240/12.0PCSTB.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A norma do art. 432.º, do CPP, é uma norma que rege em matéria de competência em razão da hierarquia que naturalmente se sobrepõe às normas relativas à distribuição, como é a do n.º 4 do art. 426.º.

II- Tendo sido decretado o reenvio pelo Tribunal da Relação e proferida nova decisão pelo tribunal a quo, se desta nova decisão for interposto novo recurso, cujo objecto é a discussão da medida da pena conjunta de 11 anos de prisão que o recorrente pretende ver reduzida, estando em causa uma pura questão de direito, a competência para conhecer do recurso cabe ao STJ, por força dos arts. 427.º e 432.º, n.ºs 1, al. c) e 2, do CPP, não funcionando, no caso, a regra do art. 426.º, n.º 4 do CPC.

III- O AFJ 9/2016, de 28-04-2016, publicado no DR., 1.ª Série, de 09-06-2016, fixou jurisprudência no sentido de, que: «o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso».

IV- Se, no caso a julgar, surgir a necessidade de formar mais do que um concurso de crimes, com penas conjuntas a executar sucessivamente, entendemos, que aquele critério tem de ser estritamente respeitado, sem desvios, isto é, que, sem consideração de quaisquer outras circunstâncias, terá de ser aplicada uma única pena por todos os crimes que tenham sido cometidos antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles - com o que divergimos da corrente jurisprudencial segundo a qual «numa situação em que se tem de formular mais do que uma pena única para o mesmo arguido, a cumprir sucessivamente, e em que há penas parcelares que tanto podem ser englobadas num dos concursos de penas como no outro, a escolha faz-se de modo a agrupar as penas mais elevadas que sejam cumuláveis entre si [pois] essa será a situação mais favorável para o arguido».

V- Para que o STJ, como tribunal de revista, possa suprir as nulidades da sentença sob recurso, importa, no entanto e desde logo, atentos os poderes de cognição que legalmente lhe são conferidos pelo art. 434.º do CPP, que o processo contenha os elementos de prova com a natureza dos indicados nos arts. 674.º, n.º 3 e 682.º, n.º 2, do CPC, indispensáveis à fundamentação da decisão de substituição.

VI- Mas, mesmo quando essa situação se verifique, haverá que ter em conta, se o suprimento da nulidade pelo tribunal de recurso não redunda na supressão do direito ao recurso por parte do Arguido/recorrente.

VII- Dado o princípio geral estabelecido pelo art. 684.º, n.º 2, do CPC, verificada a nulidade por omissão de pronúncia, o tribunal de revista julga segundo o modelo de cassação, isto é, define o direito aplicável, revoga a decisão viciada e manda baixar o processo ao tribunal recorrido para reformar a decisão em conformidade com o regime jurídico definido; o tribunal de revista não substitui a sentença. E que, se a matéria de facto tiver de ser ampliada em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, o Supremo Tribunal de justiça, define previamente o direito que entende aplicável ao caso e remete o processo ao tribunal a quo para julgar novamente a causa de harmonia com esse regime (cfr. arts. 426.º-A, do CPP e 683.º, n.º 1, do CPC).

VIII- Constitui omissão de pronúncia, nos termos da al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, a exclusão do concurso de crimes de penas aplicadas ao arguido por crimes praticados antes do trânsito em julgado relevante para o concurso de crimes, sem formulação de qualquer explicação ou fundamentação, expressa ou por remissão, por parte do Tribunal “a quo”, porquanto como tribunal da última condenação (art. 471.º, n.º 2, do CPP), este tribunal foi chamado a intervir justamente para, considerando cada um dos crimes registados no seu histórico criminal, decidir fundamentadamente (arts. 97.º, n.º 5 e 374.º, n.º 2, do CPP) quais os que não estavam numa relação de concurso, nos termos do art. 78.º CP.

IX- As penas de multa, ainda quando convertidas em prisão subsidiária, são consideradas penas de natureza diferente das penas de prisão, para efeitos do disposto no art. 77.º, n.º 3 do CP.

X- Por isso que são cumuladas materialmente as penas de multa com a pena conjunta correspondente aos crimes punidos com prisão. Mas o concurso não se desfaz. Se se verificarem os respectivos pressupostos, os crimes não perdem a relação de concurso, se punidos com penas de natureza diferente. Só não se operará um cúmulo jurídico, mas antes um cúmulo material (cfr. art. 77.º, n.º 3, do CP).

XI- Porém, no caso de a prisão subsidiária ter sido cumprida, nessa hipótese, em presença de uma pena privativa da liberdade e, como tal, a ter de ser integrada no cúmulo jurídico e a ter de ser descontada na pena conjunta. A não ser assim, teríamos de concluir, como aí se observou, que o legislador nacional acolheu o princípio de cúmulo material de penas privativas de liberdade.

XII- No caso de conhecimento superveniente do concurso, se algumas das condenações anteriores tiverem sido em pena conjunta, o tribunal anula-as e, em função das concretas penas parcelares aplicadas em cada um dos processos, determina uma nova pena conjunta que abranja todo o concurso.

XIII- Nessas hipóteses, o tribunal do novo cúmulo, apenas colhe, das anteriores decisões cumulatórias, as penas parcelares aí aplicadas, que reassumem a sua autonomia própria, sem estar sujeito ou condicionado pelas valorações de que eventualmente tenham aí sido objecto, em ordem a verificar se concorrem os pressupostos exigidos pelo art. 78.º do CPP e a fixar nova pena conjunta.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1. Relatório

1.1. O Tribunal Colectivo da Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Setúbal, procedendo ao cúmulo jurídico de diversas penas em que o arguido AA, [...], estava condenado, condenou-o, pelo acórdão de 07.10.2015, fls. 597 e segs., na pena conjunta de 11 anos de prisão.

1.2. Inconformado, o Arguido interpôs recurso dessa decisão para o Tribunal da Relação de Évora, fls. 612 e segs., que foi recebido pelo despacho de fls. 625.

Todavia, o Senhor Desembargador-relator, pelo despacho de fls. 665, considerando que o recurso «versa apenas matéria de direito e foi aplicada ao recorrente pena de prisão superior a 5 (cinco) anos», ordenou a remessa do processo para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no artº 432º, nºs 1, alínea c), e 2, do CPP.

Da respectiva motivação extraiu o Recorrente as seguintes conclusões:

«1ª O Arguido foi condenado como autor material em cúmulo jurídico dos crimes de roubo pelo art.º 210 n.º1 do Código Penal, de ofensa à integridade física qualificada pelo art.º145 do Código Penal e do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º, al. a), com referência do artigo 21º, n.º1, ambos do Decreto- Lei n.º 15/93, e 22 de Janeiro às Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena efectiva de 11 anos de prisão;

2ª Apesar Relatório Social – cuja elaboração foi ordenada em Recurso por esta veneranda Relação - ser altamente favorável para o Arguido, o Tribunal a quo decidiu manter a mesma medida da pena de 11 (onze) anos de prisão que havia aplicado sem a informação que o Relatório Social carreou aos autos.

3ª O tribunal a quo descurou das condições pessoais do arguido, não levando em consideração a recuperação da toxicodependência, principal causa da prática dos ilícitos cujas penas se cumularam;

4ª Na prisão, o arguido, conseguiu combater o vício, estando completamente recuperado e afastado das drogas, de acordo com o Relatório Social de fls. 567 e seguintes.

5º O Arguido demonstrou claros sinais de regeneração, tendo agora um plano de vida delineado, pretendendo aprender um novo oficio na prisão que lhe permita auto sustentar-se e imigrar para reiniciar a sua vida, assim que sair em liberdade;

6ª O momento relevante para a análise da medida da pena é a data do proferimento do Acórdão, e não a data da prática dos crimes, denote-se que já tinham passado mais de dois anos desde o último crime praticado;

7ª Na determinação da medida concreta da pena foram descuradas as motivações de prevenção especial do Arguido em detrimento do fim reintegrativo e integrativo na sociedade;

8º Perspectivando o que realmente se procura com as penas - a verdadeira reintegração do agente -, o Arguido detém as condições subjectivas necessárias (familiares sociais e comportamentais) para ver a sua pena situada abaixo do ponto médio da moldura que o cúmulo implica.

11ª [como no original, fls. 622/23: da conclusão 8ª passa para a 11ª] Dadas as circunstancias a medida da pena em cúmulo viola o disposto dos art.º 40 e 71 do Código Penal;

12º Da conjugação de todos os factores, pugna-se pela redução da pena única aplicada estabelecendo-a num ponto inferior ao ponto médio»

1.3. A Senhora Procuradora da República do Tribunal a quo respondeu, concluindo que:

«1. Cremos dever improceder o recurso interposto, mostrando-se adequada e bem doseada a pena única aplicada, considerando a factualidade apurada e não contrariada pelo arguido, bem como a demais fundamentação constante do douto acórdão sob recurso, que integralmente perfilhamos.

2. Sendo certo que de acordo com o preceituado no artigo 77º do Código Penal, a avaliação da gravidade da ilicitude global resultará da análise conjunta dos factos, buscando-se entre eles a existência ou não de conexões bem como, a natureza das mesmas, importando sobretudo apurar se se está perante uma tendência, ou mesmo uma “carreira” criminosa, ou se a pluralidade de factos se deve apenas a uma pluriocasionalidade sem raízes na personalidade do agente.

3. A pena única obtida dever-se-á situar entre o limite máximo da soma das penas parcelares aplicadas – que neste caso, são 16 (dezasseis) anos e 3 (três) meses de prisão e o limite mínimo consubstanciado na mais elevada das aludidas penas – no caso vertente, 6 (seis) anos de prisão.

4. Nos presentes autos, as decisões condenatórias que integram o cúmulo jurídico reportam-se a cinco crimes de roubo e três crimes de ofensa à integridade física qualificada, levados a cabo entre os anos de 2011 e 2012, sendo particularmente relevantes as necessidades de prevenção especial, atento o percurso de vida do arguido e à natureza dos ilícitos pelo mesmo levados a cabo, importando referir que no que ao crime de roubo tange, está em causa uma pluralidade de bens jurídicos, tratando-se de um facto ilícito típico cuja gravidade, no plano dos bens protegidos, se situa num plano muito elevado.

5. Convirá ainda ter presente que a abordagem da pequena e da média criminalidade difere naturalmente da grande criminalidade ou mesmo, da especialmente violenta, também para efeito da determinação da pena conjunta, integrando o roubo precisamente a “criminalidade especialmente violenta”, por força do disposto no artigo 1º, al. l) do Código de Processo Penal.

6. Não se mostram violadas quaisquer disposições legais, mormente as invocadas pelo arguido».

1.4. Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que, «atenta a norma do artigo 426º, nº 4 do CPP, o presente recurso deveria ser julgado pelo Tribunal da Relação».

Todavia, «dado justificar-se que rapidamente fique definitivamente estabelecida a situação prisional do condenado», pronunciando-se sobre o objecto do recurso disse:

«…

2.

Como é sabido, atenta a norma do artigo 77.º, n.º 2 do Código Penal, a moldura penal do concurso, para além de ter como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares concorrentes, terá sempre como limite máximo a «soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos».

Será, pois, dentro da moldura penal do concurso assim fixada que o Tribunal, num segundo momento, terá de encontrar, em função das exigências da culpa e da prevenção, a medida da pena única.

Assim sendo, o Tribunal terá sempre de integrar o limite mínimo da moldura penal do concurso com a medida mais elevada de entre as penas parcelares respeitantes aos crimes concorrentes. Não poderá pois, para o efeito de integrar esse limite mínimo, ser considerada a medida de penas únicas anteriormente impostas àqueles crimes.

Deste modo, não podemos concordar com o decidido no acórdão recorrido quanto à moldura penal do presente concurso:

«Verificamos, e desfeitos os cúmulo realizados, que a medida abstrata da pena de prisão aplicável ao arguido em concurso, situa‑se entre um mínimo de 6 anos (pena unitária mais alta) e um máximo de 16 anos e 3 meses (soma material de todas as penais parciais).»

3.

Assim sendo, no caso concreto a moldura penal do concurso tem como limite mínimo 3 anos e 9 meses de prisão — medida da pena parcelar mais elevada — e como limite máximo 18 anos e 9 meses de prisão.

4.

Na consideração da idade do recorrente, à data da prática dos crimes, e que:

- a pena parcelar mais grave é de 3 anos e 9 meses de prisão;

- os crimes de roubo foram praticados sem a utilização de uma arma;

- é conhecida a influência das situações de toxicodependência na diminuição da liberdade de determinação da vontade em harmonia com os valores com tutela jurídico‑criminal, considerando a sabida “pressão” para obtenção directa ou indirecta de estupefacientes, num ciclo permanente de difícil superação — obtenção de meios, aquisição de produto, consumo do produto, obtenção de meios... —, fenómeno a que o legislador atende, como atestam as normas dos arts. 44.º, 45.º e 56.º do Dec.‑Lei n.º 15/93, de 22/01;

- o recorrente, que nasceu em 1985, «iniciou o consumo excessivo de álcool mas também de cocaína em 2009», sendo que «em meio prisional desvinculou‑se do consumo de drogas»;

- «Manifesta disponibilidade para desenvolver actividade laboral, encontrando‑se presentemente a frequentar a escola para conclusão do 9º ano»; e ainda que

- é muito grande a amplitude entre os limites mínimo e máximo da moldura pena do concurso,

entendemos que uma pena de sete anos de prisão responderá com suficiência às exigência de prevenção».

1.5. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP, o Recorrente nada disse.

2. É do seguinte teor a matéria de factos relevada no acórdão recorrido:

O Arguido foi condenado,

«1. nestes autos, por sentença de 11-07-2013, pela prática de 3 (três) crimes de roubo, previstos e punidos pelo art. 210º nº 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão por cada um deles, pela prática dos factos que se transcrevem:

- No dia 8 de fevereiro de 2012, cerca das 2.50 horas, na Av.ª Bento de Jesus Caraça, em Setúbal, o arguido AA e outro indivíduo avistaram BB que também caminhava nessa artéria.

- Firmaram então o propósito de assaltarem BB e de lhe subtraírem bens de valor que o mesmo tivesse na sua posse.

- Em execução do plano traçado, o arguido aproximou-se de BB e ao mesmo tempo que lhe dizia em tom ameaçador “E se eu agora te desse uma facada?“, “ Não acreditas ?”, agarrou-o pelo capuz do casaco e puxou-o para si.

- BB, a fim de se libertar do arguido, despiu o casaco, altura em que o outro indivíduo que acompanhava o arguido o agarrou por trás, nomeadamente pelo pescoço, ordenando-lhe que não resistisse.

- Seguidamente o arguido desferiu um pontapé e um soco na face de BB e retirou-lhe do interior de um dos bolsos uma nota de € 20.

- Ato contínuo, o outro indivíduo não identificado empurrou BB contra o solo e colocou-lhe um dos joelhos no pescoço, impossibilitando-o de resistir, ao mesmo tempo que o arguido tentava retirar-lhe as botas.

- Nesta altura, surgiu no local um veículo da PSP e o arguido colocou-se de imediato em fuga para parte incerta, na posse da quantia pecuniária subtraída a BB.

- Bem sabia o arguido que, por se encontrar em superioridade numérica, intimidava BB.

- O arguido agiu voluntária e conscientemente, em comunhão de esforços, querendo fazer seus os objetos de valor que o ofendido tivesse consigo, nomeadamente quantia pecuniária, sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que agiam contra a vontade do legítimo dono e possuidor e que, para os subtrair, usava de violência física e de ameaça.

- Sabia proibidas as suas condutas.

- No dia 11 de março de 2012, pelas 04h35m, o arguido AA e outro indivíduo seguiam a pé pela Travessa da Anunciada, em Setúbal, tentando encontrar jovens que pudessem assaltar.

- A dada altura, viram CC que também caminhava nessa rua e decidiram, então, abordá-lo para o obrigar a entregar-lhes coisas de valor que o mesmo tivesse na sua posse.

- Em execução desse plano, o indivíduo que acompanhava o arguido aproximou-se de CC, agarrou-o pela zona do peito e empurrou-o em direção a uma parede para, depois, lhe dar dois socos na face dizendo-lhe “dá-me tudo o que tens”.

- Seguidamente, começou a revistar CC, retirando do bolso deste um telemóvel Samsung e cerca de € 15 do interior de uma carteira.

- Então o arguido AA retirou do pulso de CC um relógio de marca “Fóssil”.

- Abandonando, em seguida, ambos o local.

- Em consequência direta e necessária dos socos que lhe foram desferidos, sofreu CC, para além de dores, traumatismos e equimoses na face que demandaram um período de 4 dias para a cura, com idêntico período de incapacidade para o trabalho.

- Continuando pela Travessa da Anunciada, e momentos depois, encontraram o arguido e quem o acompanhava DD e formularam idêntico propósito de o abordar e de o coagir a entregar bens com valor.

- Aproximou-se o arguido de DD e disse-lhe “dou-te um tiro na cabeça”, “tenho uma pistola”, “dá-me o dinheiro”, mantendo as mãos nos bolsos como se ocultasse uma arma.

- Receoso, DD retirou uma nota de € 10 da sua carteira e deu-lha, apoderando-se o arguido AA, de imediato, da carteira e de várias moedas que se encontravam no seu interior.

- Neste momento, surgiu quem acompanhava o arguido pelas costas de DD e desferiu-lhe uma pancada na cabeça que o fez cair e perder os sentidos.

- Como consequência direta e necessária de tal pancada, sofreu DD, para além de dores, um traumatismo craniofacial com perda de conhecimento e traumatismos no membro esquerdo.

- Lesões que demandaram, para serem debeladas, um período de 4 dias com 2 de incapacidade para o trabalho.

O arguido foi condenado na pena única de 6 anos de prisão.

2. Nos autos com o processo n.º 23/11.4PESTB, desta Vara, pela prática de um crime de roubo, na pena de 3 anos de prisão, pela prática dos factos que em súmula se transcrevem:

- A 29 de setembro de 2010, o arguido e outros dois indivíduos avistaram EE;

a) Formularam logo o propósito conjunto de se apropriarem e objetos ou bens com expressão económica que aquele tivesse consigo;

b) Aproximaram-se os três de EE e, enquanto um o agarrou por trás, os outros dois tiraram-lhe a bolsa à cintura que aquele trazia consigo;

c) A bolsa em questão tinha no seu interior dois telemóveis, uma carteira, vários documentos;

d) Apoderaram-se então de tais objetos, que nunca foram recuperados.

3. Nos autos com o processo n.º 1240/11.2PFSXL, do 2º Juízo Criminal da comarca do Seixal, pela prática de três crimes de ofensa à integridade física qualificada, de um ano de prisão por dois deles e um ano e meio pelo terceiro, pela prática dos factos que em súmula se transcrevem:

a) No dia 15 de outubro de 2011, o arguido e outros indivíduos faziam-se transportar num comboio Fertagus que fazia o trajeto Lisboa-Setúbal, no qual também circulavam FF e GG, agente da Polícia de Segurança Pública;

b) Depois do comboio ter saído do túnel do Feijó – entre as estações do Pragal e de Corroios –, foi acionado o alarme da última carruagem;

c) Quando o comboio parou na estação de Corroios, o arguido foi questionado por seguranças pelas razões de ter acionado o alarme;

d) Por não serem portadores de título de transporte, foi determinado que o arguido e outro indivíduo abandonassem de imediato o comboio;

e) Gerou-se então uma intervenção do agente HH, quando um indivíduo que acompanhava o arguido tentou esfaquear um dos presentes, e o arguido desferiu, em resultado, várias pancadas no corpo daquele agente;

f) Após tentativa de o afastaram, desferiu o arguido socos e pontapés de II;

g) O arguido desferiu ainda uma joelhada nas costas de II e vários socos no corpo de JJ;

h) O arguido pretendia maltratar fisicamente HH, II e JJ, o que conseguiu, sabendo que aqueles eram agentes da Polícia de Segurança Pública;

i) Agiu livre e conscientemente.

4. Nos autos com o processo n.º 59/11.5PESTB, desta Vara, pela prática de um crime de roubo, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, pela prática dos factos que em súmula se transcrevem:

a) A 18 de março de 2012, o arguido e outro indivíduo seguiam apeados em Setúbal quando avistaram LL, que caminhava na mesma artéria;

b) Firmaram então o propósito de assaltarem LL e lhe subtraírem bens de valor que este tivesse na sua posse;

c) Os arguidos aproximaram-se então de LL pelas costas e, sem que o mesmo se apercebesse, o indivíduo que acompanhava o arguido agarrou LL pelas costas e disse-lhe “dá-me tudo o que tens”;

d) Em ato contínuo, o arguido desferiu vários murros no rosto de LL, provocando a sua queda no solo;

e) O arguido e o indivíduo que o acompanhavam agarraram então o casaco de LL e rasgaram-no em dois;

f) Levaram os dois indivíduos consigo uma das metades do casaco com um telemóvel no valor de € 30;

g) O arguido tinha ingerido uma quantidade não determinada de cervejas;

h) O arguido agiu livre e conscientemente.

5. Nos autos com o processo n.º 277/10.3PVLSB, do 5º Juízo Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 50 dias de multa.

Resultou ainda provado que:

- O desenvolvimento do arguido ocorreu em contexto social desfavorecido, sobretudo na infância, tendo sido condicionado negativamente pela vivência do bairro que a família habitava no ..., onde prevaleciam problemas de pobreza e delinquência.

- A situação financeira estável dos progenitores, o pai como subempreiteiro e a mãe revendedora por conta própria de bens alimentares e vestuário, permitiu posteriormente que a família adquirisse casa própria na ..., zona onde o arguido viveu até aos 17 anos num ambiente social mais normalizado.

- O seu percurso escolar foi marcado pelo desinteresse pelo processo de aprendizagem e elevado absentismo;

- Aos 15 anos abandonou a escola;

- Viria a concluir posteriormente o 6o ano, em regime noturno;

- Entre os 7 e os 14 anos praticou futebol no ..., tendo revelado nesse período grande apetência por seguir uma carreira no desporto;

- A separação dos pais, ocorrida quando AA tinha 15 anos de idade, veio contribuir para a alteração da estabilidade da família, tendo a mãe refeito a sua vida na zona do ..., onde o arguido viveu até cerca dos 20 anos;

- No ... [h]abitou num bairro social onde imperava a pobreza e a criminalidade;

- O seu quotidiano era passado no convívio com o grupo de amigos, algo heterogéneo, sendo usual a frequência de bares e discotecas, onde consumiam álcool e haxixe. Nesta fase, iniciou relação amorosa, da qual veio a nascer um filho - atualmente com 11 anos - que se encontra a cargo da respetiva progenitora, nunca tendo o arguido mantido com a ex-namorada qualquer vivência em comum ou assumido qualquer responsabilidade parental;

- O arguido iniciou a sua vida laboral cerca dos 17 anos, na área da construção civil, processando-se a mesma em moldes descontínuos, restrita a tarefas indiferenciadas para diversas entidades patronais.

- O arguido iniciou o consumo excessi[vo] de álcool mas também de cocaína em 2009;

- O arguido tem dois irmãos que se encontram em cumprimento de pena de prisão;

- Entre junho 2010 e abril 2012, o arguido evidenciou um percurso instável ao nível da sua residência, tendo alternado entre ...;

- O arguido aparenta ser um indivíduo genericamente sociável e respeitador, mantendo com os vizinhos um comportamento afável, extrovertido e alegre;

- Vem apresentando nos últimos anos agressividade e impulsividade;

- Nos seus planos de futuro conta com a ajuda da família aquando da saída em liberdade, pretendendo iniciar processo migratório para Inglaterra ou França, países onde poderá dispor de apoio por parte da ex-companheira e de uma irmã, respetivamente;

- O arguido denota, em abstrato, capacidade de avaliação do desvalor das suas condutas criminais, bem como alguma consciência crítica no que concerne ao seu historial aditivo;

- Em meio prisional, desvinculou-se do consumo de drogas;

- Manifesta disponibilidade para desenvolver atividade laboral, encontrando-se presentemente a frequentar a escola para conclusão do 9o ano

- O arguido foi condenado, por sentença de 24-01-2005, por factos praticados em 09-08-2003, e por 1 crime de furto simples, um crime de furto na forma tentada e um crime de ofensa à integridade física, numa pena única de 150 dias de multa; por sentença de 24-06-2010, pela prática de 2 crimes de roubo, praticados em 25-12-2005, na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, que veio a ser revogada.».

3. Tudo visto, cumpre decidir.

3.1. Quanto à questão prévia suscitada pela Senhora Procuradora-geral Adjunta do Supremo Tribunal de Justiça

A Senhora Procuradora-geral Adjunta entende, como vimos, que o recurso devia ser julgado pelo Tribunal da Relação, «atenta a norma do artigo 426º, nº 4 do CPP».

Refere-se, naturalmente, ao Tribunal da Relação de Évora que foi o Tribunal que, tendo julgado o anterior recurso interposto pelo Arguido, decretou o reenvio do processo para «nova audiência» (cfr. fls. 522).

Contudo, «dado justificar-se que rapidamente fique definitivamente estabelecida a situação prisional do condenado», pronunciou-se sobre o objecto do recurso, nos termos que referimos.

Pois bem.

A violação das regras de competência, excepto da competência territorial – que não é, obviamente, a que foi posta em causa pela Senhora Procuradora-geral Adjunta –, gera nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do processo, até ao trânsito em julgado da decisão: arts. 119º, alínea e), e 32º, nºs 1 e 2, do CPP.

A repartição de competência entre os tribunais da relação e o Supremo Tribunal de Justiça para conhecimento dos recursos interpostos de decisões de tribunais da 1ª Instância, nos termos dos arts. 427º e 432º, nºs 1, alínea c), e 2, do CPP, não releva da competência territorial mas da competência em razão da hierarquia (cfr. artº 42º, nº 3, da LOSJ), pois o que está em causa é «a distribuição de funções entre as diferentes ordens de tribunais escalonados verticalmente dentro da mesma espécie ou categoria»[1]. Consequentemente, se concluirmos pela incompetência do Supremo Tribunal de Justiça para conhecer o presente recurso, não podemos, por razões pragmáticas ou de celeridade processual, deixar de devolver o processo ao Tribunal da Relação de Évora.

Vejamos então.

O nº 4 do artº 426º do CPP prescreve que, «se da nova decisão a proferir no tribunal recorrido vier a ser interposto recurso, este é sempre distribuído ao mesmo relator, excepto em caso de impossibilidade».

Isto é, no contexto do referido artigo: tendo sido decretado o reenvio e proferida nova decisão pelo tribunal a quo, se desta nova decisão for interposto novo recurso, este é distribuído ao relator do acórdão que decretou o reenvio, «excepto no caso de impossibilidade».

No caso dos autos, proferido que foi o acórdão de fls. 410 e segs. pela Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, o arguido AA interpôs dele recurso para o Tribunal da Relação de Évora.

Este Tribunal determinou, pelo acórdão de fls. 508 e segs., o «reenvio do processo para nova audiência».

Recebidos os autos, o Tribunal a quo, agora “Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Setúbal”, proferiu o acórdão de que o Arguido interpôs o presente recurso.

