01176/03 - Porto - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A acção para reconhecimento de direito não constitui um meio residual em relação ao recurso contencioso anulação, mas sim um meio complementar a ser usado quando tal recurso não seja suficiente para a defesa eficaz de direitos ou interesses legalmente protegidos.

II. Existindo notificação de um acto de indeferimento de um determinado pedido comunicando a autoria, a data e o sentido da decisão, o respectivo interessado ficará ciente da existência desse indeferimento expresso, não podendo ficcionar que a Administração nada decidiu, pelo que desde que o recurso contencioso de anulação a interpor desse indeferimento, seguido da execução do eventual julgado anulatório, assegure ao interessado uma tutela jurisdicional plena, estar-lhe-á vedada, por força do estatuído no art. 69.º, n.º 2 da LPTA, a interposição de uma acção para reconhecimento do direito ou interesse negado pelo referido acto.

III. Dado a questão/pretensão suscitada nos autos não haver sido objecto de nenhuma pronúncia decisória por parte da Administração, mormente no âmbito das listas de antiguidade anualmente publicadas, nada obsta a que o tribunal se pronuncie sobre a pretensão que se lhe mostra dirigida, visto no caso não se haver formado qualquer caso resolvido ou decidido.

IV. Mostrando-se totalmente omissa quanto à pronúncia relativamente a fundamento de ilegalidade invocado [pretensa inconstitucionalidade material do art. 04.º do DL n.º 320-A/00 na interpretação propugnada em infracção do princípio da igualdade por introdução de tratamento diferenciado sem fundamento] é nula a decisão judicial.

V. Ocorre infracção no julgamento fáctico efectuado pelo tribunal “a quo”, nomeadamente, ao disposto nos arts. 70.º da LPTA, 845.º e 847.º do Código Administrativo, 510.º e 511.º do CPC, quando a decisão judicial não considerou indevida e intempestivamente, por pretensamente não alegada e provada, realidade factual que, afinal, se mostrava alegada, era controvertida e exigia abertura da fase de instrução. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

ANTÓNIO… e JOAQUIM…, devidamente identificados nos autos, instauraram no TAF do Porto acção de reconhecimento de direito contra MINISTRO DA JUSTIÇA, abreviadamente “MJ” e DIRECTOR-GERAL DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, doravante “DGAJ” peticionando, em suma, a condenação dos RR. a reconhecerem-lhes o direito “… a que todo o tempo de serviço prestado no Exército em regime de contrato releve para efeitos de promoção e determinação do escalão de integração na categoria de escrivão auxiliar da carreira de oficial de justiça …” e “…. a procederem à correcção, em função da contagem do tempo de serviço prestado pelo primeiro A. entre 13 de Setembro de 1991 e 12 de Setembro de 1997 e pelo segundo dos AA. entre 14 de Outubro de 1991 e 13 de Outubro de 1997, do escalão em que foram integrados quando ingressaram na categoria de escrivão auxiliar da carreira de oficial de justiça …”.

Foi proferido despacho saneador em 08.07.2005 que julgou improcedente a excepção de impropriedade do meio processual empregue (art. 69.º, n.º 2 da LPTA).

Inconformado com tal despacho o “DGAJ” veio interpor recurso jurisdicional formulando nas respectivas alegações (cfr. fls. 96 e segs. e correcção de fls. 278 e segs.), as seguintes conclusões:

“…

1.º Com a interposição da presente acção, os Autores não alcançam o objectivo de lhes ser contado, para efeitos de promoção e determinação do escalão de integração nas respectivas carreiras, o alegado tempo de serviço prestado no Exército em regime de contrato (seis anos).

2.º Com efeito, os Autores não impugnaram oportunamente, como se impunha, ao abrigo do n.º 1 do art. 78.º do EFJ, as listas de antiguidade referentes aos anos de 1998 e de 2000, permitindo que as mesmas se firmassem na ordem jurídica como caso resolvido ou caso decidido, quanto à possível omissão na contagem de tempo de serviço em causa.

3.º A impugnação graciosa seguida da impugnação contenciosa das referidas listas teria assegurado, de forma eficaz, a tutela jurisdicional do direito que pretendem, agora, fazer valer.

4.º A acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo, prevista no art. 69.º da LPTA, de que os Autores vieram lançar mão para atacar os actos administrativos já consolidados, revela-se, pois, um meio inadequado, face ao carácter reconhecidamente complementar (e não alternativo) que este meio processual reveste, destinado a servir apenas nos casos em que a lei não faculta aos administrados o instrumento processual adequado à respectiva tutela, o que, in casu, como vimos, não se conclui.

5.º Sendo, pois, a propriedade do meio processual aferida em função do fim concretamente visado pelos Autores, por recurso a um juízo de natureza funcional, sempre terá esse Venerando tribunal de concluir pela desadequação do meio processual utilizado, face ao nível de protecção proporcionado com a mera interposição de recurso contencioso …”.

Decorrido o prazo legal não houve produção de contra-alegações (cfr. fls. 100 e segs.), mas em face do aditamento/rectificação apresentado veio a ser apresentada resposta (cfr. fls. 284 e segs.) na qual se conclui nos termos seguintes:

“…

1.ª Salvo o devido respeito, o recurso interposto pelo recorrido é claramente desprovido de fundamento, pelo que não poderá proceder.

Senão vejamos.

2.ª Foi o próprio recorrido, em sede de contestação, a reconhecer que os recorrentes não apresentaram quaisquer requerimentos que determinassem a necessidade de o recorrido ter de se pronunciar sobre a questão em causa nos presentes autos (no caso do recorrente Joaquim …), e que não foram notificados de qualquer decisão expressa sobre as pretensões que houvessem formulado (no caso do recorrente António…), pelo que, na ausência de um acto definitivo prévio, é manifesto que os recorrentes podiam recorrer à acção para reconhecimento de direitos para efectivarem a sua pretensão (V. SOUSA FÁBRICA, A Acção Para Reconhecimento de Direitos e Interesses Legalmente Protegidos, BMJ, 365/61; V. FREITAS DO AMARAL, Direitos Fundamentais dos Administrados, in Nos Dez Anos da Constituição, 1986).

3.ª Nenhuma razão teriam os recorrentes para impugnar o acto que procedeu à sua nomeação, uma vez que tal acto nada tem a ver com a contagem do tempo de serviço prestado anteriormente no exército, tanto mais que a entidade que procedeu à nomeação nem sequer tinha conhecimento da situação profissional dos recorrentes anteriormente à nomeação.

Acresce que,

4.ª O acto de nomeação e de posicionamento no 1º escalão são actos que derivam da lei - urna vez que os funcionários ingressam pela base da carreira, ou seja, pelo 1º escalão -, pelo que é notório que tal acto de nomeação não contemplou qualquer decisão sobre a contagem do tempo de serviço prestado no Exército, o qual, aliás, era do desconhecimento do recorrido e, por isso, não envolveu o acto de nomeação nem uma apreciação nem uma recusa dessa contagem de tempo, razão pela qual em caso algum havia motivo que justificasse a sua impugnabilidade pelos recorrentes.

5.ª A pretensão dos recorrentes radica, fundamentalmente, no disposto no DL n.º 320-A/2000, de 15/12, pelo que é manifesto que nada justificaria a impugnação de um acto que procedeu à sua nomeação antes da entrada em vigor daquele diploma.

6.ª As listas de antiguidade são meros actos de “acertamento” (v. Ac. TCA de 31/10/2002, in CJA, n.º 42, pág. 51, e a anotação ali efectuada pelo ora signatário), pelo que não teriam a virtualidade de impedir a propositura da presente acção.

7.ª Na presente acção não se discute qualquer pretensão relacionada com um acto administrativo, peticionando-se apenas o reconhecimento de determinadas qualidades e direitos dos recorrentes, e respectivas consequências de tal reconhecimento, pelo que é manifesto que não assiste qualquer razão ao recorrido, pois, caso o recurso obtivesse provimento, culminaria certamente na negação da própria tutela jurisdicional efectiva, pulverizando assim o recurso à via judicial e forçando os particulares a impugnarem todo e qualquer acto administrativo, concordem ou não com o mesmo, ou não saibam quais as razões pelas quais devem discordar do acto (v. Ac. TCA Sul de 05/3/2009, proc. n.º 03031/07, www.dgsi.pt) …”.

Face ao modo de subida e efeito atribuído ao recurso os autos seguiram os seus ulteriores termos tendo sido proferida sentença pelo TAF do Porto, datada de 13.06.2008, que julgou totalmente improcedente a presente acção de reconhecimento de direito.

Inconformados, agora, os AA. ANTÓNIO… e JOAQUIM…, com aquela decisão da mesma vieram interpor recurso jurisdicional formulando, nas respectivas alegações (cfr. fls. 137 e segs.), as seguintes conclusões:

“…

1.ª Salvo o devido respeito, o aresto em recurso padece de nulidade por omissão de pronúncia sobre questões fáctico-jurídicas suscitadas pelos recorrentes, e ainda de graves erros de julgamento, devendo ser revogado.

Senão vejamos.

2.ª Nos arts. 16.º, 21.º e 23.º da p.i. e nas conclusões 8.ª e 10.ª das alegações apresentadas no Tribunal a quo, os recorrentes suscitaram duas questões essenciais para a causa de pedir e para a apreciação do pedido formulado - uma de facto e outra de direito, designadamente, que as funções exercidas pelos recorrentes enquanto estiveram no Exército eram equiparadas àquelas que exerceram quando ingressaram no quadro, e ainda a inconstitucionalidade da interpretação efectuada ao n.º 2 do art. 4.º do DL n.º 320-A/2000 -, nenhuma das quais foi objecto de pronúncia expressa por parte do aresto em recurso.

Consequentemente,

3.ª O aresto em recurso enferma da nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC, na medida em que julgou a acção improcedente sem ter conhecido da questão de facto suscitada pelos recorrentes nos pontos 16.º e 21.º da p.i. - sendo essencial tendo em conta todas as soluções possíveis de direito, bem como o facto de se prender directamente com o pedido e a causa de pedir da acção -, e ainda a questão de inconstitucionalidade suscitada no ponto 23.º da p.i. e 8.º das alegações finais, pois tem a obrigatoriedade legal de se pronunciar sobre todos os vícios invalidantes imputados ao acto impugnado (v. art. 95.º/2 do CPTA, 660.º, n.º 2 do CPC).

Acresce ainda que,

4.ª Uma das questões centrais suscitadas pelos recorrentes na p.i. (v. pontos 16.º e 21.º da mesma) passava por aferir se estes tinham ou não, durante o tempo em que estiveram no Exército em regime de contrato, exercido funções semelhantes àquelas que integram o conteúdo funcional da categoria e carreira em que vieram a ingressar.

Porém,

5.ª Uma simples leitura da matéria de facto dada como provada, e, bem assim, do despacho saneador de 08/7/2005, permite revelar que não só o aresto em recurso não procedeu à elaboração da base instrutória em face dos factos controvertidos até aí existentes - e tal questão de facto era essencial a boa decisão da causa mediante as diversas soluções plausíveis de Direito -, como também nem sequer considerou na matéria de facto provada que não havia correspondência ou equiparação entre as funções exercidas pelos recorrentes no Exército e aquelas que passaram a exercer enquanto escrivães auxiliares da carreira de oficial de justiça - sendo completamente omisso neste ponto de facto.

Consequentemente,

6.ª O aresto em recurso não só não elaborou a base instrutória destinada a permitir aos recorrentes terem oportunidade de oferecer provas no sentido de demonstrarem os factos por si alegados no ponto 21.º da p.i., como também não considerou como provado que as funções exercidas pelos recorrentes durante o tempo em que estiveram no Exército não eram de natureza equiparada ou semelhante àquelas que constam do conteúdo funcional da categoria em que vieram a ingressar por via do concurso, pelo que violou frontalmente o direito à tutela judicial efectiva e ainda o disposto nos arts. 70.º da LPTA, 845.º do Código Administrativo, 510.º e 511.º do CPC, e o art. 268.º, n.ºs 4 e 5 da CRP, devendo, por isso, ser revogado (v., neste sentido, os Acs. STA de 05/12/2007, proc. n.º 0166/06; de 09/4/2003, proc. n.º 0598/02; de 03/2/98, proc. n.º 041957; todos in www.dgsi.pt.)

Sucede ainda que,

7.ª O aresto em recurso efectuou uma interpretação materialmente inconstitucional dos arts. 70.º da LPTA e 845.º do Código Administrativo, impedindo os recorrentes de terem a oportunidade de demonstrar os factos por si alegados e oportunamente contraditados em sede de contestação, o que se traduz numa limitação probatória proibida e inadmissível, violando o direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva, consagrado nos n.ºs 4 e 5 do art. 268.º da Constituição.

8.ª Salvo o devido respeito, o aresto em recurso padece ainda de novo erro de julgamento ao não ter considerado que as diversas normas suscitadas pelos recorrentes lhes conferiam e garantiam um direito constitucionalmente consagrado pelo art. 53.º da CRP, o direito à contagem do tempo de serviço prestado anteriormente à entrada no quadro em funções recondutíveis àquelas que se passaram a executar no momento do ingresso no quadro.

Senão vejamos.

9.ª Os n.ºs 1, 2 e 3 do art. 34.º da Lei n.º 30/87 consagram um direito essencial dos cidadãos que hajam cumprido as suas obrigações militares, determinando que nenhum deles possa ser prejudicado no seu emprego por força desse mesmo cumprimento, prevendo depois, no seu n.º 2, que todo o tempo de serviço militar efectivo nas Forças Armadas é contado para efeitos de promoção, aposentação ou reforma e não prejudica outras regalias conferidas por estatutos profissionais ou resultantes de contrato de trabalho, independentemente de terem estado (ou não) anteriormente ao serviço da Administração Pública.

10.ª O aresto em recurso, ao interpretar o art. 34.º da Lei n.º 30/87, esquece por completo o que resulta dos seus n.ºs 1 e 2 e opta por considerar de forma isolada e literal o preceito do n.º 3, subvertendo por completo o espírito da norma no seu bloco e esvaziando de sentido o direito consagrado pelo legislador nos n.ºs 1 e 2 dessa mesma norma.

Assim,

11.ª O art. 34.º da Lei n.º 30/87 assegurou aos cidadãos que cumprissem obrigações militares um direito a verem o tempo de serviço prestado relevar para efeitos de carreira profissional, independentemente de já terem estado ou não ao serviço da Administração Pública, pelo que o aresto em recurso, ao interpretar e aplicar essa mesma norma em sentido oposto - considerando que só se aplicaria aos cidadãos que já tivessem sido trabalhadores da AP antes de irem cumprir serviço militar -, violou o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 34.º da Lei n.º 30/87, e o art. 53.º da CRP, devendo ser revogado.

Acresce ainda que,

12.ª No desenvolvimento dos direitos consagrados no art. 34.º da Lei n.º 30/87, o legislador veio prever no art. 8.º do DL n.º 336/91 que o apoio à inserção ou reinserção na vida activa civil compreende, entre outros, a equiparação da prestação do serviço efectivo em RV e RC a experiência profissional para efeitos de concurso de ingresso na Administração Pública, o que desde logo denota que o tempo de serviço prestado em regime de contrato relevaria para efeitos da carreira em que o militar viesse a ser integrado nos quadros da Administração Pública.

13.ª Assim sendo, e posto que esse tempo de serviço deve relevar para efeitos de promoção - v. o n.º 2 do art. 34.º da Lei n.º 30/87 -, a interpretação efectuada pelo aresto em recurso é claramente minimalista, restringindo o conteúdo do direito consagrado nos n.ºs 1 e 2 do art. 34.º da Lei n.º 30/87 - já que opta por referir tal direito apenas à consideração de um item de avaliação no procedimento concursal, a experiência profissional.

Consequentemente,

14.ª O aresto em recurso, ao considerar que o art. 8.º do DL n.º 336/91 só é aplicável à avaliação do item “experiência profissional” em sede concursal, comete novo erro de julgamento, olvidando os direitos já existentes na esfera jurídica dos recorrentes por força dos n.ºs 1 e 2 do art. 34.º da Lei n.º 30/87, os quais determinam que os cidadãos que cumprissem obrigações militares têm direito a verem o tempo de serviço prestado relevar para efeitos de carreira profissional - designadamente, para efeitos de promoção -, independentemente de já terem estado ou não ao serviço da Administração Pública.

Sucede ainda que,

15.ª O n.º 2 do art. 4.º do DL n.º 320-A/2000 determina que os restantes incentivos aplicáveis por entidades externas ao Ministério da Defesa Nacional e que não comportem um aumento específico da despesa aplicam-se a quem tenha estado pelo menos cinco anos em RC, total ou parcialmente ao abrigo dos incentivos previstos no Decreto-Lei n.º 336/91, de 10 de Setembro - que é a situação dos recorrentes, conforme ficou demonstrado na matéria de facto provada.

16.ª Por sua vez, o n.º 7 do art. 30.º determina que o tempo de serviço efectivo prestado em área funcional correspondente à do concurso a que o militar se candidata conta como experiência profissional, bem como para determinação do escalão de integração no caso de concurso.

17.ª O direito à contagem do tempo de serviço para efeitos de determinação do escalão de integração no quadro resulta directamente da letra das normas acima referidas, as quais são directamente aplicáveis aos recorrentes por força do disposto no n.º 2 do art. 4.º do DL n.º 320-A/2000 - que manda aplicar retroactivamente o DL n.º 320-A/2000 a todos os cidadãos que hajam cumprido pelo menos 5 anos de serviço militar em regime de contrato -, e ainda do facto de os cidadãos que prestaram serviço militar em regime de contrato serem equiparados a agentes administrativos, para todos os efeitos legais - v. o n.º 1 do art. 45.º do DL n.º 289/2000.

Ora,

18.ª O aresto em recurso, para além de não permitido aos recorrentes demonstrar que as funções que haviam exercido ao serviço do Exército eram equivalentes àquelas que foram exercer quando ingressaram no quadro, olvidou por completo o disposto no n.º 2 do art. 4.º do DL n.º 320-A/2000, o qual determinava a aplicação retroactiva dos benefícios conferidos nesse mesmo diploma.

19.ª Aliás, se tivermos em conta o disposto no art. 12.º, n.º 2 do Código Civil, e sendo patente que as estatuições normativas do DL n.º 289/2000 e do DL n.º 320-A/2000 regulam direitos de forma abstracta, independentemente de quaisquer situações jurídicas concretas, não suscita qualquer dúvida em como tais diplomas - e os respectivos benefícios - devem ser aplicados e interpretados de forma retroactiva (v. Parecer PGR de 21/12/1977; DR, II, de 30/3/1978, pág. 1804).

Consequentemente,

20.ª O aresto em recurso - para além de não ter permitido aos recorrentes fazer prova de que haviam exercido no Exército funções equiparadas àquelas que vieram a exercer quando ingressaram no quadro - ao ter considerado que os benefícios constantes dos DL n.º 289/2000 e do DL n.º 320-A/2000 não se aplicavam retroactivamente, cometeu um erro de julgamento, por violação do disposto nos arts. 4.º, n.º 2 e 30.º, n.º 7, do DL n.º 320-A/2000, do art. 45.º, n.º 1 do DL n.º 289/2000, e do art. 12.º, n.º 2 do Código Civil (v. o Ac. STA de 05/4/2005, proc. n.º 01946/03; de 30/4/2008, proc. n.º 0933/07; de 12/7/2006, proc. n.º 01125/05; todos in www.dgsi.pt; v. ainda o Parecer PGR de 21/12/1977; DR, II, de 30/3/1978, pág. 1804).

Sucede ainda que,

21.ª O aresto em recurso, ao interpretar e aplicar a norma constante do n.º 2 do art. 4.º do DL n.º 320-A/2000 no sentido de que os benefícios constantes deste diploma não se aplicam retroactivamente, estabelece uma desigualdade de tratamento materialmente infundada, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional, entre duas classes de cidadãos - os que beneficiaram do novo diploma apenas por terem completo os cinco anos de contrato na vigência da nova lei, e aqueles que já haviam completado esse tempo antes da entrada em vigor dessa mesma lei -, sendo materialmente inconstitucional por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da Constituição …”.

Pugnam pelo provimento do presente recurso jurisdicional e procedência da pretensão formulada nos autos.

Os aqui ora recorridos apresentaram contra-alegações nas quais concluem nos seguintes termos:

I) Ministro da Justiça (cfr. fls. 199 e segs.):

“…

a) A sentença recorrida não padece de omissão de pronúncia, pois alicerçou-se na matéria trazida aos autos pelos Recorrentes.

b) Competia aos Recorrente o ónus da prova de que as suas funções no exército equivaliam às que vieram exercer na carreira em que vieram a ser integrados.

c) O artigo 34.º n.º 3 da Lei n.º 30/87 visa funcionários e agentes da administração pública que já possuíam essa qualidade quando incorporados no serviço militar, o que não é o caso dos Recorrentes.

d) A experiência profissional adquirida na prestação de serviço militar e referida no Dec.-Lei n.º 336/91 de 10-9 releva para efeitos da consideração em concurso na Administração Pública do factor e experiência profissional e não para quaisquer outros efeitos nomeadamente promoção ou categoria de ingresso.

e) A prestação do serviço militar veio a ser equiparada a contrato de provimento, apenas em 2000, pelo Dec-Lei n.º 320-A/ 2000, posterior ao ingresso dos Recorrentes na Administração Pública.

f) De qualquer forma essa experiência valeria para efeitos de promoção apenas em caso de correspondência ou equivalência entre as funções efectivamente exercidas no exército o que não foi demonstrado …”.

Termina no sentido do improvimento do recurso.

II) Director-Geral da Administração da Justiça (cfr. fls. 233 e segs. - após despacho do relator inserto a fls. 229 suprindo omissão ocorrida na notificação da decisão judicial recorrida e ulterior tramitação da instância de recurso):

“…

1- A decisão sob recurso não padece do vício formal de omissão de pronúncia, porquanto o tribunal a quo cuidou de pronunciar-se relativamente a todas as pretensões processuais formuladas, limitando-se a aplicar o direito em função da matéria de facto apresentada.

2- Apenas a apresentação do certificado passado pela DGPRM constituía meio idóneo e pleno para os efeitos considerados no n.º 7 do art. 30.º do DL n.º 320-A/2000.

3- Não tendo os Recorrentes logrado atestar a correspondência funcional em causa, não reuniam as condições necessárias para poderem beneficiar do referido incentivo, pelo que não incorreu em erro de julgamento o tribunal ao afastar a aplicação deste regime jurídico.

4- Em função dessa decisão, ficou prejudicada a pronúncia relativamente à questão da inconstitucionalidade material alegada, pelo que bem andou o aresto sob recurso, não se verificando, também por esta banda, omissão de pronúncia.

5- Ainda que, em tese, fosse de aplicar os restantes incentivos, por via do n.º 2 do art. 4.º (o que nem sequer é peticionado), a decisão de aplicar, em concreto, estes incentivos seria da responsabilidade da entidade/órgão que promove o concurso …”.

Conclui no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu pareceres no sentido de que deve ser negado provimento a ambos os recursos jurisdicionais interpostos (cfr. fls. 220/221 e fls. 306).

Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir das impugnações deduzidas pelos recorrentes, sendo certo que o objecto dos recursos se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] “ex vi” arts. 01.º e 102.º da LPTA.

Ora as questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar:

A) Quanto ao recurso jurisdicional do “DGAJ”, se a decisão jurisdicional objecto de impugnação ao julgar improcedente a excepção de erro no meio processual empregue incorreu em erro de julgamento [infracção ao disposto no art. 69.º, n.º 2 da LPTA];

b) Quanto ao recurso jurisdicional dos AA., se a decisão jurisdicional objecto de impugnação ao julgar improcedente a acção de reconhecimento de direito interposta pelos mesmos contra os RR., aqui ora recorridos, incorreu, por um lado, em nulidade [omissão de pronúncia - arts. 668.º, n.º 1, al. d), 660.º do CPC e 95.º, n.º 2 do CPTA] e, por outro, em erro no julgamento de facto [infracção ao direito à tutela judicial efectiva e ao disposto nos arts. 70.º da LPTA, 845.º do Código Administrativo (doravante CA), 510.º e 511.º do CPC, e 268.º, n.ºs 4 e 5 da CRP] e de direito [violação dos arts. 13.º e 53.º da CRP, 08.º do DL n.º 336/91, de 10.09, 34.º n.ºs 1, 2 e 3 da Lei n.º 30/87, de 07.07, 04.º, n.º 2 e 30.º, n.º 7 do DL n.º 320-A/00, de 15.12, 45.º, n.º 1 do DL n.º 289/00, de 14.11, 12.º, n.º 2 do CC] [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) Os AA. António … e Joaquim… são actualmente oficiais de justiça com nomeação definitiva, detendo a categoria de escrivão auxiliar desde 11.09.1998 e 15.09.2000, respectivamente (vd. doc. de fls. 11 a 14 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidas);

II) Tendo as suas nomeações sido convertidas em definitivas com efeitos reportados, respectivamente, a 11.09.1999 e 15.09.2001 (vd. doc. de fls. 13 e 14 dos autos);

III) Aquando do seu ingresso na categoria de escrivão auxiliar os AA. foram posicionados no 1.º escalão, índice 280, da respectiva categoria base (vd. doc. de fls. 13 e 14 dos autos);

IV) Antes de ingressarem na carreira de oficial de justiça os AA. estiveram ao serviço do Exército Português;

V) O A. António … iniciou o cumprimento do serviço militar obrigatório em 20.02.1989 e permaneceu em regime de contrato (RC) desde 12.09.1991 até 12.09.1997 (vd. doc. de fls. 15 dos autos);

VI) O A. Joaquim … iniciou o cumprimento do serviço militar em 02.04.1990 e permaneceu em regime de contrato (RC) desde 14.10.1991 até ao dia 13.10.1997 (vd. doc. de fls. 16 dos autos);

VII) Os AA. ingressaram na careira de oficial de justiça na sequência de concursos públicos;

VIII) Na data em que saíram do Exército o vencimento base dos AA. era de 157.160$00 (doc. de fls. 16 e 17 dos autos);

IX) Os AA. foram nomeados provisoriamente para categorias de base da carreira dos Serviços do Ministério Público e carreira judicial, ambas integradas no grupo de pessoal oficial de justiça, precedendo concurso específico previsto no anterior Estatuto dos Funcionários de Justiça (Decreto-Lei n.º 376/87, de 11.12), em 11.09.1998 e 15.09.2000, respectivamente.

¤

Ao abrigo do disposto no art. 712.º do CPC e considerando a documentação apresentada nos autos na sequência do ordenado no despacho de fls. 309 têm-se ainda como apurados os seguintes factos:

X) O A. António … dirigiu ao «DGAJ» requerimento, que deu entrada em 28.02.2002, no qual invocando ter “… prestado serviço militar, na situação de contratado, desde a data de 20 de Fevereiro de 1989 até 12 de Setembro de 1997 …” peticionava que “… ao abrigo do disposto nos n.ºs 6 e 7 do art. 30.º do Regulamento de Incentivos à Prestação do Serviço Militar, aprovado pelo DL n.º 320-A/2000 …, lhe seja contado aquele tempo de serviço militar, com o consequente reposicionamento na sua actual carreira de oficial de justiça, no escalão que lhe é devido, em virtude daquele tempo de serviço …” (cfr. fls. 314 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);

XI) Sobre tal requerimento recaiu informação da Chefe de Secção e despacho concordante do Subdirector-Geral no sentido do indeferimento da pretensão após realização de audiência prévia nos termos do art. 100.º do CPA (cfr. fls. 315/316 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);

XII) O referido A. foi notificado daquela intenção para efeitos do disposto no art. 100.º do CPA por carta datada de 02.04.2003, sendo que o mesmo nada disse;

XIII) Veio então a ser elaborada informação a reiterar a pronúncia referida em XI) e proferido, em 12.01.2004, despacho com a mesma concordante do Subdirector-Geral, no uso de poderes delegados, a indeferir a pretensão do A. António … aludida em X) (cfr. fls. 318 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);

XIV) Tal decisão foi-lhe notificada por carta registada com aviso de recepção e recebida em 15.01.2004 (cfr. fls. 319/321 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);

XV) O A. Joaquim … nunca dirigiu ao «DGAJ», previamente à propositura da presente acção judicial, qualquer requerimento contendo dedução de pretensão nos termos que nela se mostram peticionados.

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelos recorrentes nos respectivos recursos jurisdicionais “sub judice”.

3.2.1. DO RECURSO JURISDICIONAL INTERPOSTO PELO «DGAJ» RELATIVO AO DESPACHO SANEADOR

3.2.1. 1 DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em sede de saneamento processual apreciou a excepção de impropriedade do meio processual empregue, que havia sido suscitada pelo co-R. aqui ora recorrente, julgando-a improcedente sustentando para tal que a pretensão dos AA. [contagem do tempo de serviço prestado em regime de contrato no Exército Português para efeitos de promoção e determinação do escalão] não haver sido anteriormente objecto “… de decisão por parte da administração …”.

3.2.1. 2. DA TESE DO RECORRENTE

Argumenta este que aquela decisão judicial incorreu em erro de julgamento porquanto os AA. não impugnaram e conformaram-se com as listas de antiguidade publicadas respectivamente em 1998 e 2000 pelo que, no caso, as mesmas se firmaram na ordem jurídica como caso decidido ou resolvido termos em que, face ao carácter complementar da acção de reconhecimento de direitos decorrente do n.º 2 do art. 69.º da LPTA, a excepção invocada deveria ter sido julgada procedente com as legais consequências.

3.2.1. 3. DO MÉRITO DO RECURSO

Está em causa o aferir se, em concreto, ocorre ou não a excepção de impropriedade do meio processual utilizado pelos AA., aqui recorridos, para fazerem valer a sua pretensão de reconhecimento de direito de que se arrogam ser titulares, considerando o quadro factual que se mostra apurado nos autos.

Analisemos.

Nos termos do art. 268.º, n.º 4 da CRP consagra-se a garantia aos administrados do acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, visando-se com tal comando constitucional assegurar o princípio da plenitude da garantia jurisdicional administrativa que se destina a evitar que o particular fique desprovido de um meio processual adequado perante uma qualquer lesão ou risco de lesão de direitos ou interesses legítimos.

Com tal alteração do texto constitucional veio reforçar-se ou reafirmar-se o princípio da accionabilidade, mercê da institucionalização da viabilidade de acções jurisdicionais administrativas a título principal, que não apenas para mero suprimento ou colmatação de lacunas ou insuficiências da protecção proporcionada pelo recurso contencioso de anulação.

Dispunha o art. 69.º, n.º 2 da LPTA que as “… acções só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa …”.

Ora face àquele comando constitucional temos para nós que o art. 69.º da LPTA não foi revogado, visto que o que deriva do n.º 2 do normativo em referência é que, como é hoje entendimento jurisprudencial sedimentado [quer na jurisprudência constitucional, quer administrativa] a acção para reconhecimento de direito não constitui um meio residual em relação ao recurso contencioso anulação, mas sim um meio complementar a ser usado quando tal recurso não seja suficiente para a defesa eficaz de direitos ou interesses legalmente protegidos.

O exercício do direito de acção através do meio contencioso da acção de reconhecimento de direito só deverá ser exercitado nos casos em que o meio de reacção normal e típico não assegure ou não mostre garantida uma efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em questão, isto segundo uma ideia de complementaridade ou alternatividade instrumental, que não por uma ideia de subalternização da acção face ao recurso contencioso anulação [cfr. neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 06.04.2000 - Proc. n.º 041404, de 05.06.2000 (Pleno) - Proc. n.º 041915, de 28.09.2000 - Proc. n.º 045173, de 13.12.2000 - Proc. n.º 045957, de 10.01.2001 - Proc. n.º 046633, de 21.03.2001 - Proc. n.º 047135, de 19.12.2001 - Proc. n.º 047710, de 28.05.2002 - Proc. n.º 048419, de 06.05.2003 - Proc. n.º 01602/02, de 15.06.2004 - Proc. n.º 0293/04, de 30.11.2005 - Proc. n.º 0761/05, de 29.04.2009 - Proc. n.º 0454/08, de 17.06.2009 - Proc. n.º 0372/08 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»], na certeza de que o legislador quis deixar claro que se pretendia uma tutela eficaz e, para tanto, esclareceu que o direito de acesso à via judiciária não dependia da existência de um acto administrativo ou de esse acto ser recorrível/impugnável.

Com efeito, o art. 69.º, n.º 2 da LPTA estabelece uma regra de complementaridade, consubstanciada numa adequação ou racionalização dos meios de tutela judicial aos fins a atingir, instituindo no âmbito do contencioso administrativo a ideia de correspondência entre o direito e a acção já consagrada no art. 02.º, n.º 2 do CPC.

A complementaridade da presente acção baseia-se na ideia de que os actos administrativos que hajam contrariado algum direito ou interesse legítimo devem, por princípio, ser directamente acometidos, já que a sua consolidação na ordem jurídica brigaria com a possibilidade de se interpor, a todo o tempo, uma acção para reconhecimento desse direito ou interesse.

Pode ler-se, aliás, a este propósito na fundamentação expendida no acórdão do STA de 17.06.2009 (Proc. n.º 0372/08), a que atrás se fez referência, o seguinte: “… Conforme a jurisprudência deste STA tem entendido, de forma pacífica, designadamente a partir da revisão constitucional operada pela Lei 1/89, e da garantia conferida no art. 268.º, n.º 5 da CRP (actual n.º 4, após a revisão da Lei 1/97), trata-se de um meio processual complementar e não de um meio residual ou alternativo, destinado a ser utilizado naqueles casos em que a lei não faculta aos administrados os instrumentos processuais adequados à efectiva tutela jurisdicional dos seus direitos ou interesses legítimos (…).

Corresponde esta posição à chamada teoria do alcance médio, para a qual, segundo a lição de Vieira de Andrade (in: “Justiça Administrativa”, Lições, Coimbra 1998, págs. 107-113) «a acção deverá ser entendida como um meio complementar dos outros meios processuais, maxime do recurso contencioso de anulação, sendo o meio próprio para os casos em que não exista um acto administrativo ou em que, não obstante haver acto, o recurso de anulação se mostra manifestamente inapto a assegurar a tutela efectiva dos direitos do particular».

Será, pois, um juízo de natureza funcional quanto à necessidade ou desnecessidade de usar este meio processual, face ao nível de densidade de protecção fornecida pelos meios contenciosos tradicionais, que deverá nortear-nos na interpretação do n.º 2 do art. 69.º da LPTA e na sua aplicabilidade ao caso concreto …”.

Assim, para aferir da racionalidade e da funcionalidade do meio processual a utilizar há que proceder a uma apreciação casuística da situação em causa.

Na verdade, cumpre sempre que fazer uma apreciação casuística das situações para se aquilatar da racionalidade e da funcionalidade dos meios adjectivos a usar, sendo que, em princípio e seguindo um critério de normalidade, perante a existência de um acto administrativo a interposição de recurso contencioso de anulação, com a consequente execução de sentença, assegurará uma eficaz tutela jurisdicional dos direitos ou interesses afectados e, por isso, surgirá como totalmente injustificado o exercício do direito de acção para o reconhecimento de eventual direito e isto a menos que o interessado invoque e demonstre a "insuficiência" ou "ineficácia" do uso do "meio normal", cabendo-lhe, assim, o ónus da prova do seu interesse processual [cfr. neste sentido e entre outros, Ac. do STA de 31.03.1998 (Pleno) - Proc. n.º 038367 in: «www.dgsi.pt/jsta»].

É, assim, que se a notificação de um acto de indeferimento de um determinado pedido comunicar a autoria, a data e o sentido da decisão, o respectivo interessado ficará minimamente ciente da existência desse indeferimento expresso, não podendo ficcionar que a Administração nada decidiu, pelo que desde que o recurso contencioso de anulação a interpor desse indeferimento, seguido da execução do eventual julgado anulatório, assegurar ao interessado uma tutela jurisdicional plena, estar-lhe-á vedada, por força do estatuído no art. 69.º, n.º 2 da LPTA, a interposição de uma acção para reconhecimento do direito ou interesse negado pelo referido acto.

Munidos dos considerandos de enquadramento antecedentes e revertendo, agora, ao caso dos autos temos que a decisão judicial recorrida em análise não pode ser mantida na sua globalidade.

Com efeito, afigura-se-nos que, em face do circunstancialismo factual que se mostra apurado, a solução a dar quanto à prossecução dos autos importa ser diversa para cada um dos AA

Explicitando e fundamentando este nosso juízo temos que quanto ao A. António … o que se passa é que, em face do alegado no art. 10.º da contestação do R. «DAGJ» e sua comprovação [que apenas veio a ser feita nesta sede de recurso jurisdicional - cfr. n.ºs X) a XIV) dos factos apurados], a decisão judicial recorrida em crise deveria ter concluído pela extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide.

É que tal como resulta apurado na pendência dos presentes autos [instaurados em 07.11.2003 - fls. 21] o requerimento que o mesmo havia formulado junto do «DGAJ» [no qual sustentava pretensão similar àquela que é feita valer em juízo] foi objecto de expresso despacho de indeferimento da sua pretensão [datado de 12.01.2004 e notificado em 15.04.2004], despacho esse que se configura como acto administrativo alegadamente violador dos seus direitos e interesses e que se impunha ser impugnado contenciosamente, mormente, com o lançar mão já à data da competente acção administrativa especial.

Temos para nós que a anulação desse acto pela via da pertinente acção administrativa [com recurso à cumulação de pedidos] e ainda através dos amplos meios executivos actualmente previstos permitiria assegurar a plena tutela do direito que o A. pretende agora ver reconhecido.

Tal como se sustentou no acórdão do STA de 28.05.2002 (Proc. n.º 048419 in: «www.dgsi.pt/jsta»), que confirmou o julgado de impossibilidade superveniente de lide em face da prolação de acto expresso que desatendeu pretensão que constituía objecto do pedido da acção de reconhecimento de direito, o “… meio processual só deverá ser utilizado quando os restantes meios contenciosos, nomeadamente o recurso contencioso de anulação, não constituam uma eficaz e efectiva tutela dos direitos ou interesses em causa (…).

No caso sub judice, aquando da proposição da acção e em face do pedido formulado, estariam porventura realizados os pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 69.º da LPTA.

(…) Na sequência da audição prévia do recorrente, ao abrigo do artigo 100.º do CPA e da resposta por ele apresentada, o júri, analisada essa resposta, confirmou a decisão que havia tomado em 31/10/00, com a revogação da deliberação que marcou as datas para as provas de doutoramento, ficando assim excluída a marcação de provas públicas para discussão da dissertação do trabalho apresentado pelo recorrente (…).

Ora, tal factualidade permite concluir que com a decisão de 21/12/2000, foi expressamente tomada pelo júri uma decisão final do procedimento de prestação de provas públicas de doutoramento, traduzida na não aceitação da tese do recorrente e na não marcação de provas públicas de doutoramento do recorrente, com a consequente revogação da anterior deliberação do júri de 6/01/2000 de admissão da referida dissertação.

Neste contexto, estamos perante um acto administrativo definitivo e lesivo dos direitos do recorrente e que este devia ter impugnado contenciosamente, pelo que, ainda que proferida no decorrer da tramitação da presente acção, o tribunal fica impossibilitado de conhecer do pedido formulado na acção de reconhecimento de direitos, em face do que dispõe o n.º 2 do artigo 69.º da LPTA.

É que, a permanência na ordem jurídica da deliberação de 21/12/2000, com o conteúdo e o alcance acima referidos, mostra-se incompatível com qualquer eventual decisão que viesse a ser proferida na acção de reconhecimento de direitos, pois sempre representaria uma substituição da Administração na definição de uma situação por esta resolvida através de acto administrativo posterior.

Daí que se mostre correcta a decisão de extinção da instância da acção por impossibilidade superveniente da mesma, nos termos do artigo 287.º alínea e) do CPC, sendo certo que, …, não era a acção a sede própria para se conhecer da legalidade ou ilegalidade da deliberação revogatória …”.

Valendo para o caso vertente o posicionamento atrás expendido, que assim se reitera, temos que a decisão judicial recorrida em crise não poderá ser mantida quanto ao A. António …, impondo-se no caso ao invés a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide [cfr. arts. 287.º, al. e) do CPC e 69.º, n.º 2 da LPTA] com todas as legais consequências, sendo certo que, todavia, o mesmo não é, nem pode ser o responsável pelas custas visto não ter dado causa à extinção com tal fundamento.

Centrando, agora, a nossa atenção naquilo que constitui o restante objecto de recurso jurisdicional quanto à decisão judicial em referência temos que as criticas que lhe são assacadas não procedem.

Desde logo e tal como nela se concluiu relativamente ao A. Joaquim … não foi proferido qualquer acto administrativo que se haja pronunciado sobre a questão/pretensão objecto da presente acção, pelo que, como foi sendo sustentado pelo STA, tal não obsta a que no caso fosse deduzida a acção de reconhecimento de direito à luz do n.º 2 do art. 69.º da LPTA.

Extrai-se da fundamentação do acórdão do STA de 25.03.2004 (Proc. n.º 0999/03 in: «www.dgsi.pt/jsta») que “… o interessado não tem o ónus de recorrer do indeferimento tácito, e, muito menos, de o provocar …” (cfr., neste sentido, ainda os acórdãos daquele mesmo Supremo de 04.07.2001 - Proc. n.º 047375, e de 06.11.2001 - Proc. n.º 047479), pelo que, nessa medida, não tendo o A. que deduzir requerimento/pretensão para provocar a emissão de acto não podemos afirmar que o recurso contencioso de anulação “in casu” asseguraria a tutela eficaz e integral da pretensão deduzida em juízo.

Sobre o administrado não recai ou incide o ónus de recorrer do indeferimento tácito e muito menos de provocar um indeferimento tácito para daí se poder inferir e concluir que o recurso contencioso de anulação, eventualmente seguido da execução de sentença, permitiria lograr obter tutela plena da pretensão material deduzida em juízo contra a Administração.

E a este juízo ou conclusão não se opõe a emissão e publicação anual das competentes listas de antiguidade.

Fundamentemos, pois, a afirmação antecedente.

Em sede do DL n.º 100/99, de 31.03, decorre do seu capítulo relativo às “listas de antiguidade” que os “… serviços e organismos devem organizar em cada ano listas de antiguidade dos seus funcionários, com referência a 31 de Dezembro do ano anterior …” (art. 93.º, n.º 1), sendo que as mesmas “… devem ordenar os funcionários pelas diversas categorias e, dentro delas, segundo a respectiva antiguidade, devendo conter ainda as seguintes indicações: a) Data da aceitação, da posse ou do início do exercício de funções na categoria; b) Número de dias descontados nos termos da lei; c) Tempo contado para antiguidade na categoria referido a anos, meses e dias e independentemente do serviço ou organismo onde as funções foram prestadas …” (n.º 2 do mesmo artigo) e podem ser “… acompanhadas das observações que se mostrem necessárias à boa compreensão do seu conteúdo ou ao esclarecimento da situação dos funcionários por elas abrangidos …” (n.º 3 do citado preceito).

E do art. 95.º, sob a epígrafe de “aprovação e distribuição das listas de antiguidade”, deriva que as “… listas de antiguidade, depois de aprovadas pelos dirigentes dos serviços, devem ser afixadas em local apropriado, de forma a possibilitar a consulta pelos interessados …” (n.º 1), sendo que a “… afixação pode ser substituída pela inclusão das listas em publicação oficial dos respectivos serviços …” (n.º 2) e até “… 31 de Março de cada ano, deve ser publicado no Diário da República o aviso da afixação ou publicação das listas de antiguidade …” (n.º 3).

Por outro lado, o regime de impugnação das listas de antiguidade mostra-se definido pelos arts. 96.º a 98.º do mesmo diploma, decorrendo, desde logo, do art. 96.º, relativo à reclamação das listas, que da “… organização das listas cabe reclamação, a deduzir no prazo de 30 dias consecutivos …” (60 dias consecutivos para os funcionários que prestem serviço nas Regiões Autónomas, em Macau ou no estrangeiro - cfr. art. 98.º deste DL) “… a contar da data da publicação do aviso a que se refere o n.º 3 do artigo anterior …” (n.º 1), sendo que a reclamação “… pode ter por fundamento omissão, indevida graduação ou situação na lista ou erro na contagem de tempo de serviço …” (n.º 2) e “… não pode fundamentar-se em contagem de tempo de serviço ou em outras circunstâncias que tenham sido consideradas em listas anteriores …” (n.º 3), devendo ser “… decididas pelo dirigente dos serviços, no prazo de 30 dias úteis, depois de obtidos os necessários esclarecimentos e prestadas as convenientes informações …” (n.º 4) e “… notificadas ao reclamante no prazo de oito dias úteis, por ofício entregue por protocolo ou remetido pelo correio, com aviso de recepção …” (n.º 5). E do art. 97.º daquele DL, relativo ao “recurso da decisão sobre a reclamação”, decorre que das “… decisões sobre as reclamações cabe recurso para o membro do Governo competente, a interpor no prazo de 30 dias consecutivos …” (60 dias consecutivos para os funcionários que prestem serviço nas Regiões Autónomas, em Macau ou no estrangeiro - cfr. art. 98.º deste DL) “… a contar da data da recepção da notificação …” (n.º 1), sendo que a “… decisão do recurso é notificada ao recorrente, aplicando-se o disposto no n.º 5 do artigo anterior …” (n.º 2).

Encerrado aqui o quadro legal a considerar importa, agora, colher aquilo a doutrina administrativista foi aludindo e considerando sobre as listas de antiguidade e implicações da sua não impugnação.

E nesta sede, num quadro legal diverso é certo mas cuja substância é muito semelhante ao regime vigente mantendo pois plena actualidade, afirmou Marcello Caetano que a “… lista é um acto que se limita a registar ou declarar factos (o tempo de serviço contado a cada um). Mas decorrido o prazo da reclamação sem que o interessado haja formulado os seus reparos, a lista é considerada expressão autêntica da verdade dos factos, e como tal imodificável na altura em que se pratique qualquer acto com base nos dados dela extraídos. Por isso, um erro que se deixou consolidar na lista de antiguidades não poderá ser reparado ao fazer-se uma nomeação ou promoção segundo a ordem que consta dessa lista.

… Estes actos, portanto, condicionam outros actos posteriores, prejudicando as soluções que não se conformem com o conteúdo deles. Embora sejam meras verificações de factos, estas passam a integrar, como únicas verídicas, a esfera jurídica dos interessados. São o que se pode chamar actos prejudiciais, os quais se tornam destacáveis do processo de que façam parte, para o efeito de impugnação contenciosa ...” (in: “Manual de Direito Administrativo”, Tomo I, 10.ª edição, pág. 446).

Também João Alfaia sustenta que decorridos “… os prazos de reclamação ou esgotados os meios de impugnação graciosos ou contenciosos, a lista de antiguidade converter-se-á em definitiva.

Tal lista é constitutiva de direitos - para cada um dos funcionários nela abrangidos em relação a todos os demais, … - e consequentemente imodificável.

… tal imodificabilidade não obsta à correcção de possíveis erros materiais, a todo o tempo, como impõe a equidade e a justiça mais elementar …” (in: “Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público”, vol. II, pág. 1293).

E a jurisprudência chamada a pronunciar-se sobre a matéria veio sustentar o carácter imodificável da lista de antiguidade quando nenhuma impugnação lhe tenha sido dirigida.

Com efeito, temos que no âmbito do quadro legal sucessivamente vigente (cfr. DL n.º 348/70, de 27.07, DL n.º 497/88, de 30.12, e do actual DL n.º 100/99, de 31.03) tem-se firmado entendimento, que aqui igualmente acompanhamos na íntegra, de que uma vez publicado o aviso da afixação da lista de antiguidade e dela não tendo sido deduzida impugnação tal lista firma-se na ordem jurídica como caso resolvido ou caso decidido quanto a possível omissão ou erro na contagem de tempo de serviço relativos à ordenação dos funcionários em causa segundo a respectiva antiguidade (cfr. neste sentido, a jurisprudência constante do STA, mormente, Acs. do STA-Pleno de 16.12.2004 - Proc. n.º 01467/02 e do STA-Secção de 06.10.1993 - Proc. n.º 030001, de 01.03.1995 - Proc. n.º 031115, de 25.09.1997 - Proc. n.º 037174, de 06.05.1999 - Proc. n.º 041565, de 02.06.1999 - Proc. n.º 037172, de 22.11.2000 - Proc. n.º 041598, de 23/09/2003 - Proc. n.º 0662/03, de 25.11.2003 - Proc. n.º 01467/02, de 22.02.2006 - Proc. n.º 0699/05 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»)

Pode ler-se no acórdão do STA de 22.02.2006 (Proc. n.º 0699/05 in: «www.dgsi.pt/jsta») que “… como é sabido, a contagem de tempo é inserida numa lista de antiguidade com a natureza de acto de registo e que visa a declaração do tempo de serviço contado aos funcionários e a ordenação das posições relativas de todos eles.

Estas listas são organizadas anualmente nos termos do art. 93.º do DL n.º 100/99, … (era assim também segundo o artigo homólogo do DL n.º 497/88 …) e delas cabe reclamação com fundamento em omissão, indevida graduação ou situação na lista ou erro de contagem de tempo de serviço (art. 96.º, n.º 2, do citado diploma).

Transcorrido o prazo de reclamação das referidas listas sem que impugnação tenha sido efectuada, «aquelas tornam-se imodificáveis, sem prejuízo da sua rectificação, a todo o tempo, no que concerne a erros materiais» (de acordo com o Parecer n.º 60/1993, da PGR, de 22.10.93), firmando-se na ordem jurídica como caso resolvido (…).

É por essa razão que o n.º 3 do mesmo artigo 96.º estatui que «A reclamação não pode fundamentar-se em contagem de tempo de serviço ou em circunstâncias que tenham sido consideradas em listas anteriores».

A norma acabada de expor remete-nos para princípios de estabilidade e segurança das relações jurídicas que a cada passo vemos no nosso ordenamento jurídico e que de um modo singular viriam a ser acolhidos, por exemplo, no art. 9.º do CPA. Não faria sentido, efectivamente, que, tendo a Administração registado a antiguidade de um funcionário com base em determinados critérios e elementos de ponderação, viesse posteriormente a modificá-la com base nos mesmos critérios e elementos. Isso tanto poderia ser prejudicial para o particular, como para a Administração, uma vez que as posições relativas dos funcionários estariam sujeitas a constantes mudanças com gravame repercutido não só na esfera destes, como na eficiência dos próprios serviços, que assim seria afectada pelos atropelos da ascensão dos funcionários eventualmente menos antigos e, por isso, menos experientes, a categorias superiores.

Portanto, importa que a lista de antiguidade se torne definitiva e estabilizada. Assim se compreende a prescrição constante do referido n.º 3, do artigo 96.º que, em inversão de texto, significa que a antiguidade de um funcionário estabelecida numa lista referente a determinado ano pode ser alterada, por exemplo em sede de reclamação recaída sobre listas posteriores, se os elementos e circunstâncias agora invocados não tivessem sido considerados na lista anterior. E quando a norma fala em «outras circunstâncias que tenham sido consideradas em listas anteriores» só pode estar a referir-se a dados que tenham sido efectivamente levados em conta, que tenham sido, realmente, objecto de ponderação …”.

Sendo certo e de acolher este entendimento temos que ainda assim o mesmo não permite fundar a tese propugnada pelo R. aqui ora recorrente.

Na verdade, tem sido também firme entendimento jurisprudencial o de que o cálculo da antiguidade dos funcionários é uma actividade estritamente vinculada e sujeita a princípios únicos que não admitem tergiversações.

Daí que a partir do momento em que, num determinado procedimento administrativo, se detecte que a antiguidade na carreira de um funcionário foi calculada indevidamente a Administração tem que intervir de forma a garantir a sua veracidade integral e repor a legalidade, ressalvando-se, todavia, as situações que se mostrem consolidadas na esfera jurídica desse mesmo funcionário.

Só os actos administrativos que, assentes factualmente nos seus pressupostos, decidam pretensão concedendo ou negando direitos se podem consolidar na ordem jurídica nos termos e condições legalmente exigidas.

Extrai-se, aliás, do sumário do acórdão do STA de 22.02.2006 (que atrás já se referiu e parcialmente se transcreveu) que as “… listas de antiguidade são actos de registo que visam a declaração do tempo de serviço contado aos funcionários e a ordenação das posições relativas de todos eles. (…) Transcorrido o prazo de reclamação da lista anual de antiguidade sem que impugnação lhe tenha sido dirigida, ela torna-se imodificável em obediência ao princípio da estabilidade e segurança das relações jurídicas, firmando-se assim na ordem jurídica como caso decidido ou resolvido, sem prejuízo, porém, de rectificação no que concerne a erros materiais. (…) A reclamação de uma lista de antiguidade, presente o disposto no art. 96.º, n.º 3, do DL n.º 100/99 … pode fundamentar-se porém, em contagem de tempo de serviço e em circunstâncias e elementos que não tenham sido efectivamente considerados ou que não tenham sido realmente objecto de ponderação nas listas anteriores …”.

E na fundamentação desenvolvida no citado acórdão pode ler-se ainda, com pertinência para o caso “sub judice”, o seguinte “… é que, como diz o acórdão recorrido, e bem, o despacho de integração na nova categoria da interessada A... não fez a apreciação do seu eventual direito a antiguidade.

(…) Sendo isto assim, não se aceita, como igualmente bem concluiu o aresto sob censura, que tenha existido in casu uma situação de caso decidido ou resolvido que à interessada, ora recorrida jurisdicional, tenha retirado legitimidade para o recurso hierárquico (e também para o recurso contencioso) que interpusera ou que tenha impedido a entidade ad quem o dever de decidir a reclamação.

Ainda segundo a decisão recorrida, a não impugnação das listas de antiguidade não as consolida na ordem jurídica, podendo ser objecto de alteração posterior, oficiosamente ou a pedido do interessado.

(…) Assim se compreende a prescrição constante do referido n.º 3, do artigo 96.º que, em inversão de texto, significa que a antiguidade de um funcionário estabelecida numa lista referente a determinado ano pode ser alterada, por exemplo em sede de reclamação recaída sobre listas posteriores, se os elementos e circunstâncias agora invocados não tivessem sido considerados na lista anterior. E quando a norma fala em «outras circunstâncias que tenham sido consideradas em listas anteriores» só pode estar a referir-se a dados que tenham sido efectivamente levados em conta, que tenham sido, realmente, objecto de ponderação.

Ora, in casu, mesmo sendo certo que a interessada não reclamou das listas anteriores, isso em nada afectará eventual direito a uma antiguidade diferente (…). O que significa que podia reclamar da lista de 2000 com base nesse critério, anteriormente não atendido, uma vez que as anteriores não tinham formado caso decidido sobre a sua antiguidade geral …”.

Socorrendo-nos da doutrina vertida no acórdão antecedente temos que dado a questão/pretensão suscitada nos autos não haver sido objecto de nenhuma pronúncia decisória por parte da Administração, mormente no âmbito das listas de antiguidade anualmente publicadas, então nada obsta a que o tribunal se possa ou deva pronunciar sobre a pretensão que se lhe mostra dirigida, visto no caso não se haver formado, ao invés do sustentado pelo R./recorrente jurisdicional, qualquer caso resolvido ou decidido.

Conclui-se, assim, que no que diz respeito ao âmbito da instância ainda em presença não se verifica a excepção inominada da inidoneidade do meio processual utilizado (art. 69.º, n.º 2 da LPTA), improcedendo, desta feita, o recurso jurisdicional em análise.

3.2.2. DO RECURSO JURISDICIONAL INTERPOSTO RELATIVAMENTE À SENTENÇA

3.2.2. 1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em apreciação da pretensão deduzida na acção de reconhecimento de direito deduzida ainda no âmbito da LPTA veio concluir no sentido de que “in casu” não assistia aos ali AA. o direito “… a que todo o tempo de serviço prestado no Exército em regime de contrato releve para efeitos de promoção e determinação do escalão de integração na categoria de escrivão auxiliar da carreira de oficial de justiça …”, bem como que se procedesse “… à correcção, em função da contagem do tempo de serviço prestado pelo primeiro A. entre 13 de Setembro de 1991 e 12 de Setembro de 1997 e pelo segundo dos AA. entre 14 de Outubro de 1991 e 13 de Outubro de 1997, do escalão em que foram integrados quando ingressaram na categoria de escrivão auxiliar da carreira de oficial de justiça …”.

Argumentou, no essencial, que pretendiam “… os Autores, beneficiar da aplicação do n.º 3 do art. 34.º da Lei n.º 30/87, de 7 de Julho, para efeitos de promoção, reforma e aposentação.

… Resulta de uma leitura cuidada do mesmo que a sua aplicação pressupõem a pré existência de uma colocação por parte do servidor do serviço militar. Conforme resulta da matéria de facto provada, essa não é a situação dos Autores, pelo que o presente preceito não lhes é aplicável.

Neste sentido vide acórdão do STA n.º 029979, de 17 de Dezembro de 1998, no qual se conclui “Resulta do disposto nos art. 34.º, n.º 1 e 2, da Lei n.º 30/87, … (Lei do Serviço Militar), e …., que o legislador pretendeu consagrar um catálogo de garantias sociais e laborais dos cidadãos que interrompessem a sua actividade profissional por virtude da prestação do serviço militar obrigatório, impondo que os mesmos não possam em circunstâncias alguma ser prejudicados por essa prestação de serviço em defesa da Pátria …”.

Alegam os Autores que o disposto na alínea a) do art. 8.º do DL n.º 336/91, …, ao assegurar aos militares em regime de contrato que o tempo de serviço efectivo prestado nessa condição era equiparado a experiência profissional para efeitos de concursos de ingresso na Administração Pública, é demonstrativo que o tempo de serviço prestado em regime de contrato releva para efeitos da carreira em que o militar venha a ser integrado nos quadros da Administração Pública.

… Mais uma vez é o próprio texto da lei que explicitamente nos diz que a prestação de serviço será tida em conta para efeitos de ser considerada na vertente de experiência profissional para efeitos de concursos na Administração Pública, os Autores não alegam nem prova que o resultado obtido no concurso de ingresso não levou em linha de conta no item respeitante à experiência profissional a prestação militar por eles efectivada.

Carece de qualquer fundamento a pretensão dos Autores perante a interpretação a dar ao citado preceito legal.

Invocam, ainda, os Autores o disposto no n.º 1 do art. 45.º do DL n.º 289/2000, …, que expressamente determina que a prestação de serviço militar em regime de contrato é equivalente ao contrato administrativo de provimento e o militar contratado é considerado um agente administrativo, entendimento este reforçado pelo disposto nos arts. 4.º, n.º 1 e 30.º, n.º 7 do DL n.º 320-A/2000, …, que veio esclarecer definitivamente que o tempo de serviço militar prestado em regime de contrato tem de ser tomado em consideração, contado para efeitos de experiência profissional e para determinação do escalão da categoria em que o militar vier a ingressar na Função Pública, desde que prestado em área funcional correspondente àquela para cuja categoria foi aberto o concurso a que se candidatou e desde que o militar tenha permanecido cinco anos em regime de contrato.

Cumpre neste particular desde logo atentar que não se divisa, nem os Autores alegam ou demonstram a existência de qualquer correspondência ou equiparação entre as funções efectivamente exercidas quando no exército e aquelas que actualmente exercem, o que, desde logo, inviabiliza aplicação dos preceitos supra mencionados e a pretensão formulada “in casu”.

Acresce ainda, o facto do Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar dos Regimes de Contrato e de Voluntariado previsto pelo Decreto-lei n.º 320-A/2000, …, entrou em vigor em 20 de Dezembro de 2000, ou seja em momento posterior ao ingresso dos Autores na função pública que se verificou efectivamente em 11.09.1998 e 15.09.2000, não estando naquele prevista a sua aplicação retroactiva.

Por todo o exposto, a legislação invocado pelos Autores, não é susceptível de justificar o reconhecimento da pretensão dos mesmos, no sentido de que «todo o tempo de serviço prestado no exército em regime de contrato releve para efeitos de promoção e determinação do escalão de integração da categoria de escrivão auxiliar da carreira de oficial de justiça» …”.

3.2.2. 2. DA TESE DO A./RECORRENTE (JOAQUIM …)

Argumenta o mesmo que aquela decisão judicial incorreu em nulidade e erro de julgamento (de facto e de direito) por haver contrariado o disposto nos arts. 510.º, 511.º, 668.º, n.º 1, al. d) e 660.º do CPC, 95.º, n.º 2 do CPTA, 70.º da LPTA, 845.º do CA, 13.º, 53.º e 268.º, n.ºs 4 e 5 da CRP, 08.º DL n.º 336/91, 34.º n.ºs 1, 2 e 3 da Lei n.º 30/87, 04.º, n.º 2 e 30.º, n.º 7 DL n.º 320-A/00, 45.º, n.º 1 DL n.º 289/00 e 12.º, n.º 2 do CC já que, no caso, à luz do quadro fáctico e normativo invocado estariam reunidos os pressupostos para o deferimento ou procedência da sua pretensão ao reconhecimento do direito de que se arroga.

3.2.2. 3. DO MÉRITO DO RECURSO

Face ao que atrás se mostra julgado sob o ponto 3.2.1) neste momento está em causa o aferir se, em concreto, assiste ao A. [Joaquim …], enquanto ex-militar em “RC” e que actualmente presta funções integrado no âmbito da carreira dos oficiais de justiça, o direito de que todo o tempo de serviço prestado no Exército releve para efeitos de promoção e determinação do escalão de integração na categoria de escrivão auxiliar da carreira de oficial de justiça, analisando, assim, se o julgado que lhe negou tal direito enferma de nulidade/erro de julgamento.

3.2.2. 3.1. DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA [arts. 660.º, 668.º, n.º 1, al. d) do CPC, e 95.º, n.º 2 do CPTA]

Argumenta o A./recorrente que a decisão judicial aqui ora sindicada omitiu e desrespeitou o seu dever de pronúncia já que julgou a acção improcedente sem ter conhecido da questão de facto suscitada pelo mesmo nos pontos 16.º e 21.º da petição inicial, bem como da questão de inconstitucionalidade suscitada no ponto 23.º do mesmo articulado e no ponto 08.º das alegações finais.

Analisemos.

Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que releva, que é “… nula a sentença: … d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...”.

As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de carácter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.

Caracterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infracção ao disposto na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC temos que a mesma se prende com a infracção ao dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. arts. 660.º, n.º 2 CPC).

Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.

(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).

Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).

Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.

Aprofundando a caracterização e os contornos desta nulidade sustenta ainda M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...).

Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)

Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder …” (in: ob. cit., págs. 220/221).

A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).

Os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença ou o acórdão podem estar viciados de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:

- Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação;

- Por outro, como actos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.

Munidos do enquadramento antecedente quanto ao conceito da concreta nulidade da decisão judicial que se mostra invocada temos que, desde logo, não se descortina que tal decisão na sua elaboração haja podido infringir o disposto no art. 95.º, n.º 2 do CPTA porquanto se trata de preceito claramente não aplicável ao processo judicial “sub judice” e como tal na elaboração da decisão o julgador não lhe deve observância, pelo inexiste consequente nulidade decorrente da infracção àquele preceito [cfr. art. 05.º da Lei n.º 15/02, de 22.02] [vide, ainda, entre outros, os Acs. em Secção do STA de 16.02.2006 - Proc. n.º 0932/05 e em Pleno da Secção de 18.09.2007 - Proc. n.º 0188/07 ambos in: «www.dgsi.pt/jsta»].

Quanto à nulidade arguida em infracção da al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC por omissão de pronúncia [questões alegadas sob os arts. 16.º, 21.º e 23.º da p.i. e conclusões 8.ª e 10.ª das alegações produzidas previamente à sentença] temos que, por um lado, a decisão judicial recorrida acaba, ainda que em parte implicitamente como se infere do respectivo teor atrás reproduzido, por emitir ou tomar posição quanto ao que se mostra invocado sob os arts. 16.º e 21.º da p.i. e conclusão 10.ª daquelas alegações, sustentando, respectivamente, que o regime legal decorrente do DL n.º 320-A/00 não lhe seria aplicável visto não estar “… prevista a sua aplicação retroactiva …” e que “… não se divisa, nem os Autores alegam ou demonstram a existência de qualquer correspondência ou equiparação entre as funções efectivamente exercidas quando no exército e aquelas que actualmente exercem, o que, desde logo, inviabiliza aplicação dos preceitos supra mencionados e a pretensão formulada “in casu” …” (cfr. em ambos a pág. 13 da sentença), inexistindo desta feita omissão de pronúncia, na certeza de que não integra a previsão daquela al. d) do n.º 1 do citado normativo do CPC a pronúncia alegadamente emitida em desconformidade com o quadro factual e legal tido por pertinente visto tal conduzir, ao invés, a erro de julgamento (de facto e/ou de direito), erro esse que constitui também fundamento do presente recurso jurisdicional e de que importa cuidar em sede e momento próprio. Note-se que a não inclusão da factualidade alegada no art. 21.º da p.i. nos factos tidos como provados ou a não consideração da necessidade de elaboração de questionário relativamente à mesma factualidade seguida da pertinente instrução relevam como erro no julgamento de facto havido.

Já o mesmo não se pode concluir, por outro lado, quanto à alegação e fundamento da pretensão sustentado pelo A. inserto no art. 23.º da p.i. e conclusão 08.ª das alegações produzidas previamente à sentença porquanto esta mostra-se totalmente omissa quanto à pronúncia relativamente àquele fundamento de ilegalidade invocado [pretensa inconstitucionalidade material do art. 04.º do DL n.º 320-A/00 na interpretação propugnada em infracção do princípio da igualdade por introdução de tratamento diferenciado sem fundamento], omissão essa que gera, nesse segmento, a nulidade da decisão judicial por omissão de pronúncia.

Resulta, assim, inequívoco que a sentença recorrida não abordou questão que tinha sido expressamente suscitada nos autos o que, nos termos acima expostos, constitui vício determinante da sua nulidade.

Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente a arguição de nulidade, declarando-se nula a decisão judicial recorrida apenas no âmbito em que omitiu pronúncia quanto ao fundamento de ilegalidade decorrente de pretensa inconstitucionalidade material do art. 04.º do DL n.º 320-A/00 por infracção ao princípio da igualdade.

3.2.2. 3.2. DO ERRO DE JULGAMENTO

3.2.2. 3.2.1. DO ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO [arts. 70.º LPTA, 845.º CA, 510.º e 511.º do CPC, e 268.º, n.ºs 4 e 5 da CRP com lesão do direito à tutela judicial efectiva]

Sustenta o recorrente que ocorreu erro no julgamento de facto realizado porquanto a sentença não considerou a factualidade que o mesmo havia alegado em sede de petição inicial (cfr. art. 21.º daquele articulado), factualidade essa que, no seu entendimento, reputa como relevante e essencial e sobre a qual viu postergado o seu direito à tutela jurisdicional efectiva.

Vejamos.

De harmonia com o disposto pelo art. 02.º, n.º 2 do CPC “ex vi” art. 01.º da LPTA a todo o direito corresponde uma acção destinada a fazê-lo reconhecer em juízo ou a realizá-lo coercivamente, sendo que o contencioso administrativo, tal como o civil, é informado pelo princípio do dispositivo.

Tal princípio tem como corolários, entre outros, o facto do processo só se iniciar sob o impulso da parte, mediante o respectivo pedido e nunca por impulso do juiz - “nemo iudex sine actore; ne iudex procedat ex-officio” - nisto consistindo o designado princípio do pedido; para além de competir, em exclusivo às partes aduzirem toda a factualidade necessária à decisão da causa pelo juiz; do mesmo princípio decorre, ainda, o facto de o “thema decidendum” ser circunscrito pelas partes.

Daqui resulta que a actividade jurisdicional se encontra condicionada, do modo descrito, pelo pedido, nunca podendo o juiz estender a sua actividade decisória para além dele [cfr. arts. 661,º, n.º 1 e 668.º, n.º 1, al. e) ambos do CPC].

Estando, assim, o princípio do dispositivo na base da atribuição do direito de acção à pessoa directamente interessada, a tutela jurisdicional, em matéria administrativa representa um conteúdo de um direito estritamente individual, cabendo ao respectivo titular a livre determinação do seu exercício em defesa dos seus próprios interesses.

Como se expôs, para que o Tribunal possa dirimir o litígio submetido à sua apreciação, cabe às partes fixar com precisão os termos da controvérsia, nisto consistindo a finalidade dos articulados, enquanto peças processuais em que as partes expõem os fundamentos da acção e de defesa e formulam os pedidos correspondentes (cfr. n.º 1, do art. 151.º do CPC).

A narração deve ser elaborada de molde a que apresente os fundamentos necessários para justificar o pedido que vai ser enunciado a seguir, isto é, os motivos da pretensão que se reclama, entendendo-se que os fundamentos de facto abrangem não só a causa de pedir, mas ainda outros factos que servem ou para demonstrar a existência da causa de pedir, ou para a esclarecer, ou para a completar.

Esses factos, postos em contacto com a ordem jurídica, é que constituem a causa de pedir, o fundamento ou fundamentos da acção, sendo que, para que o direito possa ser invocado em juízo e para que se possam extrair os efeitos jurídicos que o A. pretende, é necessária a alegação de factos concretos e não de meros conceitos legais, visto o nosso sistema não se bastar com a mera invocação do direito sem indicação da sua fonte.

A alegação não pode, assim, ser feita dum modo vago, abstracto e hipotético, eivado de conceitos jurídicos, porquanto devem ser erradicados do julgamento de facto as alegações com conteúdo técnico-jurídico de cariz normativo ou conclusivo, a não ser que porventura tenham simultaneamente uma significação corrente e da qual não dependa a resolução das questões jurídicas que no processo se discutam.

É que de nada vale uma alegação reputada como de facto mas que está repleta de questões, de conclusões ou considerações de direito, na medida em que o tribunal sobre a mesma não pode produzir qualquer prova e se o fizer tem-se a sua resposta como não escrita (cfr. art. 646.º, n.º 4 do CPC “ex vi” art. 01.º da LPTA).

Por outro lado, o julgador deve proceder ao julgamento de facto seleccionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa.

Nesse e para esse julgamento o decisor, tendo presente o objecto da acção, deverá atentar aos posicionamentos expressos pelas partes nas suas peças processuais quanto às alegações factuais invocadas entre si, aferindo e seleccionando aquilo em que estão de acordo e aquilo de que divergem, na certeza de que existindo matéria de facto controvertida que releve para a apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas para a causa importa proferir despacho saneador com elaboração de especificação e questionário [cfr. arts. 24.º, al. a), 70.º da LPTA, e 845.º do Código Administrativo], seguido de ulterior instrução quanto a tal realidade factual controvertida (arts. 513.º, 552.º, n.º 2, 577.º, n.º 1, 623.º, n.º 1, 638.º, n.º 1 todos do CPC, e 847.º do Código Administrativo), não podendo o juiz, uma vez confrontado com existência de factualidade controvertida essencial para a boa e correcta decisão da causa, sob pena de ilegalidade e preterição das mais elementares regras, suprimir ou omitir qualquer destas fases processuais preterindo os direitos das partes em litígio, seja em termos de acção ou de defesa seja ainda em termos de contraditório.

Aqui chegados importa reverter ao caso “sub judice” e aferir da procedência deste fundamento de recurso invocado.

E analisando este refira-se, desde já, que assiste razão ao recorrente não podendo o tribunal ”a quo”, confrontado com a existência de realidade fáctica relevante para a decisão e que é controvertida entre as partes, proferir julgamento nos termos em que o fez preterindo/omitindo as fases da condensação (despacho saneador com elaboração de especificação e questionário) e da instrução (com a indicação e realização das diligências probatórias requeridas e/ou determinadas oficiosamente pelo tribunal incidindo sobre a aludida factualidade controvertida).

Na verdade, considerando a factualidade invocada no art. 21.º da petição inicial e na qual também se estriba a pretensão do A. temos que a mesma se revela controvertida por contraditada válida e legitimamente nas contestações apresentadas e inserta a fls. 28 e segs. e a fls. 35 e segs. dos autos pelos RR., aqui recorridos [cfr., nomeadamente, arts. 11.º e 16.º da contestação do R. «MJ» e arts. 22.º a 26.º da contestação do R. «DGAJ»].

Tal alegação mostra-se, pois, impugnada nos autos e como tal reveste ou detém natureza controvertida termos em que a mesma carecia, na parte que se configura como alegação factual susceptível de inclusão na base instrutória, de ser objecto de adequada selecção e inclusão no questionário e sobre a mesma se impunha a abertura duma fase de instrução de harmonia com o disposto nos arts. 513.º e segs. do CPC e 847.º do Código Administrativo, fase essa seguida de ulterior julgamento (de facto e de direito).

Assim, tendo presente que a decisão judicial recorrida não supriu e corrigiu a omissão havida em sede de saneamento processual [em termos de fixação de especificação e questionário] e que a mesma não veio a considerar indevida e intempestivamente, por pretensamente não alegada e provada, tal realidade factual que, afinal, se mostrava alegada, era controvertida e exigia abertura da fase de instrução, temos que ocorre infracção no julgamento fáctico efectuado pelo tribunal “a quo”, nomeadamente, ao disposto nos arts. 70.º da LPTA, 845.º e 847.º do Código Administrativo, 510.º e 511.º do CPC.

Há, pois, que concluir, face ao exposto, que a decisão judicial recorrida errou no julgamento de facto feito, porque proferido com preterição de regras processuais e de ónus probatório, não podendo, por isso, manter-se.

3.2.2. 3.2.2. DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO [arts. 13.º e 53.º CRP, 08.º DL n.º 336/91, 34.º n.ºs 1, 2 e 3 Lei n.º 30/87, 04.º, n.º 2 e 30.º, n.º 7 DL n.º 320-A/00, 45.º, n.º 1 DL n.º 289/00, 12.º, n.º 2 CC]

Face ao antecedentemente decidido [está adquirido que a sentença é nula por omissão de pronúncia e que incorreu em erro no julgamento de facto] tem-se como precludido/prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos de recurso.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:

A) Julgar extinta a presente instância por impossibilidade superveniente da lide relativamente à pretensão deduzida pelo A. António … [cfr. arts. 287.º, al. e) do CPC e 69.º, n.º 2 da LPTA], com todas as legais consequências;

B) Negar no demais provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo «DGAJ» relativamente ao despacho saneador de fls. 70 e segs., mantendo-se esta decisão nos termos e com base na argumentação antecedente;

C) Conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo A. Joaquim … e, em consequência, anular o julgamento de facto realizado e, bem assim, declarar nula a sentença recorrida por omissão de pronúncia;

D) Determinar a remessa dos autos ao TAF do Porto para prosseguimento da presente acção com elaboração do competente despacho saneador com fixação de especificação e questionário seguindo os autos, de harmonia com o supra decidido, os seus ulteriores termos se a isso nada mais obstar.

Não são devidas custas nesta e em 1.ª instância dada a isenção subjectiva dos RR. e dado a inutilidade da lide não ser imputável ao A. António … (cfr. arts. 02.º da Tabela de Custas, 447.º do CPC, 117.º, n.º 2 da LPTA).

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 102.º da LPTA).

Porto, 01 de Julho de 2010

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro