0381/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em matéria de sucessão de leis adjectivas no tempo, o princípio é o da aplicação da lei nova, salvo se coisa diferente for estabelecido (cfr. 142º, nº1, do CPC).

II- O nº3, do art. 5º, da Lei nº 15/2002, de 22/02 (que aprovou o CPTA), visa precisar que, nem mesmo nos casos de eliminação ou inclusão de novos recursos, as disposições do CPTA serão aplicáveis aos processos pendentes.

Significa que um recurso jurisdicional interposto já na vigência da lei nova não tem que ser interposto e alegado simultaneamente, como é exigência actual imposta pelo art. 144º, nº2 do CPTA.

III- O princípio da estabilidade das regras concursais impede que a Administração venha, após o anúncio do concurso e do programa do concurso, e sem que deles dê conhecimento atempado aos concorrentes, a estabelecer novos factores de apreciação, novos prazos de conclusão da obra e de validade das propostas.

IV- Não podem ser introduzidos sub-factores de apreciação pela comissão de análise das Propostas num concurso de empreitada após a abertura das propostas, sob pena de violação dos princípios da isenção, imparcialidade e transparência e do disposto nos arts. 66º, nº1, al.e) e 100º, nº2, do DL nº 55/99, de 2/03.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- “A....”, com os demais sinais dos autos, e a Câmara Municipal da Murtosa, recorrem jurisdicionalmente da sentença do TAC de Coimbra que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por “B...” e “...”, anulou a deliberação camarária que a si havia adjudicado a empreitada de «concepção e execução de parte da rede de esgotos domésticos do centro da vila».

Nas alegações respectivas, alegaram:

A primeira (Recorrente particular):

«1. A ratio do art° 20 n° 2 do Decreto-Lei n° 134/98, de 15 de Maio, na sua nova versão, não pode senão ser a de possibilitar a via contenciosa para cada um dos actos de natureza preparatória como são os relatórios subjudice e, concomitantemente, fazer precludir esse direito se não atempadamente utilizado, sob pena de tal possibilidade se transformar num acto tendencialmente inútil, uma vez que sempre poderia um concorrente atacar a legalidade do acto preparatório e um outro vir mais tarde atacar esse mesmo acto preparatório em apreciação de legalidade da decisão final.

2. O Mmo Juiz a quo, expressando diverso entendimento terá feito errónea interpretação do citado art. 2º n° 2.

3. A interpretação do art. 2º n° 2 do DL 134/98 de 15 de Maio na nova versão, no sentido sugerido no ponto 1 destas conclusões, levará à decisão pela ilegitimidade das recorrentes, uma vez que se haviam conformado com o teor dos relatórios de 09 de Junho e 18 de Julho de 2003 e

4. Sempre levaria à decisão pela extemporaneidade do recurso de anulação, tendo em vista a data de notificação dos relatórios alegadamente portadores dos vícios que inquinaram a decisão administrativa recorrida.

5. A sentença recorrida violou assim o disposto no referido art. 2º, nº 2, do DL nº 134/98, na versão que lhe foi dada pelo art. 5º da Lei nº 4-A/2003».

E a segunda (Câmara):

«1. O recurso é intempestivo pois que tendo as recorrentes no processo inicial (burocrático) sido notificadas da deliberação objecto do recurso em 14.10.2003 deveria este, em obediência ao disposto no art. 3º do 134/98 de 15 de Maio, ser apresentado até ao dia 13.11.2003, mas apenas o foi em 14.11.2003.

2. A comissão de análise não criou subfactores, pois que não decompôs o factor "Valia Técnica" em outros distribuindo entre eles a pontuação que estava reservada à "Valia Técnica".

3. A comissão no sentido de melhor fundamentar a sua decisão limitou-se a identificar os pontos comuns das várias propostas e comparou-os entre si.

- Não foram atribuídas notas ou pesos distintos entre esses pontos.

-Não lhes foram reservadas quaisquer percentagens do factor "Valia Técnica".

-Não foram apreciados de um modo estanque

-Sendo que foram tais itens também apreciados per si e enquanto parte dum conjunto com que se relacionam e interagem.

4. Tal procedimento da comissão, que se traduz pois na escolha de um critério de avaliação, cabe dentro da discricionariedade técnica.

