Quem foi o relator do acórdão 00985/07.6BEBRG?

O relator foi José Luís Paulo Escudeiro, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00985/07.6BEBRG?

O acórdão foi proferido em 02 de outubro de 2008.

00985/07.6BEBRG

Sumário

I- São critérios de decisão das providências cautelares conservatórias, fora da situação de evidência da procedência da pretensão principal (art. 120º-1-a) do CPTA): a) O “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; b) O “fumus non malus juris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - Cfr. artº 120º-1-b) do CPTA; e c) A ”ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – Cfr. artº 120º-2 do CPTA. II- O critério de decisão das providências cautelares previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pressupõe que dele resulte de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da acção principal, não bastando que a acção principal seja viável ou possível, sendo, antes, necessário que seja evidente a sua procedência. III- Tal critério só é aplicável em situações excepcionais em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente na acção principal irá ser julgada procedente. IV- As situações exemplificativamente previstas nessa norma prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, que, de uma forma quase empírica, devem ressaltar das características do acto em análise. V- Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar. VI- Imputando-se vícios ao acto impugnado, sancionáveis, apenas em sede de mera anulabilidade, não se revestindo, por isso, de essencial, e cuja apreciação passa pela adopção de uma solução a dar às diversas questões jurídicas discutidas nos autos, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”. VII- Por “periculum in mora” define-se o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente. VIII- Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. IX – Pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos. X- Com referência ao acto de suspensão da leccionação do 1.º Ciclo do Ensino Básico em determinadas escolas, implicando tal a transferência ou deslocação dos alunos que frequentavam tais escolas para uma outra escola, cujo trajecto, assegurado por Câmara Municipal, demora escassas dezenas de minutos, tal situação, não configurando um carácter de total irreversibilidade para os direitos e interesses legítimos dos Rtes., porquanto, a ser dado provimento à sua pretensão no processo principal sempre poderá vir a ser restabelecido o ensino do 1.º Ciclo nas referenciadas escolas, tendo as crianças das suas freguesias a possibilidade de as vir a frequentar, traduz uma inexistência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado; e, por outro lado, quanto à produção de prejuízos de difícil reparação para os Rtes., os danos decorrentes de tal transferência ou deslocação dos alunos, não parecem assumir uma gravidade merecedora da tutela do direito não se enquadrando, por isso, na expressão “prejuízos de difícil reparação”. XI- Porém, ainda que o contrário se entendesse, a indemnização correspondente uma vez quantificável, seria ressarcível, em caso de procedência da pretensão principal, pelo que, uma vez julgada procedente a acção principal e, consequentemente, expurgado da ordem jurídica tal acto administrativo, em execução do anulatório, seria sempre possível a reintegração do património lesado. * * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN: I- RELATÓRIO M..., C..., M..., ids. nos autos, inconformados com a decisão do TAF de Braga, datada de 23.JUN.08, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, por si instaurado contra o Estado Português, o Ministério da Educação e a Direcção Regional de Educação do Norte, igualmente id. nos autos, consistente na Suspensão de Eficácia do despacho, de 18.ABR.07, do Director Regional Adjunto da DREN, que determinou a suspensão do 1.º Ciclo do Ensino Básico na EB1/JI de Cruzeiro, Riba de Mouro e na EB1/JI de Mosteiro, Merufe, recorreram para o TCAN, formulando as seguintes conclusões: 1º - Ao contrário do constante da douta sentença está preenchida a al. a) do n.º 1 do art.º 120º. 2º - A evidência da pretensão a formular num processo principal em relação aos actos ostensivamente ilegais prende-se com o facto de não existir qualquer acto administrativo que mande encerrar as escolas. 3º - Não existe qualquer decisão de encerramento que revista os requisitos dos art.º 120º e segs. do CPA. 4º - O periculum in mora verifica-se com o perigo criado pelo o encerramento das escolas nomeadamente o respeitante ao modo como este é efectuado. 5º - O tempo que as crianças perdem a mais para se deslocar para a nova escola reflecte-se no seu desempenho escolar e no enfraquecimento dos laços afectivos com os pais. 6º - Além de que o tempo que passam sozinhas, na berma de estrada desde que saem das carrinhas até que chega o autocarro é um gravíssimo perigo potencial eu poderá concretizar-se nem acidente ou mesmo num rapto. O Recorrido Ministério da Educação contra-alegou tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões: 1. A douta decisão proferida nos presentes autos, salvo melhor opinião, não é passível das censuras efectuadas pelos agravantes. 2. Assim, entende a entidade agravada que bem decidiu o douto tribunal a quo ao considerar que não se verifica o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, por ser discutível se a pretensão dos agravantes irá proceder no processo principal. 3. Persistem os agravantes em invocar a inexistência do acto administrativo que determine o encerramento das escolas em causa. 4. Ora, como já se referiu por diversas vezes ao longo do processo, tal argumentação não pode proceder pois que o acto administrativo existe, foi proferido em 14.05.2007, exarado na informação/proposta n.º 7 datada de 18.04.2007 da autoria da Senhora Coordenadora Educativa de Viana do Castelo, 5. Sendo de concordância com a proposta apresentada de suspensão das escolas nela referidas, conforme documento que integra o processo administrativo junto aos autos (fls. 1 a 2) e foi considerado como indiciariamente provado em 7. e 8., 6. Motivo pelo qual não foi o encerramento das escolas ora em questão ilegal. 7. Por outro lado, também entende a entidade agravada que não procede a alegação dos agravantes de que está verificado o requisito do periculum in mora, aderindo inteiramente à posição a este propósito plasmada na douta sentença ora colocada em crise. 8. Na verdade, os prejuízos que ficaram demonstrados, apesar do agora alegado pelos agravantes (possibilidade de atropelamento ou rapto é meramente especulativa, nem as testemunhas arroladas pelos agravantes sequer a referiram), como se refere na douta decisão, consubstanciam e traduzem meros incómodos, 9. Não podendo considerar-se que permitam concluir-se estar verificado o requisito do periculum in mora. O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu pronúncia nesta instância. Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso. II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO O invocado erro de julgamento na apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares no contencioso administrativo, com referência à providência requerida. III- FUNDAMENTAÇÃO III-1. Matéria de facto A sentença recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos: 1 . M... e A... são pais do J..., nascido a 05.08.2000 (cfr. doc. a fls. 184 a 186 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). 2 . A... e C... são pais do F..., nascido em 24.11.2001 (cfr. doc. a fls. 190 a 191 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). 3 . A... e M... são pais de C..., nascida em 13.12.2000 (cfr. doc. a fls. 363 a 364 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). 4 . Em 25.10.2005, a Associação Nacional de Municípios Portugueses estabeleceu um acordo escrito com o Ministério da Educação que designou por “Acordo Relativo a Cartas Educativas e Rede Escolar do 1.º Ciclo” (cfr. doc. a fls. 148 a 150 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). 5 . Em Junho de 2006 foi elaborado pela Quaternaire Portugal, uma proposta de Carta Educativa para os Concelhos de Vale do Minho (cfr. doc. a fls. 56 a 131 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). 6 . A proposta referida no n.º anterior veio a ser aprovada em reunião de 05.12.2006 do Conselho Municipal de Educação de Monção (cfr. doc. a fls. 132 a 136 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). 7 . Em informação dos serviços da DREN, datada de 18.04.2007, foi proposto, entre outros a suspensão do 1.º Ciclo do Ensino Básico na EB1/JI de Cruzeiro, Riba de Mouro e na EB1/JI de Mosteiro, Merufe (cfr. doc. a fls. 1 a 2 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). 8 . Em 18.04.2007, foi aposto na informação referida no n.º anterior, pelo Sr. Director Regional Adjunto da DREN, o seguinte despacho: “Concordo. Cópia p/ DPEE e p/ mim” (cfr. doc. a fls. 1 a 2 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). 9 . Em comunicado datado de 21 de Junho de 2007, da Direcção Regional do Norte do Ministério da Educação extrai-se que: “1. O reordenamento da rede do 1º Ciclo do Ensino Básico (1º CEB) está a ser organizado conjuntamente com a DREN e os municípios. O objectivo central desta acção é dar melhor qualidade de ensino aos alunos, permitindo uma escola a tempo inteiro, com actividades de enriquecimento curricular. 2. O funcionamento das escolas de 1º CEB de Merufe, Riba de Mouro e Valadares em Monção está decidido desde a homologação do relatório da Carta Educativa. Essa é a razão pela qual se propôs o encerramento. 3. A transferência destes alunos permitirá que eles frequentem a mesma escola do 1º ao 9º ano de escolaridade. 4. Os alunos destas escolas irão para a actual EB 2,3 de Tangil onde para além das aulas, passarão a ter escola a tempo inteiro, com refeições, actividades de enriquecimento curricular – inglês, educação física, música, bem como informática. A biblioteca das escolas agora encerradas acompanhará os alunos para a nova escola. 5. A Câmara de Monção assegurará os transportes, cujo trajecto máximo demora 10 minutos. 6. A Escola EB 2,3 de Tangil tem hoje poucos alunos, e portanto está muito abaixo da capacidade de utilização necessária ao sucesso educativo. Contudo a DREN entendeu manter e monitorizar o seu funcionamento dando-lhe novos e mais alunos e a todos melhores condições e qualidade educativa. A DREN percebe a preocupação dos pais e Encarregados de Educação. Mas o que se está a fazer é melhorar as condições das escolas, com ganhos para alunos, professores e famílias. A concentração dos alunos é positiva, porque permite o acesso a equipamentos escolares e recursos educativos que a dispersão impede. O encerramento de escolas tem sido sempre acompanhado de medidas. Não é uma acção por si e em si. 7. A DREN compromete-se a ir ao local durante a próxima semana e com os pais/encarregados de educação e a Câmara Municipal analisar novamente todas as situações. O objectivo é que os alunos fiquem em melhores condições do que aquelas que hoje têm. A decisão final, que pode configurar soluções diversas, dependerá desta deslocação de trabalho” (cfr. doc. a fls. 152 a 153 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido). 10 . A freguesia de Merufe tem 29 alunos inscritos na Escola Básica do 1.º Ciclo. 11 . As freguesias de Merufe e de Riba de Mouro são freguesias rurais. 12 . As freguesias referidas no n.º anterior têm pessoas emigradas. 13 . A decisão da DREN obriga a que os alunos das freguesias de Merufe e de Riba de Mouro nas deslocações, por cada viagem, percam agora um tempo médio de quinze a vinte minutos. 14 . Os Requerentes ficam preocupados com as viagens dos seus filhos. III-2. Matéria de direito Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar se a sentença impugnada incorreu em erro de julgamento quanto à apreciação dos pressupostos ou critérios de decisão das providências cautelares, com referência à providência requerida. A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, maxime dos critérios de decisão “evidência da procedência da pretensão principal “ e “periculum in mora”. É a seguinte a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo: “(...) Nos presentes autos cabe analisar se se verificam os requisitos para a concessão da providência destinada à adopção de comportamento tal como o previsto no art.º 120.º do CPTA. Convém, antes de mais, referir que perante os dados de facto presentes nestes autos, não se vislumbra matéria da qual se possa concluir, sem mais, que o caso em apreço se possa enquadrar uma situação de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, tal como estatui a alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. Desde logo, a verdade é que não indiscutível que a pretensão dos Requerentes a deduzir no processo principal, esteja necessariamente votada ao sucesso, ou seja, que numa análise ainda que perfunctória se possa elaborar um juízo de certeza quanto à infalibilidade da pretensão que os Requerentes irão sustentar em sede do processo principal. Assim, o raciocínio a elaborar em sede do preenchimento do requisito da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA tem que ser enquadrado, também, no quadro geral, das providências cautelares e na sumaridade de cognição típica do processo cautelar. (…) Ora, reitera-se que no caso em apreço é discutível se a pretensão dos Requerentes irá proceder em sede de processo principal. Acresce que, a norma da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA deve ser vista como verdadeiramente excepcional em relação às regras gerais contidas nas alíneas b) e c) daquele mesmo número e artigo. (…) Desta forma, os pedidos dos Requerentes que os Requeridos se abstenham de encerrar as EB1 das Freguesias de Merufe e de Riba de Mouro, do concelho de Monção e que se mantenham em funcionamento as EB1 da freguesias de Merufe e da freguesia de Riba de Mouro abertas e em funcionamento, são pedidos pelos quais se pretende evitar um determinado comportamento futuro da Administração, mantendo-se o status quo ante. Estamos, assim, no caso em apreço, perante uma situação de um pedido de uma providência conservatória e, nos termos do artigo 120.º n.º 1 alínea b) do CPTA, para que a providência requerida seja decretada é necessário que se verifiquem dois requisitos de carácter positivo: - periculum in mora (1.ª parte da alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º CPTA); - fumus boni iuris ou, se preferirmos, fumus non malus iuris (2.ª parte da alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º CPTA). No entanto, o n.º 2 do art.º 120.º do CPTA vem acrescentar mais um critério de decisão, que diríamos de carácter essencialmente negativo, ao estatuir que quer nos casos de providências de carácter conservatório quer de carácter antecipatório (…), a concessão da providência será, no entanto, recusada, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. (…) Não obstante o critério de ponderação de interesses introduzido pelo n.º 2 do art.º 120.º CPTA, (…) só é chamado à colação quando o Julgador estiver inclinado no sentido de conceder a providência requerida por estarem preenchidos, à partida, os respectivos pressupostos traduzidos no periculum em mora (…) e no fumus boni iuris (2.ª parte das alíneas b) e c) do n.º 1 do art.º 120.º CPTA). Dito de outro modo e desenhando o iter cognoscitivo do Juiz, verificando este, previamente, a existência de periculum in mora e de fumus boni iuris na análise que faça do pedido formulado pelo requerente da providência cautelar, estando devidamente preenchidos de facto e de direito aqueles dois requisitos, só posteriormente é que deverá proceder à ponderação de interesses, tal como é imposto pelo n.º 2 do art.º 120.º CPTA. Neste sentido aponta a própria redacção da norma ao estatuir que a “a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa...”, o que pressupõe, logicamente, que já existe um pré-juizo hoc sensu do Julgador favorável à concessão da providência. Mais, a inserção normativa do próprio n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, que aparece inserido após as regras gerais de ponderação de interesses previstas no n.º 1 do art.º 120.º CPTA, indica claramente nesse sentido. Impõe-se, pois, verificar se no caso ora sub judice e atendendo que estamos perante uma providência de carácter conservatório, se verificam assim e em primeiro lugar os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. No caso em apreço, temos que atender ao disposto na 1.ª parte do n.º 1 da alínea b) do art.º 120.º CPTA que dispõe que estando em causa uma providência conservatória como é o caso nos presentes autos, verifica-se o periculum in mora quando “haja fundado receio da constituição da situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”. Assim são duas situações distintas as previstas naquela parte do normativo legal citado: o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e o sustentado temor da produção de prejuízos de difícil reparação. In casu, não se verifica uma situação de facto consumado porque da situação descrita nos autos não resultará que a conduta determinada pela DREN de suspensão do ensino do 1.º Ciclo do Ensino Básico de Merufe e de Riba de Mouro crie no plano dos factos e do direito, uma situação de total irreversibilidade para os direitos e interesses legítimos que fazem parte da esfera jurídica dos Requerentes. Assim, se vier a ser dado provimento ao referido pedido em sede de processo principal poderá vir a ser restabelecido o ensino do 1.º Ciclo nas aludidas escolas, tendo as crianças das suas freguesias a possibilidade de as vir a frequentar. Assim, a ideia de facto consumado pressupõe a irreversibilidade no plano factual e/ou jurídico da actuação tomada pela Administração, perspectivada esta na possibilidade de os Requerentes, em sede de processo principal, obterem apenas uma eventual “vitória moral”, sem qualquer significado útil ou prático. Ora, no presente caso, obtendo os Requerentes a possível e almejada vitória no processo principal a intentar, salvaguardarão o interesse que aqui revelam. Ora, este interesse nasce no facto de os Requerentes aqui se apresentarem em defesa de um interesse colectivo, uma vez que inexiste qualquer prova que demonstre que têm um interesse individual na presente demanda, nomeadamente, em função dos factos que não foram demonstrados e que alegam nos artigos 1.º a 3.º do requerimento inicial e que foram, aliás, objecto de impugnação. Quanto ao fundado receio da potencial produção de prejuízos de difícil reparação poderão estes traduzir-se quer em danos de natureza patrimonial, quer em danos não patrimoniais, sendo que estes últimos apenas serão atendíveis quando, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito e justifiquem, em si mesmos, a tutela cautelar. No caso em apreço, os Requerentes provaram que a conduta do Ministério da Educação aqui em causa, lhes causa vários prejuízos. No entanto, tais prejuízos não assumem, no nosso entendimento, uma gravidade tal que possam ser considerados como de difícil reparação. É que não basta que se demonstre, como fizeram aliás os Requerentes, que existam prejuízos derivados directamente da conduta da Entidade Requerida, é necessário que tais prejuízos assumam um carácter ou relevância tal que justifiquem a tutela cautelar. Neste sentido, o legislador usa intencionalmente a expressão “prejuízos de difícil reparação”, com isto querendo referir-se aos prejuízos que sejam de difícil reintegração específica. No presente caso, os prejuízos alegados e demonstrado não assumem aquela especial qualificação como “prejuízos de difícil reparação”, assumindo o contorno de meros incómodos que poderão ser devidamente ressarcidos caso os Requerentes venham a obter ganho de causa no processo principal a intentar. Por isso, nos presentes autos, chegamos à conclusão que não se preenche o requisito do periculum in mora. Ora, como já aludimos supra, tal falta impede o Tribunal de preencher o referido conceito vertido na 1.ª parte da alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. Desta forma, considerando que a concessão da providência requerida depende cumulativamente da verificação dos dois requisitos do periculum in mora e do fumus non malus iuris, a não verificação de um deles, com é o caso nos presentes autos, terá que conduzir a improcedência do presente pedido de suspensão de eficácia. (...)”. Contra tal entendimento insurgem-se os Recorrentes. Sustentam, para tanto, por um lado, quanto ao critério da evidência da pretensão a formular no processo principal, a inexistência, no caso de qualquer acto administrativo que tenha determinado o encerramento das escolas; e quanto ao requisito do periculum in mora a existência de um perigo criado pelo encerramento das escolas nomeadamente o respeitante ao modo como este é efectuado, com o tempo que as crianças perdem para se deslocar para a nova escola, o que se reflecte no seu desempenho escolar e no enfraquecimento dos laços afectivos com os pais, para além de que o tempo que passam sozinhas, na berma de estrada desde que saem das carrinhas até que chega o autocarro constitui um gravíssimo perigo potencial que poderá concretizar-se em acidente ou mesmo em rapto. Vejamos se lhe assiste razão. Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que: “1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. (...)” A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”. Efectivamente, as providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”. Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados). Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa. E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos. Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da recusa. O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados. A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados e relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados. (Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp.353 e segs.). Na presente providência cautelar, os Recorrentes insurgem-se contra a sentença por não ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, por falta de enquadramento da situação alegada na previsão das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA. Ora, vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida. Como é sustentado pela doutrina e pela jurisprudência, o critério de decisão das providências cautelares contemplado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA reporta-se a situações em que o decretamento da providência é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência. O critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção, designadamente por manifesta ilegalidade do acto, que se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade. Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados. Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”. Tal como se decidiu, por exemplo no acórdão deste mesmo TCAN de 20.JAN.05, in Proc. n.º 1314/04.6BEPRT, cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada. O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz. Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).” (Cfr. no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do TCA Norte de 16.SET.04, in Rec. nº 00764/04.2BEPRT; de 16.DEZ.04, in Rec. nº 00467/04.8BECBR; de 17.FEV.05, in Rec. nº 00617/04.4BEPRT; de 03.MAR.05, in Rec. nº 00687/04.5BEVIS; e de 11.MAI.06, in Rec. n.º 00910/05.9BEPRT). Ora, no caso dos autos, mau grado nas alegações de recurso e respectivas conclusões, em que os Recorrentes fazem referência à inexistência de um acto administrativo, o certo é que no Requerimento inicial da Providência cautelar requerida os mesmos identificam um acto administrativo que prevê o encerramento das escolas, cuja eficácia pretendem suspender com a instauração da presente providência cautelar e ao qual imputam quer o vício de incompetência, por falta de competência da DREN para proceder ao encerramento de escolas, por serem do entendimento que quer o artº 22º do DL 208/02, de 17.OUT quer o Dec. Reg. nº 31/07, de 29.MAR, não atribuem tal competência àquele órgão da Administração, quer o vício de violação de lei, por desrespeito dos princípios da legalidade, da imparcialidade, de justiça e da igualdade, consagrados quer na CRP quer na Lei de Bases do Sistema Educativo quer na Convenção sobre os Direitos da Criança, quer ainda na Carta Educativa para os Concelhos do Vale do Minho. Tais vícios imputados ao acto suspendendo são, todavia, objecto de impugnação por parte do Recorrido. Com efeito, com referência à verificação do invocado vício de incompetência, o mesmo é contestado pelo Rdo. Ministério da Educação referindo, para o efeito, que tal competência deriva do enunciado pelo artº 16º do DL 213/06, de 27.OUT, que revogou o DL 208/02, de 17.OUT, citado pelos Rtes., quer do Dec. Reg. nº 31/07, de 29.MAR, quer, ainda da Portaria 362/07, de 30.MAR. E com relação ao vício de violação de lei, por desrespeito aos princípios da legalidade, da imparcialidade, de justiça e da igualdade, tal vício é, igualmente, objecto de impugnação por parte do mesmo Rdo., referindo que detendo a DREN competência para a prática do acto, este não viola a lei, seja a CRP seja a Lei de Bases do Sistema Educativo ou a Convenção sobre os Direitos da Criança, seja a Carta Educativa nem consequentemente os princípios consagrados em tais instrumentos jurídicos, dada a ponderação sobre o aproveitamento mais racional de meios humanos e materiais em que se alicerça a decisão suspendenda. Assim, com referência a ambos os vícios alegados, os mesmos são objecto de contestação por parte do Rdo. Ministério da Educação, pelo que, a apreciação da eventual procedência da pretensão formulada no processo principal não dispensa uma indagação com vista ao assentimento da convicção a formular, sendo certo que, tratando-se de uma interpretação possível das normas aplicáveis, do texto do acto em referência e de todo o procedimento administrativo que o precedeu não resulta de forma evidente, a sua violação, sendo certo que para determinação, em definitivo, do sentido e alcance do mencionado normativo legal se exige um juízo valorativo incompatível com o juízo sumário e perfunctório a formular em sede cautelar, pelo que é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial com a que se mostra assente nos autos, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo, em causa, conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir no processo principal. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais os Recorrentes assentaram a sua pretensão, assacadas ao despacho, em questão, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo. Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º. No caso “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelos Recorrentes face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão quanto às ilegalidades invocadas pelos Recorrentes se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos. Deste modo, imputando-se vícios ao acto suspendendo, cuja apreciação pressupõe uma análise ou indagação exaustiva que passará por uma interpretação aturada do procedimento administrativo e das normas legais cuja violação é imputada, essa indagação situa-se muito além duma sumariedade de apreciação, própria da tutela cautelar. Nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal, sendo certo que, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar. Deste modo, não se configura como evidente a ilegalidade ou a procedência da pretensão principal. Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constitui objecto do recurso jurisdicional, a apreciação feita pela sentença recorrida do pressuposto das providências cautelares “periculum in mora”. Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao critério do “periculum in mora”. Da matéria de facto, indiciariamente provada, resulta consubstanciar-se o acto, objecto da presente providência cautelar, na suspensão da leccionação do 1.º Ciclo do Ensino Básico na EB1/JI de Cruzeiro, Riba de Mouro e na EB1/JI de Mosteiro, Merufe, implicando tal a transferência ou deslocação dos alunos que frequentavam tais escolas para a EB 2,3 de Tangil onde para além das aulas, passarão a ter escola a tempo inteiro, com refeições, actividades de enriquecimento curricular – inglês, educação física, música, bem como informática, sendo os transportes a efectuar entre a sua residência e a EB 2,3 de Tangil, assegurada pela Câmara Municipal de Monção, cujo trajecto demora escassas dezenas de minutos. Ora, tal como refere a sentença proferida pelo tribunal a quo, a situação desencadeada pela prolação do acto suspendendo, por um lado, não parece configurar um carácter de total irreversibilidade para os direitos e interesses legítimos dos Rtes., isto porque, a ser dado provimento à sua pretensão no processo principal sempre poderá vir a ser restabelecido o ensino do 1.º Ciclo nas referenciadas escolas, tendo as crianças das duas freguesias a possibilidade de as vir a frequentar, pelo que inexiste um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado; e, por outro lado, quanto à produção de prejuízos de difícil reparação para os Rtes., quer estes revistam natureza patrimonial, quer não patrimoniais, uma vez que estes últimos apenas serão atendíveis quando, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito e justifiquem, em si mesmos, a tutela cautelar, no caso dos autos, os danos alegados e provados, traduzidos fundamentalmente com os incómodos da deslocação dos alunos, revestindo apenas natureza não patrimonial, não parecem assumir uma gravidade merecedora da tutela do direito não se enquadrando, por isso, na expressão “prejuízos de difícil reparação”. Porém, ainda que o contrário se entendesse, a indemnização correspondente, uma vez quantificada, seria ressarcível, em caso de procedência da pretensão principal, pelo que, uma vez julgada procedente a acção principal e, consequentemente, expurgado da ordem jurídica tal acto administrativo, em execução do anulatório, seria sempre possível a reintegração do património lesado. Em função do que se deixa exposto, somos de concluir no sentido de que o circunstancialismo alegado pelos Recorrentes, em matéria de prejuízos sofridos com a execução do acto suspendendo, parece não poder subsumir-se ao conceito de “periculum in mora”, supra explicitado, designadamente por não consubstanciar um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os Requerentes da providência cautelar nem da constituição de uma situação de facto consumado. Nesta medida, sufragando o entendimento perfilhado pela sentença recorrida, somos de considerar não verificado também, no caso dos autos, o critério de decisão das providências cautelares do “periculum in mora”, improcedendo, também, em igual medida, as conclusões de recurso. Deste modo improcedem as conclusões de recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão contemplados pelo nº 1, alíneas a) e b) do artº 120º do CPTA, impondo-se, em consequência, a manutenção da sentença recorrida. IV- DECISÃO Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida. Custas pelos Recorrentes - Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-E-a) e f) do CCJ e 34º e 189º do CPTA. Porto, 02 de Outubro de 2008 Ass. José Luís Paulo Escudeiro Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Sumário

I- São critérios de decisão das providências cautelares conservatórias, fora da situação de evidência da procedência da pretensão principal (art. 120º-1-a) do CPTA):

a) O “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente;

b) O “fumus non malus juris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - Cfr. artº 120º-1-b) do CPTA; e

c) A ”ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – Cfr. artº 120º-2 do CPTA.

II- O critério de decisão das providências cautelares previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pressupõe que dele resulte de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da acção principal, não bastando que a acção principal seja viável ou possível, sendo, antes, necessário que seja evidente a sua procedência.

III- Tal critério só é aplicável em situações excepcionais em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente na acção principal irá ser julgada procedente.

IV- As situações exemplificativamente previstas nessa norma prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, que, de uma forma quase empírica, devem ressaltar das características do acto em análise.

V- Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.

VI- Imputando-se vícios ao acto impugnado, sancionáveis, apenas em sede de mera anulabilidade, não se revestindo, por isso, de essencial, e cuja apreciação passa pela adopção de uma solução a dar às diversas questões jurídicas discutidas nos autos, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”.

VII- Por “periculum in mora” define-se o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente.

VIII- Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

IX- Pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.

X- Com referência ao acto de suspensão da leccionação do 1.º Ciclo do Ensino Básico em determinadas escolas, implicando tal a transferência ou deslocação dos alunos que frequentavam tais escolas para uma outra escola, cujo trajecto, assegurado por Câmara Municipal, demora escassas dezenas de minutos, tal situação, não configurando um carácter de total irreversibilidade para os direitos e interesses legítimos dos Rtes., porquanto, a ser dado provimento à sua pretensão no processo principal sempre poderá vir a ser restabelecido o ensino do 1.º Ciclo nas referenciadas escolas, tendo as crianças das suas freguesias a possibilidade de as vir a frequentar, traduz uma inexistência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado; e, por outro lado, quanto à produção de prejuízos de difícil reparação para os Rtes., os danos decorrentes de tal transferência ou deslocação dos alunos, não parecem assumir uma gravidade merecedora da tutela do direito não se enquadrando, por isso, na expressão “prejuízos de difícil reparação”.

XI- Porém, ainda que o contrário se entendesse, a indemnização correspondente uma vez quantificável, seria ressarcível, em caso de procedência da pretensão principal, pelo que, uma vez julgada procedente a acção principal e, consequentemente, expurgado da ordem jurídica tal acto administrativo, em execução do anulatório, seria sempre possível a reintegração do património lesado. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

M. .., C..., M..., ids. nos autos, inconformados com a decisão do TAF de Braga, datada de 23.JUN.08, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, por si instaurado contra o Estado Português, o Ministério da Educação e a Direcção Regional de Educação do Norte, igualmente id. nos autos, consistente na Suspensão de Eficácia do despacho, de 18.ABR.07, do Director Regional Adjunto da DREN, que determinou a suspensão do 1.º Ciclo do Ensino Básico na EB1/JI de Cruzeiro, Riba de Mouro e na EB1/JI de Mosteiro, Merufe, recorreram para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

1º Ao contrário do constante da douta sentença está preenchida a al. a) do n.º 1 do art.º 120º.

2º A evidência da pretensão a formular num processo principal em relação aos actos ostensivamente ilegais prende-se com o facto de não existir qualquer acto administrativo que mande encerrar as escolas.

3º Não existe qualquer decisão de encerramento que revista os requisitos dos art.º 120º e segs. do CPA.

4º O periculum in mora verifica-se com o perigo criado pelo o encerramento das escolas nomeadamente o respeitante ao modo como este é efectuado.

5º O tempo que as crianças perdem a mais para se deslocar para a nova escola reflecte-se no seu desempenho escolar e no enfraquecimento dos laços afectivos com os pais.

6º Além de que o tempo que passam sozinhas, na berma de estrada desde que saem das carrinhas até que chega o autocarro é um gravíssimo perigo potencial eu poderá concretizar-se nem acidente ou mesmo num rapto.

O Recorrido Ministério da Educação contra-alegou tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões:

1. A douta decisão proferida nos presentes autos, salvo melhor opinião, não é passível das censuras efectuadas pelos agravantes.

2. Assim, entende a entidade agravada que bem decidiu o douto tribunal a quo ao considerar que não se verifica o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, por ser discutível se a pretensão dos agravantes irá proceder no processo principal.

3. Persistem os agravantes em invocar a inexistência do acto administrativo que determine o encerramento das escolas em causa.

4. Ora, como já se referiu por diversas vezes ao longo do processo, tal argumentação não pode proceder pois que o acto administrativo existe, foi proferido em 14.05.2007, exarado na informação/proposta n.º 7 datada de 18.04.2007 da autoria da Senhora Coordenadora Educativa de Viana do Castelo,

5. Sendo de concordância com a proposta apresentada de suspensão das escolas nela referidas, conforme documento que integra o processo administrativo junto aos autos (fls. 1 a 2) e foi considerado como indiciariamente provado em 7. e 8.,

6. Motivo pelo qual não foi o encerramento das escolas ora em questão ilegal.

7. Por outro lado, também entende a entidade agravada que não procede a alegação dos agravantes de que está verificado o requisito do periculum in mora, aderindo inteiramente à posição a este propósito plasmada na douta sentença ora colocada em crise.

8. Na verdade, os prejuízos que ficaram demonstrados, apesar do agora alegado pelos agravantes (possibilidade de atropelamento ou rapto é meramente especulativa, nem as testemunhas arroladas pelos agravantes sequer a referiram), como se refere na douta decisão, consubstanciam e traduzem meros incómodos,

9. Não podendo considerar-se que permitam concluir-se estar verificado o requisito do periculum in mora.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu pronúncia nesta instância.

Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

O invocado erro de julgamento na apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares no contencioso administrativo, com referência à providência requerida.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos:

1. M... e A... são pais do J..., nascido a 05.08.2000 (cfr. doc. a fls. 184 a 186 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

2. A... e C... são pais do F..., nascido em 24.11.2001 (cfr. doc. a fls. 190 a 191 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

3. A... e M... são pais de C..., nascida em 13.12.2000 (cfr. doc. a fls. 363 a 364 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

4. Em 25.10.2005, a Associação Nacional de Municípios Portugueses estabeleceu um acordo escrito com o Ministério da Educação que designou por “Acordo Relativo a Cartas Educativas e Rede Escolar do 1.º Ciclo” (cfr. doc. a fls. 148 a 150 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

5. Em Junho de 2006 foi elaborado pela Quaternaire Portugal, uma proposta de Carta Educativa para os Concelhos de Vale do Minho (cfr. doc. a fls. 56 a 131 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

6. A proposta referida no n.º anterior veio a ser aprovada em reunião de 05.12.2006 do Conselho Municipal de Educação de Monção (cfr. doc. a fls. 132 a 136 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

7. Em informação dos serviços da DREN, datada de 18.04.2007, foi proposto, entre outros a suspensão do 1.º Ciclo do Ensino Básico na EB1/JI de Cruzeiro, Riba de Mouro e na EB1/JI de Mosteiro, Merufe (cfr. doc. a fls. 1 a 2 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

8. Em 18.04.2007, foi aposto na informação referida no n.º anterior, pelo Sr. Director Regional Adjunto da DREN, o seguinte despacho: “Concordo. Cópia p/ DPEE e p/ mim” (cfr. doc. a fls. 1 a 2 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

9. Em comunicado datado de 21 de Junho de 2007, da Direcção Regional do Norte do Ministério da Educação extrai-se que: “1. O reordenamento da rede do 1º Ciclo do Ensino Básico (1º CEB) está a ser organizado conjuntamente com a DREN e os municípios. O objectivo central desta acção é dar melhor qualidade de ensino aos alunos, permitindo uma escola a tempo inteiro, com actividades de enriquecimento curricular. 2. O funcionamento das escolas de 1º CEB de Merufe, Riba de Mouro e Valadares em Monção está decidido desde a homologação do relatório da Carta Educativa. Essa é a razão pela qual se propôs o encerramento. 3. A transferência destes alunos permitirá que eles frequentem a mesma escola do 1º ao 9º ano de escolaridade. 4. Os alunos destas escolas irão para a actual EB 2,3 de Tangil onde para além das aulas, passarão a ter escola a tempo inteiro, com refeições, actividades de enriquecimento curricular – inglês, educação física, música, bem como informática. A biblioteca das escolas agora encerradas acompanhará os alunos para a nova escola. 5. A Câmara de Monção assegurará os transportes, cujo trajecto máximo demora 10 minutos. 6. A Escola EB 2,3 de Tangil tem hoje poucos alunos, e portanto está muito abaixo da capacidade de utilização necessária ao sucesso educativo. Contudo a DREN entendeu manter e monitorizar o seu funcionamento dando-lhe novos e mais alunos e a todos melhores condições e qualidade educativa. A DREN percebe a preocupação dos pais e Encarregados de Educação. Mas o que se está a fazer é melhorar as condições das escolas, com ganhos para alunos, professores e famílias. A concentração dos alunos é positiva, porque permite o acesso a equipamentos escolares e recursos educativos que a dispersão impede. O encerramento de escolas tem sido sempre acompanhado de medidas. Não é uma acção por si e em si. 7. A DREN compromete-se a ir ao local durante a próxima semana e com os pais/encarregados de educação e a Câmara Municipal analisar novamente todas as situações. O objectivo é que os alunos fiquem em melhores condições do que aquelas que hoje têm. A decisão final, que pode configurar soluções diversas, dependerá desta deslocação de trabalho” (cfr. doc. a fls. 152 a 153 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

10. A freguesia de Merufe tem 29 alunos inscritos na Escola Básica do 1.º Ciclo.

11. As freguesias de Merufe e de Riba de Mouro são freguesias rurais.

12. As freguesias referidas no n.º anterior têm pessoas emigradas.

13. A decisão da DREN obriga a que os alunos das freguesias de Merufe e de Riba de Mouro nas deslocações, por cada viagem, percam agora um tempo médio de quinze a vinte minutos.

14. Os Requerentes ficam preocupados com as viagens dos seus filhos.

III- 2. Matéria de direito

Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar se a sentença impugnada incorreu em erro de julgamento quanto à apreciação dos pressupostos ou critérios de decisão das providências cautelares, com referência à providência requerida.

A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, maxime dos critérios de decisão “evidência da procedência da pretensão principal “ e “periculum in mora”.

É a seguinte a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo:

“(...)

Nos presentes autos cabe analisar se se verificam os requisitos para a concessão da providência destinada à adopção de comportamento tal como o previsto no art.º 120.º do CPTA.

Convém, antes de mais, referir que perante os dados de facto presentes nestes autos, não se vislumbra matéria da qual se possa concluir, sem mais, que o caso em apreço se possa enquadrar uma situação de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, tal como estatui a alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. Desde logo, a verdade é que não indiscutível que a pretensão dos Requerentes a deduzir no processo principal, esteja necessariamente votada ao sucesso, ou seja, que numa análise ainda que perfunctória se possa elaborar um juízo de certeza quanto à infalibilidade da pretensão que os Requerentes irão sustentar em sede do processo principal. Assim, o raciocínio a elaborar em sede do preenchimento do requisito da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA tem que ser enquadrado, também, no quadro geral, das providências cautelares e na sumaridade de cognição típica do processo cautelar.

(…)

Ora, reitera-se que no caso em apreço é discutível se a pretensão dos Requerentes irá proceder em sede de processo principal. Acresce que, a norma da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA deve ser vista como verdadeiramente excepcional em relação às regras gerais contidas nas alíneas b) e c) daquele mesmo número e artigo.

(…)

Desta forma, os pedidos dos Requerentes que os Requeridos se abstenham de encerrar as EB1 das Freguesias de Merufe e de Riba de Mouro, do concelho de Monção e que se mantenham em funcionamento as EB1 da freguesias de Merufe e da freguesia de Riba de Mouro abertas e em funcionamento, são pedidos pelos quais se pretende evitar um determinado comportamento futuro da Administração, mantendo-se o status quo ante.

Estamos, assim, no caso em apreço, perante uma situação de um pedido de uma providência conservatória e, nos termos do artigo 120.º n.º 1 alínea b) do CPTA, para que a providência requerida seja decretada é necessário que se verifiquem dois requisitos de carácter positivo:

- periculum in mora (1.ª parte da alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º CPTA);

- fumus boni iuris ou, se preferirmos, fumus non malus iuris (2.ª parte da alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º CPTA).

No entanto, o n.º 2 do art.º 120.º do CPTA vem acrescentar mais um critério de decisão, que diríamos de carácter essencialmente negativo, ao estatuir que quer nos casos de providências de carácter conservatório quer de carácter antecipatório (…), a concessão da providência será, no entanto, recusada, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

(…)

Não obstante o critério de ponderação de interesses introduzido pelo n.º 2 do art.º 120.º CPTA, (…) só é chamado à colação quando o Julgador estiver inclinado no sentido de conceder a providência requerida por estarem preenchidos, à partida, os respectivos pressupostos traduzidos no periculum em mora (…) e no fumus boni iuris (2.ª parte das alíneas b) e c) do n.º 1 do art.º 120.º CPTA). Dito de outro modo e desenhando o iter cognoscitivo do Juiz, verificando este, previamente, a existência de periculum in mora e de fumus boni iuris na análise que faça do pedido formulado pelo requerente da providência cautelar, estando devidamente preenchidos de facto e de direito aqueles dois requisitos, só posteriormente é que deverá proceder à ponderação de interesses, tal como é imposto pelo n.º 2 do art.º 120.º CPTA. Neste sentido aponta a própria redacção da norma ao estatuir que a “a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa...”, o que pressupõe, logicamente, que já existe um pré-juizo hoc sensu do Julgador favorável à concessão da providência. Mais, a inserção normativa do próprio n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, que aparece inserido após as regras gerais de ponderação de interesses previstas no n.º 1 do art.º 120.º CPTA, indica claramente nesse sentido.

Impõe-se, pois, verificar se no caso ora sub judice e atendendo que estamos perante uma providência de carácter conservatório, se verificam assim e em primeiro lugar os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

No caso em apreço, temos que atender ao disposto na 1.ª parte do n.º 1 da alínea b) do art.º 120.º CPTA que dispõe que estando em causa uma providência conservatória como é o caso nos presentes autos, verifica-se o periculum in mora quando “haja fundado receio da constituição da situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”. Assim são duas situações distintas as previstas naquela parte do normativo legal citado: o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e o sustentado temor da produção de prejuízos de difícil reparação.

In casu, não se verifica uma situação de facto consumado porque da situação descrita nos autos não resultará que a conduta determinada pela DREN de suspensão do ensino do 1.º Ciclo do Ensino Básico de Merufe e de Riba de Mouro crie no plano dos factos e do direito, uma situação de total irreversibilidade para os direitos e interesses legítimos que fazem parte da esfera jurídica dos Requerentes. Assim, se vier a ser dado provimento ao referido pedido em sede de processo principal poderá vir a ser restabelecido o ensino do 1.º Ciclo nas aludidas escolas, tendo as crianças das suas freguesias a possibilidade de as vir a frequentar. Assim, a ideia de facto consumado pressupõe a irreversibilidade no plano factual e/ou jurídico da actuação tomada pela Administração, perspectivada esta na possibilidade de os Requerentes, em sede de processo principal, obterem apenas uma eventual “vitória moral”, sem qualquer significado útil ou prático. Ora, no presente caso, obtendo os Requerentes a possível e almejada vitória no processo principal a intentar, salvaguardarão o interesse que aqui revelam. Ora, este interesse nasce no facto de os Requerentes aqui se apresentarem em defesa de um interesse colectivo, uma vez que inexiste qualquer prova que demonstre que têm um interesse individual na presente demanda, nomeadamente, em função dos factos que não foram demonstrados e que alegam nos artigos 1.º a 3.º do requerimento inicial e que foram, aliás, objecto de impugnação.

Quanto ao fundado receio da potencial produção de prejuízos de difícil reparação poderão estes traduzir-se quer em danos de natureza patrimonial, quer em danos não patrimoniais, sendo que estes últimos apenas serão atendíveis quando, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito e justifiquem, em si mesmos, a tutela cautelar.

No caso em apreço, os Requerentes provaram que a conduta do Ministério da Educação aqui em causa, lhes causa vários prejuízos. No entanto, tais prejuízos não assumem, no nosso entendimento, uma gravidade tal que possam ser considerados como de difícil reparação. É que não basta que se demonstre, como fizeram aliás os Requerentes, que existam prejuízos derivados directamente da conduta da Entidade Requerida, é necessário que tais prejuízos assumam um carácter ou relevância tal que justifiquem a tutela cautelar. Neste sentido, o legislador usa intencionalmente a expressão “prejuízos de difícil reparação”, com isto querendo referir-se aos prejuízos que sejam de difícil reintegração específica.

No presente caso, os prejuízos alegados e demonstrado não assumem aquela especial qualificação como “prejuízos de difícil reparação”, assumindo o contorno de meros incómodos que poderão ser devidamente ressarcidos caso os Requerentes venham a obter ganho de causa no processo principal a intentar.

Por isso, nos presentes autos, chegamos à conclusão que não se preenche o requisito do periculum in mora. Ora, como já aludimos supra, tal falta impede o Tribunal de preencher o referido conceito vertido na 1.ª parte da alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.

Desta forma, considerando que a concessão da providência requerida depende cumulativamente da verificação dos dois requisitos do periculum in mora e do fumus non malus iuris, a não verificação de um deles, com é o caso nos presentes autos, terá que conduzir a improcedência do presente pedido de suspensão de eficácia.

(...)”.

Contra tal entendimento insurgem-se os Recorrentes.

Sustentam, para tanto, por um lado, quanto ao critério da evidência da pretensão a formular no processo principal, a inexistência, no caso de qualquer acto administrativo que tenha determinado o encerramento das escolas; e quanto ao requisito do periculum in mora a existência de um perigo criado pelo encerramento das escolas nomeadamente o respeitante ao modo como este é efectuado, com o tempo que as crianças perdem para se deslocar para a nova escola, o que se reflecte no seu desempenho escolar e no enfraquecimento dos laços afectivos com os pais, para além de que o tempo que passam sozinhas, na berma de estrada desde que saem das carrinhas até que chega o autocarro constitui um gravíssimo perigo potencial que poderá concretizar-se em acidente ou mesmo em rapto.

Vejamos se lhe assiste razão.

Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;

b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

(...)”

A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”.

Efectivamente, as providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.

Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).

Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.

E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.

Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da recusa.

O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.

A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados e relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.

(Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp.353 e segs.).

Na presente providência cautelar, os Recorrentes insurgem-se contra a sentença por não ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, por falta de enquadramento da situação alegada na previsão das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.

Ora, vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida.

Como é sustentado pela doutrina e pela jurisprudência, o critério de decisão das providências cautelares contemplado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA reporta-se a situações em que o decretamento da providência é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência.

O critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção, designadamente por manifesta ilegalidade do acto, que se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal.

Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.

Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.

Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.

Tal como se decidiu, por exemplo no acórdão deste mesmo TCAN de 20.JAN.05, in Proc. n.º 1314/04.6BEPRT, cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.

Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).”

(Cfr. no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do TCA Norte de 16.SET.04, in Rec. nº 00764/04.2BEPRT; de 16.DEZ.04, in Rec. nº 00467/04.8BECBR; de 17.FEV.05, in Rec. nº 00617/04.4BEPRT; de 03.MAR.05, in Rec. nº 00687/04.5BEVIS; e de 11.MAI.06, in Rec. n.º 00910/05.9BEPRT).

Ora, no caso dos autos, mau grado nas alegações de recurso e respectivas conclusões, em que os Recorrentes fazem referência à inexistência de um acto administrativo, o certo é que no Requerimento inicial da Providência cautelar requerida os mesmos identificam um acto administrativo que prevê o encerramento das escolas, cuja eficácia pretendem suspender com a instauração da presente providência cautelar e ao qual imputam quer o vício de incompetência, por falta de competência da DREN para proceder ao encerramento de escolas, por serem do entendimento que quer o artº 22º do DL 208/02, de 17.OUT quer o Dec. Reg. nº 31/07, de 29.MAR, não atribuem tal competência àquele órgão da Administração, quer o vício de violação de lei, por desrespeito dos princípios da legalidade, da imparcialidade, de justiça e da igualdade, consagrados quer na CRP quer na Lei de Bases do Sistema Educativo quer na Convenção sobre os Direitos da Criança, quer ainda na Carta Educativa para os Concelhos do Vale do Minho.

Tais vícios imputados ao acto suspendendo são, todavia, objecto de impugnação por parte do Recorrido.

Com efeito, com referência à verificação do invocado vício de incompetência, o mesmo é contestado pelo Rdo. Ministério da Educação referindo, para o efeito, que tal competência deriva do enunciado pelo artº 16º do DL 213/06, de 27.OUT, que revogou o DL 208/02, de 17.OUT, citado pelos Rtes., quer do Dec. Reg. nº 31/07, de 29.MAR, quer, ainda da Portaria 362/07, de 30.MAR.

E com relação ao vício de violação de lei, por desrespeito aos princípios da legalidade, da imparcialidade, de justiça e da igualdade, tal vício é, igualmente, objecto de impugnação por parte do mesmo Rdo., referindo que detendo a DREN competência para a prática do acto, este não viola a lei, seja a CRP seja a Lei de Bases do Sistema Educativo ou a Convenção sobre os Direitos da Criança, seja a Carta Educativa nem consequentemente os princípios consagrados em tais instrumentos jurídicos, dada a ponderação sobre o aproveitamento mais racional de meios humanos e materiais em que se alicerça a decisão suspendenda.

Assim, com referência a ambos os vícios alegados, os mesmos são objecto de contestação por parte do Rdo. Ministério da Educação, pelo que, a apreciação da eventual procedência da pretensão formulada no processo principal não dispensa uma indagação com vista ao assentimento da convicção a formular, sendo certo que, tratando-se de uma interpretação possível das normas aplicáveis, do texto do acto em referência e de todo o procedimento administrativo que o precedeu não resulta de forma evidente, a sua violação, sendo certo que para determinação, em definitivo, do sentido e alcance do mencionado normativo legal se exige um juízo valorativo incompatível com o juízo sumário e perfunctório a formular em sede cautelar, pelo que é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial com a que se mostra assente nos autos, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo, em causa, conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir no processo principal.

É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais os Recorrentes assentaram a sua pretensão, assacadas ao despacho, em questão, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo.

Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º.

No caso “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelos Recorrentes face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão quanto às ilegalidades invocadas pelos Recorrentes se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.

Deste modo, imputando-se vícios ao acto suspendendo, cuja apreciação pressupõe uma análise ou indagação exaustiva que passará por uma interpretação aturada do procedimento administrativo e das normas legais cuja violação é imputada, essa indagação situa-se muito além duma sumariedade de apreciação, própria da tutela cautelar.

Nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal, sendo certo que, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.

Deste modo, não se configura como evidente a ilegalidade ou a procedência da pretensão principal.

Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constitui objecto do recurso jurisdicional, a apreciação feita pela sentença recorrida do pressuposto das providências cautelares “periculum in mora”.

Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao critério do “periculum in mora”.

Da matéria de facto, indiciariamente provada, resulta consubstanciar-se o acto, objecto da presente providência cautelar, na suspensão da leccionação do 1.º Ciclo do Ensino Básico na EB1/JI de Cruzeiro, Riba de Mouro e na EB1/JI de Mosteiro, Merufe, implicando tal a transferência ou deslocação dos alunos que frequentavam tais escolas para a EB 2,3 de Tangil onde para além das aulas, passarão a ter escola a tempo inteiro, com refeições, actividades de enriquecimento curricular – inglês, educação física, música, bem como informática, sendo os transportes a efectuar entre a sua residência e a EB 2,3 de Tangil, assegurada pela Câmara Municipal de Monção, cujo trajecto demora escassas dezenas de minutos.

Ora, tal como refere a sentença proferida pelo tribunal a quo, a situação desencadeada pela prolação do acto suspendendo, por um lado, não parece configurar um carácter de total irreversibilidade para os direitos e interesses legítimos dos Rtes., isto porque, a ser dado provimento à sua pretensão no processo principal sempre poderá vir a ser restabelecido o ensino do 1.º Ciclo nas referenciadas escolas, tendo as crianças das duas freguesias a possibilidade de as vir a frequentar, pelo que inexiste um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado; e, por outro lado, quanto à produção de prejuízos de difícil reparação para os Rtes., quer estes revistam natureza patrimonial, quer não patrimoniais, uma vez que estes últimos apenas serão atendíveis quando, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito e justifiquem, em si mesmos, a tutela cautelar, no caso dos autos, os danos alegados e provados, traduzidos fundamentalmente com os incómodos da deslocação dos alunos, revestindo apenas natureza não patrimonial, não parecem assumir uma gravidade merecedora da tutela do direito não se enquadrando, por isso, na expressão “prejuízos de difícil reparação”.

Porém, ainda que o contrário se entendesse, a indemnização correspondente, uma vez quantificada, seria ressarcível, em caso de procedência da pretensão principal, pelo que, uma vez julgada procedente a acção principal e, consequentemente, expurgado da ordem jurídica tal acto administrativo, em execução do anulatório, seria sempre possível a reintegração do património lesado.

Em função do que se deixa exposto, somos de concluir no sentido de que o circunstancialismo alegado pelos Recorrentes, em matéria de prejuízos sofridos com a execução do acto suspendendo, parece não poder subsumir-se ao conceito de “periculum in mora”, supra explicitado, designadamente por não consubstanciar um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os Requerentes da providência cautelar nem da constituição de uma situação de facto consumado.

Nesta medida, sufragando o entendimento perfilhado pela sentença recorrida, somos de considerar não verificado também, no caso dos autos, o critério de decisão das providências cautelares do “periculum in mora”, improcedendo, também, em igual medida, as conclusões de recurso.

Deste modo improcedem as conclusões de recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão contemplados pelo nº 1, alíneas a) e b) do artº 120º do CPTA, impondo-se, em consequência, a manutenção da sentença recorrida.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos Recorrentes - Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-E-a) e f) do CCJ e 34º e 189º do CPTA.

Porto, 02 de Outubro de 2008

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

III- FUNDAMENTAÇÃO

IV- DECISÃO