8414/21.6T8LSB.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- No plano da interpretação das cláusulas contratuais gerais, a boa fé é chamada como instrumento operativo e meio auxiliar da própria fixação do conteúdo admissível das cláusulas contratuais gerais, pelo que o seu imediato ponto de incidência é a estipulação contratual, em si mesma, tendo em conta as suas potencialidades aplicativas em abstracto.

II- Em acção inibitória proposta ao abrigo do art.º 25º do DL nº 446/85, de 25.10, a prova eventual de que o predisponente, voluntariamente, alterou ou deixou de utilizar as cláusulas cuja declaração de nulidade vem pedida não determina a inutilidade superveniente da lide.

III- De acordo com o disposto no art.º 11º, nº 3, da Lei da Defesa do Consumidor o Tribunal tem que ordenar oficiosamente a publicação da decisão condenatória proferida em acção inibitória.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I. –Relatório

Na presente acção declarativa veio o Ministério Público peticionar a declaração de nulidade de cláusulas contratuais gerais que discrimina e a condenação da ré F…, Sociedade Unipessoal, Lda a abster-se de as utilizar em contratos de que de futuro venha a celebrar e de se prevalecer das mesmas em contratos vigentes.

Mais veio peticionar o demandante a condenação da ré a dar publicidade a tal proibição, a comprovar nos autos essa publicidade, em prazo a determinar na sentença.

Citada, a ré apresentou contestação, defendendo a sua absolvição da instância por inutilidade superveniente da lide ou a improcedência da acção e, subsidiariamente, pede a dispensa de dar publicidade a eventual proibição.

Na sequência foi indeferida a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide e tendo o tribunal a quo consignado a intenção de conhecer de imediato do mérito da causa, foi facultada às partes a respectiva discussão de facto e de direito.

Após o exercício do contraditório, foi dispensada a realização da audiência prévia, proferido despacho a considerar válida a instância e prolatada decisão sobre o mérito da causa, nos seguintes termos que aqui se transcrevem:

“SENTENÇA

Relatório

Fundamentação

Encontram-se provados os seguintes factos:

1. - A ré é uma sociedade comercial que tem por objeto social, a importação, exportação, venda, exposição, distribuição e, em geral, a difusão, sob qualquer forma, de objetos de consumo e serviços que se destinem à cultura, ao lar, ao ensino, à formação, à informação e ao lazer de todos os aparelhos e suportes de todos os equipamentos, aparelhos e suportes de qualquer natureza, destinados à difusão, gravação, reprodução e retransmissão de som e de imagem, incluindo os serviços de assistência técnica, de manutenção e outros, relacionados com as atividades e produtos atrás mencionados, nomeadamente: a. livros, jornais e revistas, bem como todo o tipo de suportes de som e de imagem, nomeadamente discos, cassetes de áudio e vídeo; b. todo o tipo de aparelhos fotográficos e respectivos acessórios, revelação fotográfica, reprodução de fotografia, provas fotográficas e cinematográficas e todo o tipo de aparelhos de rádio, cinema, televisão, vídeo e microinformática; c. produtos de merchandising associado a obras literárias, cinematográficas e/ ou musicais, jogos e, bem assim, produtos educativos; d. mostras de fotografias e de obras de arte; e. bilhetes para espetáculos de qualquer natureza; f. serviços de cafetaria, bar e restauração; g. o exercício das atividades próprias e acessórias das agências de viagens e turismo, incluindo a organização e venda de viagens turísticas, a reserva de serviços em empreendimentos turísticos, em empreendimentos de turismo no espaço rural e nas casas de natureza, a bilheteira e reserva de lugares em qualquer meio de transporte, a representação de outras agências de viagem e turismo, nacionais ou estrangeiras, ou de operadores turísticos estrangeiros, bem como a intermediação na venda das respetivos produtos e a receção, transferência e assistência a turistas; h. o exercício da atividade de intermediário de crédito, conforme certidão permanente junta aos autos.

2. - Para a prossecução da sua atividade, a ré implementou o sítio da internet www….pt.

3. -No mencionado sítio da internet, a ré procede à comercialização de determinados produtos.

4. -A ré redigiu as “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, de fls. 31 verso-39, que se aplicam aos visitantes do site da ré e a transações comerciais realizadas.

5. -As “Condições Gerais de Contratação e Utilização” constituem cláusulas contratuais gerais.

6. - A cláusula 2., parágrafo 3, inserida sob a epígrafe “Objecto e âmbito de aplicação”, constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redação:

“A F… reserva-se no direito de alterar estas Condições Gerais de Contratação e Utilização sem aviso prévio, sendo quaisquer alterações publicadas no site www.fnac.pt.”.

7. -A cláusula 3., parágrafo 2, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos”, constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redação:

“A F… reserva-se no direito de modificar a qualquer momento a informação e oferta comercial apresentada sobre: Produtos, preços, promoções, condições comerciais e serviços.”.

8. -A cláusula 3., parágrafo 10 e 11, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos” constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redação:

“As fotografias apresentadas no site são meramente ilustrativas. Como tal, a F… recomenda que o Cliente consulte a descrição detalhada do produto, de modo a obter a informação completa acerca das respetivas características.

A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www…..pt. A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.”.

9. -A cláusula 5., parágrafo 3, inserida sob a epígrafe “Responsabilidades e casos de força maior”, constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redação: “A F… não é responsável por prejuízos decorrentes de quaisquer interferências, interrupções, vírus informáticos, avarias ou desconexões do sistema operativo que possam impedir, temporariamente, o acesso, a navegação ou a prestação de serviços aos Utilizadores.”

Com relevância para a decisão da causa, inexistem factos não provados.

Motivação.

Em geral: O Tribunal fundou a convicção, relativamente à factualidade provada, no conjunto da prova produzida nos autos, analisada conjugada e criticamente.

Em síntese: A factualidade provada resulta do teor dos documentos juntos aos autos e do acordo das partes.

Do Direito

Nos termos do disposto no artigo 1.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro:

“As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo disposto pelo presente diploma.”

Sem prejuízo, o n.º 2 estabelece que “o presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”.

Neste caso, a ré redigiu as “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, de fls. 31-39, que se aplicam aos visitantes do site da ré e a transações comerciais realizadas.

As Condições Gerais de Contratação e Utilização constituem cláusulas contratuais gerais.

Cumpre analisar as cláusulas contratuais gerais invocadas pelo Ministério Público.

A cláusula 2., parágrafo 3, inserida sob a epígrafe “Objecto e âmbito de aplicação”, constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redação:

“A F… reserva-se no direito de alterar estas Condições Gerais de Contratação e Utilização sem aviso prévio, sendo quaisquer alterações publicadas no site www…..pt.”.

A cláusula 3., parágrafo 2, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos”, constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redação:

“A F… reserva-se no direito de modificar a qualquer momento a informação e oferta comercial apresentada sobre: Produtos, preços, promoções, condições comerciais e serviços.”.

O Ministério Público conclui que estas cláusulas são proibidas, atento o disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, por atribuírem à Ré o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, a qualquer momento, com base na sua própria conveniência e sem que ao contratante seja dada a possibilidade de resolução do contrato ou de solicitar qualquer reembolso, compensação ou indemnização.

A ré consigna que não concorda com a interpretação do Ministério Público e que as alterações às condições gerais de contratualização não serão aplicáveis aos contratos já celebrados.

Cumpre decidir:

Nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1, do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro: “São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente as cláusulas que: (…) atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, exceto se existir razão atendível que as partes tenham convencionado.”

Do texto das cláusulas não consta qualquer ressalva quanto à sua aplicação.

Lida a cláusula, atento o disposto na citada alínea c) do n.º 1, do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, dúvidas não pode haver que a cláusula 2., parágrafo 3 e a cláusula 3., parágrafo 2 são absolutamente proibidas.

A cláusula 3., parágrafo 10 e 11, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos” constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redação:

“As fotografias apresentadas no site são meramente ilustrativas. Como tal, a F… recomenda que o Cliente consulte a descrição detalhada do produto, de modo a obter a informação completa acerca das respetivas características.

A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www…..pt. A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.”.

O Ministério Público entende que a cláusula é absolutamente proibida, atento o disposto na alínea c) do artigo 18.º e na alínea c) do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.

Cumpre decidir:

Relativamente a:

“As fotografias apresentadas no site são meramente ilustrativas. Como tal, a F… recomenda que o Cliente consulte a descrição detalhada do produto, de modo a obter a informação completa acerca das respetivas características.”

Nos termos do disposto na alínea c) do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro: “São em absoluto proibidas, designadamente as cláusulas contratuais gerais que: (…) Permitam a não correspondência entre as prestações a efetuar e as indicações, especificações ou amostras feitas ou exibidas na contratação.”

Considerando que é referida descrição detalhada do produto e fotografia ilustrativa, não se afigura que da cláusula transcrita possa resultar eventual não correspondência entre o bem a fornecer e as especificações.

Relativamente a “(… ) A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www.fnac.pt. A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.”.

Na contestação, a ré consigna que tal não significa que a ré não seja responsável perante os clientes pelos produtos que comercializa, mas tão só que o descritivo dos produtos não foi por si realizado. A ré assume a sua responsabilidade pela venda dos produtos com as informações que foram disponibilizadas aos consumidores.

Todavia, na cláusula, a ré afasta qualquer responsabilidade.

Nos termos do disposto na alínea c) do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro: “São em absoluto proibidas, designadamente as cláusulas contratuais gerais que: (…) Excluam ou limitem, de modo direto ou indireto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou culpa grave.”

Lida a cláusula, atento o disposto na citada alínea c) do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, dúvidas não pode haver que é absolutamente proibida a cláusula na parte em que: “(…) A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www…..pt. A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.”.

A cláusula 5., parágrafo 3, inserida sob a epígrafe “Responsabilidades e casos de força maior”, constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redação: “A F… não é responsável por prejuízos decorrentes de quaisquer interferências, interrupções, vírus informáticos, avarias ou desconexões do sistema operativo que possam impedir, temporariamente, o acesso, a navegação ou a prestação de serviços aos Utilizadores.”

O Ministério Público considera que a cláusula consagra de forma genérica e antecipada, uma exclusão total da responsabilidade da ré por prejuízos. A redação é de tal forma ampla que desonera a ré de qualquer responsabilidade por falhas que impeçam o acesso, a navegação e a prestação de serviços aos utilizadores da página on line, ainda que imputáveis a título de dolo ou culpa grave.

O Ministério Público entende que a cláusula é absolutamente proibida, atento o disposto na alínea c) do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.

A ré consigna que a cláusula deve ser interpretada à luz da epígrafe “Responsabilidade e casos de força maior”, não abrangendo casos de culpa grave ou dolo da ré, encontrando-se inserida nas situações de força maior. Apenas informa os consumidores que eventuais dificuldades ou impossibilidades de acesso, navegação e prestação de serviços resultantes de eventos não previsíveis ou controláveis pela ré, não são da responsabilidade da ré. Ocorrendo a exclusão da responsabilidade da ré apenas em casos de força maior.

Todavia, do texto não resulta qualquer ressalva.

Na cláusula, a ré afasta qualquer responsabilidade.

Lida a cláusula, atento o disposto na citada alínea c) do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, dúvidas não pode haver que a cláusula 5., parágrafo 3 é absolutamente proibida.

Importa proibir a utilização das cláusulas proibidas, independentemente da sua inclusão efetiva em contratos singulares, nos termos do disposto no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.

Nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 30.º do mesmo diploma, a decisão que proíba as cláusulas contratuais gerais especificará o âmbito da proibição, designadamente através da referência concreta do seu teor e a indicação do tipo de contratos a que a proibição se reporta.

Neste caso, importa condenar a ré a abster-se de utilizar as cláusulas proibidas em contratos que de futuro venha a celebrar, e a prevalecer-se das cláusulas proibidas em contratos celebrados.

Nos termos do disposto no artigo 30.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, a pedido do autor, pode ainda o vencido ser condenado a dar publicidade à proibição, pelo modo e durante o tempo que o tribunal determine.

No caso, compulsados os autos, o Tribunal não determina a publicidade requerida, sem prejuízo do cumprimento do disposto no artigo 34.º do mesmo diploma.

Decisão:

Pelo exposto, julga-se a ação parcialmente procedente e condena-se a ré a abster-se de utilizar, em contratos que de futuro venha a celebrar, e a prevalecer-se em contratos celebrados, as seguintes cláusulas constantes das “Condições Gerais de Contratação e Utilização”:

- Cláusula 2., parágrafo 3, inserida sob a epígrafe “Objecto e âmbito de aplicação”: “A F… reserva-se no direito de alterar estas Condições Gerais de Contratação e Utilização sem aviso prévio, sendo quaisquer alterações publicadas no site www…..pt.”.

- Cláusula 3., parágrafo 2, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos”: “A F… reserva-se no direito de modificar a qualquer momento a informação e oferta comercial apresentada sobre: Produtos, preços, promoções, condições comerciais e serviços.”.

- Cláusula 3., parágrafo 11, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos”: “A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www…..pt. A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.”.

-Cláusula 5., parágrafo 3, inserida sob a epígrafe “Responsabilidades e casos de força maior”: “A F… não é responsável por prejuízos decorrentes de quaisquer interferências, interrupções, vírus informáticos, avarias ou desconexões do sistema operativo que possam impedir, temporariamente, o acesso, a navegação ou a prestação de serviços aos Utilizadores.”

Custas na proporção do respetivo decaimento.

Registe-se e Notifique-se.”.

Inconformado, apelou o Ministério Público da sentença, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

“1. –Por decisão proferida a 18 de Maio de 2022, na acção inibitória supra epigrafada, instaurada pelo Ministério Público, foi a ré F…, Sociedade Unipessoal, LDA. condenada a abster-se de utilizar as cláusulas 2, parágrafo 3; 3, parágrafo 2; 3, parágrafo 11; e 5, parágrafo 3, as quais se encontram inseridas no documento utilizado pela Ré no desenvolvimento da sua actividade comercial, designado por “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, em contratos que de futuro venha a celebrar, e a prevalecer-se das mesmas em contratos celebrados.

2. – No entanto, O Ministério Público peticionou ainda que fosse declarada a nulidade da cláusula 3, paragrafo 10, que consta também do supra mencionado documento, sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos”,segundo a qual:“Asfotografias apresentadas no site são meramente ilustrativas. Como tal, a F… recomenda que o Cliente consulte a descrição detalhada do produto, de modo a obter a informação completa acerca das respetivas características”.

3. –No entanto, o Mm.º Juiz a quo entendeu que “Considerando que é referida descrição detalhada do produto e fotografia ilustrativa, não se afigura que da cláusula transcrita possa resultar eventual não correspondência entre o bem a fornecer e as especificações”.

4. – Ora, este entendimento não pode ser secundado, na medida em que não vai de encontro ao regime legal erigido para a defesa dos consumidores, nomeadamente dos consumidores que com a Ré celebram/aderem a contratos à distância.

Senão vejamos.

5. – Desde logo, a referida cláusula viola o disposto no artigo 21.º, alínea c) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, o qual consagra que “São em absoluto proibidas, designadamente as cláusulas contratuais gerais que: (…) Permitam a não correspondência entre as prestações a efetuar e as indicações, especificações ou amostras feitas ou exibidas na contratação”.

6. –Por outro lado, tendo em conta que a Ré celebra com os seus aderentes/consumidores contratos à distância, tem o dever de lhe facultar, de forma clara e compreensível, as informações relativas às características essenciais do bem, na medida adequada ao suporte utilizado e ao bem objecto do contrato (cfr. artigos 3.º, alínea f) e 4.º, n.º 1, alínea d), ambos do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro);

7. –Tais informações integram o contrato celebrado à distância, constituindo elementos da declaração negocial do profissional (cfr. artigos 3.º, alínea f) e 4.º, n.º 1, alínea d), ambos do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro), o que releva, desde logo para aferir sobre a conformidade entre as características anunciadas do bem e as características do bem adquirido e efectivamente entregue.

8. –Ao vendedor/à Ré é imposto o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda, presumindo-se que os bens de consumo não são conformes com o contrato se se verificar que os mesmos não correspondem à descrição que deles é feita pelo vendedor ou que não possuem as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado ao consumidor como amostra ou modelo (cfr. artigos 2.º, n.ºs 1, 2, alínea a) e 4 do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, que agora correspondem aos artigos 5.º, 6.º, alíneas a) e b), 7.º. n.º 1, alínea b), todos do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro);

9. –Sendo que o vendedor responde directamente perante o consumidor por qualquer falta de conformidade do bem, (cfr. artigos 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, que agora corresponde ao artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro).

10. –Tal direito resulta também do artigo 12.º, n.º 1 da Lei de Defesa do Consumidor (Lei 24/96, de 31 de Julho), segundo o qual o consumidor tem direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos.

11. –Ora, no âmbito da contratação à distância, como é do presente caso, na qual o consumidor não tem qualquer contacto físico com o produto, não o podendo manusear nem visualizar, resta-lhe apenas confiar nas informações prestadas pela Ré no seu site.

12. –Pelo que, as informações e demais descrições que a Ré disponibiliza no seu site, relativamente a cada produto para o apresentar ao consumidor, são determinantes, não só na tomada de uma decisão esclarecida de contratar, mas também quanto às vicissitudes que possam ocorrer com a execução do contrato.

13. –Assim, a extrema importância que revestem tais informações, porque constituem verdadeiras cláusulas contratuais, impõe que a apresentação gráfica do produto corresponda às suas reais características, e bem assim às características que se encontram descritas em ficha técnica ou descrição detalhada do produto.

14. –Dizer ainda que a supra transcrita cláusula é também nula por contender com “valores fundamentais do direito” defendidos pelo princípio da boa-fé, nos termos do disposto nos artigos 15.º e 16.º, ambos do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, em concreto, por contender com lei imperativa, como é o caso do disposto nos artigos 4.º, n.ºs 1, alínea c), e 3 do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro; 2.º e 3.º, ambos do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, os quais, actualmente se encontram consagrados nos artigos 5.º, 6.º, alíneas a) e b), 7.º. n.º 1, alínea b) e 12.º, todos do Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de Outubro; e 7.º, n.º 5, e 12.º, n.º 1, ambos da Lei de Defesa do Consumidor.

15. –De referir também que cláusulas com idêntico conteúdo à que se transcreveu supra foram já alvo de declaração de nulidade, com sentença transitada em julgado, as quais se encontram publicadas na base de dados da DGPJ – Registo de Cláusulas Abusivas (entre outras, acções inibitórias com os n.ºs 3418/21.1T8PRT, a qual correu os seus termos no Juízo Local Cível do Porto – Juiz 2 – do Tribunal Judicial da Comarca do Porto; e 3270/21.7T8LRS, a qual correu os seus termos no Juízo Local Cível de Loures – Juiz 1 – do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte).

16. –Na referida acção, o Ministério Público requereu ainda a publicitação da decisão condenatória a proferir, nos seguintes termos: “deve ser a Ré condenada a dar publicidade à requerida declaração de proibição, e a comprovar nos autos essa publicidade, em prazo a determinar na sentença, sugerindo-se que a mesma seja efectuada em anúncio a publicar em dois dos jornais diários de maior tiragem editados em Lisboa e no Porto, durante dois dias consecutivos, de tamanho não inferior a ¼ de página, bem como em anúncio a publicar na página de internet da Ré (na sua “homepage”), www.fnac.pt, durante três dias consecutivos, de tamanho não inferior a ¼ de página, de modo a ser visualizado por todos os usuários de internet que acedam à referida página (artigo 30.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro)”.

17. –No entanto, e apesar de tal ter sido requerido pelo Ministério Público, conforme se expôs, não foi determinada a publicidade da mencionada sentença condenatória.

18. –A este respeito, referiu o Mm.º Juiz a quo que: “Nos termos do disposto no artigo 30.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, a pedido do autor, pode ainda o vencido ser condenado a dar publicidade à proibição, pelo modo e durante o tempo que o tribunal determine./ No caso, compulsados os autos, o Tribunal não determina a publicidade requerida, sem prejuízo do cumprimento do disposto no artigo 34.º do mesmo diploma”.

19. –Como tal, o Ministério Público não se pode conformar com tal decisão, também quanto a esta parte, uma vez que, independentemente da estipulação do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, o Tribunal tem que ordenar (mesmo que oficiosamente) a publicação da decisão condenatória proferida em acção inibitória, nos termos do disposto nos artigos 30.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro e 11.º, n.º 3 da Lei 24/96, de 31 de Julho.

20. –A acção inibitória visa a proteção dos interesses difusos da generalidade dos consumidores/aderentes, pelo que a publicidade conferida a sentença condenatória proferida no âmbito de tal acção é essencial à prossecução de tal fim, na medida em que só assim se garante que a sociedade toma conhecimento efetivo de tal decisão, de forma a exercerem devidamente os seus direitos, nomeadamente, efetuando um legítimo controlo das cláusulas inseridas no contrato individual; e intentando as ações individuais que forem necessárias para acautelar tais direitos.

21. –A publicidade da decisão ora em crise vai além do conhecimento público que decorre da própria sentença, nos termos do disposto no 163.º do Código de Processo Civil, sendo um corolário do princípio da proteção e defesa dos consumidores e ainda uma manifestação do princípio, constitucionalmente consagrado, do acesso ao direito e tribunais pelos consumidores.

22. –A obrigatoriedade do registo estipulado no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, pela qual a decisão condenatória de uma acção inibitória deve ser comunicada à Direcção-Geral da Política de Justiça – Ministério da Justiça, para os efeitos previstos na Portaria n.º 1093/95, de 6 de Setembro, é manifestamente insuficiente para informar o público em geral e os cidadãos consumidores.

23. –Nesse sentido, o registo e a publicidade são dois mecanismos, cumulativos e não subsidiários, a ser utilizados para que a sentença condenatória nas acções inibitórias se torne acessível a um maior número de eventuais interessados.

24. –A publicidade que se pretende não constitui uma duplicação da publicidade decorrente do registo, mas antes um complemento essencial ao cumprimento dos interesses coletivos que se pretendem acautelar.

25. –Por outro lado, a acrescer à requerida publicidade, nos termos do disposto no 30.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, o cumprimento da Lei da Defesa do Consumidor - Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, no seu artigo 11.º, n.º 3, impunha a que o Tribunal a quo ordenasse oficiosamente a publicação da decisão condenatória proferida em acção inibitória (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 2/2016, publicado em Diário da República, 1.ª Série, n.º 4, de 7.01.2016).

26. –De facto, atendendo à dimensão nacional da Ré, somente com a difusão em órgãos de comunicação social também com alcance nacional, bem como no site da Ré, mecanismo de forte divulgação dos seus produtos, promoções e venda se alcançará informar amplamente a sociedade, nomeadamente os consumidores, salvaguardando, assim, os seus interesses e possibilitando o acesso fácil à informação.

27. –Dizer ainda que, tal como foi já abundantemente escrutinado na Jurisprudência, a publicidade que se pretende, não consubstancia uma sanção, mas antes um meio que o legislador encontrou de divulgar a sentença ao maior número de pessoas, dado o interesse do público em geral e de todos os que contrataram na base das cláusulas contratuais gerais em causa na obtenção da acção inibitória.

28. –Sendo que o interesse particular da parte condenada neste tipo de acções, nomeadamente o eventual prejuízo para a sua imagem junto do público em geral decorrente da publicação da decisão condenatória, deve subordinar-se e submeter-se ao preponderante interesse público, subjacente às acções inibitórias, como sucede in casu.”.

Terminou o Ministério Público pedindo que seja revogada a sentença recorrida na parte em que não declara a nulidade da cláusula 3, paragrafo 10 inserida no documento “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, utilizado pela ré no desenvolvimento da sua actividade comercial, determinando-se a sua substituição por uma outra que declare a nulidade de tal cláusula, uma vez que a mesma é absolutamente proibida e na parte em que não determina a publicidade da mesma, determinando-se a sua substituição por decisão que determine tal publicidade, nos termos requeridos pelo Ministério Público.

Foram apresentadas contra-alegações, tendo a recorrida formulado as seguintes conclusões:

1. –A F… tem consciência das suas obrigações legais, mormente as decorrentes do cumprimento do regime da garantia legal dos bens móveis, previsto no Decreto-Lei 67/2003, de 08 de Abril (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de Janeiro), da Lei de Defesa do Consumidor – Lei n.º 24/96, de 31 de Julho (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-G/2021, de 10 de Dezembro), do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro («contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial») e do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 07 de Janeiro («Lei do Comércio Eletrónico) e pauta o seu giro comercial em conformidade com as mesmas.

2. –A Cláusula 3.ª, parágrafo 10 - «As fotografias apresentadas no site são meramente ilustrativas. Como tal, a F… recomenda que o Cliente consulte a descrição detalhada do produto, de modo a obter a informação completa acerca das respetivas características.» - das «Condições Gerais de Contratação e Utilização» da F… não viola qualquer norma legal; ao invés, prossegue o princípio da veracidade - «A publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos.» - previsto no Código da Publicidade (Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro).

3. –Não se compreende a interpretação do Ministério Público; não há, na presente cláusula, qualquer exclusão de responsabilidade da F… – a cláusula apenas menciona que as fotografias (imagens) apresentadas são ilustrativas (i.e. não correspondem ao exato produto que vai ser adquirido, mas a um exemplar) e recomenda expressamente ao consumidor a consulta da «descrição detalhada do produto, de modo a obter a informação completa acerca das respetivas características» (recomendação vantajosa para o consumidor).

4. –Conforme o Tribunal a quo bem discorre, não se vislumbra que da referida cláusula possa resultar qualquer não correspondência entre o bem a fornecer e as especificações.

5. –Reitera-se:na presente cláusula, a F… recomenda ao consumidor, antes da formalização de qualquer encomenda, a consulta da descrição detalhada do produto que pretende adquirir, constante da respetiva ficha técnica, disponível no sítio da Internet da Recorrida.

6. –O artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 446/85 impõe o seguinte: «As cláusulas contratuais gerais são interpretadas e integradas de harmonia com as regras relativas à interpretação e integração dos negócios jurídicos, mas sempre dentro do contexto de cada contrato singular em que se incluam». (sublinhado e negrito nossos)

7. –E o artigo 11.º do mesmo diploma consigna que «As cláusulas contratuais gerais ambíguas têm o sentido que lhes daria o contratante indeterminado normal que se limitasse a subscrevê-las ou a aceitá-las, quando colocado na posição de aderente real».

8. –O artigo 4.º da Diretiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993 (relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores) também indica que a avalização da natureza abusiva de uma cláusula contratual deve atender a todo o contexto contratual, designadamente, ao clausulado do contrato (ou mesmo de outros contratos conexos).

9. –Neste enquadramento, a cláusula sub judice tem de ser interpretada à luz de todo o clausulado das «Condições Gerais de Contratação e Utilização» da F…, não podendo ser isoladamente considerada; além disso, no contexto do clausulado, deve ser interpretada no sentido que lhe daria o contratante indeterminado normal.

10. –A Cláusula 3.ª, parágrafo 10, deve ser interpretada em concatenação com a cláusula 13.ª (sob a epígrafe «Garantia dos Bens de Consumo e Assistência Pós-Venda») das «Condições Gerais de Contratação e Utilização», na qual a F… assume a sua responsabilidade ao abrigo do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, incluindo a responsabilidade pela não conformidade com a descrição que é feita dos produtos pelo vendedor ou por não possuírem as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado ao consumidor como amostra ou modelo.

11. –Last but not least, a Cláusula 3.ª, parágrafo 10, foi alterada na pendência da lide em primeira instância, passando a ter a seguinte redação: «As fotografias apresentadas no site são meramente ilustrativas, sendo apresentado um exemplar do produto a adquirir. A F… recomenda que o Cliente consulte a descrição detalhada do produto, de modo a obter a informação completa acerca das respetivas características». (negrito nosso)

12. –Pelo exposto, não merece acolhimento a argumentação do Ministério Público, devendo ser mantida a decisão vertida na sentença recorrida, a qual considerou válida a cláusula 3.ª, parágrafo 10, das «Condições Gerais de Contratação e Utilização» da F….

13. –Também deve improceder a alegação do Ministério Público no sentido de que as disposições vertidas no artigo 11.º, n.º 3 da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho («Lei de Defesa do Consumidor») e ainda no artigo 30.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 446/85 (institui o regime jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais) impõem que seja dada publicidade à decisão condenatória de proibição das cláusulas contratuais, mediante anúncio público em jornais e no sítio da Internet da F….

14. –Em primeiro lugar, os artigos 34.º («Comunicação das decisões judiciais para efeito de registo») e 35.º («Serviço de Registo») do Decreto-Lei n.º 446/85 impõem o envio para registo da decisão condenatória das cláusulas contratuais gerais abusivas, serviço criado propositadamente para assegurar o conhecimento fidedigno e acessível dessas decisões judiciárias.

15. –Este serviço de registo foi implementado aquando da publicação do Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto (diploma que resultou das orientações comunitárias da Diretiva n.º 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril).

16. –Mesmo que se entenda – hipótese que se equaciona, sem conceder, por prudência de patrocínio - que o registo exigido pelo artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 446/85 é insuficiente para acautelar os direitos dos consumidores, não se encontra, na legislação vigente, norma que imponha a publicidade da decisão condenatória – como alega empedernidamente o Ministério Público.

17. –No que concerne à publicitação da decisão condenatória, não foi emitida qualquer decisão de uniformização de jurisprudência! Deverá dizer-se que a alegação/interpretação do Ministério Público, feita a propósito do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2016, de 7 de Janeiro, é - ela sim - abusiva, pois extravasa manifestamente aquilo que foi objeto de apreciação e uniformização por parte do Supremo Tribunal de Justiça.

18. –Com efeito, decorre do douto aresto que o Supremo Tribunal de Justiça decidiu «não admitir o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência quanto à questão da publicitação da decisão condenatória em ação inibitória», porquanto os acórdãos cuja contradição fora alegada «não foram prolatados no domínio da mesma legislação.», tendo concluído que não se verificava o «circunstancialismo previsto no art.º 688.º n.º 1 do CPC para a admissibilidade do recurso, no que tange à publicitação da decisão condenatória proferida em ação inibitória».

19. –Quer a Lei n.º 24/96, de 31 de Julho quer o Decreto-Lei n.º 446/85 tratam da publicidade da decisão condenatória no âmbito das ações inibitórias. E regulam-na de forma diferente – impondo-se na Lei de Defesa do Consumidor a publicidade da decisão condenatória e permitindo-se (não sendo tal obrigatório) que o tribunal decida, desde que pedido pelo Autor, a sua publicidade no diploma que institui o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais.

20. –A Lei de Defesa do Consumidor estabelece o regime legal aplicável à defesa dos consumidores, definindo os princípios gerais e os direitos dos consumidores em geral. E regula a ação inibitória para prevenir, corrigir ou fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor em termos gerais.

21. –Além da Lei da Defesa do Consumidor, outros diplomas existem que regulam os direitos dos consumidores em situações e relações específicas, como sejam o Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro (relativo aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial) e o Decreto-Lei n.º 7/2004, de 07 de Janeiro (relativo ao comércio eletrónico no mercado interno e tratamento de dados pessoais).

22. –O Decreto-Lei n.º 446/85 (institui o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais), regula de forma específica as ações inibitórias no âmbito das cláusulas contratuais gerais, utilizadas nos contratos de adesão celebrados entre profissionais e consumidores. Neste contexto, a disciplina aí estabelecida deve ser considerada uma lei especial em relação à lei geral acolhida na Lei de Defesa do Consumidor.

23. –Neste enquadramento, enquanto lei especial, a disciplina do Decreto-Lei n.º 446/85 é diretamente aplicável aos litígios relativos a cláusulas contratuais gerais e afasta as regras da Lei de Defesa do Consumidor que regulam, de forma diferente, a mesma matéria.

24. –No caso em apreço, sempre seria aplicável o artigo 30.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 446/85 (lei especial) e não o artigo 11.º, n.º 3 da Lei de Defesa do Consumidor (lei geral).

25. –Após a publicação da Lei de Defesa do Consumidor, o Decreto-Lei n.º 446/85 foi objeto de sucessivas alterações (cf. Decreto-Lei n.º 249/99, de 07/07, Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17/12, Lei n.º 32/2021, de 27/05, Decreto-Lei n.º 108/2021, de 07/12 e Decreto-Lei n.º 109-G/2021, de 10/12). Ora, nenhum destes diplomas veio tocar na norma plasmada no artigo 30.º, n.º 2, que manteve, ao longo de todo este período e até à presente data, a mesma redação.

26. –Este percurso histórico indica que foi intenção do legislador preservar a norma na sua versão originária – i.e. manter, no que se refere às ações inibitórias no âmbito das cláusulas contratuais gerais, a possibilidade (e não a obrigação) de publicidade da decisão condenatória.

27. –Se o legislador pretendesse que a disciplina acolhida no artigo 11.º, n.º 3 da Lei de Defesa do Consumidor fosse aplicável às ações inibitórias no âmbito das cláusulas contratuais gerais deveria ter eliminado, pura e simplesmente, o artigo 30.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 446/85.

28. –A posição defendida pelo aqui Recorrente Ministério Público – i.e. aplicação do artigo 11.º, n.º 3, da Lei de Defesa do Consumidor, às ações inibitórias no âmbito das cláusulas contratuais gerais - esvazia de sentido e retira qualquer utilidade à norma prevista no artigo 30.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 446/85.

29. –Também não colhe invocar, em abono da tese do Ministério Público, o disposto no artigo 11.º, n.º 4 da Lei de Defesa do Consumidor, a saber: «Quando se tratar de cláusulas contratuais gerais, aplica-se ainda o disposto nos artigos 31.º e 32.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.os 220/95, de 31 de agosto, 249/99, de 7 de julho e 323/2001, de 17 de dezembro.».

30. –Com efeito, a mencionada disposição remete apenas para os artigos 31.º e 32.º (relativos à proibição provisória e às consequências da proibição definitiva) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, antes reforçando a argumentação ora desenvolvida pela Recorrida. Na verdade, ao fazer expressa referência aos diplomas que vieram alterar o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, o legislador dá nota que tais alterações foram tidas em conta; e, não tendo o artigo 30.º, n.º 2 sido alterado e/ou suprimido, só pode concluir-se que a disciplina aí consagrada é a que prevalece e é aplicável em sede de ações inibitórias no âmbito das cláusulas contratuais gerais.

31. –Importa ainda trazer à colação o artigo 7.º, n.º 3 do Código Civil: «A lei geral não revoga a lei especial, exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador.» (negrito e sublinhado nossos)

32. –A tese defendida pela Recorrida sai ainda reforçada pelo artigo 8.º-B da Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993 (relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores). Com efeito, a única solução que atende aos critérios apontados pelo Conselho Europeu é aquela que consagra a possibilidade (e não a obrigação) da publicidade da decisão condenatória – pois trata-se de uma «sanção» para os profissionais, que envolve custos pecuniários e, sobretudo, danos na reputação.

33. –A publicidade da decisão deverá ser ponderada caso a caso, tendo em conta os prejuízos que as cláusulas em apreço podem gerar para os consumidores, a atuação do profissional para atenuar ou reparar os danos causados aos consumidores, as eventuais infrações cometidas anteriormente pelo mesmo profissional e os benefícios financeiros obtidos ou os prejuízos evitados pelo profissional em virtude da infração cometida.

34. –No caso sub judice, a F… nunca pretendeu exonerar-se das responsabilidades decorrentes do regime legal, divergindo da interpretação propugnada pelo Ministério Público e acolhida na sentença para as cláusulas contratuais gerais objeto da ação inibitória – conforme melhor se explicará em sede de recurso subordinado.

35. –A Recorrida (sociedade que se integra no grupo internacional F…) está presente em Portugal desde 1998, podendo dizer-se, sem sobranceria, que é reconhecida no mercado nacional – quer por parte dos consumidores, quer por parte dos autores/produtores -, como uma referência na comercialização de livros, música e artigos tecnológicos e na dinamização de «produtos culturais».

36. –A Recorrida pauta a sua conduta, no giro comercial, por critérios de legalidade e transparência, entre os quais sobressaem o respeito pela propriedade intelectual (na dupla vertente da propriedade industrial e do direito de autor e direitos conexos) e o respeito pelos direitos dos consumidores.

37. –Last but not least, para suprir as preocupações manifestadas pelo Ministério Público, a F… procedeu, ainda na pendência da causa em primeira instância, à alteração das cláusulas cuja ilegalidade foi impugnada (cf. texto indicado supra na alegação). E a nova redação foi junta aos autos antes da prolação da sentença – cf. Requerimento de 21.05.2021 (Ref.ª Citius 38951765).

38. –Tudo visto, lamenta a Recorrida a sanha persecutória do Ministério Público e espera confiadamente que o Venerando Tribunal da Relação reconheça como correta – e justa! – a decisão do Tribunal a quo que entendeu não se justificar a publicidade da decisão condenatória, nos termos do artigo 30.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 446/85.A – …”.

Pede, assim, a recorrida que o recurso interposto pelo Ministério Público seja julgado improcedente.

A ré veio ainda apresentar recurso subordinado, concluindo da seguinte forma as suas alegações:

“1. –Notificada do recurso do Autor e tendo apresentado, nesta mesma data, a sua resposta à alegação, vem a Ré interpor recurso subordinado: (i) Do despacho de 12.08.2021 (Ref.ª Citius 406448649), que indeferiu o pedido de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide; e subsidiariamente (ii) Da sentença de 18.05.2022 (Ref. Citius 413270898), na parte em que declarou nulas a Cláusula 3.ª, parágrafo 11 e a Cláusula 5.ª, parágrafo 3, constantes das «Condições Gerais de Contratação e Utilização» e condenou a F… a abster-se de as utilizar, em contratos que de futuro venha a celebrar, e a prevalecer-se das mesmas em contratos celebrados.

2. –Para suprir as preocupações manifestadas pelo Ministério Público, a F… procedeu, ainda na pendência da causa em primeira instância, à alteração das cláusulas cuja ilegalidade foi impugnada.

3. –Neste contexto, as cláusulas em apreço foram alteradas conforme descrito supra na alegação em III -A, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

4. –As alterações supra indicadas foram, desde logo, anunciadas na contestação da Ré, apresentada em 12.05.2021 (Ref.ª Citius 38841370), tendo a F… invocado, nesse articulado, a inutilidade superveniente da lide para efeitos de ser declarada a extinção da instância (cf. artigo 277.º, alínea e) do C.P.C.).

5. –A F… veio depois juntar, no seu requerimento de 21.05.2021 (Ref.ª Citius 38951765), cópia da versão alterada das suas «Condições Gerais de Contratação e Utilização».

6. –Em 12.08.2021, o Tribunal a quo veio proferir despacho de indeferimento da requerida declaração da instância, considerando não existir, no caso, inutilidade superveniente da lide (Ref.ª Citius 406448649).

7. –O Tribunal a quo não cuidou de justificar a decisão acima mencionada, violando o dever de fundamentação consagrado nos artigos 154.º do C.P.C. e 205.º da Constituição da República Portuguesa.

8. –A prática de um ato que a lei não admite produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa (cf. artigo 195.º, n.º 1 do C.P.C.).

9. –Nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do C.P.C., a sentença que «Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão» é nula.

Esta norma é aplicável aos despachos ex vi do artigo 613.º, n.º 3 do mesmo diploma legal.

10. –Sublinha-se, no entanto, que a Recorrente não pretende invocar a mencionada nulidade por omissão de fundamentação. Em sede do presente recurso, vem suscitar o desacerto do despacho recorrido ao julgar improcedente o pedido de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide. Tal decisão contraria a orientação maioritária do Supremo Tribunal de Justiça (neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. n.º 01A3417, de 23-04-2002 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. n.º 1946/09.6TJLSB.L1.S1, de 06-10-2016, ambos disponíveis em www.dgsi.pt e citados na alegação.

11. –À luz do disposto no artigo 611.º do C.P.C. (sob a epígrafe «Atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes»), a doutrina também se tem pronunciado sobre a importância do conteúdo das cláusulas contratuais gerais à data da prolação da sentença; e tem defendido a sua relevância para efeitos de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (cf. artigo 277.º, alínea b) do C.P.C.).

12. –A Recorrente não pode conformar-se com o despacho recorrido, que viola o disposto no artigo 611.º, n.º 1 do C.P.C., devendo o mesmo ser revogado e o Tribunal da Relação declarar, perante a alteração das cláusulas contratuais impugnadas na pendência da causa – e antes da prolação da sentença – a instância extinta por inutilidade superveniente da lide, nos termos do artigo 277.º, alínea e) do C.P.C.

Subsidiariamente:

13. –Ainda que assim não se entenda – o que se equaciona, sem admitir, por mero dever de patrocínio - sempre se dirá que as cláusulas objeto do presente recurso não são proibidas à luz da legislação aplicável, tendo o Tribunal a quo feito uma incorreta aplicação do Direito ao secundar na sentença os fundamentos alegados pelo Ministério Público e estatuir a sua nulidade.

14. –A F… tem consciência das suas obrigações legais, mormente as decorrentes do cumprimento do regime da garantia legal dos bens móveis, previsto no Decreto-Lei 67/2003, de 08 de Abril (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 9/2021, de 29 de Janeiro), da Lei de Defesa do Consumidor – Lei n.º 24/96, de 31 de Julho (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-G/2021, de 10 de Dezembro), do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro («contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial») e do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 07 de Janeiro («Lei do Comércio Eletrónico) e pauta o seu giro comercial em conformidade com as mesmas.

15. –Refere expressamente o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 446/85: «As cláusulas contratuais gerais são interpretadas e integradas de harmonia com as regras relativas à interpretação e integração dos negócios jurídicos, mas sempre dentro do contexto de cada contrato singular em que se incluam». (sublinhado e negrito nossos)

16. –E o artigo 11.º do mesmo diploma consigna que «As cláusulas contratuais gerais ambíguas têm o sentido que lhes daria o contratante indeterminado normal que se limitasse a subscrevê-las ou a aceitá-las, quando colocado na posição de aderente real».

17. –De igual modo, impõe o artigo 4.º da Diretiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993 (relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores) que «Sem prejuízo do artigo 7.º, o carácter abusivo de uma cláusula poderá ser avaliado em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato e mediante consideração de todas as circunstâncias que, no momento em que aquele foi celebrado, rodearam a sua celebração, bem como de todas as outras cláusulas do contrato, ou de outro contrato de que este dependa.» (negrito e sublinhado nossos)

18. –A Cláusula 3.ª, parágrafo 11 - «A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www.fnac.pt. A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.» - foi declarada nula e proibida, nos termos do disposto na alínea c) do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 446/85, por o Tribunal a quo entender que a Recorrente afasta nela qualquer responsabilidade pela descrição dos produtos por si comercializados.

19. –A cláusula cuja legalidade foi impugnada pelo Ministério Público e declarada nula pelo tribunal a quo tem de ser interpretada no contexto de todo o clausulado das «Condições Gerais de Contratação e Utilização» da Recorrente (além disso, no contexto do clausulado, deve ser interpretada no sentido que lhe daria o contratante indeterminado normal).

20. –Na cláusula em apreço a F… pretende apenas transmitir aos consumidores que a informação sobre cada produto é redigida pelos correspondentes fornecedores/fabricantes.

21. –Com efeito, enquanto vendedor, a F… não tem conhecimento das características técnicas detalhadas dos produtos – uma vez que não os fabricou – sendo aquelas apenas conhecidas do fabricante; por essa razão, a F… esclarece que «A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.» (negrito e sublinhado nossos)

22. –E se dúvidas houvesse sobre uma eventual limitação ou exoneração ilícita da responsabilidade da F…, a coberto da Cláusula 3.ª, parágrafo 11, elas seriam dissipadas pelas normas consignadas na Cláusula 3.ª, parágrafo 12 e nas Cláusulas 13.ª. («Garantia dos Bens de Consumo e Assistência Pós-Venda») e 12.ª («Cancelamentos, trocas e devoluções»).

23. –Estabelece a Cláusula 3.ª, parágrafo 12: «No caso de a informação apresentada não corresponder às reais características do produto, assiste ao Cliente o direito à resolução do contrato de compra e venda nos termos legais aplicáveis.» (negrito e sublinhado nossos)

24. –Ao informar os consumidores que têm direito a resolver o contrato – nos termos legais aplicáveis! – no caso de as informações anunciadas não corresponderem às caraterísticas reais do produto, a F… assume, sem qualquer limitação ou exclusão, a sua responsabilidade pela venda dos produtos com as informações apresentadas.

25. –Com efeito, há aqui uma remissão para o regime legal aplicável – in casu o Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril (regula certos aspetos da venda de bens de consumo e as garantias a ela relativas) ou as normas do Código Civil em matéria de responsabilidade contratual.

26. –Ora, qualquer destes diplomas prevê expressamente o direito a indemnização por incumprimento contratual ou cumprimento defeituoso – razão pela qual tal situação está abrangida no clausulado das «Condições Gerais de Contratação e Utilização» da Recorrente.

27. –Acresce que a Cláusula 13.ª, sob a epígrafe «Garantia dos Bens de Consumo e Assistência Pós-Venda», a F… informa expressamente os consumidores da aplicabilidade do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, aos contratos celebrados ao abrigo das mesmas: «Nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, com alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de Maio, todos os equipamentos comercializados em www.fnac.pt estão abrangidos por uma garantia de conformidade dos bens correspondente a um período de 2 (dois) anos […]».

28. –A F… tanto assume as suas obrigações e responsabilidade perante os consumidores que, na Cláusula 13.ª, parágrafo 2, estabelece: «Os custos com a devolução ou recolha de artigos dentro do período da garantia serão suportados pela F….»

29. –Concomitantemente, a F… explica ainda aos consumidores, na Cláusula 12.ª, sob a epígrafe «Cancelamentos, trocas e devoluções», como exercer o direito de livre resolução: «Direito de Livre Resolução: Tendo adquirido um artigo em ….pt, dispõe do prazo de 14 dias para proceder à sua devolução, a partir da receção da encomenda, nos termos do direito de livre resolução, previsto no Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro.»

30. –A cláusula referenciada pelo Ministério Público no processo n.º 11434/14.3T8LSB – que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Instância Local – Secção Cível, J7 - não pode ser comparável às cláusulas existentes nas «Condições Gerais de Contratação e Utilização», porquanto a F… indica nas mesmas que assume a responsabilidade nos termos do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08/04 (cf. Cláusula 3.ª, parágrafo 12 e Cláusula 13.ª), i.e. assume a responsabilidade, nos termos legais aplicáveis, pelas discrepâncias existentes entre as características comunicadas no seu sítio da Internet e o produto recebido pelo consumidor.

31. –Também é capciosa a comparação entre a cláusula inserida nas Condições Gerais de Contratação e Utilização da Recorrente e a cláusula declarada proibida no âmbito do citado processo n.º 11434/14.3T8LSB. Nesta, a responsabilidade do vendedor é restringida a situações de erro manifesto; ora, tal não sucede no caso da F….

32. –Por todas as razões enunciadas, a Recorrente entende que o Tribunal a quo interpretou mal o parágrafo 11 da Cláusula 3.ª das suas Condições Gerais de Contratação e Utilização - em momento algum, a F… exclui a sua responsabilidade pelos produtos que comercializa -, violando o disposto nos artigos 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 446/85, e contrariando o artigo 4.º da Diretiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993. Assim sendo, deve a apelação ser procedente e revogada a sentença recorrida neste segmento, declarando-se válida a cláusula geral em apreço.

33. –A Cláusula 5.ª, parágrafo 3 - «A F… não é responsável por prejuízos decorrentes de quaisquer interferências, interrupções, vírus informáticos, avarias ou desconexões do sistema operativo que possam impedir, temporariamente, o acesso, a navegação ou a prestação de serviços aos Utilizadores.» - foi declarada nula e proibida, nos termos do disposto na alínea c) do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 446/85, a saber: «São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que: […] c) Excluam ou limitem, de modo direto ou indireto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave […]»

34. –A primeira instância veio aderir, na íntegra, aos argumentos do Ministério Público e desatender a defesa articulada pela F…, no sentido de tal disposição ser interpretada e integrada no contexto de casos de força maior.

35. –Ora, seguindo as regras de interpretação das cláusulas contratuais gerais, fixadas nos artigos 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 446/85, a cláusula em apreço deve ser interpretada à luz da sua epígrafe – a saber: «Responsabilidades e casos de força maior» (no sentido que lhes daria o contratante indeterminado normal).

36. –Conforme é entendimento da doutrina e jurisprudência (v.g. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Proc. n.º 2440/02-3, de 06-02-2003; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. n.º JSTJ00025375, de 27-09-1994; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. n.º 3186/08.2TBVCT.G1.S1, de 18-12-2013; todos disponíveis em www.dgsi.pt), considera-se Força Maior as situações não imputáveis àquele que se encontra obrigado, por revestirem as características da imprevisibilidade, inevitabilidade ou irresistibilidade a determinada situação (os eventos ocorridos na sequência de um caso de Força Maior não são imputáveis à parte que se encontrava obrigada, i.e. trata-se de situações em que não existe culpa das partes).

37. –Estando a disposição em apreço inserida na Cláusula 5.ª, sob a epígrafe «Responsabilidades e Casos de Força Maior», deverá interpretar-se no sentido de que a impossibilidade temporária de acesso, navegação ou prestação de serviços que resulte de «quaisquer interferências, interrupções, vírus informáticos, avarias ou desconexões do sistema operativo» só pode derivar de causas de força maior (eventos não previsíveis e/ou controláveis pela F…) e jamais cobrir situações em que tais falhas sejam imputáveis a culpa grave ou dolo da Recorrente. Neste contexto, não pode entender-se que a F… pretenda, ao abrigo de tal cláusula, exonerar-se da sua responsabilidade contratual, em casos de dolo ou culpa grave, quando os serviços sejam interrompidos ou defeituosos (falhas no sistema operativo).

38. –Neste contexto, não de afigura legítimo fazer – com fez o Ministério Público – uma comparação entre a norma aqui proibida e aquela que foi objeto de apreciação no Processo n.º 1076/16.4T8CT – que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo – Juízo de Competência Genérica de Ponte Lima – Juiz 2. Com efeito, essa norma (transcrita supra na alegação) estava inserida numa cláusula sob a epígrafe «Direitos e deveres do usuário adquirente de Cupão de Desconto».

39. –Finalmente, ao contrário do que sustenta a sentença recorrida, não se descortina a necessidade de qualquer ressalva no sentido de salvaguardar a responsabilidade da F… em caso de dolo ou culpa grave, a partir do momento em que tal normativo contratual se insere nos casos de Força Maior!

40. Pelas razões enunciadas, a Recorrente entende que o Tribunal a quo interpretou mal o parágrafo 3 da Cláusula 5.ª das suas Condições Gerais de Contratação e Utilização, violando o disposto nos artigos 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 446/85, e contrariando o artigo 4.º da Diretiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993.”.

O Ministério Público também veio contra-alegar, apresentando as seguintes conclusões:

“I. –O Tribunal a quo proferiu decisão, através da qual indeferiu a requerida declaração de extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide.

II. –Posteriormente, proferiu sentença, a qual considerou a ação parcialmente procedente e condenou a ré nos seguintes termos: “a abster-se de utilizar, em contratos que de futuro venha a celebrar, e a prevalecer-se em contratos celebrados, as seguintes cláusulas constantes das “Condições Gerais de Contratação e Utilização”:

-Cláusula 2., parágrafo 3, inserida sob a epígrafe “Objecto e âmbito de aplicação”: “A F… reserva-se no direito de alterar estas Condições Gerais de Contratação e Utilização sem aviso prévio, sendo quaisquer alterações publicadas no site www…..pt.”.

-Cláusula 3., parágrafo 2, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos”: “A F… reserva-se no direito de modificar a qualquer momento a informação e oferta comercial apresentada sobre: Produtos, preços, promoções, condições comerciais e serviços.”.

-Cláusula 3., parágrafo 11, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos”: “A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www…..pt. A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.”.

-Cláusula 5., parágrafo 3, inserida sob a epígrafe “Responsabilidades e casos de força maior”: “A F… não é responsável por prejuízos decorrentes de quaisquer interferências, interrupções, vírus informáticos, avarias ou desconexões do sistema operativo que possam impedir, temporariamente, o acesso, a navegação ou a prestação de serviços aos Utilizadores.”

III. –A Ré, ora Recorrente, discordando de ambas as decisões proferidas pelo Tribunal a quo veio das mesmas, após a apresentação do recurso interposto pelo Ministério Público, interpor recurso subordinado.

IV. –Sustenta a Recorrente que tendo alterado na pendência da ação, a redação às cláusulas sindicadas, exarando os termos da respetiva alteração nos autos, deveria o Tribunal a quo ter declarado a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos do artigo 277.º, alínea e), do Código do Processo Civil.

V. –Para sustentar a sua posição, a Recorrente indicou na sua motivação uma panóplia de jurisprudência, toda ela com o acolhimento por si propugnado, uns sustentando na falta de interesse em agir por parte do Autor, outros por falta de objeto. Outros, ainda invocam o normativo do artigo 611.º do Código de Processo Civil para concluir pela extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.

VI. –Diga-se que a utilidade de uma ação inibitória não se esgota com a demonstração de que a Ré, ora Recorrente, alterou as cláusulas sindicadas.

VII. –O interesse inerente à ação inibitória visa permitir a invocação do caso julgado, por forma a obstar o uso dessas cláusulas declaradas inválidas, bem como dar operacionalidade ao regime dos artigos 32.º e 33.º do RCCG.

VIII. –A utilidade no prosseguimento da ação para apreciação da validade das cláusulas sindicadas, mesmo quando a sua redação já foi alterada no decurso da respetiva ação inibitória decorre dos normativos ínsitos nos artigos 25.º; 30.º e 32.º, todos do RCCG.

IX. –A utilidade no prosseguimento da ação inibitória nas mencionadas circunstâncias é acautelar a utilização das cláusulas que venham a ser consideradas nulas, ou mesmo outras do mesmo jaez, que substancialmente se lhes equiparem.

X. –O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a dar arrimo a este entendimento, em não retirar utilidade à ação inibitória o facto posterior do não uso pelo predisponente das cláusulas visadas na ação – vide Acórdão de 26.02.2015; 13.11.2014; 21.02.2013; 08.05.2013; 14.11.2013; 19.042012; 14.04.2011; 31.05.2011; 16.10.2018, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

XI. –A extinção da instancia prende-se com o princípio geral ínsito no artigo 130.º do Código de Processo Civil, o qual proíbe a prática de atos inúteis.

XII. –A prolação da decisão de mérito que declara a invalidade das cláusulas sindicadas não é inútil ou supérflua, mesmo quando estas já foram alteradas na respetiva redação, porquanto, só com a sentença de mérito proferida e transitada em julgado, a qual declare a invalidade das cláusulas sindicadas poderá, in casu, a Recorrente ficar sujeita ao regime dos artigos 32.º e 33.º, ambos do Decreto-lei 446/85, de 25 de outubro.

XIII. –A inutilidade superveniente da lide figura entre as causas de extinção da instância, elencada na alínea e) do artigo 287.º do Código de Processo Civil, que se verifica em consequência da extinção de alguns dos elementos essenciais da relação processual, ocorrida posteriormente ao início da instância.

XIV. –De harmonia com os artigos 25.º e 26.º Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro a ação inibitória, visa obter a condenação da Ré a abster-se do uso de cláusulas contratuais gerais, o que consubstancia uma ação condenatória, a uma prestação de facto negativo: a não utilização de cláusulas contratuais gerais proibidas.

XV. –Por conseguinte, a difusão da decisão que proíba o uso ou a recomendação de cláusulas contratuais é ainda um instrumento de tutela dos aderentes, tanto daqueles com quem o utilizador já contratou, como daqueles, necessariamente indeterminados, com quem, potencialmente, no futuro, entrará em relação, podendo invocar o caso julgado para impedir que sejam usadas tais cláusulas sindicadas.

XVI. –Diga-se que os efeitos já produzidos nos contratos celebrados pela Recorrente anteriormente à sua alteração das cláusulas sindicadas na pendência dos presentes autos, não estão salvaguardados por via da nova redação, já que a mencionada alteração não tem eficácia retroativa, apenas com a declaração de nulidade, os demais consumidores poderão ter proteção.

XVII. –Ante o exposto, diga-se que a ação inibitória, mesmo nas situações em que depois de proposta a ação, a Ré, como no caso dos autos, vem a alterar as cláusulas sindicadas, não se verifica qualquer inutilidade superveniente da lide.

XVIII. –Discorda ainda a Recorrente da interpretação que o Tribunal a quo fez da Cláusula 3.ª § 11, cujo teor é o seguinte: A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www…..pt. A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.”

XIX. –Sustenta a Recorrente que a mencionada cláusula terá que ser interpretada em consonância com as demais cláusulas das “Condições Gerais de Contratação e utilização” da F…, e nesse seguimento, com tais dizeres pretende apenas transmitir aos consumidores que a informação sobre cada produto é redigida pelos correspondentes fornecedores/fabricantes.

XX. –Ora, com todo o respeito, tal argumento não merece um mínimo de atenção, porquanto, a Recorrente pretende é obnubilar o significado semântico das palavras.

Posto que se apenas pretendesse informar os consumidores de que cada produto é redigida pelos correspondentes fornecedores/fabricantes teria exarado exatamente isso e não exarado expressamente “A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www…..pt.

XXI. –A Ré ao inserir tais palavras na cláusula, está claramente a afastar a sua responsabilidade por qualquer informação dada pelo fabricante ou fornecedor do produto.

XXII. –A mencionada cláusula é nula e proibida, por violação do disposto no artigo 18.º, alínea c) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, uma vez que afasta a responsabilidade da Ré nos 4 de 9 casos de cumprimento defeituoso da obrigação ou de incumprimento definitivo.

XXIII. –A mencionada cláusula é também nula por contender com “valores fundamentais do direito” defendidos pelo princípio da boa-fé, nos termos do disposto nos artigos 15.º e 16.º, ambos do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, em concreto, por contender com lei imperativa, como é o caso das normas consagradas no artigo 4.º, n.ºs 1, alínea c) e 3, do Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, nos artigos 2.º, 3.º, 7.º, e 8.º, todos do Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de Abril, e dos artigos 7.º, n.º 5, e 12.º, n.º 1, ambos da Lei de Defesa do Consumidor, na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 47/2014, de 28 de Julho.

XXIV. –Discordou ainda a Recorrente que a cláusula 5, § 3, fosse declarada inválida, cuja redação é a seguinte: “A F… não é responsável por prejuízos decorrentes de quaisquer interferências, interrupções, vírus informáticos, avarias ou desconexões do sistema operativo que possam impedir, temporariamente, o acesso, a navegação ou a prestação de serviços aos Utilizadores”.

XXV. –Mais uma vez argumentou a Recorrente que o Tribunal a quo não procedeu a uma correta interpretação, porquanto, em seu entender a interpretação a fazer da cláusula sindicada terá que ser efetuada em consonância com a respetiva epígrafe, cujo texto é: “Responsabilidade e casos de força maior” e nessa sequência, dar o sentido à cláusula que daria o contraente indeterminado normal. Sendo que na perspetiva da Recorrente, a interpretação é no sentido de que a impossibilidade temporária de acesso, navegação ou prestação de serviços que resulta de “casos de força maior” que serão aqueles casos imprevisíveis e que não são controláveis pela Recorrente sejam imputáveis a culpa grave ou a dolo da Recorrente.

XXVI. –Claramente que com o teor da mencionada cláusula, ainda que interpretada com as demais, aliás com todo o Direito, sempre deixaria margem para dúvida sobre a responsabilidade da Recorrente em situações anómalas e imprevisíveis.

XXVII. –Ora, o fundamento legitimador do diploma legal do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro é exatamente o de impedir situações duvidosas na celebração daquele tipo legal de contratos e sempre na perspetiva de defesa do consumidor.

XXVIII. –Face ao que antecede, bem andou o Tribunal a quo em não declarar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, pelo que nenhum reparo há a fazer ao despacho que proferiu tal decisão.

XXIX. –Assim como, bem andou o Tribunal a quo em declarar a invalidade da cláusula 3, parágrafo 11 e ainda a cláusula 5, parágrafo 3, por serem as mesmas inválidas nos termos supra expostos.

XXX. –Pelas razões acima expostas e aqui tidas como repetidas para os devidos efeitos legais, ambas as decisões recorridas não são, em nosso entender, merecedoras de qualquer reparo, devendo as mesmas serem confirmadas e mantidas, na íntegra.”.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. –Delimitação do objecto do recurso e questões a decidir

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do apelante, tal como decorre das disposições legais dos art.ºs 635º, nº4 e 639º do NCPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (art.º 608º, nº 2 do NCPC). Por outro lado, não está o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes e é livre na interpretação e aplicação do direito (art.º 5º, nº 3 do citado diploma legal).

As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelos recorrentes, são as seguintes:

a) -quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público:

- da nulidade da cláusula 3, paragrafo 10 inserida no documento “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, utilizado pela ré no desenvolvimento da sua actividade comercial, por se tratar de cláusula absolutamente proibida;

- da obrigatoriedade da publicitação da sentença em acção inibitória;

b) -quanto ao recurso subordinado interposto pela ré:

- da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide;

- da validade das cláusulas 3, paragrafo 11 e 5., paragrafo 3 inserida no aludido documento “Condições Gerais de Contratação e Utilização”.

III. – Fundamentação

3.1. –Fundamentos de facto

Com interesse para a decisão relevam as incidências fáctico-processuais que se evidenciam no relatório supra.

3.2. –Apreciação do mérito do recurso

3.2.1- Importa agora apreciar se, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, a cláusula 3, paragrafo 10 inserida no documento “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, utilizado pela ré no desenvolvimento da sua actividade comercial, é nula por se tratar de cláusula absolutamente proibida.

No caso, não é questionado que o clausulado disponibilizado pela ré no seu site, designado por “Condições Gerais de Contratação e Utilização” é um verdadeiro contrato de adesão, sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais.

Começaremos assim por analisar, ainda que de forma necessariamente breve, o regime das cláusulas contratuais gerais, mormente, nos contratos de consumo.

Ora, embora esteja subjacente aos contratos de consumo o princípio da autonomia provada (art.º 405º, do CC), muitas vezes, na contratação em massa, verifica-se a adesão a cláusulas pré-elaboradas e cujo conteúdo é determinado unilateralmente pelo seu proponente.

A utilização de cláusulas contratuais gerais rege-se pelo Decreto-Lei nº 446/85, de 25.10 e alterações subsequentes (LCCG), o qual visa a protecção de todos quantos contratam com o utilizador de cláusulas contratuais gerais, bem como com o utilizador de cláusulas individualizadas, pré-elaboradas sem negociação individual, ou seja, cujo conteúdo, o destinatário não pode influenciar (art.º 1º, nºs 1 e 2, do aludido diploma).

O diploma estabelece limites à liberdade contratual por reconhecer que, a fixação unilateral de cláusulas contratuais gerais pode levar a estipulações abusivas, no interesse exclusivo do proponente, com desrespeito pelo interesse do aderente, determinando, assim, um indesejável desequilíbrio contratual dos interesses em jogo.

Cláusulas contratuais gerais são, assim, um conjunto de proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar (art.º 1º, nº 1 da LCCG).

Esta noção básica - que não constitui uma definição mas antes a delimitação ou demarcação do âmbito de aplicação daquele diploma legal – mostra que as cláusulas contratuais gerais se caracterizam pela generalidade e pela rigidez: generalidade, dado que se destinam a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; rigidez - porque são elaboradas sem prévia negociação individual, sendo recebidas em bloco por quem as subscreve ou aceite, e, portanto, os intervenientes não têm a faculdade de modelar ou modificar o seu conteúdo, introduzindo-lhes alterações.

Se faltar a generalidade, a cláusula contratual geral resolve-se numa simples proposta negocial que não admite contraproposta; faltando a rigidez, o caso é de comum exercício da liberdade negocial.

A primeira daquelas características das cláusulas contratuais gerais permite distingui-las do contrato pré-formulado. Diz-se pré-formulado o contrato que uma das partes proponha a outra sem admitir contra-proposta ou negociações. O contrato pré-formulado aproxima-se das cláusulas contratuais gerais pela rigidez, mas afasta-se delas pela ausência de generalidade. Dado que coloca problemas muito semelhantes aos das cláusulas contratuais, a lei determina a aplicação aos contratos concluídos por esse modo o regime das primeiras (art.º 1º, nº 2 da LCCG).

As cláusulas contratuais gerais excluem a liberdade de estipulação - mas não a liberdade de celebração. Elas incluem-se, por isso, no momento da conclusão, nos contratos singulares ou individualizados, desde que tenham sido aceites. Não tendo havido aceitação, não se verifica a sua precipitação no contrato singular considerado (art.º 4 da LCCG). Desde que se exige sempre o acordo de vontades, os contratos singulares nos quais se utilizem cláusulas contratuais gerais devem continuar a ser valorados à luz das regras gerais de perfeição das declarações negociais. Institutos como o do erro, da falta de consciência da declaração ou da incapacidade acidental são-lhes, portanto, inteiramente aplicáveis (art.ºs 246º, 247º e 251º do CC).

As cláusulas contratuais gerais constituem um modo específico de formação dos contratos. Contudo, o poder que o seu recurso coloca nas mãos de quem as utiliza é considerável, podendo revelar-se danosas para os particulares e, em especial, para o consumidor. Pela sua feição e generalidade, algumas dessas cláusulas são intrinsecamente injustas ou inconvenientes e, por isso, a lei admite, dadas certas condições, o seu bloqueamento. A ordem jurídica não podia, na verdade, ficar indiferente aos riscos e abusos que as cláusulas gerais encerram, atendendo à situação de precariedade e de vulnerabilidade em que colocam frequentemente os contraentes aderentes. Essa tutela desenvolve-se, não apenas na fase da formação do contrato, mas igualmente ao nível do conteúdo do negócio concluído na base de cláusulas contratuais gerais.

O plano do controlo do conteúdo dos contratos celebrados por recurso a cláusulas contratuais gerais desenvolve-se em dois níveis: num princípio geral de controlo – centrado no mandamento da boa fé – e num extenso catálogo – verdadeiramente uma lista negra - de cláusulas proibidas concretas (art.ºs 15º, 16º e 17º a 22º da LCCG).

O sistema é, portanto, o seguinte: a articulação entre o princípio geral da boa fé e uma enunciação – que se deve ter por meramente exemplificativa – de proibições concretas dessa intencionalidade normativa geral. Vide, Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais, p. 256 e ac. da RP de 21.10.93, BMJ nº 430, p. 510.

O princípio geral de controlo assenta na boa fé, ao qual se acrescenta, como directiva concretizadora, a ponderação dos valores fundamentais do direito em face da situação considerada, designadamente a confiança suscitada pelas partes, e os objectivos negociais pretendidos (art.º 16º da LCCG) – cfr. Oliveira Ascensão, in Cláusulas Contratuais Gerais, Cláusulas Abusivas e Boa-Fé, in: ROA, 60, 2000, p. 573 a 595 e Luís Mascarenhas, A Boa Fé no Direito Comercial – Natureza e Algumas Incidências da “Cláusula Geral”, in: AAVV “Temas de Direito Comercial”, Almedina, Coimbra, 1986, p. 177 a 205.

O problema específico das cláusulas contratuais gerais reside na circunstância de reclamarem a fixação de limites à autonomia privada na conformação do seu conteúdo, restritivos da válida constituição de direitos ou de outras posições jurídicas a favor do utilizador. Abstraindo do controlo na fase de formação contratual, a tutela do aderente é realizada no plano do conteúdo das cláusulas contratuais gerais e - não no domínio do seu exercício.

Na verdade, a incompatibilidade com a boa fé não resulta, no campo das cláusulas contratuais gerais, das circunstâncias especiais da relação em que a cláusula é invocada, mas directamente da natureza e do conteúdo dessa mesma cláusula.

Sendo as cláusulas pré-formuladas, em abstracto, com vista à sua inserção numa generalidade de contratos a celebrar no futuro, os limites do seu conteúdo não pressupõem uma relação especial de que resultem, antes de fazem previamente sentir, condicionando, em geral, a sua válida constituição. De outro aspecto, tratando-se de uma aplicação uniforme das cláusulas a uma multiplicidade de contratos, dando corpo, na sua configuração mais saliente, a um fenómeno de massificação negocial, impõe-se, como mais ajustado, uma perspectiva niveladora, de consideração preferencial dos traços comuns e padronizados.

Os interesses a ponderar, para a fixação dos limites gerais da validade das cláusulas contratuais gerais, são os interesses típicos dos aderentes por elas normalmente afectados – não os interesses particulares dos sujeitos concretamente envolvidos numa dada relação.

A boa fé tem, portanto, neste domínio uma dimensão aplicativa específica: em vez de actuar - como norma basicamente comportamental – no interior de uma relação já constituída, modelando integrativa e restritivamente os procedimentos que as partes devem adoptar na fase da sua execução, neste plano, a boa fé incide directamente sobre as estipulações que se propõem determinar o conteúdo contratual. No domínio das cláusulas contratuais gerais, a boa fé traça, em abstracto, independentemente da conduta do utilizador, limites objectivos que ele tem imperativamente que observar como condição de eficácia das cláusulas por si introduzidas no contrato.

Quem predispõe condições gerais de contratos, reivindica para si, em exclusivo, no que respeita à conformação do conteúdo do contrato, a liberdade contratual; está, por isso, obrigado, segundo a boa fé, já na redacção das cláusulas, a considerar devidamente os interesses dos seus futuros parceiros contratuais; se fizer valer apenas os seus interesses abusa daquela liberdade.

Autonomizando-se, por completo, das condições concretas de inserção das cláusulas no contrato e das que, na fase executiva, rodeiam a sua invocação, o princípio da boa fé impõe, pela simples consideração objectiva da natureza intrínseca das cláusulas contratuais gerais, uma obrigação de atendimento, na formulação dos termos contratuais, dos interesses da contraparte, oferecendo-se, em simultâneo, como critério de valoração da sua observância: o dever de conter a prossecução das vantagens próprias nos limites do razoável, não resulta das especiais circunstâncias do contrato – mas, pura e simplesmente, de ter sido concluído por remissão para cláusulas contratuais gerais.

O vínculo da boa fé às cláusulas contratuais gerais justifica-se, portanto, pelas peculiaridades deste modo de contratar. Por força dele, os interesses dos aderentes ficam à mercê do utilizador pelo que, segundo a boa fé, deve tê-los minimamente em conta ao estipular termos negociais: o controlo do conteúdo é, justamente, a apreciação do modo como esse imperativo foi acatado, da forma como foram observados especiais limites de conformação decorrentes de uma especial situação de risco e de potencial danosidade para interesses dignos de tutela.

Assente a premissa de que a boa fé se opõe a uma conformação desmesuradamente desequilibrada dos termos das cláusulas contratuais gerais, há, necessariamente, que proceder à ponderação de interesses. Só que esta ponderação é levada a cabo de forma puramente objectiva, colocando em confronto a cláusula pré-disposta com um modelo normativo de uma justa composição de interesses, que dá a exacta medida da extensão e do significado do desvio.

Assim, o que se julga – numa perspectiva generalizadora, tendo em conta os interesses tipicamente envolvidos – é da razoabilidade, em termos objectivos, de estipulações que, em favorecimento de uma parte, se afastam do que corresponderia a uma equilibrada repartição de direitos e deveres. Assim, há que decidir, em primeiro lugar, se há razões plausíveis, do ponto de vista do interesses do utilizador, que justifiquem os termos clausulados; de seguida, há que apreciar o eventual impacto negativo desses termos na esfera da contraparte: os limites da tolerância ou do razoável são ultrapassados quando a disposição é de molde a causar, sem justificação atendível, prejuízos graves e desproporcionados ao aderente.

Esta ponderação e justificação relativa de vantagens e prejuízos, está, de resto, bem expressa, por exemplo, na al. g) do art.º 19 da LCCG que, estabelecida para uma hipótese particular – o pacto de competência – reflecte, afinal, um critério de alcance geral.

Se as cláusulas contratuais gerais, a partir da adesão, se constituem como componentes do conteúdo de um contrato, nem por isso perdem inteiramente o seu significado próprio de regras destinadas a um emprego reiterado, com intuitos uniformizadores: na apreciação da sua validade devem, por essa razão, ser tratadas conforme o seu alcance generalizador. Transcendendo o quadro concreto de uma dada relação é neste horizonte alargado que devem ser contempladas e valoradas.

A valoração das cláusulas, a aferição da sua desarmonia com o princípio da boa fé e do seu carácter proibido deve ser endógena – i.e., é nas próprias cláusulas, nos riscos tipicamente conexos às suas características essenciais que se deve procurar a chave explicativa para a necessidade de protecção do aderente – e não exógena, quer dizer, a partir da prática exercida pelo seu utilizador numa ocasião específica.

A boa fé, enquanto instrumento e critério de controlo do conteúdo das cláusulas contratuais gerais, que dá corpo a autênticas normais gerais de proibição de conteúdos, não regula o modo de exercício do direito, e genericamente, a conduta relacional do utilizador – antes é chamada como instrumento operativo e meio auxiliar da própria fixação do conteúdo admissível de cláusulas contratuais gerais, ou seja, directamente, como norma de limitação da liberdade contratual – e não do exercício dos direitos que dela resultam. O imediato ponto de incidência da boa fé – repete-se - é a estipulação contratual, em si mesma, tendo em conta as suas potencialidades aplicativas em abstracto – e não o uso que, no caso concreto, dela tenha efectivamente sido feito pelo utilizador: a conduta regulada pela boa fé, neste plano, é a própria formulação das cláusulas contratuais gerais.

É esta razão que explica que, por exemplo, uma cláusula formulada em termos demasiado amplos, excedendo os limites legais, é nula, ainda que o utilizador faça dela um uso limitado, que caberia dentro do admissível. O que conta, na repartição dos riscos, são os danos potenciados, não os prejuízos concretamente realizados. Assim, uma cláusula com um conteúdo excessivamente indeterminado, facultando aproveitamentos arbitrários, é proibida, sendo irrelevante que, no caso em espécie, tal se não verifique.

Realmente, se se deve atender apenas à conformação objectiva do conteúdo da cláusula então é meramente consequencial a irrelevância, neste plano, a conduta contratual concreta do utilizador.

Todas as contas feitas, pode, portanto, assentar-se nisto: a boa fé é chamada, no plano das cláusulas contratuais gerais, como instrumento operativo e meio auxiliar da própria fixação do conteúdo admissível das cláusulas contratuais gerais. O seu imediato ponto de incidência é a estipulação contratual, em si mesma, tendo em conta as suas potencialidades aplicativas em abstracto – e não o uso que, no caso concreto, dela tenha efectivamente sido feito pelo utilizador: a conduta regulada pela boa fé, neste plano, é a própria formulação das cláusulas contratuais gerais, impondo limites de validade a respeitar, em função da tutela dos interesses dos aderentes (vide, Joaquim de Sousa Ribeiro, O Problema do Contrato, As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual, p. 562 e 563).

Importa ainda dizer que, a primeira grande categoria de cláusulas proibidas relevantes diz respeito aos contratos de adesão, bilateral e subjectivamente mercantis – rectius, aos contratos celebrados entre empresários (art.ºs 17º a 19º da LCCG). Estas proibições aplicam-se igualmente nas relações com consumidores finais (art.º 17º da LCCG).

As cláusulas proibidas repartem-se em duas classes ou tipos: as cláusulas absolutamente proibidas e as cláusulas relativamente proibidas (art.ºs 18º e 21º e 19º e 22º, respectivamente, da LCG).

As cláusulas absolutamente proibidas, previstas no art.º 18 da LCCG podem separar-se, de harmonia com a sua natureza ou finalidades subjacentes, em três grupos essenciais: cláusulas relativas à exclusão ou limitação de responsabilidade; cláusulas relativas ao cumprimento de obrigações contratuais e cláusulas de finalidade heterogénea. As cláusulas absolutamente proibidas, enumeradas no art.º 21º da LCG podem obedecem a duas categorias: cláusulas relativas aos direitos e deveres contratuais e cláusulas relativas às garantias do consumidor.

Incluem-se no grupo das cláusulas absolutamente proibidas, relativas à exclusão ou limitação de responsabilidade, nomeadamente, as que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave; entre as cláusulas absolutamente proibidas, relativas a garantias do consumidor, contam-se as que alterem as regras respeitantes à distribuição do risco (art.ºs 18º, al. c) e 21º, al. f) da LCCG).

As cláusulas relativamente proibidas, elencadas no art.º 19 da LCCG, podem, por sua vez, ordenar-se funcionalmente em três grupos fundamentais: cláusulas relativas a prazos; cláusulas relativas à formação e efeitos contratuais e cláusulas relativas à atribuição de poderes jurídicos.

Todavia, dado o carácter meramente relativo da proibição, a valoração necessária à concretização da proibição, ainda que surja a propósito de contratos singulares, não deve ser efectuada de forma casuística – mas abstracta. O juízo valorativo é realizado em face das próprias cláusulas em si, consideradas no seu conjunto - e não a partir dos negócios concretos – e de acordo com os padrões considerados. Assim, por exemplo, em face de um formulário de contrato de seguro deve ponderar-se se a cláusula é abusiva, tendo em conta este tipo de contrato e não aquele contrato concreto (cfr. António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, p. 437).

Dito doutro modo: a concretização da proibição deve operar, tendo como referente, não o contrato ou contratos singulares, mas o tipo de negócio em causa e os elementos que normativamente o concretizam, no interior do todo do regulamento contratual genericamente predisposto (cfr. Almeno de Sá, Cláusulas, cit., p. 259 e, v.g., acs. da RL de 10.04.08, www.dgsi.pt e da RP de 21.11.93, CJ, V, p. 225). É este, patentemente, o sentido da referência legal ao quadro negocial padronizado (art.º 19º, corpo, da LCCG).

Nestas condições, para que se conclua pelo carácter proibido da cláusula, há que contrapor o interesse que por ela é assegurado ao predisponente ao interesse do aderente tipicamente afectado por ela: se a composição dos interesses resultantes da conformação do contrato, considerado no seu todo, e tendo em conta o tipo contratual em causa, não obedecer a uma regra de concordância prática, dada pelo princípio regulativo da proporcionalidade, antes evidenciando, em detrimento da contraparte do utilizador, um desequilíbrio desrazoável, deve assentar-se na violação do escopo da norma de proibição.

Com vista a permitir a eliminação, nesse tipo de contratos, de cláusulas que firam princípios gerais do direito, como o da boa fé, o legislador do diploma que regula as ditas cláusulas contratuais gerais - o citado DL nº 446/85, de 25.10, alterado pelo DL n° 220/95, de 31.08, a fim de ficar em conformidade plena com a Directiva 93/13/CE, do Conselho, de 5.04.1993, e, posteriormente pelo DL n° 249/99, de 7.07 – estabeleceu no art.º 25º, sob a epígrafe “Acção inibitória” que “As cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura, quando contrariem o disposto nos artigos 15º, 16°, 18º, 19º, 21° e 22°, podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares”.

E consagrou no art.º 32º que:

“1- As cláusulas contratuais gerais objecto de proibição definitiva por decisão transitada em julgado, ou outras cláusulas que se lhes equiparem substancialmente, não podem ser incluídas em contratos que o demandado venha a celebrar, nem continuar a ser recomendadas.

2- Aquele que seja parte, juntamente com o demandado vencido na acção inibitória, em contratos onde se incluam cláusulas gerais proibidas, nos termos referidos no número anterior, pode invocar a todo o tempo, em seu benefício, a declaração incidental de nulidade contida na decisão inibitória.

3- (….)”.

A acção inibitória tem ainda consagração genérica no art.º 52º, da Constituição da República Portuguesa e particular, quanto aos contratos de consumo, nos art.ºs 10º e 11º da Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº 24/96, de 31.07).

Assim, e quanto às regras de interpretação de tais cláusulas, o art.º 10º, do aludido diploma (LDC) estabelece que as cláusulas contratuais gerais devem ser interpretadas e integradas de harmonia com as regras relativas à interpretação e integração dos negócios jurídicos, dentro do contexto do contrato singular em que se incluam. Cfr. a este propósito, Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas, Almedina, Coimbra, 2005, p. 64 e seguintes; José Engrácia Antunes, Direito do Consumo, Almedina, Coimbra, 2019, p. 125 e seguintes e Almeida Costa e Menezes Cordeiro, Cláusulas Contratuais Gerais – Anotação ao Decreto-Lei nº 446/85, de 25.10, p. 31.

Remete-se, portanto, para as regras geras do Código Civil relativas à interpretação e integração dos negócios jurídicos constantes dos art.ºs 236º e seguintes, do CC.

O art.º 11º nº 1, do mesmo diploma refere, por sua vez, que as cláusulas contratuais gerais ambíguas, obscuras, duvidosas, e que cuja interpretação não é pacífica, têm o sentido que lhes daria o contraente indeterminado normal que se limitasse a subscrevê-las ou a aceitá-las, quando colocado na posição de aderente real. O nº 2 do artigo mencionado, como complemento, esclarece que, subsistindo a dúvida, prevalecerá o sentido mais favorável ao aderente - princípio in dubio contra stipulatorem. Cfr. ac. STJ de 4.10.2007, processo nº 07B2636, disponível in www.dgsi.pt.

O disposto no nº 1 do art.º 11º é um corolário do art.º 236º nº 1 do CC, dando prevalência à interpretação que o aderente faz do negócio jurídico. Portanto, as cláusulas contratuais gerais ambíguas terão o sentido que o destinatário normal lhe daria se colocado na posição de destinatário real (cfr. Teresa Moura dos Santos, “A tutela do consumidor entre os contratos de adesão e as práticas comerciais desleais”, RED, n.º 1, 2016, p. 26).

Porém, por força do nº 3 do art.º 11º, o princípio in dubio contra stipulatorem previsto no nº 2 do mesmo artigo, não se estende às acções inibitórias, como é o caso.

Como bem explica Teresa Moura dos Santos, “no âmbito de uma ação inibitória, quando o tribunal se debruça, em abstrato, sobre um conjunto de cláusulas, avaliando se são ou não válidas, pode encontrar uma cláusula dúbia. Neste campo, aquele que é o sentido mais prejudicial da cláusula em relação ao aderente será o sentido que mais interessa a este sujeito, uma vez que se se optar por este sentido mais prejudicial eventualmente a cláusula será declarada nula. Ou seja, o mais favorável ao aderente, em última instância, é que a cláusula lhe seja considerada prejudicial” (ob. cit., p. 26).

Portanto, se o propósito de uma acção inibitória se prende com a proibição da utilização futura de cláusula contratual geral e, eventualmente, a declaração de nulidade de cláusulas contratuais gerais, não faria sentido, às cláusulas dúbias, o tribunal atribuir-lhes o sentido mais favorável ao aderente, uma vez que o intuito é a proibição das cláusulas contratuais gerais e a sua declaração de nulidade, valendo as regras dos art.ºs 236º a 238º do CC. Cfr. ac. RP de 7.04.2016, processo nº 13737/15.0T8PRT.P1 e ac. STJ de 13.11.2014, processo nº 2475/10.0YXLSB.L1.S1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

Aqui chegados, é tempo de voltar a nossa atenção à cláusula aqui em causa.

A cláusula 3., parágrafo 10, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos” constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redacção:

“As fotografias apresentadas no site são meramente ilustrativas. Como tal, a F… recomenda que o Cliente consulte a descrição detalhada do produto, de modo a obter a informação completa acerca das respectivas características.”.

Ora, como bem salienta o Ministério Público, e não é colocado em questão pela ré, no caso, estamos perante contratos celebrados à distância aos quais é aplicável o regime previsto no DL 24/2014, de 14.02.

Assim, de harmonia com o art.º 3º, al. f) e 4º, nº 1, al. c), do referido diploma legal nos contratos celebrados à distância, o fornecedor do bem tem o dever de lhe facultar, de forma clara e compreensível, as informações relativas às características do bem.

Desta forma, as características indicadas e disponibilizadas pela ré no seu site obrigam-na a entregar os bens em conformidade com as indicações facultadas previamente ao consumidor, uma vez que as qualidades dos bens anunciadas, com a aceitação da proposta, passam a constar do contrato.

Por conseguinte, os bens vendidos não serão conformes com o contrato de venda quando se verificar que os mesmos não correspondem com a descrição feita pelo vendedor ou quando não possuam as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado ao consumidor, nomeadamente, através da sua representação fotográfica.

Nos contratos à distância, como coloca em evidência o Ministério Público nas suas alegações, o consumidor não tem contacto físico com o produto, tendo que confiar nas informações prestadas pela ré no seu site, pelo que revestem de particular importância todas as informações ali disponibilizadas.

A ré deve responder directamente perante o consumidor pela falta de conformidade dos bens por si vendidos.

Ora, afigura-se-nos indubitável que o segmento ora tido por controvertido da cláusula 3. do tipo de contratos em apreciação, permite entender que a ré se procura eximir a qualquer responsabilidade no caso de não correspondência entre a obrigação realizada e as características dos produtos representadas nas fotografias disponibilizadas no seu site.

Na verdade, a sua redacção é dúbia e permite tal interpretação. E, tanto assim é, que a própria ré sentiu necessidade de clarificar a redacção da aludida cláusula, alterando-a já na pendência da presente acção, como é confessado pela própria.

Deste modo, atentos os considerandos acima expostos, não se pode deixar de considerar a cláusula em análise nula e proibida, quer por violação da al. c) do art.º 21º da LCCG, quer porque contende com o princípio da boa fé (cfr. art.ºs 15º e 16º, do citado diploma legal), conforme defendido pelo Ministério Público.

Deste modo, conclui-se pela procedência do recurso nesta parte.

3.2.2. –Avancemos agora para a apreciação da obrigatoriedade da publicitação da sentença recorrida.

Defende o Ministério Público que o tribunal a quo não podia deixar de ordenar a publicitação da sentença que declarou a nulidade de cláusulas contratuais gerais.

Com efeito, a aludida Lei da Defesa do Consumidor, no seu art.º 11º, nº 3 dispõe: "Transitada em julgado, a decisão condenatória será publicada a expensas do infractor, nos termos fixados pelo juiz, e será registada em serviço a designar, nos termos da legislação regulamentar da presente lei".

Decorre deste preceito da Lei nº 24/96, de 31.07, como decorria já do mencionado DL 446/85 - a preocupação do legislador em dar a maior publicidade possível às decisões que declarem a nulidade ou proíbam o uso de cláusulas contratuais gerais abusivas.

Com vista a tal, para além de criar um serviço incumbido de organizar e manter actualizado o registo das cláusulas declaradas nulas ou cujo uso tenha sido declarado proibido por decisões transitadas em julgado (art.ºs 34º e 35º do citado DL) facultou a possibilidade da condenação do proponentes das mesmas “ a dar publicidade à decisão de proibição “pelo modo e durante o tempo que o tribunal determine” (art.º 30º).

E com toda a justificação, particularmente nos casos de acções inibitórias, como a presente. Efectivamente, e como se diz no acórdão deste Tribunal da Relação de 8.02.2011 (publicado in Jusnet 1011/2011) “trata-se de uma medida de publicitação que se justifica atenta a natureza inibitória da acção e da sentença que vincule o agente económico a uma obrigação de prestação de facto negativo com eficácia para o futuro. Medida que encontra ainda mais justificação quando ordenada no âmbito de uma tal acção despoletada pelo Ministério Público, entidade que actua em defesa de interesses de ordem geral, quer da legalidade quer da tutela dos consumidores.

O facto de a mesma sentença condenatória também ser levada ao registo de cláusulas proibidas previsto art.º 35º, onde são recolhidas as cláusulas gerais declaradas proibidas, não torna dispensável a publicação do trecho da sentença em jornais de circulação diária. São medidas que se complementam, visando ampliar o leque de pessoas que podem tomar conhecimento da condenação. (…).

Por certo que, em termos comerciais, a referida publicidade não será a que mais convém à Ré.

Porém, além de os motivos da sentença inibitória lhe serem exclusivamente imputáveis, não são os seus interesses comerciais ou a sua imagem externa que devem ser privilegiados, antes os dos consumidores em geral acautelados com a referida publicitação”.

Assim, e ao contrário do decidido pelo tribunal a quo atenta a natureza da presente acção, a publicitação da decisão não podia deixar de ter sido ordenada.

Acresce que, enquanto que a publicitação da decisão, nos termos do art.º 30º, nº 2 da LCCG, depende do pedido do autor, havendo até quem defendesse que o Tribunal podia não a decretar, apesar de solicitada (cfr. Almeno de Sá - Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, 1999), a verdade é que, quando se tratem de contratos de consumo, tal publicitação passou a ser oficiosa e obrigatória com a publicação da Lei da Defesa do Consumidor, atento o preceituado no supra citado art.º 11º, nº 3.

Com efeito, como se diz, a dado passo, no AUJ nº 2/2016 de 7.01 citado nas alegações do Ministério Público, a propósito do referido normativo, “Não existe a mínima dúvida que o Tribunal tem que ordenar oficiosamente a publicação da decisão condenatória proferida em acção inibitória.”, carecendo de qualquer fundamento o argumento esgrimido pela ré no sentido de que a LCCG é especial face à Lei de Defesa do Consumidor. Para este efeito, não há dúvidas que o DL 445/85 é uma lei geral, pois, o regime das cláusulas contratuais aí previsto não se aplica apenas a consumidores, mas também a contratos celebrados com empresários, como já explanamos supra.

Por conseguinte, conclui-se igualmente pela procedência do recurso interposto pelo Ministério Público neste ponto.

3.2.3. –Passando ao recurso subordinado interposto pela ré, apreciemos agora a questão da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.

De harmonia com o disposto no art.º 277º, al. e) do NCPC, a instância extingue-se sempre que se torne supervenientemente inútil, i.e., sempre que por facto ocorrido na pendência da instância, a continuação da lide não tenha qualquer utilidade.

A instância extingue-se ou finda de forma anormal todas as vezes que, ou por motivo atinente ao sujeito, ou por motivo atinente ao objecto, ou por motivo atinente à causa, a respectiva relação jurídica substancial se torne inútil, i.e., deixe de interessar a sua apreciação.

A inutilidade da lide é, portanto, simples reflexo, no plano processual, da inutilidade aa relação jurídica substancial, quer esta inutilidade diga respeito ao sujeito, ao objecto ou à causa.

Sempre que o efeito jurídico que se pretendia obter com a acção se mostre supervenientemente inútil, é claro que o processo não deve continuar – mas antes cessar.

A instância extingue-se porque se tornou inútil o prosseguimento da lide: verificado o facto, o tribunal não conhece do mérito da causa, limitando-se a declarar aquela extinção.

Vejamos, então, se se verifica tal inutilidade no caso, pelo facto da ré ter alterado a redacção das cláusulas objecto dos autos após a instauração da presente acção, conforme pretendido por esta.

A presente acção visando obter a condenação da ré a abster-se do uso de cláusulas contratuais gerais nos contratos de que de futuro venha a celebrar e de se prevalecer das mesmas em contratos vigentes, está inquestionavelmente configurada como uma acção inibitória (cfr. art.ºs 25º e 26º do DL nº 446/85, de 25.10).

Trata-se de uma acção condenatória de prestação de facto negativo: a não utilização de cláusulas contratuais gerais proibidas.

Por conseguinte, o objecto da acção inibitória não se reconduz à esfera jurídica de uma determinada pessoa, individual ou colectiva, mas ao interesse da generalidade de contraentes a que apenas sejam utilizadas, no tráfego contratual, cláusulas contratuais gerais lícitas, com ela se visando uma forma adequada de se fiscalizar cláusulas que são redigidas não só para um contrato, mas para um número indefinido de contratos.

Por conseguinte, e como já decorre do acima exposto, a difusão da decisão que proíba o uso ou a recomendação de cláusulas contratuais é ainda um instrumento de tutela dos aderentes, tanto daqueles com quem o utilizador já contratou, como daqueles, necessariamente indeterminados, com quem, potencialmente, no futuro, entrará em relação – neste sentido, entre outros, acs. do STJ de 14.04.2011, relatado por Pereira da Silva, de 31.05.2011, relatado por Fonseca Ramos e de 08.05.2013, relatado por João Bernardo, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Estes terceiros, que potencialmente entrarão na relação, como se refere no ac. de 31.05.2011, “(…) alheios à concreta acção inibitória, que vierem a contratar com o demandado, podem invocar o caso julgado para impedir que sejam usadas as “cláusulas proibidas ou outras que se lhe equiparem substancialmente” (…)”.

Assim sendo, e não olvidando a existência de jurisprudência em sentido contrário, merece o nosso acolhimento o entendimento preconizado no ac. do STJ, de 16.10.2018, relatado por Pedro de Lima Gonçalves, no qual se resenha a doutrina e jurisprudência relevante para o caso e que, pela sua clareza e assertividade, passamos a transcrever:

“Este tipo de acção tem um escopo preventivo (neste sentido Araújo de Barros, Cláusulas Contratuais Gerais – DL. 446/85 – Anotado, Coimbra, 2010, p. 373).

Não parece que a utilidade deste tipo de ações se alcance satisfatoriamente com a prova de que o predisponente não mais usou e não pretende usar as cláusulas tidas por proibidas e nulas.

Com efeito, mesmo que o predisponente voluntariamente altere ou deixe de utilizar as cláusulas sindicadas na ação inibitória, o interesse social próprio das ações inibitórias, a invocação do caso julgado por terceiros para obstar ao uso da cláusula declarada inválida ou outras que se equiparem substancialmente, e o risco, ainda que abstrato, de poderem tais cláusulas ser novamente utilizadas, só se logram cumpridos e evitado, respetivamente, por via da sentença de mérito que declare a nulidade dessas mesmas cláusulas e não por mera ocorrência do seu não uso (presente).

Com efeito, pode encontrar-se utilidade no prosseguimento da ação para apreciação da validade de cláusulas anteriormente utilizadas, na medida em que foram celebrados contratos individuais ao abrigo das mesmas e por ocorrer a possibilidade de serem as mesmas cláusulas ou cláusulas substancialmente equiparáveis novamente utilizadas.

Para esta conclusão, concorre, desde logo, a interpretação que, segundo entendemos, melhor se adequa ao teor dos artigos 25.º, 30.º e 32.º do RCCG, segundo os quais a ação inibitória visa, por um lado, a proibição de utilização de cláusulas proibidas em contratos que sejam ou venham a ser celebrados e, por outro lado, erradicar do tráfico jurídico condições gerais iníquas, independentemente da sua inclusão em contratos singulares, assim se protegendo não só o contratante singular mas a verdadeira autonomia privada, tudo conforme melhor explicitado no enquadramento supra efetuado.

Assim, vislumbra-se, no primeiro sentido, interesse ou utilidade no prosseguimento da presente ação tendo em vista acautelar a inclusão das cláusulas que venham a ser consideradas nulas ou outras que substancialmente se lhes equiparem (cfr. artigo 32.º, n.º 1 do RCCG) em contratos que o predisponente venha a celebrar ou a recomendar que sejam utilizadas.

Daí que, na perspetiva de Araújo de Barros (ob. cit, págs. 388 e 390), atentas as particularidades próprias do efeito de caso julgado na ação inibitória que é qualificado como um caso julgado secundum eventum litis (o caso julgado favorável aproveita a terceiro, o caso julgado desfavorável é-lhe inoponível), deve concluir-se que “a simples correcção ou supressão de cláusula por parte do demandado na acção fica aquém do que se pretende com a condenação proibitiva, que se estende a todos os contratos que o demandado venha a celebrar ou a recomendar” (cfr. Cláusulas Contratuais Gerais - DL 446/85 Anotado, Coimbra Editora, págs. 388 e 390).

De forma mais abrangente, pode também inferir-se da posição adoptada pelo Professor Carlos Ferreira de Almeida a respeito da natureza jurídica das cláusulas contratuais gerais, que eventuais alterações introduzidas nos contratos que o predisponente celebre não terão relevância no que se refere à matéria objeto da ação inibitória. Conforme explica o referido autor, as cláusulas contratuais gerais são meros enunciados contratuais gerais, ou seja, enunciados com vocação para se integrarem numa pluralidade de contratos, sendo certo que antes da sua inserção em contratos singulares não são ainda cláusulas contratuais propriamente ditas. No entanto, o facto de ainda não terem sido incluídas em contratos singulares, não implica que não tenham eficácia jurídica, nomeadamente, por já estarem sujeitas a controlo jurisdicional através da ação inibitória (cfr. Contratos I – Conceito, Fontes e Formação, Almedina, 3.ª Edição, pág. 169).

O Supremo Tribunal de Justiça também vem decidindo não retirar utilidade à ação inibitória o facto posterior do não uso pelo predisponente das cláusulas visadas na ação. - cfr. Acórdãos de 26 de fevereiro de 2015; 13 de novembro de 2014; 21 de fevereiro de 2013; 8 de maio de 2013; 14 de novembro de 2013; 19 de abril de 2012: 14 de abril de 2011; 31 de maio de 2011.”.

Atento todo o exposto, entendemos que o tribunal a quo decidiu correctamente ao não extinguir a presente acção por inutilidade superveniente da lide, improcedendo o recurso subordinado nesta parte.

3.2.4. – Resta averiguar se se deve manter a decisão recorrida na parte em que julgou nulas as cláusulas 3., parágrafo 11 e Cláusula 5., parágrafo 3.

A ré defende que as aludidas cláusulas são válidas, dizendo na essência que as mesmas têm de ser interpretadas no contexto de todo o clausulado das «Condições Gerais de Contratação e Utilização» e, além disso, no contexto do clausulado, devem ser interpretadas no sentido que lhe daria o contratante indeterminado normal. Porém, sem razão, adianta-se.

Desde logo, porquanto, neste tipo de contratos de massa, de aderentes numa posição seguramente mais frágil que a ré, não resultando da redacção conferida às cláusulas em apreciação, de forma clara e inequívoca a interpretação que a ré lhes pretende agora atribuir, sendo antes de atender à interpretação objectiva propugnada pelo Ministério Público e acolhida pelo tribunal a quo temos que concluir estarmos perante cláusulas lesivas do princípio da boa fé e da confiança do aderente, o que as torna nulas, face ao disposto nos art.ºs 15º e 16º da LCCG.

Na verdade, dizendo-se na cláusula 3., parágrafo 11, inserida sob a epígrafe “Informação sobre conteúdos” constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, o seguinte: “A F… não é responsável, direta ou indiretamente, por qualquer informação, conteúdo, afirmações ou expressões que constem nos textos dos artigos comercializados no site www.fnac.pt. A autoria do conteúdo dos descritivos dos Produtos é da responsabilidade dos editores, fabricantes e distribuidores dos artigos em questão.”, a verdade é que a mesma se está a desresponsabilizar pelas informações divulgadas relativamente aos produtos que vende.

E assim sendo, e fazendo o caminho inverso, pode igualmente surgir a dúvida, quanto ao sentido a dar às cláusulas 12. e 13. invocadas pela ré nas suas alegações. A ré defende que das mesmas resulta que a ré se responsabiliza por todas as desconformidades que os produtos apresentem. Mas que desconformidades estão aí contempladas, se a mesma não se responsabiliza pelos descritivos elaborados pelos produtores dos bens vendidos?

Por conseguinte, bem decidiu o tribunal a quo ao considerar a cláusula 3., paragrafo 11 nula, nos termos do disposto na al. c) do art.º 21º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25.10, uma vez que permite a não correspondência entre as prestações a efectuar e as indicações, especificações ou amostras feitas ou exibidas na contratação.

Também quanto à cláusula 5., parágrafo 3, falecem os argumentos esgrimidos pela ré.

Veja-se que tal cláusula aparece inserida sob a epígrafe “Responsabilidades e casos de força maior”, constante do clausulado denominado “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, tem a seguinte redação: “A F… não é responsável por prejuízos decorrentes de quaisquer interferências, interrupções, vírus informáticos, avarias ou desconexões do sistema operativo que possam impedir, temporariamente, o acesso, a navegação ou a prestação de serviços aos Utilizadores.” (o sublinhado é nosso).

E quanto o Ministério Público considera que a cláusula consagra de forma genérica e antecipada, uma exclusão total da responsabilidade da ré por prejuízos, a ré defende que a cláusula está só prevista para as situações de força maior.

Todavia, e como bem decidiu o tribunal recorrido, do texto não resulta minimamente claro que a mesma só diga respeito às situações de força maior. Veja-se que a epígrafe não alude apenas a casos de força maior, utilizando a expressão “Responsabilidades e casos de força maior”, reforçando-se o entendimento de que se aplica a qualquer tipo de responsabilidade. E, portanto, é uma cláusula absolutamente proibida, atento o disposto na citada al. c) do art.º 18º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25.10, conforme concluiu o tribunal a quo.

Bem andou, pois, o tribunal recorrido ao reconhecer a nulidade das cláusulas aludidas do clausulado intitulado “Condições Gerais de Contratação e Utilização” da ré, utilizado nos contratos de crédito ao consumo que celebra e ao condená-la a abster-se de se prevalecer das mesmas cláusulas em contratos já celebrados e de as utilizar em contratos que de futuro venha a celebrar.

Em face de todo o exposto, impõe-se julgar procedente o recurso independente interposto pelo Ministério Público e improcedente o recurso subordinado interposto pela ré.

As custas do recurso independente e do recurso subordinado são da responsabilidade da ré (art.º 527º, nºs 1 e 2 do NCPC).

SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7 do NCPC):

I- No plano da interpretação das cláusulas contratuais gerais, a boa fé é chamada como instrumento operativo e meio auxiliar da própria fixação do conteúdo admissível das cláusulas contratuais gerais, pelo que o seu imediato ponto de incidência é a estipulação contratual, em si mesma, tendo em conta as suas potencialidades aplicativas em abstracto.

II- Em acção inibitória proposta ao abrigo do art.º 25º do DL nº 446/85, de 25.10, a prova eventual de que o predisponente, voluntariamente, alterou ou deixou de utilizar as cláusulas cuja declaração de nulidade vem pedida não determina a inutilidade superveniente da lide.

II- De acordo com o disposto no art.º 11º, nº 3, da Lei da Defesa do Consumidor o Tribunal tem que ordenar oficiosamente a publicação da decisão condenatória proferida em acção inibitória.

IV. –Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação do Ministério Público e improcedente o recurso subordinado interposto pela ré, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, e em consequência:

- declara-se nula a cláusula 3., paragrafo 10 inserida no documento “Condições Gerais de Contratação e Utilização”, utilizado pela ré no desenvolvimento da sua actividade comercial, com a seguinte redacção: “As fotografias apresentadas no site são meramente ilustrativas. Como tal a F… recomenda que o Cliente consulte a descrição completa acerca das respectivas características.”;

- ordena-se a publicitação da sentença recorrida, com a alteração ora introduzida, nos termos solicitados na petição inicial, ao abrigo do art.º 11º, nº 3, da LDC;

- mantém-se no mais a sentença recorrida.

Custas do recurso independente e do recurso subordinado a cargo da ré.

Lisboa, 9.02.2023

Carla Maria da Silva Sousa Oliveira

Ana Paula Nunes Duarte Olivença

Rui Manuel Pinheiro Oliveira