5. Sendo o presente concurso de concepção e realização, a definição prévia de uma teia apertada de factores e subfactores de valorização cercearia a criatividade dos concorrentes diminuindo a valia das propostas.

6. A identificação dos itens comuns das propostas apresentadas no que se refere á "Valia Técnica" só podia efectuar-se após se conhecer todas as propostas, e este apenas foi um método de comparação entre elas e não de criação de novos e diferenciados factores de valorização destinando-se apenas a melhor fundamentar a decisão. Era, com este método, impossível de se beneficiar ou prejudicar algum concorrente pois que os itens apreciados constavam em todas as propostas apresentadas e a nenhum foi atribuída pontuação distinta.

7. Para que se estivesse perante a criação de subfactores seria necessário que a cada um dos identificados itens se tivesse atribuído uma percentagem da pontuação reservada à "Valia Técnica" e fosse apreciado de um modo estanque o que se não verificou.

8. A avaliação efectuada foi-o dentro dos objectivos e programa do concurso sem o inovar ou alterar.

9. A douta sentença recorrida fez uma incorrecta interpretação do artº 66º do D.L. 59/99».

Contra-alegaram “B...” e “...”, terminando a sua peça da seguinte forma:

«a) deve ser considerado nulo o despacho de fls. 273, de 27 de Fevereiro de 2004, na parte em que admitiu o recurso jurisdicional interposto pela autoridade recorrida, e, consequentemente, ser julgado deserto o recurso jurisdicional interposto pela mesma; ou, caso assim se não entenda,

b) deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se a recorrida sentença de 12 de Fevereiro de 2004 do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que deu provimento ao recurso contencioso».

O M.mo juiz “ a quo” decidiu pela inexistência da arguida nulidade.

O digno Magistrado do MP, junto deste tribunal, opinou no sentido da improcedência da nulidade e, sobre o mérito do recurso, advogou o seu improvimento.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

«1. Por Anúncio publicado no DR n° 169, III Série, de 24 de Julho de 2002, foi aberto o "Concurso Público Concepção e Execução de Parte da Rede de Esgotos Domésticos do Centro da Vila da Murtosa" - cfr. teor de fls. 381 e 382 de Pasta não numerada do P A;

2. Do Ponto 12 do Anúncio consta que: "as propostas só passarão à fase de apreciação após a avaliação da capacidade técnica, económica e financeira dos concorrentes, de acordo com o art. 98º do DL n° 59/99 de 02-03 ", melhor explicitadas nas respectivas alíneas a) e b);

3. Do Ponto 14, respeitante ao critério de apreciação das propostas consta o seguinte:

. A) -Preço da proposta (Cp) -50%

. B) -Valia técnica da proposta (Vtp) -30%

. C) Prazo de execução (devidamente justificado) (Pp) -20%

. A fórmula aplicada a cada uma das propostas, é a constante do Ponto 14, sendo a Cf =classificação final do concorrente, traduzi da em valor percentual, entendendo--se como mais vantajosa a de maior ponderação, nos termos ali constantes.

4. Do ponto 15 consta que (...) é permitida a apresentação de propostas condicionadas que envolvam alterações no prazo de execução, não sendo dispensada a apresentação da proposta base ";

5. Quer as recorrentes quer a contra interessada foram admitidas ao concurso referido em 1, tendo a abertura das propostas ocorrido em 23-10-2002 -cfr. teor de fls. 357 a 362 de pasta não numerada do P A e fls. 59 a 63 dos autos;

6. Em 9 de Junho de 2003, a Comissão de Analises, elaborou o relatório que constitui fls. 78 a 145 dos autos, tendo no que respeita ao factor valia técnica das propostas procedido à "decomposição" do mesmo nos seguintes 10 itens: Apresentação; Dados de Base do Dimensionamento, Levantamentos Topográficos; Estações Elevatórias; Concepção da Rede; Equipamento Electromecânico; Estrutura de Preços; Planificação; Rendimentos; Plano de Pagamentos; e, analisado cada uma das propostas dos concorrentes, classificando-as.

