Quem foi o relator do acórdão 1419/16.0BELSB?

O relator foi António Vasconcelos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 1419/16.0BELSB?

O acórdão foi proferido em 16 de janeiro de 2018.

1419/16.0BELSB

Sumário

I – O artigo 168.º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos refere que a declaração, a que alude o Anexo V, do mesmo diploma, deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para obrigar. II – Não tendo sido junto à declaração do candidato o acto pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de actos na matéria sobre a qual é normalmente competente, mostra-se violada a disposição relativa ao nº 2 do artigo 168.º do Código dos Contratos Públicos, o que determina a exclusão da candidatura, nos termos da al. f) do nº 2 do artigo 184.º do mesmo diploma legal. III – Depois de a Entidade Adjudicante se ter pronunciado em sede de resposta a erros e omissões (submetidos pelo Recorrente), pelo não alargamento, no tocante à certificação da qualidade, como requisito de capacidade técnica, a outras actividades ou processos que não a realização de sondagens e inquéritos de opinião, a Recorrente, sob o ponto de vista de cumprimento dos requisitos materiais, foi bem excluída, nos termos da al. l) do n.º 2 do artigo 184.º do Código dos Contratos Públicos. IV - Sendo vinculada a análise do Júri (dos documentos destinados à qualificação que integram as candidaturas) quanto ao preenchimento dos referidos requisitos necessários (mínimos), é óbvio que a decisão de exclusão [ de uma candidatura], não implica a ponderação dos princípios gerais da actividade administrativa (mormente, o princípio da proporcionalidade).

