37/23.1PESTR-E.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Após a efetivação da apreensão física dos aparelhos de telemóvel pertencentes aos arguidos, e antes de ser efetuada qualquer pesquisa ao seu conteúdo informático, o processo deve ser remetido ao Juiz de Instrução Criminal para este autorizar a pesquisa e apreensão (com gravação para CD) do correio eletrónico e das comunicações de natureza similar que venham eventualmente a ser encontrados nos aparelhos telefónicos apreendidos.

Nos termos dos artigos 417.º, n.º 6, alínea b) e 420.º, n.º 1, alínea a) do CPP interpretados a contrario, profere-se a seguinte

DECISÃO SUMÁRIA

I. RELATÓRIO

1. Do processado prévio ao despacho recorrido

No Processo de Inquérito (atos jurisdicionais) n.º 37/23.1PESTR, do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, Juízo de Instrução Criminal de Santarém - Juiz 2, onde se investiga pelo menos, um crime de tráfico e outras atividades ilícitas (artigo 21º do DL 15/93, de 22-01) o MP apresentou ao JIC o seguinte requerimento:

1. No dia 07 de Dezembro de 2023, o Ministério Público requereu ao Juiz de Instrução o seguinte:

2. Nos presentes autos foram apreendidos aos arguidos cinco telemóveis – fls. 16, 24.

3. Importa verificar o conteúdo dos referidos aparelhos, designadamente o correio eletrónico e comunicações de natureza similar no sentido de aferir se os arguidos mantiveram conversações com fornecedores e outras pessoas relacionadas com a atividade de tráfico e que possam ser identificados.

4. Note-se que o crime sob investigação é normalmente praticado com recurso às telecomunicações, sendo que cada vez mais se vê o recurso a formas alternativas de comunicações (nomeadamente o uso de redes sociais como o telegram ou o Whatsapp, Signal, que usam tecnologia de encriptação) como alternativa às chamadas telefónicas e mensagens de SMS, para frustrar o recurso às escutas telefónicas.

5. As informações que se pretendem obter visam complementar os indícios já recolhidos nos autos quanto à prática pelos arguidos da atividade ilícita de transporte e venda de estupefacientes.

6. Nos termos do disposto no art. 17.° da Lei n.° 109/2009, de 15 de Setembro, quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.

7. Considerando o supra exposto, e revelando-se de interesse para o prosseguimento da investigação e descoberta da verdade material, nos termos do previsto no artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, e nos artigos 179.º e 269.º, n.º 1, alínea d) do CPP, promovo se autorize a pesquisa para apreensão das mensagens de correio eletrónico ou registos de natureza semelhante que se encontrem nos telemóveis apreendidos, em quaisquer dispositivos de memória a estes ligados (cartões SIM, cartões de memória) e em quaisquer contas (de email, de redes sociais) armazenadas em servidores remotos, cujos dados de acesso estejam registados nesses aparelhos, sem prejuízo de ser observado o disposto no artigo 179º do CPP, com extração dos dados sem visualização prévia para apresentação em juízo, a fim de se aferir da sua junção aos autos em concreto.

8. Remeta ao JIC. (…)”.

2. Da decisão recorrida

Na sequência do requerimento apresentado pelo MP, assinalado em 1., o JIC proferiu em 12-12-2023 o seguinte Despacho:

“Os telemóveis já se mostram apreendidos, incumbindo apresentar em primeira mão ao JIC os dados atinentes a correio electrónico e de natureza similiar, feita a triagem/pesquisa inerente e necessária. Não tendo sido o JIC quem determinou tal apreensão e mesmo em situações, como a presente, de apreensão cautelar, como foi o caso, só incumbe ao JIC tal exame de tais dados em primeira mão e nada mais nos termos do Artigo 17º da Lei do Cibercrime.

Assim sendo, nada se determina, devolvendo-se os autos. (…)”.

3. Do recurso

3.1. Das conclusões do Ministério Público

Inconformado com a decisão o MP interpôs recurso extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):

“No presente inquérito investigam-se factos suscetíveis de consubstanciarem a prática, pelo menos, de um crime de tráfico e outras atividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

2.ª Após apreensão dos telemóveis dos arguidos e verificando que não tinha sido realizada qualquer pesquisa informática ou exame ao seu conteúdo, o MP requereu a autorização ao JIC para a pesquisa e apreensão de correio eletrónico nos termos do artigo 17º da Lei 109/2009, tendo a Mm.ª JIC referido que nada determinava uma vez que os telemóveis já tinham sido apreendidos.

3.ª A Mm.ª JIC não atendeu à diferença existente entre a apreensão de objetos, neste caso, os telemóveis, e a pesquisa para apreensão de dados informáticos, designadamente de correio eletrónico e de natureza similar.

4.ª A apreensão dos telemóveis aos arguidos equivale, apenas e tão só, à retirada do poder de disponibilidade sobre realidades físicas para a esfera da investigação, sendo que os dados digitais e informáticos não correspondem a realidade física.

5.ª A apreensão de dados informáticos implica o acesso aos aparelhos apreendidos e ao processamento e gravação do seu conteúdo, para que o seu conteúdo seja disponibilizado em termos inteligíveis.

6.ª E é apenas nesse momento que ocorre a efetiva compressão do direito à reserva da vida privada, direito constitucional convocado aqui na vertente da inviolabilidade da correspondência, que a lei processual visa salvaguardar com as garantias e formalidades que impõe, designadamente a da reserva judicial no que respeita àquela forma de correspondência eletrónica.

7.ª Estender a reserva de juiz à apreensão de um aparelho físico (neste caso o telemóvel) sem que haja qualquer pesquisa ou acesso aos dados informáticos que o mesmo contém, é impedir que o MP possa determinar a apreensão de qualquer objeto físico com natureza eletrónica, mesmo que posteriormente não queira proceder ao exame do seu conteúdo.

8.ª Entendemos, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25/10/2022, quando a pesquisa é desde logo orientada para a apreensão de correio eletrónico e comunicações de natureza similar, deve a mesma ser autorizada previamente pelo juiz de instrução, por forma a que seja controlado previamente o próprio acesso a tais dados ou elementos físicos, de acordo com a previsão do art.º 179.º do Código de Processo Penal, aplicável por força do disposto no artigo 17º da Lei 109/2009, ali se incluindo a proporcionalidade e a necessidade do determinado.

9.ª A decisão a tomar não é intempestiva, em face da promoção realizada, porquanto não foi realizada qualquer pesquisa ou acesso aos telemóveis apreendidos, encontrando-se apenas apreendidos os aparelhos físicos.

10.ª Decidir referindo que “nada se determina” porque os telemóveis já foram apreendidos não é salvo o devido respeito, uma decisão, quando na verdade o tribunal nunca se pronunciou sobre tal matéria em concreto, em clara violação do disposto nos artigos 17º da Lei 109/2009 e 269º, n.º 1 al. d) e 178º do Código Processo Penal.

11.ª Pelo exposto, deve o despacho proferido em 12 de dezembro de 2023 ser revogado, e substituído por outro que aprecie materialmente a nossa promoção de 07/12/2023, deferindo o requerido. (…)”.

3.2. Do Parecer do MP em 2.ª instância

Na Relação a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer no sentido de ser julgada a procedência total do recurso interposto pelo MP.

3.3. Tramitação subsequente

Não se determinou o cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP, face à inexistência de interveniente processual na presente fase do processo a quem devesse ser notificado o Parecer do MP.

Cumpre apreciar e decidir sumariamente o recurso interposto pelo MP.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De acordo com o disposto no artigo 412.º do CPP e atenta a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no DR I-A de 28/12/95 o objeto do recurso define-se pelas conclusões apresentadas pelo recorrente na respetiva motivação, sem prejuízo de serem apreciadas as questões de conhecimento oficioso.

A questão a conhecer consiste em saber se, tendo sido apreendidos telemóveis após atos de vigilância da PSP seguida de detenção dos arguidos e apreensão de objetos, incluindo cinco telemóveis, o JIC pode declinar a sua competência para autorizar a pesquisa informática ou exame ao conteúdo do correio eletrónico ou comunicações de natureza similar que venha eventualmente a ser encontrado nos aparelhos telefónicos.

A temática colocada é de tal forma simples e a resposta evidente que reclama a prolação de decisão sumária, por virtude de o recurso ser manifestamente procedente (cf. artigo 420.º, n.º 1, alínea a) em conjugação com a alínea b) do n.º 6 do artigo 417.º do CPP interpretados a contrario).

Na resposta a esta questão seguiremos de muito perto as bem fundamentadas motivações de recurso apresentadas pelo MP em 1.ª instância que se encontram não só em sintonia com o Acórdão do Plenário do TC N.º 687/2021 de 30.8.2021[1] (que se pronunciou sobre a alteração à Lei do Cibercrime), como com o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º 10/2023, de 10 de novembro, que estabeleceu que «Na fase de inquérito, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do art. 17.º, da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime)».

Na verdade este artigo 17.º da Lei do Cibercrime[2] estabelece que “Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar[3] ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurarem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.”.

Na situação em apreciação foram apreendidos pelo OPC telemóveis que estavam na posse dos arguidos aquando da sua detenção, mas ainda não foi realizada qualquer pesquisa para apreensão de dados informáticos, designadamente de correio eletrónico e de natureza similar.

A apreensão dos aparelhos de telemóveis aos arguidos equivale, apenas e tão só, à retirada do poder de disponibilidade sobre um objeto físico para a esfera da investigação.

Já a apreensão dos dados informáticos ocorre, em regra, com o acesso ao conteúdo das caixas de email, chats de conversação (WhatsApp, Messenger, Telegram, Signal, etc) e sua subsequente gravação em suporte autónomo, através de programa próprio. Estes dados digitais e informáticos não correspondem a uma realidade física.

Depois de o seu conteúdo ser devidamente processado ou acedido, nessa tarefa se incluindo a sua gravação para suporte autónomo, se obtêm dados informáticos apreensíveis.

Até então, os dados informáticos são apenas um conjunto de informações encriptadas que estão gravadas num aparelho e sem acesso ao mesmo, não pode entender-se ser possível a efetivação da apreensão de correio eletrónico e similar.

Acresce que uma mensagem de correio eletrónico não se encontra na realidade armazenada no telemóvel (ou outros aparelhos com semelhante poder de processamento), mas num servidor (sistemas de webmail e Dropbox, por exemplo), sendo que apenas o acesso àquele aparelho ligado a um sistema permite aceder (mesmo sem prévia visualização do conteúdo) e gravá-lo para suporte autónomo.

Logo, a apreensão de dados informáticos a que a Lei do Cibercrime se refere, não corresponde, de todo, à apreensão dos aparelhos de telemóvel físicos efetuada nos autos.

A apreensão dos telemóveis aos arguidos desapossou-os da coisa corpórea, mas não impede os mesmos de continuarem a aceder ao seu conteúdo, copiando-o, transferindo-o ou mesmo apagando-o, para tanto acedendo à mesma conta de correio por intermédio de outro dispositivo.

Ao contrário, a apreensão de dados informáticos implica o acesso ao aparelho apreendido e ao processamento e gravação do seu conteúdo, para que o este seja disponibilizado em termos inteligíveis.

No momento em que ocorre o acesso a estes dados informáticos há uma efetiva compressão do direito à reserva da vida privada, direito constitucional na vertente da inviolabilidade da correspondência, que a lei processual visa salvaguardar com as garantias e formalidades que impõe, designadamente a da reserva judicial no respeitante àquela forma de correspondência eletrónica.

O legislador criou um regime específico para apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante que consta do artigo 17.º, da Lei do Cibercrime, ao estabelecer que:

“Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.”.

Tendo os arguidos sido detidos por indiciariamente terem acabado de transportar estupefaciente e nessa sequência sido aprendidos os seus telemóveis, é natural que o acesso aos dados deles constantes comportem uma compressão do direito à reserva da vida privada justificando-se, por maioria de razão, ser o Juiz a autorizá-lo, fiscalizando previamente da necessidade, proporcionalidade, adequação de a investigação de a eles aceder.

Como resulta do Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n.º 687/2021 terá sempre de ser considerada inconstitucional a interpretação do artigo 17.º da Lei do Cibercrime da qual resulte, como regra, que o MP possa apreender e aceder ao correio eletrónico e comunicações de natureza semelhante, sem prévia autorização do Juiz.

Deve, pois, o MP, por regra, requerer autorização judicial para apreender e aceder ao correio eletrónico e comunicações de natureza semelhante, sob pena de mais à frente toda a investigação cair por terra por nulidade do acesso determinado por aquele, sem prévia fiscalização do Tribunal.

Assim, após a efetivação da apreensão física dos aparelhos telefónicos, e antes de ser efetuada qualquer pesquisa ao seu conteúdo informático, o processo deve ser remetido ao JIC para este autorizar a pesquisa e apreensão (com gravação para CD) do correio eletrónico e comunicações de natureza similar.

Foi o que aconteceu no processo em apreciação, pois o MP pretende pesquisar e apreender – o conteúdo dos chats de conversação utilizados pelos arguidos e cujo teor pode, na perspetiva do MP, ter relevo para a prova a até para identificar a quem se destinava o estupefaciente apreendido e a quem o mesmo foi adquirido.

Logo, não tendo a matéria apresentada sido objeto de despacho de mérito pelo JIC, pois este apenas decidiu “nada se determina” só resta revogar o despacho recorrido emanado do JIC, datado de 12.12.2023, para que o Tribunal a quo tome uma decisão seja ela de autorizar/ordenar a apreensão dos dados informáticos através do acesso aos aparelhos telefónicos apreendidos, processamento e gravação do seu conteúdo para disponibilização deste em termos inteligíveis ou indeferir tal apreensão apreciando materialmente o requerimento do MP, datado de 07-12-2023, e fundamentando a decisão, designadamente, por não se encontrarem observados os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, na vertente de proibição do excesso.

III. DECISÃO

Nestes termos e com os fundamentos expostos:

1. Por ser manifestamente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, em consequência, revoga-se a decisão proferida determinando-se que seja proferido despacho de mérito que apreciando materialmente o requerimento do MP, datado de 07-12-2023, fundamente a decisão autorizando ou não autorizando a apreensão dos dados informáticos guardados nos telemóveis apreendidos aos arguidos.

2. Sem custas.

Évora, 29 de abril de 2024

Beatriz Marques Borges

[1] proferido no Processo n.º 830/2021 e relatado pela Conselheira Mariana Canotilho disponível para consulta em

tribunalconstitucional.pt.

[2] A Lei do Cibercrime (Lei 109/2009 de 15.9) reporta-se à pesquisa de dados eletrónicos preservados e conservados em sistemas informáticos constantes de telemóveis, computadores e outros equipamentos informáticos apreendidos.

[3] Sublinhado nosso.