aditado que “O Projecto de Relatório da Inspecção Tributária que foi remetido à ora Impugnante, continha apenas 17 folhas, não tendo sido acompanhado de qualquer documento ou anexo”, por considerar que assumindo a declaração do sócio em sede do procedimento inspectivo uma posição determinante na factualidade que redundou na liquidação controvertida deveria ter tido conhecimento da mesma por via da notificação do documento respeitante às declarações prestadas, ocorrendo assim a violação do direito de audição prévia.
No entanto, como decorre da factualidade assente, pontos 3) e 4), em 28.10.2013 foi elaborado o relatório definitivo do procedimento inspectivo.
Ora, do relatório do procedimento inspectivo transcrito no ponto 4) do acervo probatório resulta o seguinte:
“(…)
Conforme nos foi explicado pelo Sr. «BB», na reunião que contou com a presença da coordenadora «CC», o valor apresentado nos TPA’s resulta de vendas efetuadas pela empresa “[SCom01...], Lda”, possuidora do NIF ...36, com sede social na Rua ..., ... no Porto, as quais não se encontram refletidas na contabilidade. Foi ainda referido que a referida sociedade é constituída pelos sócios, «BB», NIF ...88 e «DD», NIF ...78 (filho do Sr. «AA») e que possui quatro estabelecimentos sendo dois localizados no Porto, um em Vila Nova de Gaia e outro em Arouca. (…)” – fim de citação.
Nestes termos, mesmo que a Recorrente não tenha sido notificada do documento respeitante às declarações prestadas pelo seu sócio, esta obteve essa informação aquando da notificação do relatório do procedimento inspectivo, permitindo-lhe em sede o articulado inicial invocar tal vício, o que não logrou fazer.
Nestes termos, o aditamento do facto pretendido pela Recorrente mostra-se completamente inócuo para a decisão da causa, uma vez que decorrendo tal facto do relatório do procedimento inspectivo, e, uma vez não invocado no Tribunal a quo, não pode agora este Tribunal conhecer de tal questão, negando-se provimento ao alegado.
Quanto ao ponto 5) da matéria de facto que a Recorrente pretende que seja eliminado do probatório assente, consideramos que também não assiste razão ao alegado.
Isto porque, do mesmo decorre que “No decurso da ação inspetiva, a Impugnante foi notificada para, entre outros, identificar os fornecedores a quem efetuou compras de calçado, considerando que estas devem ser documentalmente provadas, ao que a Impugnante respondeu não possuir documentos de compras”
Ora, como decorre de fls. 45 do PA, a sobredita notificação está assinada por «BB», sócio da Recorrente, não vindo alegada qualquer preterição legal atinente a esta notificação.
Assim, a Recorrente não pode vir nesta sede, invocar que não foi notificada de tal notificação.
Termos em que, não se verificando qualquer desconformidade, nega-se provimento ao erro de julgamento da matéria de facto invocado.
2.2.2. Do erro de julgamento de direito
O Tribunal a quo julgou improcedente a impugnação judicial, por ter julgado não verificado o alegado erro na utilização do método de determinação da matéria colectável.
A Recorrente, discordando do assim decidido veio invocar o erro do julgamento de direito invocando a violação do direito de audição prévia em sede do procedimento inspectivo e ainda que a Autoridade Tributária e Aduaneira não efectuou correcções meramente aritméticas, tendo recorrido à aplicação de métodos indirectos.
Estabilizada a matéria de facto, na medida em que foi negado provimento à impugnação da mesma, cumpre apreciar e decidir do erro de julgamento de direito alegado.
2.2.3. Da violação do direito de audição em sede de procedimento inspectivo
A Recorrente vem invocar a violação do direito de audição por não ter sido notificada do documento respeitante às declarações prestadas pelo seu sócio em sede do procedimento inspectivo.
Vejamos.
Como decorre do disposto no n.º 3 do artigo 635.º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Delimitação subjetiva e objetiva do recurso”, “Na falta de especificação, o recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente”
Assim, “a natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objeto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas. Na verdade, os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando, nos termos já referidos, estes sejam de conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha os elementos imprescindíveis. (…) A assunção desta regra encontra na jurisprudência numerosos exemplos: a) As questões novas não podem ser apreciadas no recurso, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos, pois estes destinam-se a reapreciar questões e não a decidir questões novas, pois estes destinam.se a reapreciar questões, e não a decidir questões novas,
por tal apreciação equivaler a suprimir um ou mais órgãos de jurisdição. Ac. do STJ, de 1-10-02, CJ, t. III, p. 65” - cfr. António Santos Abrantes Geraldes (in Recursos em processo Civil, 7ª Edição atualizada, Almedina, pag. 139 a 141).
No mesmo sentido vide Acórdão do STA de 29.10.2014, proc. 0833/14.
No caso presente, e como se infere da petição inicial, a Recorrente limitou-se a invocar a ilegalidade das liquidações controvertidas por considerar que a Autoridade Tributária e Aduaneira lançou mão de juízos presuntivos sem, contudo, ter lançado mão da metodologia indirecta, uma vez que se apoiou em meras correcções técnicas, não tendo vindo invocar a violação do direito de audição em sede do procedimento inspectivo.
Nesta senda, sendo a questão colocada uma questão nova, por não ter sido invocada, apreciada e/ou decidida pelo Tribunal a quo e não sendo de conhecimento oficioso, não pode este Tribunal conhecê-la, por impossibilidade legal.
2.2.4. Do erro no método de determinação da matéria colectável
Invoca a Recorrente que a Autoridade Tributária e Aduaneira fundou as correções à matéria tributável em meros indícios e presunções, desenvolveu a sua actividade de controlo e apuramento dos factos na lógica do procedimento da avaliação indirecta, tendo, no entanto, procedido a meras correcções aritméticas, e, nessa medida, não permitiu o recurso ao pedido de revisão da matéria colectável nos termos do disposto no artigo 91.º da Lei Geral Tributária.
Vejamos.
Nos termos do que dispunha à data o n.º 1 do artigo 16º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas “A matéria colectável é, em regra, determinada com base em declaração do sujeito passivo, sem prejuízo do seu controlo pela administração fiscal”, dispondo o seu n.º 4 que “A determinação do lucro tributável por métodos indirectos só pode efectuar -se nos termos e condições referidos na secção V”
Por sua vez, o artigo 57.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas remetia-nos para as condições plasmadas nos artigos 87.º a 89.º da Lei Geral Tributária no que respeita à determinação do lucro tributável através da aplicação de métodos indirectos
Assim, a Autoridade Tributária e Aduaneira deverá recorrer à avaliação indirecta nos termos do previsto no n.º 1 do artigo 87.º da Lei Geral Tributária perante a impossibilidade de determinação directa e exacta da matéria colectável e verificados os condicionalismos descritos na alínea b) do artigo 87.º e artigo 88.º, ambos da Lei Geral Tributária.
Com efeito, e nos termos do que estatui o artigo 88.º da Lei Geral Tributária e perante a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável a Autoridade Tributária e Aduaneira poderá recorrer à aplicação de métodos indirectos quando estiver perante uma qualquer das situações aí descritas.
Acresce que e conforme estatui o n.º 1 do artigo 85.º da Autoridade Tributária e Aduaneira “a avaliação indirecta é subsidiária da avaliação directa”.
Isto porque, nos termos do art. 75.º da LGT, presumem-se verdadeiras e de boa fé as declarações dos contribuintes apresentadas nos termos previstos na lei, bem como os dados e apontamentos inscritos na sua contabilidade ou escrita, quando estas estiverem organizadas de acordo com a legislação comercial e fiscal. Vigora aqui o princípio da presunção da verdade e de boa-fé, segundo o qual o contribuinte fica, por força do art. 350.º, n.º 1, do Código Civil (CC), dispensado da obrigação de provar que os factos declarados correspondem à verdade.
Esta presunção cessará, no entanto, quando, as declarações, contabilidade ou escrita apresentadas revelem omissões, erros, inexactidões ou existam indícios fundados de que não reflectem o conhecimento da matéria tributável real do sujeito passivo – cfr. artigo 75.º n.º 2 alínea a) da Lei Geral Tributária.
A subsidiariedade da avaliação indirecta e a preferência pelos elementos objectivos de quantificação em detrimento dos subjectivos radicam no princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real (artigo 104.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa).
Parafraseando Saldanha Sanches (in “A Quantificação da Obrigação Tributária, Deveres de cooperação, auto-avaliação e avaliação administrativa”, 2000, pp. 280 e 281), indispensável é que daquela infidelidade declarativa “resulte a impossibilidade de cálculo que constitui a condição geral da sua aplicação.
Esta previsão de uma situação de impossibilidade de determinação normal do lucro passa assim a desempenhar a função, não de legitimar em termos gerais a actuação da Administração quando recorre a métodos indiciários, mas sim a de criar um limite para a sua utilização: ela fornece uma bitola de gravidade em relação a qualquer dos vícios contabilísticos detectados pela Administração. Tem de ser suficientemente grave para impossibilitar a determinação normal do lucro.”
Nesta senda, apenas e tão só no caso em que não seja possível proceder a essa quantificação directa e exacta, é que a Autoridade Tributária e Aduaneira está legalmente vinculada a determinar a matéria colectável por via da aplicação de métodos indirectos ao abrigo do disposto no artigo 87.º alínea b) e artigo 88.º, ambos da Lei Geral Tributária.
Neste sentido vide Acórdão deste Tribunal de 12.01.2023, processo n.º 496/08.2BEPNF e de 11.04.2024, proc. n.º 44/09.7BEPNF.
Retornando ao caso presente e como decorre do relatório do procedimento inspectivo, vertido no ponto 4) da factualidade assente, os serviços da inspecção tributária detectaram fluxos de pagamentos com cartões de crédito e de débito não registados contabilisticamente, tendo a Recorrente recebido no período de 2010, através de terminais de pagamento por vendas efetuadas nos seus estabelecimentos comerciais, o montante de €119.215,21, sendo que o registo das vendas de mercadorias na contabilidade ascenderam somente a €58.958,26.
No período de 2011, a Recorrente recebeu, no exercício de 2011, através de terminais de pagamento, por vendas efetuadas nos seus estabelecimentos comerciais, o montante de €115.007,50, enquanto que, de acordo com os registos contabilísticos, declarou vendas de mercadorias no valor de €47.894,13.
Assim, a Recorrente realizou vendas sem emissão do respetivo documento de suporte.
Munidos dos montantes subtraídos à contabilidade da Recorrente nos períodos de 2010 e 2011, os serviços da inspecção tributária, por forma a determinarem do valor das vendas efetivamente realizadas consideraram ser de adicionar o valor da comissão cobrada pelo banco e, como este valor era desconhecido, optaram por considerar uma taxa igual à que foi aplicada no TPA registado em nome da Recorrente na ordem dos 1,23%.
Nessa senda, no período de 2010, apuraram um lucro tributável corrigido na ordem dos €92.351,47,
No período de 2011, o lucro tributável corrigido ascende aos €97.330,18.
Com efeito, estamos perante elementos que foram obtidos através do confronto dos dados da Impugnante com a declaração Mod. 40 apresentada pelo Banco 1..., S.A., quanto ao exercício de 2011, e por consulta aos extratos bancários que o próprio contribuinte forneceu, no confronto com os elementos da declaração que havia sido apresentada, quanto ao exercício de 2010 (cfr. pontos 4) e 7) do probatório).
De tais elementos constavam valores concretos, dos quais os serviços da inspecção tributária podiam e efectivamente se socorreram para calcular o imposto concretamente em dívida.
Assim, e perante a factualidade que os serviços da inspecção tributária deram conta no sobredito relatório, o valor da matéria colectável não é um facto desconhecido, na medida em que a mesma decorre dos extratos bancários analisados que serviram de base às correcções efectuadas, e nem se diga que o recurso a elementos em posse de 3ºs desvirtua a determinação da matéria colectável por via directa, pois, face às declarações do sócio da Recorrente em sede do procedimento inspectivo, de que os valores recebidos por TPA correspondem a vendas não declaradas, assim como informação recolhida junto da entidade bancária, dúvidas não subsistem de que os montantes apurados correspondem, na íntegra aos montantes não registados na contabilidade e consequentemente não declarados fiscalmente.
Com efeito, e apesar de terem sido detectadas incongruências e omissões nos registos contabilísticos da Recorrente, tais situações pontuais foram concretizadas e identificadas, respeitando as mesmas a movimentos bancários não espelhados na contabilidade da Recorrente.
Por conseguinte, os serviços da inspecção tributária não fundamentaram as correcções à matéria tributável em meros indícios e/ou presunções, na medida em que, analisaram os elementos disponíveis, designadamente os registos bancários dos anos de 2010 e 2011, períodos objecto de análise e alvo de correcções e não tiveram necessidade de recorrer àquele método.
Assim e no seguimento do preconizado pelo Acórdão deste Tribunal de 26.04.2012, processo n.º 00964/06.0BEPRT “A verificação de anomalias não é condição para, por si só, promover a aplicação de métodos indirectos. É imperioso que as anomalias e incorrecções detectadas inviabilizem o apuramento directo da matéria tributável (…) assumindo o recurso a métodos indirectos uma natureza limitada e excepcional. Não se verificando os pressupostos para a utilização de métodos indiciários, a determinação da matéria colectável deverá fazer-se de harmonia com as disposições do CIRC, o que pode levar a que apenas tenham lugar correcções técnicas”.
Com efeito, sendo exequível o apuramento directo da matéria tributável, fica afastada a possibilidade de a Autoridade Tributaria e Aduaneira recorrer à avaliação indirecta.
Acresce que, quando se mostra viável “a determinação da matéria tributável de forma directa, seria manifestamente ilegítimo o recurso a métodos indirectos (na terminologia legal anterior, métodos indiciários) para efectivar tal determinação, atento o carácter subsidiário destes últimos que resulta, claramente, da norma do artigo 51º, nº 2 do CIRC na redacção aqui aplicável e dos artigos 81º e 85º, nº 1 da LGT.” - cfr. Acórdão deste Tribunal de 18.11.2010, processo n.º 00144/02.TFPRT.
Concludentemente, a factualidade constante do relatório da inspecção e transcrita em parte no ponto 4) do probatório, não constitue, em si mesmo, factos integrantes do pressuposto do recurso à avaliação indirecta da matéria colectável previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 87.º e na alínea a) do artigo 88.º, ambos da Lei Geral Tributária.
Por conseguinte, tendo-se concluído que a Autoridade Tributária e Aduaneira recorreu à avaliação directa da matéria colectável, não se verifica qualquer ilegalidade na actuação dos Serviços da Inspecção Tributária, não se verificando, outrossim, qualquer preterição de formalidade legal por falta de possibilidade da Recorrente recorrer ao pedido de revisão da matéria colectável previsto no artigo 91.º da Lei Geral Tributária.
Improcede, pois, também o vício de violação de lei que vem alegado a este respeito pela Recorrente.
Termos em que, se impõe negar provimento ao presente recurso.
Nos termos do disposto no artigo 663.º nº 7 do Código de Processo Civil, elabora-se o seguinte SUMÀRIO:
I. A avaliação da matéria colectável por via indirecta é subsidiária da avaliação directa – cfr. n.º 1 do artigo 85.º LGT.
II. Só no caso em que não seja possível proceder à quantificação directa e exacta da matéria colectável, é que a AT está legalmente vinculada a a fazê-lo por via da aplicação de métodos indirectos – cfr. artigo 87.º alínea b) e artigo 88.º, ambos da LGT.
III. A verificação de anomalias não é condição para, por si só, permitir o recurso a métodos indirectos, pois, estas têm de inviabilizar o apuramento directo da matéria tributável.
IV. A AT não recorre nem tem necessidade de recorrer a métodos indiretos quando, por via da análise dos elementos ao seu dispor, logra quantificar com exactidão a matéria colectável.