Texto

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO O Instituto Superior de Estatística e Gestão de Informação – NOVA IMS, com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 5 de Maio de 2017, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada relativa ao pedido de anulação da decisão de qualificação proferida pelo Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E., de 13 de Maio de 2016, na parte em que excluiu a sua candidatura, veio interpor para este TCAS o presente recurso jurisdicional e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: “A) A sentença recorrida, no ponto 13 da matéria de facto, dá por provada, por confissão, a falta de poderes do Subdirector do Recorrente para submeter a candidatura no Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de Acordo-Quadro para a prestação de Serviços de Inquérito de Satisfação na Saúde. B) Todavia, analisada a Petição inicial verifica-se que o Recorrente não confessou a falta de poderes do seu Subdirector, mas antes alegou e demonstrou que o mesmo detinha poderes para o efeito, como resulta aliás dos Despachos do Director do Recorrente n.ºs 12706/2014 e 12707/2014, de 6 de Outubro, que juntou à candidatura e que atribuem competência para a prática de actos de gestão e delegam no Subdirector poderes de representação do Recorrente para quaisquer actos, com excepção de movimentação de contas bancárias. C) A sentença proferida pelo Tribunal a quo incorre em manifesto erro de julgamento quanto à matéria de facto, com repercussão na decisão de mérito da causa, razão pela qual deve o ponto 13 da matéria de facto ser removido da matéria de facto provada. D) Com efeito, partindo do pressuposto de que a candidatura foi assinada por quem não tinha poderes, o Tribunal a quo limitou-se a analisar a hipótese, alegada a título subsidiário, de tal irregularidade não ser essencial e, como tal, de a Decisão de qualificação violar o princípio da proporcionalidade, por não ter permitido ao Autor saná-la em momento anterior. E) A Sentença recorrida incorre ainda em erro quando refere que, além de o Recorrente ter confessado não ter poderes, também não instruiu a sua candidatura com uma delegação de poderes, violando também assim o disposto no artigo 57.º/4 da Lei n.º 96/2015, uma vez que, o Recorrente instruiu a sua candidatura com um Despacho de delegação (n.º 12707/2014, de 6 de Outubro), que refere expressamente se encontrar delegado no Subdirector em causa poderes de representação do ISEGI em quaisquer actos. F) A Sentença recorrida incorre ainda em novo erro de julgamento, quando conclui que a norma constante do artigo 168.º/2 do CCP é imperativa e que, por isso, os SPMS não poderiam ter permitido que o Recorrente sanasse qualquer irregularidade na comprovação dos poderes do assinante. G) Sem conceder quanto à suficiência de poderes e quanto à prova dos mesmos, os SPMS deveriam ter optado por privilegiar a substância em detrimento da forma, na senda da mais recente jurisprudência e permitido ao candidato sanar a irregularidade que entendiam afectar a candidatura, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 262.º/2 da CRP e artigo 7.º do CPA. H) Com efeito, tem a jurisprudência entendido que a mera falta de prova de poderes atribui apenas ao destinatário da proposta a faculdade de requerer ao representante que, em prazo razoável, faça prova dos seus poderes, pelo que, incorre a Sentença recorrida em erro de julgamento quando entende que tal irregularidade não é meramente formal e não permite a sua sanação (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11.12.2015, Proc. nº 00490/14.4 BECBR). I)A Sentença ora recorrida incorre ainda em novo erro de julgamento, quando conclui, sem oferecer fundamentação clara para o efeito, que o Recorrente não cumpriu com a certificação exigida nos termos do artigo 7.º, ponto 1.2.1. do Programa do Procedimento para a comprovação da capacidade técnico-financeira. J) O Recorrente instruiu a sua candidatura com um dos certificados indicados no Programa de Procedimento, mais concretamente (ISSO 9001:2008), emitido pela APCER, entidade a todos os títulos credenciada para o efeito e homóloga ao IPAC, que cumpre integralmente os requisitos da norma “NP EN ISSO 9001:2008”, fixados no artigo 7.º, ponto 1.2.1., do Programa do Procedimento.” Os Recorridos, M….. – Serviços ……………… e SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E., contra-alegaram pugnando pela manutenção do decidido. Sem vistos, vem o processo submetido à conferência para julgamento. * II – DA FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos que se passam a transcrever: “ I – Em 10.07.2015, o R. publicou no Diário da República e no Jornal Oficial da União europeia, anúncio para o Concurso Limitado por Prévia Qualificação, para a celebração de Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Inquérito de Satisfação na Saúde (cfr. docºs. I e 2 juntos com a p.i., e admissão por acordo). 2 – O programa de procedimento do concurso, supra identificado, tem o teor do documento nº3, junto com a p.i., e cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº. 3 junto com a p.i., e admissão por acordo): “…” Artigo 1.º - Identificação e objecto do concurso 1. O presente procedimento segue a tramitação do concurso limitado por prévia qualificação, nos termos do artigo 162.º a 191.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), sendo designado por “Concurso limitado por prévia qualificação, para a celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de Inquérito de Satisfação na Saúde”. 2. O concurso tem por objeto a seleção de co-contratantes para a celebração de um acordo quadro para a prestação de serviços na área de estudos de mercados e sondagens de opinião, nomeadamente para a realização de inquéritos para avaliação da qualidade apercebida e da satisfação dos inquiridos na saúde. 3. O acordo quadro referido no número anterior compreende os seguintes lotes: (i) Lote 1 – Inquéritos para avaliação da qualidade apercebida e da satisfação dos serviços disponibilizados pelo Ministério da Saúde. (ii) Lote 2 – Inquéritos para avaliação da qualidade apercebida e da satisfação do utente dos hospitais EPE e SPA, de acordo com o questionário definido e disponibilizado pela ACSS. “…” Artigo 7.º - Requisitos mínimos dos candidatos 1. Sob pena de exclusão, os candidatos devem preencher os seguintes requisitos: 1.2. Requisitos técnicos: 1.2.1. Apresentação de certificação oficial de qualidade de forma a validar a atuação dos candidatos segundo os padrões de qualidade de entidades reconhecidas, para a realização de inquéritos e sondagens de opinião. Cada candidato deve apresentar uma certificação oficial de qualidade emitida por uma entidade devidamente acreditada para o efeito, designadamente, pelo Instituto Português de Acreditação1 (IPAC – ISO 9001), pela Associação Portuguesa de Empresas de Estudos de Mercado e de Opinião (APODEMO)2 , pela European Society for Opinion and Marketing Research (ESOMAR)3 , por forma a demonstrar o compromisso da empresa em prestar os serviços relativos às sondagens e inquéritos de opinião, segundo as leis subjacentes e os elevados padrões de ética e qualidade, assumidos como sendo as boas práticas neste setor. “…” Artigo 8.º - Documentos destinados à qualificação dos candidatos 1. Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira, enunciados no artigo anterior, as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos: 2. Para demonstração da capacidade técnica, as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos: a) Certificação oficial de qualidade emitida por uma entidade competente para o efeito, designadamente, pelo Instituto Português da Acreditação (IPAC – ISO 9001), pela European Society for Opinion and Marketing Research (ESOMAR), Associação Portuguesa de Empresas de Estudos de Mercado e de Opinião (APODEMO). 3. Para demonstração da capacidade financeira, as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos: a) Relatório e contas dos últimos 3 anos, com inclusão da certificação legal das contas do auditor externo responsável; ou, b) Apresentação de declaração bancária, caso essa seja a opção selecionada pelo candidato para comprovação dos requisitos mínimos financeiros, conforme anexo II, ao presente procedimento. “…” Artigo 9.º - Documentos que constituem a candidatura 1. A candidatura é constituída pelos documentos referidos no artigo anterior, bem como pela declaração elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de procedimento. 2. A declaração referida no número anterior deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o obrigar. “…” 3 – O Caderno de Encargos do concurso, supra identificado, tem o teor do documento nº 3, junto com a p.i., e cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 3 junto com a p.i., e admissão por acordo): 4 – No concurso – identificado em supra “I” – apresentaram propostas o A. Instituto Superior de Estatística e Gestão de Informação; a Q………… – Serviços ………….., …………….., SA; a M……. – Serviços de ……………., SA; a R…………, Recursos Humanos, SA; e a M………..– Métodos ………………… (cfr. docº. 4 junto com a p.i., e admissão por acordo). 5 – O Júri o Concurso, em 30.7.2015, prestou esclarecimentos, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 4 junto com a p.i., e admissão por acordo). 6 – O A. apresentou os documentos para qualificação, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 5 junto com a p.i., e admissão por acordo). 7 - O Júri o Concurso, em 25.11.2015, elaborou o Relatório Preliminar, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no qual conclui-se pela qualificação de todos os candidatos (cfr. docº. 6 junto com a p.i., e admissão por acordo). 8 - O Júri o Concurso, em 25.11.2015, precedido de audiência prévia, elaborou o Relatório Final, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº. 7 junto com a p.i., e admissão por acordo). “…” c) No que se refere ao candidato ISEGI, deverá ser ponderada a exclusão da sua candidatura, com fundamento na alínea f) do nº 2 do art.º 184.º do CCP, atendendo a que de acordo com o teor da delegação de poderes constante do Despacho n.º 12706/2014, a pessoa que assinou electronicamente a candidatura não detém competências especificas em matéria de contratação pública. II – Quanto à alegada ausência de comprovação da capacidade financeira a que se refere o n.º 2 e 3 do art.º 165.º, o n.º 4 do art.º 164.º e os pontos 1.3.1.1., 1.3.1.3., 1.3.1.4 do art.º 7.º do Programa de Procedimento, pelos candidatos Q……….., R…….s e I…………: a) Não colhem os argumentos apresentados pelo candidato M...., considerando que os requisitos exigidos no Programa de Procedimento são alternativos e não cumulativos, cabendo ao júri, com base nos Balanços apresentados, apurar, do ponto de vista material, se os candidatos apresentam a robustez financeira exigida. b) Uma vez verificados os requisitos materiais por parte do júri, encontra-se afastada a aplicação da causa de exclusão constante da alínea l) do n.º 2 do art.º 184.º do CCP III – Quanto à alegada ausência da capacidade técnica a que se refere o ponto 1.2.1. do art.º 7.º do Programa de Procedimento pelos candidatos I…….. e R……: a) Considera-se que os documentos apresentados pelos candidatos I……. e R………, para comprovação da capacidade técnica, não são susceptíveis de demonstrar o compromisso da empresa em prestar os serviços relativos às sondagens e inquéritos de opinião, não preenchem, do ponto de vista material, os requisitos de capacidade técnica exigidos no ponto 1.2.1 do Programa de Procedimento. b) Pelo que, deverá ser ponderada a exclusão das candidaturas do I……. e R………, com fundamento na alínea l) do nº 2 do art.º 184.º do CCP. IV – Quanto à alegada violação do n.º 5 do art.º 9.º do Programa de Procedimentos pelos candidatos I………, R………, Q……… e M………….: a) Relativamente aos certificados apresentados pelos candidatos I…….., R………., atendendo à conclusão anterior, foi dispensada a análise da questão, uma vez que do ponto de vista material não respondem aos requisitos exigidos para comprovação a capacidade técnica. “…” V – Quanto à alegada violação de requisitos exigidos relativos à declaração a que se refere o n.º 1 do art.º 168.º do CCP (Anexo V) – Q………, R………. e I………..: Não estando em causa a falta de apresentação pelos candidatos do documento exigido nos termos do n.º 1 art.º 168.º, mas tão só uma irregularidade formal, a qual não é completamente imputável aos candidatos, tendo em consideração que a versão em anexo ao Programa de procedimento se encontra desactualizada, a mesma não deverá ser susceptível de integrar a previsão da alínea f) do n.º 2 do art.º 184.º do CCP, e como tal, não deve implicar a exclusão dos candidatos. CONCLUSÃO: Face ao exposto o Júri propõe: - A exclusão das seguintes candidaturas nos termos da fundamentação indicada: . I…….nos termos da Alínea f) do nº 2 do art.º 184.º do CCP e Alínea l) do nº 2 do art.º 184.º do CCP (Capacidade técnica); . R……… , nos termos da Alínea l) do nº 2 do art.º 184.º do CCP (Capacidade técnica); . QMETRIS, nos termos da Alínea g) do nº 2 do art.º 184.º do CCP. - A qualificação dos candidatos admitidos, por aplicação do artigo 13.º do Programa do Procedimento: “…” 9 – O relatório final, supra identificado, determinou nos termos do artº. 148º/2/CCP, a realização de nova audiência prévia (cfr. docº. 7, junto com a p.i., e admissão por acordo): 10 – O A. ofereceu pronúncia, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 8, junto com a p.i., e admissão por acordo): 11 – O Júri do Concurso, em 11.05.2016, precedido da audiência prévia determinada no Iº relatório final, elaborou o 2º Relatório Final, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº. 9, junto com a p.i., e admissão por acordo): “…” 10 – PRONÚNCIAS DE INTERESSADOS EM SEDE DE NOVA AUDIENCIA PREVIA Verificaram-se as seguintes pronúncias de interessados: - INSTITUTO SUPERIOR DE ESTATISTICA E GESTÃO DE INFORMAÇÃO – NOVA INFORMATION MANAGEMENT SCHOOL (29-04-2016 17:47:56) Analisado o conteúdo da pronúncia apresentada, constando o detalhe em anexo I ao presente relatório, bem como verificada a candidatura apresentada pelo concorrente verifica-se: - A candidatura foi apresentada dentro do prazo estipulado para o efeito, nos termos do artigo 172.º do Código dos Contratos Públicos, - Os documentos que integram a candidatura encontram-se assinados com assinatura digital qualificada, n.º 1 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública e transpõe o artigo 29.º da Diretiva 2014/23/EU, e o artigo 22.º e o anexo IV da Diretiva 2014/24/EU e o artigo 40.º e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, revogando o Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho; - Declaração do candidato elaborada em conformidade com o modelo constante no anexo V do código dos Contratos Públicos, nos termos do artigo 168.º do CCP e Anexo I do programa de concurso do presente procedimento; - Os requisitos técnicos definidos no nº 1.2.1 do artigo 7.º do Programa de Concurso do presente procedimento reitera-se a posição que não se encontra preenchido através da apresentação de certificação ISSO 9001 que consta como documento da candidatura, por esta certificação incidir no serviço implementado na prestação de serviços aos alunos e apoio à realização dos Custos do ISEGI-NOVA, consubstanciando serviço diferente do objecto do procedimento em apreço; - Os requisitos financeiros definidos no n.º 1.3.1.1 do artigo 7.º do Programa de Concurso do presente procedimento encontram-se preenchidos de acordo com os resultados operacionais conseguidos retirados dos relatórios de contas de 2012, 2013, e 2014 apresentados com a candidatura; Da análise dos documentos submetidos pelo candidato ISEGI reapreciada a totalidade da candidatura somos a considerar que não se encontra afastada a aplicação das causas de exclusão referidas em anterior relatório pelos motivos supra fundamentados, pelo que, deverá ser ponderada a exclusão da candidatura do ISEGI, com fundamento na alínea f) do nº 2 do art. 184.º do CCP. “…” 11. 2.º RELATORIO FINAL No âmbito das competências que lhe são atribuídas por lei, o Júri passou de seguida à análise das pronúncias, para apreciação sobre a conformidade das mesmas com os requisitos exigidos, propondo: a) Manutenção da proposta de a exclusão proferida em anterior relatório com a fundamentação constante do mesmo. b) Qualificação dos candidatos admitidos, por aplicação do artigo 13.º do Programa do Procedimento: “…” 12 – Mediante deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE, de 13 de Maio de 2016, foi acolhida a proposta contida no 2º relatório final elaborado pelo júri do concurso, e determinada a exclusão da candidatura apresentada pelo A. ao concurso Limitado por Prévia Qualificação para Celebração de Acordo Quadro para Prestação de Serviços de Inquéritos de Satisfação na Saúde (cfr. procº. instrutor, e admissão por acordo). 13 – O A. confessa a irregularidade na submissão da candidatura pelo subdirector do A. (cfr. p.i.). * * III - DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO A decisão recorrida, de exclusão da candidatura do ora Recorrente, foi proferida num concurso limitado de prévia qualificação tendente à celebração de um Acordo Quadro para prestação de serviços `de inquéritos de satisfação na área da saúde. Em síntese, o Tribunal a quo sustentou que a declaração não foi assinada “por quem tenha poderes para obrigar o candidato ou por quem o represente”, constituindo “uma norma imperativa, cuja preterição só pode gerar violação de formalidade essencial” e, como tal, “insusceptível de qualificação de “mera irregularidade” como afirma o A. e, para além disso, no facto de o A. “não ter cumprido com o exigido no ponto 1.2.1. do programa do procedimento”, tendo formado tal convicção “face à prova produzida” uma vez que o A. não cumpriu com a “apresentação da devida certificação para possibilitar a apreciação da capacidade técnico-financeira, que assume extrema relevância para a qualificação das candidaturas no que respeita a assegurar a boa execução do contrato”. Assim, concluiu o Tribunal a quo no sentido de que “ao R. não restou mais do que cumprir a lei, excluir a candidatura do A., improcedendo todas as alegações valorativas do A., que não têm por efeito alterar o modo e conteúdo da candidatura ora apresentada pelo A., em violação das regras concursais, e que ditaram a sua exclusão” e de que “ o estrito cumprimento do princípio da legalidade pelo R. afasta a alegação do A. da violação do princípio da proporcionalidade”. Em sede de recurso, o Recorrente alega, no que concerne à matéria de facto, que o ponto 13 da base instrutória (“O A. confessa a irregularidade na submissão da candidatura pelo subdirector do A”) não deveria ter sido dado como provado porquanto resulta dos artigos 54.º e 69.º da p.i. “que o A. alegou e defendeu que o seu Subdirector dispunha de competência para submeter a candidatura, não sendo por isso possível retirar da p.i. a confissão de uma suposta falta de poderes”. Requer, pois, que o ponto 13 da matéria de facto provada seja eliminado em conformidade com o alegado. Mais alega que a sentença em crise incorre em erro de julgamento por errada aplicação do artigo 184.º, nº 2 al. f) do CCP, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 266.º, nº 2 da CRP e artigo 7.º do CPA, e ainda por violação do disposto no artigo 7.º , ponto 1.2.1 do Programa do Procedimento. Analisemos então as várias questões em separado. 1 – DO ALEGADO ERRO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO Como vimos, de acordo com a sentença a quo o Recorrente teria confessado que o seu Subdirector não tinha poderes para submeter a candidatura do Recorrente ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de Acordo-Quadro para a prestação de Serviços de Inquérito de Satisfação na Saúde por parte do Subdirector. Na verdade, pode ler-se do item 13) da matéria de facto dada como provada que: “O A. confessa a irregularidade na submissão da candidatura pelo subdirector do A -cfr. p.i.) Porém, ao contrário do item 13, resulta notoriamente dos artigos 54.º a 69.º da p.i. que o A. alegou e defendeu que o seu Subdirector dispunha de competência para submeter a candidatura, não sendo por isso possível retirar da p.i. a confissão de uma eventual falta de poderes. Decorre pois do exposto, que da p.i. não foram alegados factos por parte do Recorrente que permitam ao Tribunal a quo concluir pela confissão dos factos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 352.º do Código Civil. Deste modo, a sentença em crise incorreu em manifesto erro de julgamento , quando considerou provado, por confissão, a matéria indicada no item 13. Já diversamente, a questão controvertida de saber se há insuficiência, ou não, de poderes do Subdirector é uma questão jurídica a apreciar em sede de erro de julgamento, a qual desenvolveremos infra. Forçosamente, o item 13) da matéria de facto, dado como provado na sentença, é eliminado com as legais consequências. Termos em que procedem as conclusões A) a C) da alegação do Recorrente. 2 – DO ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO POR FALTA DE COMPETÊNCIA PARA A ASSINATURA ELECTRÓNICA DA CANDIDATURA Em síntese, entendeu a sentença que o Recorrente não tinha apresentado documento de delegação de poderes, o que determinou a exclusão da sua candidatura, nos termos do artigo 54.º, n.º 7 da Lei n.º 96/2015. Discorda deste entendimento o ora Recorrente ao afirmar que instruiu a sua candidatura com um despacho de delegação (nº 12707/2014, de 6 de Outubro), que refere que se encontram delegados no Subdirector em causa poderes de representação do ISEGI em quaisquer actos. Vejamos o que se nos oferece dizer. Num concurso público limitado por prévia qualificação, a falta de cumprimento de requisitos (legais ou regulamentares) dá sempre lugar à exclusão da candidatura. De acordo com o artigo 41.º do Código dos Contratos Públicos (doravante designado CCP), o Programa do Procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração (bem como o próprio Caderno de Encargos) e que estabelece as “regras do jogo”, não podendo estas serem modificadas sob pena de violação do Princípio da Imutabilidade das Peças do Procedimento (cfr. neste sentido Acórdão do STA in Proc. nº 01257/12 e Acórdão do Tribunal de Contas nº 9/2012, de 21 de Março de 2012). Pela doutrina, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in “CONCURSO E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA” , Almedina, 2011, pags. 838 e 954/955, preconizam que “ as causas de exclusão das candidaturas são de aplicação vinculada e obrigatória” , sendo que “a vinculação dos órgãos competentes nesta matéria não comporta portanto excepções legais no que respeita ao dever de exclusão das propostas, uma vez que se tenham dado como existentes os respectivos pressupostos legais”. Vejamos então se o ora Recorrente cumpriu as disposições legais que disciplinam a forma de apresentação de Candidaturas e Propostas por via electrónica. Dispõe a propósito o artigo 168.º, n.º 2 do CCP que a declaração, a que se refere o Anexo V ao CCP, deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o obrigar. A legislação complementar ao CCP sobre a matéria , designadamente o n.º 7 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015 prescreve que: “Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante. “ Por “documento oficial” entendem-se os “emanados pelo governo ou de uma autoridade administrativa reconhecida” ou “ certificados pela autoridade pública ou com poderes públicos legalmente reconhecidos” que lhe confere os necessários efeitos legais, de modo a que possa ser reconhecido como formalmente válido. Importa ainda ter em conta o conceito de procuração que resulta do disposto no artigo 262.º do Código Civil. Assim, no seu n.º 1 “ diz-se procuração o ato pelo qual alguém atribui a outrem , voluntariamente poderes representativos”. E o n.º 2 acrescenta que “ salvo disposição legal em contrário, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar”. Já o processo de autenticação dos documentos particulares encontra-se regulado nos artigos 150.º do Código do Notariado, exigindo-se que as partes confirmem o seu conteúdo perante o advogado, notário ou solicitador (nº 1), o qual deve lavrar o termo de autenticação (nº 2), devendo ainda ser efectuado o registo informático previsto na Portaria nº 657-B/2006, de 29 de Junho. No caso em apreço, a procuração não foi conferida de acordo com o regime legal vigente. Atente-se, desde logo, que quem apôs a assinatura electrónica nos documentos de candidatura foi Pedro ………, mas quem subscreveu a declaração do Anexo ao procedimento foi Pedro ……. Assim, ainda que nos termos dos Despachos nº 12706/2014 e nº 12707/2014, juntos à candidatura, Pedro ………… tenha delegado os poderes de representação em Pedro ……., de acordo com o ponto 1 deste último despacho também ali se refere que “Para efeitos de representação do ISEGI em quaisquer atos (…) será redigida a respectiva delegação de competências”. O acto relativo ao acto de delegação propriamente dito não foi junto, ou seja o acto pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de actos na matéria sobre a qual é normalmente competente( o qual cabe no conceito de “documento oficial” a que alude o nº 7 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015). Assim, ao contrário do alegado pelo Recorrente, encontra-se violada a referida disposição – n.º 7 do artigo 54.º da Lei nº 96/2015 – bem como a disposição relativa ao n.º 2 do artigo 168.º do CCP, o que determina a exclusão da sua candidatura nos termos da alínea f) do nº 2 do artigo 184.º do CCP. Aliás, a assunção de erro violador de disposição legal ocorre quando o aqui Recorrente sustenta que a Entidade Adjudicante deveria ter privilegiado a substância em detrimento da forma. A propósito desta questão Acórdão do STA de 8 de Março de 2012 in Proc. nº 01056/2011 refere o seguinte : “I - O CCP introduziu uma importantíssima alteração na forma de processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos a qual consistiu na desmaterialização integral dos seus termos o quer dizer que, desde a sua entrada em vigor, as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações relacionados com aqueles procedimentos terão de ser feitas através de Plataformas electrónicas, isto é, através de um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos que constituem as infra-estruturas sobre as quais aqueles se desenrolam. II - Plataformas que tendo de assegurar todas as funcionalidades inerentes a esses procedimentos têm também de assegurar que o seu processamento é feito com observâncias das regras e princípios que os disciplinam. III - A apresentação da proposta [e documentos anexos] no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de Plataforma electrónica tem de ser produzida por meio de transmissão electrónica e a sua assinatura deve ser feita electronicamente, sendo que no caso do certificado digital não relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o candidato/concorrente submeta à Plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante. IV - A certificação e a assinatura electrónicas não são confundíveis, visto a certificação funcionar como um bilhete de identidade indispensável ao acesso à Plataforma e a assinatura constituir a forma de vinculação dos concorrentes às propostas e documentos apresentados, sendo uma condição de validade das mesmas. V - A proposta um elemento fundamental do procedimento concursal e ela só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais exigidas. Ora, a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas.” Neste contexto importa realçar que, sendo vinculada a análise do Júri (dos documentos destinados à qualificação que integram as candidaturas) quanto ao preenchimento dos referidos requisitos necessários (mínimos) é óbvio que “a decisão de exclusão [ de uma candidatura] não implica a ponderação dos princípios gerais da actividade administrativa (mormente, o princípio da proporcionalidade)” – cfr. PEDRO GONÇALVES in “DIREITO DOS CONTRATOS PÚBLICOS”, Almedina, 2015, pag. 308 e no mesmo sentido Acórdão do STA de 30 de Janeiro de 2013 in Proc. nº 0878, disponível em www.dgi.pt. Assim, ao contrário do alegado pelo Recorrente, foi bem excluída a sua candidatura nos termos da al. f) do nº 2 do artigo 184.º do CCP. Termos em que, improcedem as conclusões da alegação do Recorrente atinentes a tal vício. 3 – DA EXECLUSÃO DA CANDIDATURA POR FORÇA DO DISPOSTO NA ALÍNEA L) DO Nº 2 DO ARTIGO 184.º DO CCP A alínea l) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP determina que o Juri do procedimento proponha a exclusão das candidaturas cuja análise revele que os respectivos candidatos não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica ou de capacidade financeira previstos no Programa do Procedimento. O n.º 2 do artigo 165.º do CCP refere que “A capacidade financeira baseia-se, pelo menos, no requisito mínimo traduzido pela expressão matemática constante do anexo IV do presente Código e do qual faz parte integrante. “ No caso em apreço, a candidatura do Recorrente foi excluída por não ter demonstrado igualmente cumprir o requisito mínimo previsto no ponto 1.2.1 do artigo 7.º do Programa de Procedimento que resulta do item 2 da factualidade dada como assente, que aqui nos dispensamos de reproduzir na íntegra. Sustenta contudo o Recorrente que apresentou, para demonstração da sua capacidade técnica, um certificado oficial de qualidade (ISSO 9001:2008) emitido pela Associação Portuguesa de Certificação (APCER) pelo que, em seu entender, cumpriu os requisitos de normas “NP EN ISSO9001: 2008”, tal como fixado no artigo 7.º, ponto 1.2.1 do Programa de Procedimento e, desta forma, a candidatura submetida não deveria ter sido excluída com fundamento na al. l) do nº 2 do artigo 184.º do CCP. Vejamos se assim é de entender. O ponto 1.2.1 do aludido artigo 7.º menciona como requisito de capacidade técnica “Apresentação de certificação oficial de qualidade de forma a validar a atuação dos candidatos segundo os padrões de qualidade de entidades reconhecidas, para a realização de inquéritos e sondagens de opinião”, mencionando ainda que “ Cada candidato deve apresentar uma certificação oficial de qualidade emitida por uma entidade devidamente acreditada para o efeito” . No caso em apreço, a certificação exigida relativamente às Entidades certificadas pelo Instituto Português de Acreditação (IPAC – ISO 9001), tinham que ter em conta a certificação na qualidades dessas mesmas entidades na actividade específica de sondagens e inquéritos de opinião. Neste contexto, importa destacar a relevância que a entidade adjudicante conferiu à necessidade dos candidatos deterem especial expertise no tocante a processos de qualidade que compreenderam a aceitação em exclusivo dos relativos às actividades de sondagens e inquéritos de opinião. Ora, no que respeita à referida certificação o ora Recorrente apresentou em 25 de Agosto de 2015 uma “ lista de erros e omissões” que veio a ser objecto de indeferimento por parte da entidade adjudicante em 6 de Outubro de 2015. Aliás, em sede de esclarecimento, o Júri remeteu expressamente para o ponto 1.2.1 do Programa de Procedimento com o propósito de clarificar qual o objecto de certificação de qualidade relevante para efeitos de preenchimento do requisito mínimo em causa, a saber, os serviços de “ realização de inquéritos e sondagens de opinião” . Forçosamente, depois da entidade adjudicante se ter pronunciado em sede de resposta a erros e omissões (submetidos pelo ISEGI), pelo não alargamento, no tocante à certificação da qualidade como requisito de capacidade técnica, a outras actividades ou processos que não a realização de sondagens e inquéritos de opinião, a ora Recorrente, sob o ponto de vista de cumprimento dos requisitos materiais, foi bem excluída nos termos da al. l) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP. Ou seja, por outras palavras, a candidatura não preenchia os requisitos de capacidade técnica in casu, pondo em crise o contrato a celebrar em caso de adjudicação. Termos em que improcedem as conclusões L) e J) da alegação do Recorrente atinentes a tal vício. Em conformidade, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida, embora com fundamentação em parte distinta. * IV – DECISÃO Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida, embora com fundamentação em parte distinta. * Custas pela Recorrente. Lisboa, 16 de Janeiro de 2018 António Vasconcelos Sofia David Nuno Coutinho

Sumário

I- O artigo 168.º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos refere que a declaração, a que alude o Anexo V, do mesmo diploma, deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para obrigar.

II- Não tendo sido junto à declaração do candidato o acto pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de actos na matéria sobre a qual é normalmente competente, mostra-se violada a disposição relativa ao nº 2 do artigo 168.º do Código dos Contratos Públicos, o que determina a exclusão da candidatura, nos termos da al. f) do nº 2 do artigo 184.º do mesmo diploma legal.

III- Depois de a Entidade Adjudicante se ter pronunciado em sede de resposta a erros e omissões (submetidos pelo Recorrente), pelo não alargamento, no tocante à certificação da qualidade, como requisito de capacidade técnica, a outras actividades ou processos que não a realização de sondagens e inquéritos de opinião, a Recorrente, sob o ponto de vista de cumprimento dos requisitos materiais, foi bem excluída, nos termos da al. l) do n.º 2 do artigo 184.º do Código dos Contratos Públicos.

IV- Sendo vinculada a análise do Júri (dos documentos destinados à qualificação que integram as candidaturas) quanto ao preenchimento dos referidos requisitos necessários (mínimos), é óbvio que a decisão de exclusão [ de uma candidatura], não implica a ponderação dos princípios gerais da actividade administrativa (mormente, o princípio da proporcionalidade).

Texto Integral

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

O Instituto Superior de Estatística e Gestão de Informação – NOVA IMS, com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 5 de Maio de 2017, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada relativa ao pedido de anulação da decisão de qualificação proferida pelo Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E., de 13 de Maio de 2016, na parte em que excluiu a sua candidatura, veio interpor para este TCAS o presente recurso jurisdicional e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

“A) A sentença recorrida, no ponto 13 da matéria de facto, dá por provada, por confissão, a falta de poderes do Subdirector do Recorrente para submeter a candidatura no Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de Acordo-Quadro para a prestação de Serviços de Inquérito de Satisfação na Saúde.

B) Todavia, analisada a Petição inicial verifica-se que o Recorrente não confessou a falta de poderes do seu Subdirector, mas antes alegou e demonstrou que o mesmo detinha poderes para o efeito, como resulta aliás dos Despachos do Director do Recorrente n.ºs 12706/2014 e 12707/2014, de 6 de Outubro, que juntou à candidatura e que atribuem competência para a prática de actos de gestão e delegam no Subdirector poderes de representação do Recorrente para quaisquer actos, com excepção de movimentação de contas bancárias.

C) A sentença proferida pelo Tribunal a quo incorre em manifesto erro de julgamento quanto à matéria de facto, com repercussão na decisão de mérito da causa, razão pela qual deve o ponto 13 da matéria de facto ser removido da matéria de facto provada.

D) Com efeito, partindo do pressuposto de que a candidatura foi assinada por quem não tinha poderes, o Tribunal a quo limitou-se a analisar a hipótese, alegada a título subsidiário, de tal irregularidade não ser essencial e, como tal, de a Decisão de qualificação violar o princípio da proporcionalidade, por não ter permitido ao Autor saná-la em momento anterior.

E) A Sentença recorrida incorre ainda em erro quando refere que, além de o Recorrente ter confessado não ter poderes, também não instruiu a sua candidatura com uma delegação de poderes, violando também assim o disposto no artigo 57.º/4 da Lei n.º 96/2015, uma vez que, o Recorrente instruiu a sua candidatura com um Despacho de delegação (n.º 12707/2014, de 6 de Outubro), que refere expressamente se encontrar delegado no Subdirector em causa poderes de representação do ISEGI em quaisquer actos.

F) A Sentença recorrida incorre ainda em novo erro de julgamento, quando conclui que a norma constante do artigo 168.º/2 do CCP é imperativa e que, por isso, os SPMS não poderiam ter permitido que o Recorrente sanasse qualquer irregularidade na comprovação dos poderes do assinante.

G) Sem conceder quanto à suficiência de poderes e quanto à prova dos mesmos, os SPMS deveriam ter optado por privilegiar a substância em detrimento da forma, na senda da mais recente jurisprudência e permitido ao candidato sanar a irregularidade que entendiam afectar a candidatura, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 262.º/2 da CRP e artigo 7.º do CPA.

H) Com efeito, tem a jurisprudência entendido que a mera falta de prova de poderes atribui apenas ao destinatário da proposta a faculdade de requerer ao representante que, em prazo razoável, faça prova dos seus poderes, pelo que, incorre a Sentença recorrida em erro de julgamento quando entende que tal irregularidade não é meramente formal e não permite a sua sanação (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11.12.2015, Proc. nº 00490/14.4 BECBR).

I) A Sentença ora recorrida incorre ainda em novo erro de julgamento, quando conclui, sem oferecer fundamentação clara para o efeito, que o Recorrente não cumpriu com a certificação exigida nos termos do artigo 7.º, ponto 1.2.1. do Programa do Procedimento para a comprovação da capacidade técnico-financeira.

J) O Recorrente instruiu a sua candidatura com um dos certificados indicados no Programa de Procedimento, mais concretamente (ISSO 9001:2008), emitido pela APCER, entidade a todos os títulos credenciada para o efeito e homóloga ao IPAC, que cumpre integralmente os requisitos da norma “NP EN ISSO 9001:2008”, fixados no artigo 7.º, ponto 1.2.1., do Programa do Procedimento.”

Os Recorridos, M….. – Serviços ……………… e SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E., contra-alegaram pugnando pela manutenção do decidido.

Sem vistos, vem o processo submetido à conferência para julgamento.

II- DA FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos que se passam a transcrever:

“I- Em 10.07.2015, o R. publicou no Diário da República e no Jornal Oficial da União europeia, anúncio para o Concurso Limitado por Prévia Qualificação, para a celebração de Acordo Quadro para a Prestação de Serviços de Inquérito de Satisfação na Saúde (cfr. docºs. I e 2 juntos com a p.i., e admissão por acordo).

2- O programa de procedimento do concurso, supra identificado, tem o teor do documento nº3, junto com a p.i., e cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº. 3 junto com a p.i., e admissão por acordo): “…”

Artigo 1.º - Identificação e objecto do concurso

1. O presente procedimento segue a tramitação do concurso limitado por prévia qualificação, nos termos do artigo 162.º a 191.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), sendo designado por “Concurso limitado por prévia qualificação, para a celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de Inquérito de Satisfação na Saúde”.

2. O concurso tem por objeto a seleção de co-contratantes para a celebração de um acordo quadro para a prestação de serviços na área de estudos de mercados e sondagens de opinião, nomeadamente para a realização de inquéritos para avaliação da qualidade apercebida e da satisfação dos inquiridos na saúde.

3. O acordo quadro referido no número anterior compreende os seguintes lotes: (i) Lote 1 – Inquéritos para avaliação da qualidade apercebida e da satisfação dos serviços disponibilizados pelo Ministério da Saúde.

(ii) Lote 2 – Inquéritos para avaliação da qualidade apercebida e da satisfação do utente dos hospitais EPE e SPA, de acordo com o questionário definido e disponibilizado pela ACSS.

“…”

Artigo 7.º - Requisitos mínimos dos candidatos

1. Sob pena de exclusão, os candidatos devem preencher os seguintes requisitos:

1.2. Requisitos técnicos:

1.2.1. Apresentação de certificação oficial de qualidade de forma a validar a atuação dos candidatos segundo os padrões de qualidade de entidades reconhecidas, para a realização de inquéritos e sondagens de opinião.

Cada candidato deve apresentar uma certificação oficial de qualidade emitida por uma entidade devidamente acreditada para o efeito, designadamente, pelo Instituto Português de Acreditação1 (IPAC – ISO 9001), pela Associação Portuguesa de Empresas de Estudos de Mercado e de Opinião (APODEMO)2 , pela European Society for Opinion and Marketing Research (ESOMAR)3 , por forma a demonstrar o compromisso da empresa em prestar os serviços relativos às sondagens e inquéritos de opinião, segundo as leis subjacentes e os elevados padrões de ética e qualidade, assumidos como sendo as boas práticas neste setor.

“…”

Artigo 8.º - Documentos destinados à qualificação dos candidatos

1. Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira, enunciados no artigo anterior, as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

2. Para demonstração da capacidade técnica, as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

a) Certificação oficial de qualidade emitida por uma entidade competente para o efeito, designadamente, pelo Instituto Português da Acreditação (IPAC – ISO 9001), pela European Society for Opinion and Marketing Research (ESOMAR), Associação Portuguesa de Empresas de Estudos de Mercado e de Opinião (APODEMO).

3. Para demonstração da capacidade financeira, as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

a) Relatório e contas dos últimos 3 anos, com inclusão da certificação legal das contas do auditor externo responsável; ou,

b) Apresentação de declaração bancária, caso essa seja a opção selecionada pelo candidato para comprovação dos requisitos mínimos financeiros, conforme anexo II, ao presente procedimento.

“…”

Artigo 9.º - Documentos que constituem a candidatura

1. A candidatura é constituída pelos documentos referidos no artigo anterior, bem como pela declaração elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de procedimento.

2. A declaração referida no número anterior deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

“…”

3- O Caderno de Encargos do concurso, supra identificado, tem o teor do documento nº 3, junto com a p.i., e cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 3 junto com a p.i., e admissão por acordo):

4- No concurso – identificado em supra “I” – apresentaram propostas o A. Instituto Superior de Estatística e Gestão de Informação; a Q………… – Serviços ………….., …………….., SA; a M……. – Serviços de ……………., SA; a R…………, Recursos Humanos, SA; e a M………..– Métodos ………………… (cfr. docº. 4 junto com a p.i., e admissão por acordo).

5- O Júri o Concurso, em 30.7.2015, prestou esclarecimentos, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 4 junto com a p.i., e admissão por acordo).

6- O A. apresentou os documentos para qualificação, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 5 junto com a p.i., e admissão por acordo).

7- O Júri o Concurso, em 25.11.2015, elaborou o Relatório Preliminar, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no qual conclui-se pela qualificação de todos os candidatos (cfr. docº. 6 junto com a p.i., e admissão por acordo).

8- O Júri o Concurso, em 25.11.2015, precedido de audiência prévia, elaborou o Relatório Final, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº. 7 junto com a p.i., e admissão por acordo).

“…”

c) No que se refere ao candidato ISEGI, deverá ser ponderada a exclusão da sua candidatura, com fundamento na alínea f) do nº 2 do art.º 184.º do CCP, atendendo a que de acordo com o teor da delegação de poderes constante do Despacho n.º 12706/2014, a pessoa que assinou electronicamente a candidatura não detém competências especificas em matéria de contratação pública.

II- Quanto à alegada ausência de comprovação da capacidade financeira a que se refere o n.º 2 e 3 do art.º 165.º, o n.º 4 do art.º 164.º e os pontos 1.3.1.1., 1.3.1.3., 1.3.1.4 do art.º 7.º do Programa de Procedimento, pelos candidatos Q……….., R…….s e I…………:

a) Não colhem os argumentos apresentados pelo candidato M...., considerando que os requisitos exigidos no Programa de Procedimento são alternativos e não cumulativos, cabendo ao júri, com base nos Balanços apresentados, apurar, do ponto de vista material, se os candidatos apresentam a robustez financeira exigida.

b) Uma vez verificados os requisitos materiais por parte do júri, encontra-se afastada a aplicação da causa de exclusão constante da alínea l) do n.º 2 do art.º 184.º do CCP

III- Quanto à alegada ausência da capacidade técnica a que se refere o ponto 1.2.1. do art.º 7.º do Programa de Procedimento pelos candidatos I…….. e R……:

a) Considera-se que os documentos apresentados pelos candidatos I……. e R………, para comprovação da capacidade técnica, não são susceptíveis de demonstrar o compromisso da empresa em prestar os serviços relativos às sondagens e inquéritos de opinião, não preenchem, do ponto de vista material, os requisitos de capacidade técnica exigidos no ponto 1.2.1 do Programa de Procedimento.

b) Pelo que, deverá ser ponderada a exclusão das candidaturas do I……. e R………, com fundamento na alínea l) do nº 2 do art.º 184.º do CCP.

IV- Quanto à alegada violação do n.º 5 do art.º 9.º do Programa de Procedimentos pelos candidatos I………, R………, Q……… e M………….:

a) Relativamente aos certificados apresentados pelos candidatos I…….., R………., atendendo à conclusão anterior, foi dispensada a análise da questão, uma vez que do ponto de vista material não respondem aos requisitos exigidos para comprovação a capacidade técnica.

“…”

V- Quanto à alegada violação de requisitos exigidos relativos à declaração a que se refere o n.º 1 do art.º 168.º do CCP (Anexo V) – Q………, R………. e I………..:

Não estando em causa a falta de apresentação pelos candidatos do documento exigido nos termos do n.º 1 art.º 168.º, mas tão só uma irregularidade formal, a qual não é completamente imputável aos candidatos, tendo em consideração que a versão em anexo ao Programa de procedimento se encontra desactualizada, a mesma não deverá ser susceptível de integrar a previsão da alínea f) do n.º 2 do art.º 184.º do CCP, e como tal, não deve implicar a exclusão dos candidatos.

CONCLUSÃO:

Face ao exposto o Júri propõe:

- A exclusão das seguintes candidaturas nos termos da fundamentação indicada:

. I…….nos termos da Alínea f) do nº 2 do art.º 184.º do CCP e Alínea l) do nº 2 do art.º 184.º do CCP (Capacidade técnica);

. R……… , nos termos da Alínea l) do nº 2 do art.º 184.º do CCP (Capacidade técnica);

. QMETRIS, nos termos da Alínea g) do nº 2 do art.º 184.º do CCP.

- A qualificação dos candidatos admitidos, por aplicação do artigo 13.º do Programa do Procedimento:

“…”

9- O relatório final, supra identificado, determinou nos termos do artº. 148º/2/CCP, a realização de nova audiência prévia (cfr. docº. 7, junto com a p.i., e admissão por acordo):

10- O A. ofereceu pronúncia, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº. 8, junto com a p.i., e admissão por acordo):

11- O Júri do Concurso, em 11.05.2016, precedido da audiência prévia determinada no Iº relatório final, elaborou o 2º Relatório Final, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual extrai-se o seguinte (cfr. docº. 9, junto com a p.i., e admissão por acordo):

“…”

10- PRONÚNCIAS DE INTERESSADOS EM SEDE DE NOVA AUDIENCIA PREVIA

Verificaram-se as seguintes pronúncias de interessados:

- INSTITUTO SUPERIOR DE ESTATISTICA E GESTÃO DE INFORMAÇÃO – NOVA INFORMATION MANAGEMENT SCHOOL (29-04-2016 17:47:56)

Analisado o conteúdo da pronúncia apresentada, constando o detalhe em anexo I ao presente relatório, bem como verificada a candidatura apresentada pelo concorrente verifica-se:

- A candidatura foi apresentada dentro do prazo estipulado para o efeito, nos termos do artigo 172.º do Código dos Contratos Públicos,

- Os documentos que integram a candidatura encontram-se assinados com assinatura digital qualificada, n.º 1 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública e transpõe o artigo 29.º da Diretiva 2014/23/EU, e o artigo 22.º e o anexo IV da Diretiva 2014/24/EU e o artigo 40.º e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, revogando o Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho;

- Declaração do candidato elaborada em conformidade com o modelo constante no anexo V do código dos Contratos Públicos, nos termos do artigo 168.º do CCP e Anexo I do programa de concurso do presente procedimento;

- Os requisitos técnicos definidos no nº 1.2.1 do artigo 7.º do Programa de Concurso do presente procedimento reitera-se a posição que não se encontra preenchido através da apresentação de certificação ISSO 9001 que consta como documento da candidatura, por esta certificação incidir no serviço implementado na prestação de serviços aos alunos e apoio à realização dos Custos do ISEGI-NOVA, consubstanciando serviço diferente do objecto do procedimento em apreço;

- Os requisitos financeiros definidos no n.º 1.3.1.1 do artigo 7.º do Programa de Concurso do presente procedimento encontram-se preenchidos de acordo com os resultados operacionais conseguidos retirados dos relatórios de contas de 2012, 2013, e 2014 apresentados com a candidatura;

Da análise dos documentos submetidos pelo candidato ISEGI reapreciada a totalidade da candidatura somos a considerar que não se encontra afastada a aplicação das causas de exclusão referidas em anterior relatório pelos motivos supra fundamentados, pelo que, deverá ser ponderada a exclusão da candidatura do ISEGI, com fundamento na alínea f) do nº 2 do art. 184.º do CCP.

“…”

11. 2.º RELATORIO FINAL

No âmbito das competências que lhe são atribuídas por lei, o Júri passou de seguida à análise das pronúncias, para apreciação sobre a conformidade das mesmas com os requisitos exigidos, propondo:

a) Manutenção da proposta de a exclusão proferida em anterior relatório com a fundamentação constante do mesmo.

b) Qualificação dos candidatos admitidos, por aplicação do artigo 13.º do Programa do Procedimento:

“…”

12- Mediante deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE, de 13 de Maio de 2016, foi acolhida a proposta contida no 2º relatório final elaborado pelo júri do concurso, e determinada a exclusão da candidatura apresentada pelo A. ao concurso Limitado por Prévia Qualificação para Celebração de Acordo Quadro para Prestação de Serviços de Inquéritos de Satisfação na Saúde (cfr. procº. instrutor, e admissão por acordo).

13- O A. confessa a irregularidade na submissão da candidatura pelo subdirector do A. (cfr. p.i.).

III- DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

A decisão recorrida, de exclusão da candidatura do ora Recorrente, foi proferida num concurso limitado de prévia qualificação tendente à celebração de um Acordo Quadro para prestação de serviços `de inquéritos de satisfação na área da saúde.

Em síntese, o Tribunal a quo sustentou que a declaração não foi assinada “por quem tenha poderes para obrigar o candidato ou por quem o represente”, constituindo “uma norma imperativa, cuja preterição só pode gerar violação de formalidade essencial” e, como tal, “insusceptível de qualificação de “mera irregularidade” como afirma o A. e, para além disso, no facto de o A. “não ter cumprido com o exigido no ponto 1.2.1. do programa do procedimento”, tendo formado tal convicção “face à prova produzida” uma vez que o A. não cumpriu com a “apresentação da devida certificação para possibilitar a apreciação da capacidade técnico-financeira, que assume extrema relevância para a qualificação das candidaturas no que respeita a assegurar a boa execução do contrato”.

Assim, concluiu o Tribunal a quo no sentido de que “ao R. não restou mais do que cumprir a lei, excluir a candidatura do A., improcedendo todas as alegações valorativas do A., que não têm por efeito alterar o modo e conteúdo da candidatura ora apresentada pelo A., em violação das regras concursais, e que ditaram a sua exclusão” e de que “ o estrito cumprimento do princípio da legalidade pelo R. afasta a alegação do A. da violação do princípio da proporcionalidade”.

Em sede de recurso, o Recorrente alega, no que concerne à matéria de facto, que o ponto 13 da base instrutória (“O A. confessa a irregularidade na submissão da candidatura pelo subdirector do A”) não deveria ter sido dado como provado porquanto resulta dos artigos 54.º e 69.º da p.i. “que o A. alegou e defendeu que o seu Subdirector dispunha de competência para submeter a candidatura, não sendo por isso possível retirar da p.i. a confissão de uma suposta falta de poderes”. Requer, pois, que o ponto 13 da matéria de facto provada seja eliminado em conformidade com o alegado.

Mais alega que a sentença em crise incorre em erro de julgamento por errada aplicação do artigo 184.º, nº 2 al. f) do CCP, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 266.º, nº 2 da CRP e artigo 7.º do CPA, e ainda por violação do disposto no artigo 7.º , ponto 1.2.1 do Programa do Procedimento.

Analisemos então as várias questões em separado.

1- DO ALEGADO ERRO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO

Como vimos, de acordo com a sentença a quo o Recorrente teria confessado que o seu Subdirector não tinha poderes para submeter a candidatura do Recorrente ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de Acordo-Quadro para a prestação de Serviços de Inquérito de Satisfação na Saúde por parte do Subdirector.

Na verdade, pode ler-se do item 13) da matéria de facto dada como provada que: “O A. confessa a irregularidade na submissão da candidatura pelo subdirector do A -cfr. p.i.)

Porém, ao contrário do item 13, resulta notoriamente dos artigos 54.º a 69.º da p.i. que o A. alegou e defendeu que o seu Subdirector dispunha de competência para submeter a candidatura, não sendo por isso possível retirar da p.i. a confissão de uma eventual falta de poderes.

Decorre pois do exposto, que da p.i. não foram alegados factos por parte do Recorrente que permitam ao Tribunal a quo concluir pela confissão dos factos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 352.º do Código Civil.

Deste modo, a sentença em crise incorreu em manifesto erro de julgamento , quando considerou provado, por confissão, a matéria indicada no item 13.

Já diversamente, a questão controvertida de saber se há insuficiência, ou não, de poderes do Subdirector é uma questão jurídica a apreciar em sede de erro de julgamento, a qual desenvolveremos infra.

Forçosamente, o item 13) da matéria de facto, dado como provado na sentença, é eliminado com as legais consequências.

Termos em que procedem as conclusões A) a C) da alegação do Recorrente.

2- DO ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO POR FALTA DE COMPETÊNCIA PARA A ASSINATURA ELECTRÓNICA DA CANDIDATURA

Em síntese, entendeu a sentença que o Recorrente não tinha apresentado documento de delegação de poderes, o que determinou a exclusão da sua candidatura, nos termos do artigo 54.º, n.º 7 da Lei n.º 96/2015.

Discorda deste entendimento o ora Recorrente ao afirmar que instruiu a sua candidatura com um despacho de delegação (nº 12707/2014, de 6 de Outubro), que refere que se encontram delegados no Subdirector em causa poderes de representação do ISEGI em quaisquer actos.

Vejamos o que se nos oferece dizer.

Num concurso público limitado por prévia qualificação, a falta de cumprimento de requisitos (legais ou regulamentares) dá sempre lugar à exclusão da candidatura.

De acordo com o artigo 41.º do Código dos Contratos Públicos (doravante designado CCP), o Programa do Procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração (bem como o próprio Caderno de Encargos) e que estabelece as “regras do jogo”, não podendo estas serem modificadas sob pena de violação do Princípio da Imutabilidade das Peças do Procedimento (cfr. neste sentido Acórdão do STA in Proc. nº 01257/12 e Acórdão do Tribunal de Contas nº 9/2012, de 21 de Março de 2012).

Pela doutrina, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in “CONCURSO E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA” , Almedina, 2011, pags. 838 e 954/955, preconizam que “ as causas de exclusão das candidaturas são de aplicação vinculada e obrigatória” , sendo que “a vinculação dos órgãos competentes nesta matéria não comporta portanto excepções legais no que respeita ao dever de exclusão das propostas, uma vez que se tenham dado como existentes os respectivos pressupostos legais”.

Vejamos então se o ora Recorrente cumpriu as disposições legais que disciplinam a forma de apresentação de Candidaturas e Propostas por via electrónica.

Dispõe a propósito o artigo 168.º, n.º 2 do CCP que a declaração, a que se refere o Anexo V ao CCP, deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

A legislação complementar ao CCP sobre a matéria , designadamente o n.º 7 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015 prescreve que: “Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante. “

Por “documento oficial” entendem-se os “emanados pelo governo ou de uma autoridade administrativa reconhecida” ou “ certificados pela autoridade pública ou com poderes públicos legalmente reconhecidos” que lhe confere os necessários efeitos legais, de modo a que possa ser reconhecido como formalmente válido.

Importa ainda ter em conta o conceito de procuração que resulta do disposto no artigo 262.º do Código Civil. Assim, no seu n.º 1 “ diz-se procuração o ato pelo qual alguém atribui a outrem , voluntariamente poderes representativos”. E o n.º 2 acrescenta que “ salvo disposição legal em contrário, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar”.

Já o processo de autenticação dos documentos particulares encontra-se regulado nos artigos 150.º do Código do Notariado, exigindo-se que as partes confirmem o seu conteúdo perante o advogado, notário ou solicitador (nº 1), o qual deve lavrar o termo de autenticação (nº 2), devendo ainda ser efectuado o registo informático previsto na Portaria nº 657-B/2006, de 29 de Junho.

No caso em apreço, a procuração não foi conferida de acordo com o regime legal vigente. Atente-se, desde logo, que quem apôs a assinatura electrónica nos documentos de candidatura foi Pedro ………, mas quem subscreveu a declaração do Anexo ao procedimento foi Pedro ……. Assim, ainda que nos termos dos Despachos nº 12706/2014 e nº 12707/2014, juntos à candidatura, Pedro ………… tenha delegado os poderes de representação em Pedro ……., de acordo com o ponto 1 deste último despacho também ali se refere que “Para efeitos de representação do ISEGI em quaisquer atos (…) será redigida a respectiva delegação de competências”. O acto relativo ao acto de delegação propriamente dito não foi junto, ou seja o acto pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de actos na matéria sobre a qual é normalmente competente( o qual cabe no conceito de “documento oficial” a que alude o nº 7 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015).

Assim, ao contrário do alegado pelo Recorrente, encontra-se violada a referida disposição – n.º 7 do artigo 54.º da Lei nº 96/2015 – bem como a disposição relativa ao n.º 2 do artigo 168.º do CCP, o que determina a exclusão da sua candidatura nos termos da alínea f) do nº 2 do artigo 184.º do CCP.

Aliás, a assunção de erro violador de disposição legal ocorre quando o aqui Recorrente sustenta que a Entidade Adjudicante deveria ter privilegiado a substância em detrimento da forma.

A propósito desta questão Acórdão do STA de 8 de Março de 2012 in Proc. nº 01056/2011 refere o seguinte :

“I- O CCP introduziu uma importantíssima alteração na forma de processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos a qual consistiu na desmaterialização integral dos seus termos o quer dizer que, desde a sua entrada em vigor, as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações relacionados com aqueles procedimentos terão de ser feitas através de Plataformas electrónicas, isto é, através de um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos que constituem as infra-estruturas sobre as quais aqueles se desenrolam.

II- Plataformas que tendo de assegurar todas as funcionalidades inerentes a esses procedimentos têm também de assegurar que o seu processamento é feito com observâncias das regras e princípios que os disciplinam.

III- A apresentação da proposta [e documentos anexos] no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de Plataforma electrónica tem de ser produzida por meio de transmissão electrónica e a sua assinatura deve ser feita electronicamente, sendo que no caso do certificado digital não relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o candidato/concorrente submeta à Plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.

IV- A certificação e a assinatura electrónicas não são confundíveis, visto a certificação funcionar como um bilhete de identidade indispensável ao acesso à Plataforma e a assinatura constituir a forma de vinculação dos concorrentes às propostas e documentos apresentados, sendo uma condição de validade das mesmas.

V- A proposta um elemento fundamental do procedimento concursal e ela só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais exigidas. Ora, a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas.”

Neste contexto importa realçar que, sendo vinculada a análise do Júri (dos documentos destinados à qualificação que integram as candidaturas) quanto ao preenchimento dos referidos requisitos necessários (mínimos) é óbvio que “a decisão de exclusão [ de uma candidatura] não implica a ponderação dos princípios gerais da actividade administrativa (mormente, o princípio da proporcionalidade)” – cfr. PEDRO GONÇALVES in “DIREITO DOS CONTRATOS PÚBLICOS”, Almedina, 2015, pag. 308 e no mesmo sentido Acórdão do STA de 30 de Janeiro de 2013 in Proc. nº 0878, disponível em www.dgi.pt.

Assim, ao contrário do alegado pelo Recorrente, foi bem excluída a sua candidatura nos termos da al. f) do nº 2 do artigo 184.º do CCP.

Termos em que, improcedem as conclusões da alegação do Recorrente atinentes a tal vício.

3- DA EXECLUSÃO DA CANDIDATURA POR FORÇA DO DISPOSTO NA ALÍNEA L) DO Nº 2 DO ARTIGO 184.º DO CCP

A alínea l) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP determina que o Juri do procedimento proponha a exclusão das candidaturas cuja análise revele que os respectivos candidatos não preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica ou de capacidade financeira previstos no Programa do Procedimento.

O n.º 2 do artigo 165.º do CCP refere que “A capacidade financeira baseia-se, pelo menos, no requisito mínimo traduzido pela expressão matemática constante do anexo IV do presente Código e do qual faz parte integrante. “

No caso em apreço, a candidatura do Recorrente foi excluída por não ter demonstrado igualmente cumprir o requisito mínimo previsto no ponto 1.2.1 do artigo 7.º do Programa de Procedimento que resulta do item 2 da factualidade dada como assente, que aqui nos dispensamos de reproduzir na íntegra.

Sustenta contudo o Recorrente que apresentou, para demonstração da sua capacidade técnica, um certificado oficial de qualidade (ISSO 9001:2008) emitido pela Associação Portuguesa de Certificação (APCER) pelo que, em seu entender, cumpriu os requisitos de normas “NP EN ISSO9001: 2008”, tal como fixado no artigo 7.º, ponto 1.2.1 do Programa de Procedimento e, desta forma, a candidatura submetida não deveria ter sido excluída com fundamento na al. l) do nº 2 do artigo 184.º do CCP.

Vejamos se assim é de entender.

O ponto 1.2.1 do aludido artigo 7.º menciona como requisito de capacidade técnica “Apresentação de certificação oficial de qualidade de forma a validar a atuação dos candidatos segundo os padrões de qualidade de entidades reconhecidas, para a realização de inquéritos e sondagens de opinião”, mencionando ainda que “ Cada candidato deve apresentar uma certificação oficial de qualidade emitida por uma entidade devidamente acreditada para o efeito” .

No caso em apreço, a certificação exigida relativamente às Entidades certificadas pelo Instituto Português de Acreditação (IPAC – ISO 9001), tinham que ter em conta a certificação na qualidades dessas mesmas entidades na actividade específica de sondagens e inquéritos de opinião.

Neste contexto, importa destacar a relevância que a entidade adjudicante conferiu à necessidade dos candidatos deterem especial expertise no tocante a processos de qualidade que compreenderam a aceitação em exclusivo dos relativos às actividades de sondagens e inquéritos de opinião.

Ora, no que respeita à referida certificação o ora Recorrente apresentou em 25 de Agosto de 2015 uma “ lista de erros e omissões” que veio a ser objecto de indeferimento por parte da entidade adjudicante em 6 de Outubro de 2015. Aliás, em sede de esclarecimento, o Júri remeteu expressamente para o ponto 1.2.1 do Programa de Procedimento com o propósito de clarificar qual o objecto de certificação de qualidade relevante para efeitos de preenchimento do requisito mínimo em causa, a saber, os serviços de “ realização de inquéritos e sondagens de opinião” .

Forçosamente, depois da entidade adjudicante se ter pronunciado em sede de resposta a erros e omissões (submetidos pelo ISEGI), pelo não alargamento, no tocante à certificação da qualidade como requisito de capacidade técnica, a outras actividades ou processos que não a realização de sondagens e inquéritos de opinião, a ora Recorrente, sob o ponto de vista de cumprimento dos requisitos materiais, foi bem excluída nos termos da al. l) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP. Ou seja, por outras palavras, a candidatura não preenchia os requisitos de capacidade técnica in casu, pondo em crise o contrato a celebrar em caso de adjudicação.

Termos em que improcedem as conclusões L) e J) da alegação do Recorrente atinentes a tal vício.

Em conformidade, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida, embora com fundamentação em parte distinta.

IV- DECISÃO

Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida, embora com fundamentação em parte distinta.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 16 de Janeiro de 2018

António Vasconcelos

Sofia David

Nuno Coutinho

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I- RELATÓRIO

IV- DECISÃO