7. Na sequência e com base no teor deste relatório, a Câmara Municipal, na reunião de 11-06-2003, deliberou elaborar um projecto de deliberação final, no sentido de adjudicar a empreitada à contra interessada A...., -cfr. teor de fls. 76 e 77 e, ainda dar cumprimento ao disposto no art° 101º do DL n° 59/99 de 02-03;

8. Em sede de audiência prévia, as recorrentes reclamaram, nos termos constantes de fls. 170 a 186 e 202 a 261 de Pasta não numerada do PA;

9. Em 18 de Julho de 2003, a Comissão de Análises de Propostas depois de analisadas as reclamações, elaborou o relatório adicional com classificações finais que constitui fls. 165 a 169 de Pasta não numerada do P A;

10. Na sequência deste relatório, a Câmara Municipal da Murtosa, deliberou em 22 de Julho de 2003, revogar a deliberação tomada em 11 de Junho e elaborar de novo um projecto de decisão final que adjudicava a empreitada à contra interessada, determinando ainda a audiência prévia dos concorrentes -cfr, teor de fls, 163 e 164 de Pasta não numerada do P A;

11. De novo, as recorrentes reclamaram do referido projecto de intenção de adjudicação, nos termos constantes de fls. 11 a 132 e 133 a 154 de Pasta não numerada do P A;

12. Em 09 de Setembro de 2003, a Comissão de Análises de Propostas elaborou o relatório final, que constitui fls. 91 a 110 de Pasta não numerada do P A, indeferindo as reclamações apresentadas e, mantendo a fundamentação e conclusões já constantes dos relatórios elaborados em 09-06-2003 e 18-07-2003;

13. Na reunião camarária realizada em 09 de Setembro de 2003, a Câmara Municipal da Murtosa, deliberou adjudicar, com base nos fundamentos expedidos pela Comissão de Análises, a empreitada à contra interessada, A... -cfr. teor de fls. 90 de Pasta não numerada do P A - deliberação recorrida».

III- O Direito

Da nulidade do despacho de fls. 273 (na parte em que admitiu o recurso interposto pela Câmara Municipal da Murtosa)

Defendem as ora recorridas “B...” e “...” nas suas contra-alegações que a Câmara, aqui recorrente jurisdicional, deveria ter feito apresentar o recurso e as suas alegações no prazo de 15 dias, por se tratar de um processo urgente e ao processo se aplicarem já as novas regras em matéria de recursos jurisdicionais previstas nos arts. 144º e 147º do CPTA, “ex vi” art. 5º, nº3 da Lei nº 15/2002, de 22/02.

Como só apresentaram o requerimento de interposição, sem a junção simultânea das alegações respectivas, haveria que declarar deserto o recurso. Logo, à falta de tal sanção, teria sido cometida uma nulidade processual.

Pois bem. A este respeito, e após um período de alguma hesitação, o STA tem vindo de forma unânime entendendo que os recursos jurisdicionais de decisões proferidas no âmbito de recursos contenciosos submetidos à disciplina adjectiva do DL nº 134/98, de 15/05, não obstante a sua natureza urgente, seguem os termos do recurso jurisdicional comum, previsto nos arts. 102 e 106º da LPTA, e não o disposto no art. 113º ou 115º do mesmo diploma, por estes não conterem nenhuma norma onde aquela impugnação contenciosa possa encaixar. Assim, só nos casos em que se apreciem medidas cautelares poderiam tais dispositivos aplicar-se aos recursos jurisdicionais (neste sentido, ver os acórdãos: de 30-5-2001, Proc. n.º 47432; 1-7-2001, Proc. n.º 47757; 12-7-2001, Proc. n.º 47784; 9-1-2002, Proc. n.º 48303: 10-7-2002, Proc. n.º 982/02; 21-8-2002, Proc. n.º 1245/02; 4-9-2002, Proc. n.º 1353/02; 12-03-03, Proc. n.º 349/03; 9-04-03, Proc. n.º 563/03; e de 3/7/2003, Proc. n.º 1001/03).

Deste modo, tem este tribunal considerado que os recursos jurisdicionais de decisões proferidas pelos TACS em matéria de simples contencioso de feição anulatória, até por o art. 4º do citado DL nº 134/98 nada a propósito ter especificado diferentemente, seguem o rito comum dos recursos jurisdicionais estabelecido nas disposições da LPTA acima citadas.

Com o que, por conseguinte, as alegações respectivas não têm que acompanhar o requerimento de interposição do recurso, antes podendo ser apresentadas no prazo de 30 dias previsto no art. 106º referido (por força do art. 6º, al. e) do DL nº 329-A/95, de 12/12, na redacção dada pelo art. 4º do DL nº 180/96, de 25/09, os prazos de 20 dias, como era o caso, passaram a ser de 30).

Mas, se isto tem sido assim, haverá razão para dizer que alguma coisa mudou com o regime derivado da nova reforma das leis de processo contencioso administrativo?

Parece-nos que não.

O DL nº 134/98 foi revogado pelo art. 6º, al. f), da Lei nº 15/2002, de 22/02, embora com a sua eficácia diferida para 1/01/2004 (aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos), passando a sua disciplina para as disposições do agora designado CPTA.

Ora, se o CPTA se apresenta como um novo direito instrumental ou adjectivo, as suas normas em princípio seriam de aplicação imediata: a lei nova aplicar-se-ia a todos os actos que viessem a praticar-se após a sua entrada em vigor, «por se considerar que a anterior era menos perfeita para a administração da justiça» (Jorge Augusto Pais do Amaral, Direito Processual Civil, 3ª ed., pag.17 e 53), face ao disposto no art. 142º do CPC.

Dito isto, ainda que a “forma de processo” se mantenha inalterada, de acordo com o art. 142º, nº2 (era “recurso contencioso” e assim continuará ser o processo de que deriva o presente recurso jurisdicional), o formalismo dos “diversos actos processuais” deveria ser regulado pela lei que vigora no momento em que são praticados, segundo o estatui o nº1 do mesmo artigo 142º (Tempus regit actum)

É, de resto, este o princípio geral, apenas derrogável quando coisa diferente esteja prevista.

E foi, aliás, neste contexto preciso que o legislador da mencionada Lei nº 15/2002 se achou na necessidade de estabelecer algumas particularidades adjectivas (art. 5º).

Começou por estabelecer uma regra geral: «As disposições do Código…não se aplicam aos processos que se encontrem pendentes à data da sua entrada em vigor» (nº1).

Não obstante, noutros casos também consagrou o contrário. Assim, afirmou que os processos relativos a providências cautelares e a execução de sentenças, apesar de dependerem de acções e processos instaurados anteriormente à vigência da nova lei, já devem observar as disposições do novo Código (cfr. art. 5º, nºs 2 e 4).

Subsiste, no entanto, uma dúvida:

Quanto aos recursos jurisdicionais, será de seguir a regra geral do nº1 (segundo a qual as novas disposições não se aplicam aos processos pendentes), ou será que o nº 3 do artigo introduz uma regra diferente?

O nº3 dispõe o seguinte: «Não são aplicáveis aos processos pendentes as disposições que excluem recursos que eram admitidos na vigência da legislação anterior, tal como também o não são as disposições que introduzem novos recursos que não eram admitidos na vigência da legislação anterior».

Para as arguentes, tratar-se-ia de um dispositivo que aparentemente contém uma regra e uma excepção: As disposições do CPTA que “eliminam” ou “criam” novos recursos, relativamente ao que anteriormente sucedia, não são aplicáveis aos processos pendentes. Seria a excepção.

À contrário, concluir-se-ia que todas as outras disposições relativas a recursos jurisdicionais se aplicariam aos processos pendentes. Seria a regra.

No entanto, a disposição do nº 3 não tem esse significado. Na verdade, mesmo em matéria de recursos, valerá o nº1, o qual conterá, assim, uma regra geral para todas as situações, exceptuadas as do nº 2 e 4.

A inclusão do nº3, entre as duas citadas excepções, outro significado não tem senão o de precisar muito bem que, nem mesmo nos casos de exclusão ou inclusão de novos recursos jurisdicionais, as respectivas disposições serão aplicáveis aos processos pendentes. Significa que o conteúdo desta disposição vale apenas com o alcance que o legislador literalmente lhe conferiu, presumindo-se que expressou o seu pensamento da maneira adequada (art. 9º do C.C.).

Ora, não sendo o caso em apreço redutível a nenhuma situação de eliminação ou criação de novo recurso, parece claro que nenhuma outra norma do novo Código relativa a recursos se podia aplicar. Dito de outro modo, o recurso jurisdicional não tinha que ser alegado em simultâneo com o respectivo requerimento de interposição, como é actualmente exigência do art. 144º, nº2. Donde, não se mostra cometida nenhuma nulidade.

Do recurso interposto por A

Nas suas alegações, começou por defender que a sentença andou mal ao não ter considerado extemporâneo o recurso contencioso, como devia, uma vez que os vícios imputados ao acto se referem a ilegalidades cometidas nos Relatórios de 9 de Junho e de 18 de Julho de 2003, devida e oportunamente notificados e de que não foram interpostos os competentes recursos.

Logo, por terem as recorrentes contenciosas tomado conhecimento das ilegalidades antes mesmo do acto final de adjudicação, a sua arguição apenas nesta fase seria extemporânea, face ao disposto no art. 2º, nºs 1 e 2 do DL nº 134/98, na redacção da Lei nº 4-A/2003, de 19/02.

Vejamos.

O art. 2º do DL nº 134/98, de 15/05 (mesmo com a alteração introduzida pela Lei nº 4-A/2003) estabelece que os actos "relativos à formação dos contratos" de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, desde que carreguem lesividade para a esfera de direitos e interesses legalmente protegidos são susceptíveis de recurso contencioso.

Trata-se da transposição para o direito interno da Directiva nº 89/655/CEE, de 21/10/89 e que visa um reforço das garantias dos terceiros administrados, que agora vêem reconhecido o direito à impugnação contenciosa dos actos endoprocedimentais destacáveis do procedimento pré-contratual, e, por isso, autonomizáveis em relação ao acto final de adjudicação, mediante um recurso de natureza urgente.

O art. 2º citado, na redacção inicial, era, de resto, já a consagração da recorribilidade contenciosa assente no critério da lesividade derivado do art. 268º, nº4 da CRP, abarcando já aí a teoria dos «actos destacáveis», em contraposição à corrente tradicional que até há algum tempo atrás dava apoio à «teoria da incorporação», segundo a qual só o acto final, porque incorporava as ilegalidades do percurso procedimental, com esse fundamento era recorrível.

Sobre o assunto em apreço, a alteração do nº1 do artigo 2º pela Lei nº 4-A/2003 não é significativa, pois a estatuição material manteve-se praticamente inalterada (salvo no que concerne à extensão da mesma disciplina aos contratos do mesmo tipo celebrados por sujeitos de direito privado no âmbito dos procedimentos pré-contratuais especificamente regulados por normas de direito público).

Apreciável é, antes, a inovação agora introduzida de estender o direito de impugnação directa sobre outros actos jurídicos ou regulamentares e outras peças concursais do procedimento pré-contratual relativamente a vícios de que padeçam (designadamente por conterem regras discriminatórias), satisfazendo (agora sim) as exigências da Directiva comunitária constante do seu nº 2, al. b) que anteriormente não haviam sido total e correctamente recebidas (sobre este ponto, e sobre a preocupação manifestada pela omissão então verificada, vide Alexandra Leitão, A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública, pag. 318).

Assim, mesmo se é certo que o DL nº 134-A/98, no texto da Lei citada, veio permitir o recurso contencioso autónomo, directo e imediato dos actos lesivos relativos à formação do contrato de empreitada (art. 2º, nº1), como do programa, caderno de encargos e qualquer outro documento conformador do procedimento (art. 2º, nº2), tal não significa, por outro lado, que ao interessado a lei imponha um ónus de iniciativa limitado no tempo.

Trata-se de uma faculdade reconhecida ao lesado, em favor de quem a norma foi erigida, cujo não exercício, portanto, não preclude o direito de reacção contenciosa contra eventuais ilegalidades cometidas no decurso procedimental quando da censura que vier a ser feita ao acto final de adjudicação, segundo o princípio da impugnação unitária, recentemente elevado até à categoria de regra jurídica pelo acolhimento legislativo que mereceu no art. 51º, nº3 do CPTA (em sentido semelhante, Ac. do STA de 27/01/2004, Proc. Nº 01956/03).

Não faz sentido, assim, dizer que o recurso contencioso dos Relatórios neste momento estaria fora de tempo. Na verdade, o recurso não foi dirigido contra eles, mas contra o acto de adjudicação, alegadamente enfermo de ilegalidades, algumas das quais situadas a montante e constantes de tais documentos.

Deste modo, o Julgador andou bem na interpretação que fez do art. 2º, nº2 do citado DL nº 134/98.

Com a mesma base fundamentante, advoga a alegante que deveria ter sido reconhecida a invocada ilegitimidade activa das recorrentes contenciosas. E isto por se terem conformado com os ditos relatórios, ao não os terem oportunamente impugnado.

Mas, também aqui o vício de raciocínio é o mesmo. À falta de preclusão, como atrás referimos, não se pode mais falar em aceitação dos actos interlocutórios ou, sequer, em sanação das ilegalidades procedimentais cometidas.

Por isso, podendo a ilegalidade atribuída aos relatórios ter influenciado o conteúdo do acto final de adjudicação, a impugnação a este dirigida, desde que também suportada nas invalidades anteriores, protege os interesses e direitos das recorrentes, na medida em que o afastamento do acto impugnado através da anulação pode, em abstracto, colocar qualquer uma delas na mira de acto favorável (se não executado o anterior) ou na perspectiva de eventual direito indemnizatório (no caso contrário, i.e., se já consumada a empreitada).

Quer isto dizer que as recorrentes contenciosas eram, como bem foi decidido, partes legítimas activas, presente o disposto no art. 821º do C.A. (cfr. tb. art. 46º, nº1, do RSTA e 268º, nº4, da CRP).

Improcedem, deste jeito, as conclusões das alegações da recorrente.

Do recurso da Câmara Municipal da Murtosa

Para esta recorrente o recurso contencioso foi extemporâneo, face ao momento em que foi interposto (17.11.2003) e à data em que as recorrentes contenciosas foram notificadas da deliberação impugnada (14.10.2003). Para si, o último dia do prazo seria o dia 13 de Novembro.

Não tem razão. Efectivamente, atendendo a que o recurso deve ser interposto dentro de um mês (nº2, do art. 3º do DL nº 134/98, na redacção da Lei nº 4-A/2003), e tendo o início do prazo ocorrido no dia 15 (art. 279º, al. b), do CC), seria às 24 horas do dia 15 de Novembro de 2003 que ele terminaria (art. 279º, al.c), do CC). Logo, estaria em tempo a petição de recurso expedida a 14 desse mês, conforme resulta de fls. 155 e do art. 150º, nº2, al.b), do CPC.

Andou, pois, bem a sentença recorrida nesta parte.

Prosseguindo, defende que a comissão de análise não criou sub-factores no critério “Valia Técnica”, antes se tendo limitado a identificar os pontos comuns das várias propostas, comparando-os entre si, sendo que a nenhum foi atribuída pontuação distinta.

Mas também aqui a razão lhe escapa.

Como é sabido, sendo o concurso, por natureza, um procedimento concorrencial, não haverá certamente concorrência se não houver publicidade: o conhecimento do objectivo a que ele tende e as regras que o dominam têm de ser públicos, de modo a que cheguem ao maior número de interessados. É aqui que se densifica a necessidade de divulgação atempada dos aspectos juridicamente relevantes, de maneira a que cada um dos concorrentes saiba com o que contar e adeque a sua posição em função disso (Margarida Olazabal Cabral, in O Concurso Público nos Contratos Administrativos, pag.91).

Será essa uma maneira de a Administração mostrar isenção e imparcialidade e revelar o verdadeiro espírito de transparência concursal: mostrar que não está a privilegiar nenhum dos concorrentes em detrimento de outros. Por outro lado, será essa também uma forma de permitir que cada um deles oriente a sua estratégia concorrencial da melhor forma, elaborando as propostas de acordo com a preparação técnica, em função da actividade a desenvolver, expondo a sua competência, capacidade e aptidão, seja ao nível da perfeição da execução, seja ao nível do prazo para o fazer.

Ao mesmo tempo, essa divulgação submete-se a uma disciplina rigorosa de modo a não permitir a subversão do espírito do próprio concurso. Por isso se fala num auto-vinculação da Administração às regras que definiu no programa do concurso e no caderno de encargos, no sentido de que tudo fique pré-estabelecido, sem possibilidade de alterações posteriores capazes de ferir princípios como os da boa fé ou da confiança. Vinculação, por conseguinte, que desagua num princípio essencial nesta matéria e que é o da estabilidade das regras concursais (autor cit., pags. 82, 94 e 146).

É o programa do concurso que disciplina o que as propostas devem ser, designadamente quanto á sua elaboração e apresentação (neste sentido, v. M. Esteves de Oliveira/ R. Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias, pag. 141). Assim, «depois de patenteadas ou publicitadas, as disposições do programa do concurso – e os outros documentos que o integram - tornam-se vinculantes para a autoridade procedimental, bem como para todos os intervenientes no mercado concursal. Vinculantes, para aquela, porque geram a invalidade dos actos do procedimento que as violem; para estes, porque determinam, por via de regra, a não admissão da tal candidatura e (ou) da sua proposta que com ele não se conforme» (autores e ob. cit., 135; tb. Marcelo Rebelo de Sousa, in «O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo», pag. 45).

Ora, a ser assim, estamos em presença de uma violação do princípio, pois que, a Comissão, só numa fase tardia do procedimento, isto é, após o conhecimento das propostas e já na fase de apreciação destas, veio apresentar sub-factores referentes ao critério da Valia Técnica.

Esta alteração, mesmo que porventura radicada em preocupações de ordem sistemática e de melhor apreciação comparativa do valor relativo das propostas, é por si só suficiente para perturbar o jogo de interesses dos concorrentes e fazer desequilibrar para algum dos lados o plano em que cada um se encontrasse.

Quer dizer, sem que cada um dos proponentes tivesse prévio conhecimento destes itens, a Administração elegeu-os “à posteriori” e a seu bel talante, no que considerou ser determinante para a graduação de cada uma das candidaturas.

Isto pode não ter tido significado algum, isto é, pode não ter sido feito com o propósito de favorecimento de algum concorrente em detrimento de outro. Mas é suficiente para alimentar a dúvida e a suspeita de que o processo possa não ter tido a isenção e transparência que se esperava.

Quer dizer, uma tal actuação colocou em risco todas as expectativas de isenção e imparcialidade, sabido como é, que para este efeito o que conta é o perigo potencial da sua verificação e consequentemente da lesão do particular (Ac. do STA de 07/03/2002, Proc. Nº 039 386).

Em boa verdade, não se sabe se houve uma avaliação objectiva e imparcial e, por isso, ninguém pode saber se a eleição daqueles dez subcritérios-surpresa não favoreceu a recorrida particular em prejuízo das recorrentes contenciosas (cumpre registar, ainda assim, que na análise das propostas e no plano da “Valia Técnica” houve divergência de resultados nos dez novos “itens”, conforme resultado de fls. 143 dos autos).

E tanto bastará para que, na eliminação de todas as dúvidas, haja motivo para a anulação do acto recorrido por invalidade. Ou seja, tendo podido exercer influência no desenlace do concurso, as alterações ocorridas apresentam-se intoleráveis e violadoras daqueles princípios de igualdade e imparcialidade ínsitos nos arts. 5º e 6º do CPA e 266º, nº2, da CRP (M. Esteves de Oliveira e outro, in ob. cit., pag. 100 e sgs; Ac. do STA de 25/07/2001, Rec. nº47 711; 13/12/2002, Rec. nº 1603/02 e 20/03/2003, Rec. nº 48 079, de 02/04/2003, Rec. nº 113/03, entre outros).

Além do mais, e pelas mesmas razões, violado se mostra a regra da intangibilidade fixada nos arts. 66º, nº1, al. e) e 100º, nº2, do DL nº 55/99, de 2/03 e ponto 21 do Programa do Concurso, que não previa a introdução de quaisquer sub-factores.

Em vista do acabado de referir, somos a concluir pelo total acerto da sentença em crise.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento aos recursos jurisdicionais, confirmando a sentença recorrida.

Custas apenas pela recorrente particular.

Taxa de Justiça: € 300

Procuradoria: € 150

Lisboa, STA, 3 de Junho de 2004.

Cândido de Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges