83/19.0T8ELV-F.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. O modelo da Lei Tutelar Educativa, superando o antigo modelo paternalista da antiga OTM, incorpora um modelo de justiça (de responsabilização), voltado para uma educação para o direito, prevendo uma lista de opções de medidas que só no caso concreto, mediado pelas idiossincrasias da criança ou jovem, serão alvo de uma escolha. Medidas essas de responsabilização educativa, que trazem impregnadas, a título secundário embora, finalidades de prevenção geral positiva.

II. Responsabilizar um jovem delinquente, no atual sistema de justiça juvenil, significa que uma vez que assente (por admissão do próprio ou por decisão do tribunal), que o jovem teve um comportamento em violação da lei, haverá consequências ou sanções, impostas em conformidade com a lei e de modo proporcional.

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

a. No Juízo Misto de Família e Menores de Elvas, do Tribunal Judicial da comarca de Portalegre, no âmbito deste processo tutelar educativo, por acórdão de 16 de dezembro de 2021, foi decidido aplicar ao menor E, nascido a … de 2006 e com os demais sinais dos autos, a medida de internamento em centro educativo, em regime aberto, pelo período de 8 meses.

b. Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o menor, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

«I. O douto acórdão proferido não indicou, sustentou e/ou argumentou as razões pelas quais não divisou como suficiente a aplicação outra medida tutelar menos gravosa do que a de internamento em Centro Educativo.

II. O Tribunal a quo limitou-se a referir que o menor beneficia já de medida de internamento educativo que se encontra em cumprimento e no facto de serem comunicados ao Tribunal a instauração de processos disciplinares ao menor, sem mais.

III. Além disso, foram dados como provados os factos 10.0 a 14.0 da matéria de facto dada como provada, sem qualquer respaldo probatório, encontrando-se tais factos "fundamentados" com apelo a afirmações claramente conclusivas e destinadas a abrir caminho para a aplicação da medida mais gravosa.

IV. Tratam-se, aqui, de factos que sempre teriam de ser comprovados por prova testemunhal, depoimentos dos visados (e.g., os pais do menor), recolha de elementos por equipas externas ao Tribunal, todos devidamente conjugados e mencionados, criticamente, no acórdão que aplicasse a medida. O que claramente não sucede no caso presente, uma vez que o Tribunal a quo não dispunha de nenhum desses elementos.

V. Compulsado o douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo, e face ao que acima se acabou de apontar, não se vislumbra uma fundamentação adequada aos estalões de fundamentação judicial vigentes num Estado de Direito Democrático, especialmente, quando são afectados direitos fundamentais dos cidadãos, como no caso do internamento de um menor em Centro Educativo, durante o período de 8 (oito) meses.

VI. Desse modo, o douto acórdão proferido padece de nulidade, por falta de fundamentação, a qual desde já se argui, nos termos e para os efeitos do art. Al. b) do n.º 1 do art. 615º do CPC, devendo a mesma ser revogada e substituída por outra em que tal requisito de fundamentação esteja, cabalmente, cumprido.

VII. Os factos ajuizados pelo Tribunal a quo não revelavam uma gravidade tal que impusesse a aplicação de uma medida de internamento ao menor, em Centro Educativo, pelo período de 8 (oito) meses, em regime aberto.

VIII. Nos autos, a medida de internamento em Centro Educativo é aplicada sem qualquer ponderação prévia, séria, meticulosa e cuidada, no sentido de demonstrar que essa é a única viável a alcançar a inversão do modus vivendi do menor.

IX. Não se fez qualquer referência ao facto de o menor já ter cumprido mais de metade de outra medida de internamento, o que sempre deveria ter sido tomado em consideração na avaliação global do seu comportamento e do juízo de prognose quanto à eficácia de outras medidas que não aquela que lhe foi aplicada.

X. Note-se que os factos imputados ao menor remontam já a Junho de 2019, mais de 2 anos antes da prolação da decisão recorrida, inexistindo, portanto, qualquer perigo de o menor voltar a praticar factos similares aos que se encontram ajuizados e pelos quais foi condenado, confirmando, com fulminante claridade a menção, algo espúria, pelo Tribunal a quo ao disposto no n." 1 do art. 7.° da LTE que impõe que a medida tutelar dever se proporcional à gravidade dos factos e à necessidade de educação do menor no momento da decisão.

XI. Acresce que o montante de que o menor, conjuntamente com outros menores, se apropriou não ultrapassou os EUR. 75,00, sendo que pelo menos EUR. 55,00 foram devolvidos ao respectivo proprietário, o que também deveria ter abonado em favor do menor e não é, sequer en passam, mencionado no douto acórdão proferido nos autos recorridos.

XII. Nos factos imputados ao menor, e com apelo aos quais foi sujeito a medida de internamento, trata-se de um evento isolado, no conjunto com outros pares, ocorridos numa idade influenciável, que em abstrato poderia consubstanciar a prática de um crime de furto simples (nunca o qualificado), sendo que o mesmo admitiria sempre a desistência da queixa e/ou do procedimento criminal.

XIII. A estas questões o Tribunal a quo não devotou qualquer esforço argumentativo e/ou de sustentação, viciando assim a decisão, com manifesto erro de julgamento de facto e direito, os quais, com o presente recurso se pretende sindicar.

XIV. Por outro lado, deveria ter sido adoptada uma medida que garantisse ao menor um acompanhamento educativo específico, sujeito à condição de frequentar actividades exta-curriculares de cariz desportivo ou cultural, com os seus progenitores a ser devidamente orientados por associação de apoio à família de modo que junto da sua família e em osmose com esta, possa, com efectividade, ressocializar-se e não revoltar-se.

XV. Face a tudo o exposto deve ser revogada a medida tutelar de internamento em Centro Educativo que foi aplicada ao menor e determinar-se a sua substituição por medida de entrega do menor aos pais ou a família de acolhimento com imposição de obrigações.

XVI. Foram violados, entre outros, os n.º 1 do art. 6.° da LTE e o n.º 2 do art. 18.° da CRP.

Nestes termos e nos demais de direito, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente em consequência:

- ser revogado o douto acórdão proferido pelo tribunal a quo, por ter incorrido na nulidade decorrente da falta de fundamentação;

- em alternativa, ser revogado o douto acórdão proferido pelo tribunal quo, sendo substituído por outro que aplique ao menor outra medida que não o internamento em centro tutelar educativo.»

c. O recurso foi recebido.

d. O Ministério Público junto do Tribunal de 1.ª instância respondeu ao recurso, dizendo, em síntese, que: «a) O Tribunal “a quo” fez uma correcta valoração e interpretação dos factos que se provaram em audiência de julgamento e fundamentou correcta e claramente as razões que determinaram que esses factos fossem dados como provados, não enfermando o douto acórdão do vício da falta de fundamentação nem tendo havido violação ao disposto no art. 615º nº1 do C.P.C.

b) Bem como fez uma correcta interpretação do comportamento do menor, das circunstâncias em que os factos ocorreram e da necessidade de educação para o Direito que o menor apresenta, pelo que cremos também não ter sido violado o disposto no art. 2º nº2 da LTE.

c) Assim, nenhum reparo nos merece o douto acórdão recorrido.»

e. Neste Tribunal Superior o Ministério Público pronunciou-se, manifestando a sua adesão aos fundamentos de facto e de direito do acórdão recorrido, considerando não vislumbrar nada que consinta coloca-lo em crise, acrescentando que se mostra devida e suficientemente fundamentado.

f. No exercício do contraditório o recorrente nada acrescentou.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Delimitação do objeto do recurso

O objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões deconhecimento oficioso – artigos 403.º, § 1.º, e 412.º, § 1.º do Código de processo penal - CPP (ex vi artigo 128.º da Lei tutelar Educativa - LTE).

E, nessa sequência, as questões suscitadas pelo recorrente são as seguintes:

a) Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação quanto à insuficiência de outras medidas menos gravosas;

b) Violação do princípio da proporcionalidade na aplicação da medida tutelar educativa, por esta ser excessiva.

2. No acórdão recorrido deram-se como provados e não provados os seguintes factos:

«1. No dia 13 de Junho de 2019, pelas 23 horas, o jovem E, acompanhado de mais dois menores, A e C, passaram na Rua …, nesta cidade, rua onde se situa o estabelecimento comercial denominado …;

2. Tendo verificado que, embora o restaurante estivesse aberto, não havia clientes nem empregados na sala onde são servidas as refeições, logo planearam apoderarem-se de bens e dinheiro que houvesse no interior da sala do restaurante;

3. Assim, na concretização desse plano, enquanto A ficava na rua a vigiar se vinha alguém, E e C introduziram-se no interior do restaurante …, mais propriamente na sala de refeições;

4. No interior da sala, E abeirou-se da caixa registadora, abriu-a e do interior da referida caixa registadora retirou a quantia de €75,00;

5. Após, E e C saíram do restaurante e juntamente com o menor A dirigiram-se para o Jardim … que fica uns metros mais abaixo da rua da …, levando consigo o dinheiro de que se haviam apropriado, como se fosse coisa sua;

6. No Jardim … dividiram entre todos o dinheiro de que se tinham apoderado, tendo seguido caminho em direcção ao Jardim …;

7. Local onde foram interceptados pela PSP, junto ao estabelecimento denominado …, tendo sido possível recuperar €55,00 que estavam na posse dos menores e que foram entregues à pessoa responsável pelo restaurante;

8. E agiu voluntariamente, em conjugação de esforços e vontades com C e A, sabendo que se introduziam de modo ilícito no restaurante …, com intuito de se apoderarem de dinheiro e bens que ali houvesse, sabendo também que os €75,00 de que se apoderavam não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do seu legítimo proprietário, querendo fazer daquela quantia coisa sua;

9. O menor E à data dos factos tinha apenas 14 anos de idade, residia com os pais e dois irmãos também menores;

10. A família e o contexto sócio–cultural em que o menor está inserido não dão valor à educação, pelo que o menor não é devidamente estimulado a frequentar a escola e a adquirir conhecimentos;

11. Já conta com algumas retenções, falta muito às aulas, não valoriza o êxito escolar e o seu comportamento também não é apropriado, contando com alguns processos disciplinares por ocorrências com colegas, professores e funcionários;

12. Os pais demonstram afectividade pelo filho, mas são muito permissivos e desculpabilizantes em relação ao comportamento deste e dos outros filhos;

13. O menor tem um grupo alargado de amigos que também apresentam comportamentos desviantes e não participa em nenhuma actividade extracurricular estruturada, gastando o seu tempo como bem entende;

14. E não aceita quando faz mal, tentando sempre transferir a culpa para terceiros ou para as circunstâncias que lhe são alheias, não antecipa as consequências do seu comportamento e não reconhece necessidade de o alterar;

15. No âmbito do proc. …, foi-lhe aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos pais, a qual se encontra suspensa por estar em execução medida tutelar educativa institucional;

16. No âmbito do processo tutelar educativo …, por decisão de 2019-11-04, transitada em julgado em 2019-11-18 foi-lhe aplicada medida de acompanhamento educativo, pelo período de um ano, pela prática de factos susceptíveis de integrar o crime de furto simples, ocorridos em 2018-07-25; tal medida já foi declarada extinta;

17. No âmbito do processo tutelar educativo …, por decisão de 2021-03-09, transitada em julgado em 2021-03-15 foi-lhe aplicada medida de internamento em centro educativo, em regime aberto, pelo período de oito meses, pela prática de factos susceptíveis de integrar o crime de furto qualificado, ocorridos em 2019-05-18;

18. O menor tem a correr termos a seu favor, mais alguns inquéritos tutelares educativos (em especial o …, no qual se indicia que tenha praticado 9 furtos) todos pela prática de actos susceptíveis de integrar crimes de furto, todos praticados na companhia de outros menores;

19. Actualmente está a cumprir a medida tutelar educativa que lhe foi aplicada no processo tutelar educativo …, no Centro Educativo …, em …, que quase semanalmente tem comunicado ao Tribunal a abertura de processos disciplinares ao menor, porque este é rebelde e não acata as orientações que lhe são dadas.

Com relevância para a decisão da causa, inexistem factos não provados.

3. Motivando-se tal acervo factológico do seguinte modo:

«O tribunal fundou a sua convicção na ponderação crítica e conjugada da prova produzida, à luz das regras da experiência comum e do princípio da livre convicção do julgador, nos termos do art. 127.º do CPP, isto é, na avaliação de todos os vestígios probatórios transportados pela prova directa ou indirecta (inexistindo qualquer proibição legal à valoração dos indícios circunstanciais que revelam uma narrativa não directamente observada ou descrita pelos intervenientes) e, bem assim, pela «linguagem do comportamento» que transpareceram em audiência, da qual ressumbram indícios de uma verdade não necessariamente contada por palavras, mas que pode – deve – ser valorada pelo julgador.

O menor não prestou declarações quanto aos factos que lhe são imputados.

No que concerne aos factos 1 a 8 o Tribunal fundou a sua convicção na prova testemunhal produzida, que foi espontânea, isenta, coerente entre si e apresentou razão de ciência bastante: DV (funcionário na … mencionada), PR (agente da PSP que elaborou a participação a fls. 6 e confirmou o seu conteúdo), GE e JS, agentes da PSP presentes no local.

A prova testemunhal apresentou ainda coerência com a documentação junta aos autos, designadamente a participação a fls. 6.

No que respeita aos conhecimentos e propósitos de actuar do modo descrito, afigura-se que, de acordo com um juízo ex ante, colocado um homem médio na circunstância descrita, tendo a conduta a aparência de voluntária, se conclui necessariamente que o menor visava actuar com os propósitos e conhecimentos descritos.

Impõe-se ainda a regra da experiência segundo a qual a proibição de lesar bens jurídicos, na forma descrita, é um conhecimento generalizado e acessível a qualquer pessoa, pelo que um homem médio conhece que a referida conduta é punida por lei; finalmente, qualquer actuação do tipo da descrita, em virtude do conhecimento referido, é levada a cabo sabendo ser a mesma ilícita.

No que respeita aos factos 9 a 19, a convicção do Tribunal fundou-se no relatório social a fls. 62 ss, que é proveniente de entidade isenta, elaborado com recurso a conjunto de fontes e diligências aptas ao apuramento dos factos referidos, não infirmado por qualquer outro elemento de prova; no certificado do registo de medidas aplicadas, informações juntas ao apenso E (quanto aos procedimentos disciplinares), sendo ainda os factos relativos aos inquéritos em curso, factos de que o Tribunal pode conhecer em virtude das suas funções.

Estatui o artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal que «quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel ou animal alheios, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa».

O bem jurídico protegido por esta incriminação é, mais do que a propriedade, a «disponibilidade da fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica» (cf. FARIA COSTA, Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, Tomo II, p. 30).

São elementos objectivos deste crime:

a) A subtracção, traduzida na conduta que faz com que as utilidades da coisa saiam do domínio de facto do precedente detentor ou possuidor, e entrem no domínio do facto do agente, provocando assim a ruptura de uma detenção originária e, consequentemente, a constituição de uma nova detenção. A este nível importa salientar que para a concretização da subtracção não se exige a efectiva apreensão da coisa, bastando que a vítima fique desapossada e a coisa fique na disponibilidade do agente ou de terceiro (neste sentido, JOSÉ BARREIROS, Crimes Contra o Património, Universidade Lusíada, p. 23);

b) De uma coisa móvel ou animal alheios, ou seja, animal ou substância corpórea, material, susceptível de apreensão, pertencente a alguém e que tenha um valor patrimonial juridicamente relevante, cujo proprietário terá de ser, necessariamente, pessoa diversa do agente que a subtrai.

No que concerne à vertente subjectiva deste tipo de crime, exige-se que a conduta seja dolosa, nos termos do artigo 14.º do Código Penal, e acrescida de um dolo específico, assente na «ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa».

Esta especificidade prende-se com uma «vontade intencional do agente de se comportar, relativamente à coisa móvel, que sabe não ser sua, como seu proprietário, querendo, assim, integrá-la na sua esfera patrimonial ou na de outrem, manifestando, assim, em primeiro lugar, uma intenção de (des)apropriar terceiro» (Cf. FARIA COSTA, op. cit., p. 33).

Face à factualidade provada, dúvidas não restam de que o menor, se não fosse inimputável em razão da idade, teria praticado, com as suas condutas, em co-autoria e na forma consumada, um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203.º do Código Penal.

Pela prática de tais factos, o menor encontra-se sujeito à aplicação de uma medida tutelar (arts. 1.º e 6.º, n.º 4, da Lei Tutelar Educativa).

Com efeito, as medidas tutelares visam a educação do menor para o direito e a sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade, sendo a escolha da medida tutelar aplicável orientada pelo interesse do menor (arts 2.º, n.º 1, e 6.º, n.º 3, da LTE), em beneficiar de condições adequadas à formação da sua personalidade de forma socialmente responsável, consubstanciado nos direitos daquele à educação, socialização, liberdade e autodeterminação.

A medida tutelar deve ser proporcional à gravidade dos factos e à necessidade de educação do menor para o direito manifestada na prática dos factos e subsistente no momento da decisão – artigo 7º, n.º 1, da Lei Tutelar Educativa.

Na escolha da medida o tribunal deve dar preferência à medida que represente menor intervenção na autonomia de decisão e de condução da vida do menor e que seja suscetível de obter a sua maior adesão e a adesão de seus pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto – artigo 6.º, n.º 1 da mesma lei. O que significa que se deve optar pela medida que realize de forma adequada e suficiente a finalidade subjacente à sua aplicação, isto é a socialização do menor e a sua educação para o direito e inserção de forma digna e responsável na vida em sociedade.

A medida deve ainda ser adequada à correção da personalidade do menor, sendo apta a fazê-lo interiorizar e respeitar as normas e valores jurídicos essenciais da comunidade.

O menor beneficia de medida de internamento educativo, que se encontra em execução e que ainda não permitiu atingir as finalidades prosseguidas pela sua aplicação – sendo alarmante a circunstância de serem comunicados, quase semanalmente, novos procedimentos disciplinares instaurados contra o mesmo. Já beneficiou de medida não institucional que não permitiu atingir as finalidades da acção tutelar educativa.

Neste quadro, considerando quer a medida em curso, quer o facto de os pais não garantirem, no contexto familiar, uma alternativa à aplicação de tal medida, seja por via da medida tutelar de acompanhamento educativo, seja pela via da medida de promoção e proteção de apoio junto dos mesmos (por não terem sido capazes de impor regras e limites essenciais ao menor), e face ao insucesso das anteriores medidas tutelares educativas em meio natural de vida, que não permitiram que o menor altere radicalmente os seus persistente e reiterados comportamentos desconformes ao direito e à vida em sociedade, só uma medida institucional lhe permitirá ser educado para o direito e para uma vida responsável em sociedade, revertendo a situação que se tem verificado nos últimos anos.

Ademais, atenta a natureza dos factos praticados e as molduras das penas que lhes cabem, dos três regimes de execução do internamento, apenas é legalmente admissível no caso o regime aberto (art. 17.º, n.ºs 3 e 4 da LTE).

A medida de internamento em regime aberto tem a duração mínima de três meses e máxima de dois anos (art. 18.º, n.º 1 da LTE).

Considerando a gravidade dos factos praticados, a persistência do menor nos comportamentos e condutas que fazem deste o seu terceiro processo tutelar educativo, a insuficiência das anteriores medidas e as várias vertentes em que é preciso trabalhar com o jovem, levando-o a adquirir competências, interiorizá-las e consolidá-las, entendemos ser absolutamente necessário que a medida tenha a duração de oito meses. Tempo inferior, não permitirá, pelas razões expostas, o cumprimento in casu dos objetivos plasmados no art. 17.º, n.º 1 da LTE.

Atentos os factos praticados pelo menor, os seus antecedentes tutelares educativos, as elevadas necessidades de educação do menor para que, de futuro, consiga orientar a sua vida de modo social e juridicamente responsável, e o disposto no artigo 18.º, n.º 1, da Lei Tutelar Educativa, entendemos adequado e proporcional aplicar ao menor a medida de internamento em regime aberto pelo prazo de 8 meses.»

4. Apreciando.

4. 1 Nota prévia

Já depois de proferido o acórdão recorrido e interposto recurso, o Ministério Público requereu ao Tribunal que «para instrução do recurso» fosse junto a este apenso F um Relatório de avaliação Psicológica do Menor, que terá dado entrada no Apenso E! O que veio a ser deferido, e sequentemente junta certidão daquele ao presente apenso!

Constata-se, por um lado, que tal escrito constitui elemento informativo a que o acórdão recorrido não faz referência. Donde, não constituiu elemento probatório de que este tribunal possa conhecer. Por outro lado, por força do princípio do processo equitativo (fair trial), a que se reportam os artigos 20.º, § 4.º da Constituição; 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; e 14.º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos – todos inspirados no artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem) e da consequente lealdade processual, também dele este tribunal não deve conhecer, uma vez que os autos não mostram que de tal escrito tenha sido dado a conhecer ao recorrente!

4. 2 Da nulidade do acórdão recorrido

Pretende o recorrente que o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação quanto à insuficiência de outras medidas tutelares aplicáveis menos gravosas. Para tanto invocando o disposto na al. b) do § 1.º do artigo 615.º do CPC. O diploma normativo regulador do processo tutelar educativo é a Lei Tutelar Educativa (LTE), aprovada pela Lei n.º 166/99, d 14 de setembro, em cujo artigo 128.º estabelece que: «1. Aplica-se subsidiariamente às disposições deste título [Do Processo Tutelar] o Código de Processo Penal. 2. Nos casos omissos observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo tutelar.»

Dispõem os artigos 110.º e 111.º LTE que:

Artigo 110.º

Decisão

1- A decisão inicia-se por um relatório que contém:

a) As indicações tendentes à identificação do menor e dos pais, representante legal ou de quem tenha a sua guarda de facto e do ofendido, quando o houver;

b) A indicação dos factos imputados ao menor, sua qualificação e medida tutelar proposta, se a houver.

2- Ao relatório segue-se a fundamentação que consiste na enumeração dos factos provados e não provados, indicação da sua qualificação e exposição, tão completa quanto concisa, das razões que justificam o arquivamento ou a aplicação de medida tutelar, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

3- A decisão termina pela parte dispositiva que contém:

a) As disposições legais aplicáveis;

b) A decisão de arquivamento ou de aplicação de medida tutelar;

c) A designação das entidades, públicas ou privadas, a quem é deferida a execução da medida tutelar e o seu acompanhamento;

d) O destino a dar a coisas ou objetos relacionados com os factos;

e) A ordem de remessa de boletins ao registo;

f) A data e a assinatura do juiz.

Artigo 111.º

Nulidade da decisão

É nula a decisão:

a) Que não contenha as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo anterior;

b) Que dê como provados factos que constituam alteração substancial dos factos descritos no requerimento para abertura da fase jurisdicional.

De tais normativos ressaltando, pois, que a LTE contém normação própria sobre esta matéria, pelo que não caberá aplicar a prevista no CPP (que é lei subsidiária), nem a do CPC, aplicável apenas aos casos omissos (na LTE e CPP). A mais disso, não se pode dizer que no acórdão se não ponderou a insuficiência de outras medidas tutelares aplicáveis menos gravosas. Porquanto, depois de enunciar os princípios norteadores da aplicação das medidas e o estádio de intervenção tutelar sobre o menor, afirmando-se expressamente que «o menor beneficia de medida de internamento educativo, que se encontra em execução e que ainda não permitiu atingir as finalidades prosseguidas pela sua aplicação (…) [este] já beneficiou de medida não institucional que não permitiu atingir as finalidades da ação tutelar educativa. Neste quadro, considerando quer a medida em curso, quer o facto de os pais não garantirem, no contexto familiar, uma alternativa à aplicação de tal medida, seja por via da medida tutelar de acompanhamento educativo, seja pela via da medida de promoção e proteção de apoio junto dos mesmos (por não terem sido capazes de impor regras e limites essenciais ao menor), e face ao insucesso das anteriores medidas tutelares educativas em meio natural de vida, que não permitiram que o menor altere radicalmente os seus persistente e reiterados comportamentos desconformes ao direito e à vida em sociedade, só uma medida institucional lhe permitirá ser educado para o direito e para uma vida responsável em sociedade, revertendo a situação que se tem verificado nos últimos anos.»

A fundamentação das decisões judiciais giza dois objetivos primordiais: um de cariz endoprocessual; e outro de natureza extraprocessual. O primeiro conexiona-se com a disciplina do julgador, impondo-lhe a necessidade de objetivação do processo lógico seguido na sustentação da decisão; e o segundo giza permitir o controlo externo sobre os factos e a racionalidade e lógica jurídicas subjacentes à decisão, contribuindo para a sua compreensão, para o reforço da sua credibilidade e legitimidade e possibilitar/garantir o exercício do direito fundamental ao recurso. Claro que a fundamentação de uma decisão pode sempre ser mais completa e no limite (absurdo) integrar nela todos os compêndios de gramática, de retórica e de lógica. E não menos claro é também que se pode legitimamente discordar dos fundamentos do acórdão recorrido (sobre os quais nos deteremos adiante). Mas vista no quadro dos valores que giza acautelar, que se deixaram enunciados; e à luz do crivo estabelecido nos artigos 10.º e 11.º da LTE, transcritos supra, não se poderá concluir pela alegada nulidade, que nestes termos se mostra insubsistente.

4. 3 Violação do princípio da proporcionalidade da medida aplicada

O recorrente considera que a medida tutelar aplicada ao menor, de internamento educativo em regime aberto por 8 meses é desproporcionada face aos concretos factos praticados, e por assim ser é violadora dos princípios ínsitos nos artigos 6.º LTE e § 2.º do artigo 18.º da Constituição. A medida ajustada, entende o recorrente, seria um acompanhamento educativo sujeito à condição de frequência de atividades extracurriculares de cariz desportivo ou cultural, com orientação dos seus progenitores por associação de apoio à família, de modo a que junto da sua família e com esta, ou em família de acolhimento, se lograsse a ressocialização do menor, sem incrementar a sua revolta.

Vejamos, então.

Importará, de intróito, esboçar as linhas orientadoras da lei para a questão colocada pelo recorrente.

O modelo da LTE, superando o antigo modelo paternalista da OTM (1), incorpora um modelo de justiça (de responsabilização), voltado para uma educação para o direito, prevendo «uma lista de opções de medidas que só no caso concreto, mediado pelas idiossincracias da criança ou jovem, serão alvo de uma escolha». (2) Medidas de responsabilização educativa estas que trazem impregnadas, a título secundário embora, finalidades de prevenção geral positiva.(3)

Em decorrência do princípio da legalidade e da tipicidade das medidas tutelares, só poderão aplicar-se as que estão legalmente previstas (artigo 4.º LTE) e não determinar-se ad hoc o que em cada momento a cada um parecerá adequado, como parece preconizar o recorrente.

Em primeiro lugar, «para que seja possível lançar mão de uma medida tutelar é necessário não só que a criança ou jovem tenha praticado um facto qualificado pela lei como crime, mas também que se verifique a sua necessidade de educação para o direito (quer no momento da prática do facto, quer no momento da decisão). E é esta necessidade de educação que acaba, pois, por estabelecer o limite da intervenção do Estado, na justa medida em que a responsabilização para lá dela violará o superior interesse da criança ou jovem que é o pano de fundo de toda a intervenção.» (4)

Responsabilizar um jovem delinquente no atual sistema de justiça juvenil significa que, uma vez que assente por admissão do próprio ou por decisão do tribunal, que o jovem teve um comportamento em violação da lei, ele deverá ser responsabilizado pelos atos praticados, por meio de consequências ou sanções, impostas em conformidade com a lei e de modo proporcional. (5)

Efetivamente a relação adequada entre o meio escolhido e as finalidades gizadas é mediado pelo princípio da proporcionalidade (da justa medida, da ideia de equilíbrio), princípio este que ilumina e delimita os direitos e serve de diretriz orientadora da atuação dos órgãos do Estado chamados a tomar decisões. (6)

Analisados agora os factos praticados pelo menor E, à luz da lei penal pertinente, resulta inequívoco que os mesmos, praticados em conluio com dois dos seus pares, correspondem ao tipo criminal de furto (203.º, § 1.º CP).

Assim, confirmada a comissão pelo menor de facto qualificado pela lei penal como crime, impõe-se ajuizar da necessidade de aplicar alguma medida tutelar, algo que de modo frontal e simples, posta a evidência das coisas, se faz pela afirmativa, como igualmente ajuizou o tribunal recorrido.

Mas a partir de agora divergimos em aspetos essenciais das considerações e juízo feitos na 1.ª instância.

Atentemos em primeiro lugar que a conduta do menor tem uma gravidade objetiva pouco significativa, seja pelas concretas circunstâncias em que ocorreu, seja pelo prejuízo bagatelar causado ao ofendido. Daí não resultando, contudo, desnecessidade de educação para o direito, tanto mais que se não trata de facto isolado, pois o jovem E regista já um historial de comportamentos desviantes.

Em segundo lugar importa reconhecer que a sua família já demonstrou não ter capacidade para assegurar (ou querer) a orientação e a contenção de que o menor necessita, não se mostrando estas alcançáveis de outro modo senão por via da intervenção do Estado em sede tutelar educativa.

E em terceiro lugar é imperativo clarificar que o quadro factológico a ter em conta, para avaliação das necessidades educativas do menor para o direito, se deve cingir ao que o menor efetivamente fez no dia 13/6/2019 e nas demais datas a que se reportam os seus antecedentes comprovados, os quais são (apenas):

a) os factos previstos na lei penal como furto, cometidos no dia 16/6/2019 (e que deu origem ao presente procedimento);

b) os factos praticados pelo menor a 18/5/2019, previstos na lei penal como furto qualificado praticado (que está na base da medida tutelar em curso de internamento educativo em regime aberto por 8 meses);

c) e os factos correspondentes a furto cometido em 2018, por banda dos quais o menor esteve sujeito a medida de acompanhamento educativo junto dos pais, já extinta.

O acórdão recorrido levou em conta, como se foram antecedentes atendíveis (e não são), as suspeitas que recaem sobre o menor relativamente a comportamentos escolares que terão dado origem a procedimentos disciplinares e outras relativas a factos que estarão em investigação, suscetíveis de ser qualificáveis como furtos.

Trata-se em ambas as referências a procedimentos que bem poderão ser inconclusivos. A mais disso, a lei prevê um registo de medidas tutelares educativas (artigo 210.º LTE), assinalando-lhe, justamente, como finalidade «a recolha, o tratamento e a conservação dos extratos de decisões judiciais por forma a possibilitar o conhecimento das decisões proferidas.» E, por isso mesmo, só a estas, neste conspecto, se deverá atender.

Importa agora apreciar a adequação da medida tutelar aplicada pelo tribunal recorrido, lembrando que em decorrência do princípio da legalidade e da tipicidade das medidas tutelares, como já adiantado supra, só poderão aplicar-se as medidas legalmente previstas (artigo 4.º LTE) e não uma qualquer determinação ad hoc.

O menor regista comportamentos desviantes, conclusão esta inferida do facto de esta ser a terceira vez que é sujeito a procedimento tutelar educativo e a medidas tutelares educativas.

O acompanhamento educativo junto dos pais mostrou-se ineficaz, sendo a medida de gravidade imediatamente superior (artigo 4.º LTE) a de internamento em centro educativo. E foi essa a medida aplicada no segundo caso. Medida essa que se mostra em curso, e por factos coevos temporalmente com os que respeitam ao presente julgamento, mas anteriormente julgados. Num mundo perfeito uns e outros teriam sido apreciados e julgados conjuntamente.

No presente caso o menor não quis pronunciar-se sobre a prática dos factos que lhe foram imputados. O que não surpreende, em razão de já ter demonstrado ter fraca capacidade autocrítica (como consta das referências aludidas na motivação de facto da decisão recorrida), comprovando a postura de desresponsabilização que vem de trás.

Mostra-se, a mais disso, refratário a qualquer espécie de intervenção, o que se comprova pelo insucesso anterior da medida de acompanhamento educativo.

Nestes termos, por nenhuma outra menos gravosa se mostrar adequada ou suficiente, torna-se necessária a de internamento em centro educativo, tal como considerou o tribunal recorrido, esperando-se que apesar de tudo, com ela, e com a intervenção que a mesma propicia no plano educativo formal, mas também no de transmissão de valores e regras (a que é manifestamente refratário), se consiga interromper um percurso delinquente que caso continue brevemente o conduzirá ao sistema prisional.

A medida de internamento visa, nos termos previstas na lei «proporcionar ao menor por via do afastamento temporário do seu meio habitual e da utilização de programas e métodos pedagógicos, a interiorização de valores conformes ao direito e a aquisição de recursos que lhe permitam, no futuro, conduzir a sua vida de modo social e juridicamente responsável» (artigo 17.º, 4 1.º LTE).

É do interesse da comunidade proporcionar ao menor a possibilidade de adquirir valores de que anda arredio; sendo do interesse do menor interiorizar esses valores e tomar consciência de que a sociedade não apenas não admite comportamentos ilícitos, como reage quando estes ocorrem.

A limitação temporária da liberdade do menor é o preço adequado e proporcional às exigências e deveres da comunidade. Mas, por outro lado é também uma oportunidade para o menor em fazer agulha para uma vida responsável no futuro (7).

Neste caso a duração da medida bem poderá quedar-se no mínimo legal, que é de 6 meses (artigo 18.º LTE), em razão da gravidade capilar dos factos cometidos e de à data da sua prática não estarem ainda registados quaisquer antecedentes, devendo rapidamente (naturalmente após trânsito) proceder-se ao adequado cúmulo jurídico, ajustando a duração da medida única ao prazo (apenas) necessário à transmissão e aquisição dos valores em presença, procedendo (também apenas) nesta parte o presente recurso.

III- DISPOSITIVO

Destarte e por todo o exposto, no parcial provimento do recurso, decidimos:

a) alterar para 6 meses a medida de internamento educativo aplicada ao menor nestes autos pelo acórdão recorrido, mantendo-se o nele demais decidido;

b) Sem custas (artigo 513.º CPP a contrario (ex vi artigo 128.º LTE).

Évora, 8 de março de 2022

J. F. Moreira das Neves (relator)

José Proença da Costa

1 Organização Tutelar de Menores, DL n.º 314/78, de 27 de outubro.

2 Ana Rita da Silva Samelo Alfaiate, O problema da responsabilidade penal dos inimputáveis por menoridade, tese de doutoramento, Universidade de Coimbra, 2014, pp. 179/180.

3 Neste sentido Ana Rita da Silva Samelo Alfaiate, ob. cit., pp. 209.

4 Ana Rita da Silva Samelo Alfaiate, ob. cit, pp. 182.

5 Neste sentido, Marty Beyer, As melhores As melhores práticas na responsabilização dos jovens: perspectiva geral», Infância e Juventude, de 5jan2005, pp. 109/136, apud Ana Rita da Silva Samelo Alfaiate, ob cit.

6 Neste sentido tb. Ana Rita da Silva Samelo Alfaiate, ob. cit., pp. 211, apud José de Faria Costa, Noções fundamentais de direito penal (fragmenta Iuris poenalis), 2012, 3.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, pp. 284.

7 Neste sentido cfr. Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criança e a lei Tutelar Educativa, Coimbra Editora, 2009, pp. 127/128.