Como se vê das conclusões com que o Recorrente encerrou a sua motivação – as quais, nos termos do artº 412º, nº 1, do CPP, definem o objecto do recurso –, a única questão que discute é a da medida da pena conjunta, de 11 anos de prisão, que pretende ver reduzida para «próxima do ponto inferior ao ponto médio da moldura penal aplicável». Pura questão de direito, portanto. Por isso que, por força dos arts. 427º e 432º, nºs 1, alínea c), e 2, do CPP, o recurso tivesse de ser interposto directamente para o Supremo Tribunal de Justiça, sem possibilidade de recurso prévio para o Tribunal da Relação.

É verdade que o Recorrente dirigiu o recurso ao Tribunal da Relação. Mas acabou, e bem, por ser remetido para o Supremo Tribunal de Justiça, justamente ao abrigo daquelas disposições legais (Se o primeiro recurso devia ou não ter sido também interposto para o Supremo Tribunal de Justiça e por este decidido, é questão ultrapassada, por o acórdão do Tribunal da Relação que o julgou, o acórdão de fls. 508, ter já transitado em jugado).

A norma do citado artº 432º é, já o dissemos, uma norma que rege em matéria de competência em razão da hierarquia que naturalmente se sobrepõe às normas relativas à distribuição, como é a do nº 4 do artº 426º. As regras da distribuição pressupõem justamente a prévia definição do tribunal hierarquicamente competente para conhecer do recurso. A distribuição visa, no que para agora interessa, a repartição dos processos, dentro de cada tribunal (tido por competente para o efeito, obviamente), entre os vários juízes que nele servem[2]. Por isso se compreende (ou também se compreende) o seu segmento final: «excepto em caso de impossibilidade» (cfr., no mesmo sentido, o artº 218º do CPC).

O Supremo Tribunal de Justiça é, pois, o competente para conhecer do presente recurso, pelo que não funciona (não pode funcionar), no caso, a regra do artº 426º, nº 4 do CPC.

Improcede, pois, a questão prévia suscitada.

3.2. O concurso de crimes operado pelo Tribunal a quo

O julgamento do objecto do recurso pressupõe a prévia definição do regime legal aplicável e a apreciação da operação de formação do concurso de crimes realizada pelo acórdão recorrido.

3.2.1. O “conhecimento superveniente do concurso” está previsto no artº 78º do CPenal, aliás transcrito no acórdão recorrido.

Diz o seu nº 1 que «se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes».

E o nº 2 acrescenta que «o disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado».

A definição do momento relevante para se considerar verificada uma situação de concurso de conhecimento superveniente não era, à data da prolação do acórdão recorrido, pacífica, tanto na doutrina como na jurisprudência, mesmo na do Supremo Tribunal de Justiça. Simplificando, uma corrente desta jurisprudência, largamente maioritária, atendia à data do trânsito em julgado da condenação, da primeira em que esse efeito se tivesse verificado; uma outra corrente, minoritária, relevava a data da primeira condenação.

Essa divergência foi entretanto ultrapassada pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 9/2016, de 28.04.2016, publicado no DR., 1ª Série, de 09.06.2016[3], no sentido de que «o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso». Por isso que, em obediência ao disposto no nº 3 do artº 445º do CPP, seja esta a orientação que vamos seguir, sem embargo de eventualmente termos de confrontar o acórdão recorrido ou algum dos seus segmentos com aquela corrente minoritária.

Se, no caso a julgar, surgir a necessidade de formar mais do que um concurso de crimes, com penas conjuntas a executar sucessivamente, entendemos, como já decidimos no Acórdão de 21.05.2014, Pº nº 548/08.9TAPTTG.S1, que aquele critério tem de ser estritamente respeitado, sem desvios, isto é, que, sem consideração de quaisquer outras circunstâncias, terá de ser aplicada uma única pena por todos os crimes que tenham sido cometidos antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles – com o que divergimos da corrente jurisprudencial segundo a qual «numa situação em que se tem de formular mais do que uma pena única para o mesmo arguido, a cumprir sucessivamente, e em que há penas parcelares que tanto podem ser englobadas num dos concursos de penas como no outro, a escolha faz-se de modo a agrupar as penas mais elevadas que sejam cumuláveis entre si [pois] essa será a situação mais favorável para o arguido».

Como nota Rodrigues da Costa[4], esse procedimento leva, além do mais, «à postergação do critério legal (do artº 77º, nº 1 do CP) que manda aplicar uma única pena a todos os crimes que tenham sido cometidos antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, ou seja, a regra de que o trânsito em julgado de uma condenação é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois (mas devendo incluir, necessariamente, todos os crimes cometidos antes). Parafraseando Figueiredo Dias[5], o entendimento que está subjacente à doutrina de que divergimos, além de contrariar a lei, não se adequa ao sistema legal de distinção entre punição do concurso e de sucessão de crimes.

Por outro lado, é de sublinhar que a Reforma de 2007 (Lei 59/2007, de 4 de Setembro), alterando favoravelmente para o arguido a parte final do nº 1 do citado artº 78º, impõe agora a formação do concurso mesmo com os crimes cuja pena já tenha sido cumprida, a qual será descontada na pena conjunta que vier a ser aplicada.

Na vertente adjectiva, interessa ter presente, para além do mais, o disposto no nº 1 do artº 472º do CPP, nos termos do qual, «para o efeito do disposto no nº 2 do artigo 78º do Código Penal, o tribunal designa dia para a realização da audiência ordenando, oficiosamente ou a requerimento, as diligências que se lhe afigurem necessárias para a decisão».

3.2.2. Definido nestes termos o regime que entendemos aplicável, prossigamos naquele exame.

Depois do pedido de informação do TEP de Évora de fls. 221, o Ministério Público, «a fim de tomar posição sobre a realização de cúmulo jurídico das penas [que lhe foram] aplicadas», promoveu a fls. 248 «destes autos» (do Pº 240/12), se requisitasse e juntasse CRC do arguido Hélio.

A promoção foi deferida pelo despacho de fls. 250.

O CRC foi junto a fls. 257 e segs. e contém o registo dos Pºs 771/03.2GBMTA, 2202/05.4PCSNT, 277/10.3PVLSB, 1905/09.9PBSTB, 815/10.1PCSTB, 59/11.5PESTB, 1240/11.2PFSXL, 23/11.4PESTB e 240/12.0PCSTB («estes autos).

Visto o CRC, o Ministério Público, considerando estarem «numa relação de concurso as penas aplicadas nos Pºs 23/11..., 1240/11…, 59/11…, 277/10..., com a pena nestes autos aplicada …», promoveu se procedesse ao «cúmulo jurídico das penas em concurso com a dos presentes autos…».

Seguiu-se o despacho de fls. 273, a ordenar se solicitasse certidão das sentenças proferidas nesses processos, com nota do respectivo trânsito e do «estado actual dos autos».

A fls. 393, o Tribunal a quo informou o TEP de que as penas em concurso eram as cominadas naqueles processos.

E foram efectivamente os crimes constantes destes cinco processos os considerados em concurso, tanto no acórdão recorrido como no anterior. Do rol de processos inscritos no CRC foram, pois, excluídas do concurso as penas em que o Arguido foi condenado pelos crimes julgados nos Pºs 771/03, 2202/05, 1905/09 e 815/10, sem qualquer explicação/fundamentação, expressa ou por remissão, por parte do Tribunal a quo (note-se que aquela promoção do Ministério Público também a não contém) – o que constitui omissão de pronúncia, nos termos da alínea c) do nº 1 do artº 379º do CPP, porquanto o Tribunal a quo, como tribunal da última condenação (artº 471º, nº 2, do CPP), foi chamado a intervir justamente para, considerando cada um dos crimes registados no seu histórico criminal, decidir fundamentadamente (arts. 97º, nº 5 e 374º, nº 2, do CPP) quais os que estavam e quais os que não estavam numa relação de concurso, nos termos do artº 78º do CPenal.

Curioso, e também sem explicação, é que, apesar da exclusão do cúmulo das penas daqueles quatro processos, só as aplicadas nos dois primeiros é que foram levadas à fundamentação de facto como antecedentes criminais do Arguido, sendo certo que as dos outros dois são bastante mais recentes.

Para que o Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, possa suprir as nulidades da sentença sob recurso, importa, no entanto e desde logo, atentos os poderes de cognição que legalmente lhe são conferidos pelo artº 434º do CPP, que o processo contenha os elementos de prova com a natureza dos indicados nos arts. 674º, nº 3 e 682º, nº 2, do CPC, indispensáveis à fundamentação da decisão de substituição. Mas, mesmo quando essa situação se verifique, haverá que ter em conta, como nota Oliveira Mendes[6], se o suprimento da nulidade pelo tribunal de recurso não redunda na supressão do direito ao recurso por parte do Arguido/recorrente. Recordamos que o princípio geral estabelecido pelo artº 684º, nº 2 do CPC é precisamente o de que, verificada a nulidade por omissão de pronúncia, o tribunal de revista julga segundo o modelo de cassação, isto é, define o direito aplicável, revoga a decisão viciada e manda baixar o processo ao tribunal recorrido para reformar a decisão em conformidade com o regime jurídico definido; o tribunal de revista não substitui a sentença[7]. E que, se a matéria de facto tiver de ser ampliada em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, o Supremo Tribunal de justiça, define previamente o direito que entende aplicável ao caso e remete o processo ao tribunal a quo para julgar novamente a causa de harmonia com esse regime (cfr. arts. 426º-A, do CPP e 683º, nº 1, do CPC).

Ora,

3.2.2. 1. A exclusão do primeiro processo, do Pº 771/03.2GBMTA, não nos merece qualquer reparo, porquanto, independentemente da natureza da pena cominada (multa) e da modalidade em que foi julgada extinta pelo cumprimento, estamos face a uma decisão que foi proferida (24.01.2005) e que transitou em julgado (04.02.2005), antes de ter sido praticado o mais remoto dos crimes julgados em qualquer dos restantes processo, que é o julgado no Pº 2202/05, cometido que foi em 25.12.2005

Independentemente do momento tido como relevante como pressuposto do concurso de conhecimento superveniente (consideramos aqui a alternativa jurisprudencial minoritária apenas porque o acórdão recorrido foi proferido antes do Acórdão para Fixação de Jurisprudência), não temos notícia de que o Arguido, antes da condenação neste processo ou antes do trânsito em julgado da respectiva condenação, tenha praticado qualquer outro crime punido por decisão também transitada.

3.2.2. 2. Mas, relativamente aos crimes dos Pºs 2202/05, 1905/09 e 815/10 não vislumbramos, face aos elementos carreados para os autos, as razões que poderão ter levado o Tribunal a quo a excluí-los.

Vejamos um por um:

- o Pº 2202/05 refere-se a um crime de roubo praticado em 25.12.2005 por que o Arguido foi condenado por decisão de 24.06.2010, transitada em julgado em 13.12.2010, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, entretanto revogada por decisão de 07.02.2012, transitada em julgado em 12.04.2012 (cfr. fls. 27, 133, 259 e 260).

- o Pº 1905/09 refere-se a um crime de roubo praticado em 10.11.2009, por que o Arguido foi condenado por decisão de 03.02.2012, transitada em 10.04.2012, na pena de 3 anos de prisão (cfr. fls. 42, 263, 471 e 482).

De acordo com a informação do TEP de fls. 487, passou a cumprir esta pena a partir de 07.12.2013.

- o Pº 815/10 refere-se a dois crimes de roubo praticados em 22.02.2010 e em 16.07.2010, por que o Arguido foi na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, por cada um, e na pena conjunta de 3 anos de prisão, por decisão 13.07.2011, transitada em julgado em 27.04.2012 (cfr. fls. 50, 136, 264 e 582 a 593).

A fls. 487, o TEP informou que o Arguido, a partir de 07.12.2013, interrompeu a execução da pena imposta neste processo para passar a cumprir a do Pº 1905/09, atrás referida.

Ora, com base nestes elementos de facto, do conjunto dos processos referidos no CRC (excluído, como ficou dito, o Pº 771/03) constatamos que

- a primeira das decisões condenatórias a transitar em julgado (agora só tomamos em consideração este marco por ser o relevante, segundo a doutrina entretanto estabelecida no Acórdão de Fixação de Jurisprudência e porque tratamos de alcançar a decisão que temos por correcta, face ao regime jurídico que atrás dissemos ser qui aplicável) foi justamente a proferida no Pº nº 2202/05, em 13.12.2010, e que

- os crimes a que se referem os Pºs nºs 815/10, 277/10 (quanto a este, relativamente à natureza da pena aplicada, vd. infra, 4.1), 23/11 e 1905/09 foram praticados antes desse evento, em 22.02.10 e 16.07.10, em 23.04.2010, em 29.09.10 e em 10.11.09; e que,

- os crimes dos restantes processos foram todos cometidos depois do trânsito em julgado da decisão proferida no Pº 2202/05.

Destes, a primeira decisão a transitar em julgado foi a proferida no Pº nº 59/11, em 10.12.2012, e os crimes a que se referem os Pºs 1240/11 e 240/12 foram praticados, respectivamente, em 15.10.2011 e 8.02 e 11.03 2012, antes, pois, daquele trânsito em julgado.

Face aos elementos disponíveis, fornecidos pelo processo, haveria, pois, de acordo com o regime jurídico que fixamos, que definir dois grupos de crimes em concurso e de fixar as correspondentes penas conjuntas, de cumprimento sucessivo.

Não o fazemos, seguindo antes o modelo de cassação, e devolvemos a decisão ao tribunal a quo ao abrigo das disposições legais convocadas, pela seguinte ordem de razões:

- certamente por efeito da omissão de pronúncia assinalada, dos processos cujos crimes não foram considerados em concurso pelo Tribunal a quo apenas se encontra no processo certidão da decisão proferida no Pº 815/10 (fls. 582 a 593). Em relação aos restantes, os elementos factuais em que se baseou aquele nosso raciocínio foram retirados do CRC de fls. 257 e segs., emitido em 15.11.2013 e da “Guia de Condução [do Arguido] ao Tribunal», relativamente à sua “Situação Prisional”, datada de 18.03.2014 (cfr. fls. 403 e segs.).

Por isso que o tempo entretanto decorrido e a especial força probatória atribuída a essas certidões justifique a sua requisição, para confirmação ou rectificação daqueles elementos e consequente eventual correcção das conclusões que, com base neles, tiramos, no quadro do regime jurídico previamente definido;

- dado o tempo entretanto decorrido desde a junção daqueles dois documentos, o natural é que se tenha alterado o estado de cumprimento das respectivas penas, com o correspondente reflexo no desconto nas penas conjuntas – o que implica a recolha de novas informações/certidões sobre essa questão.

Repare-se, com efeito, que, de acordo com a informação do TEP de fls. 487, o Arguido interrompeu o cumprimento da pena imposta no Pº 815/10 a partir de 07.12.2013, passando, desde então, a cumprir a pena do Pº 1905/09. E, além disso, nada mais sabemos sobre o estado de cumprimento de cada um das penas parcelares.

Com efeito, entendemos, seguindo a lição de Figueiredo Dias[8], que «mesmo quando pré-determinado legalmente [como é o caso previsto no artº 81º, nº 1 do CPenal] o desconto transforma o quantum de pena a cumprir pelo agente, o que basta para justificar o tratamento sistemático do instituto do desconto entre os casos especiais de determinação da pena», o que «convida … a que o desconto seja sempre – mesmo quando legalmente pré-determinado – mencionado na sentença condenatória» (sublinhado nosso);

- porque, havendo de estabelecer concursos diferentes do fixado, com penas conjuntas naturalmente diferentes da cominada, devemos devolver ao Tribunal a quo a decisão, por só assim se garantir o direito ao recurso por parte do Arguido.

4. Declarada a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, com a sua consequente invalidade, e determinada a devolução do processo ao Tribunal a quo para reforma da decisão, em conformidade com o regime fixado, depois de obter as indispensáveis informações e meios probatórios, ficou prejudicado o conhecimento do objecto do recurso.

Todavia, tendo presente o disposto no artº 379º, nº 3, do CPP, entendemos dever apreciar alguns dos seus segmentos, tendo em vista, justamente o regime jurídico que acabámos de fixar.

Assim:

4.1. Ainda que devêssemos atender apenas aos crimes considerados no acórdão recorrido, o concurso que com eles formou e, por consequência, o correspondente cúmulo jurídico, não poderia deixar de ser revogado.

4.1.1. Por um lado, vimos atrás que a definição do momento relevante para se considerar verificada uma situação de concurso de conhecimento superveniente não era, à data da prolação do acórdão recorrido, pacífica, qual era o sentido das duas principais correntes divergentes e os termos em que a divergência foi agora ultrapassada pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 9/2016.

Ora, o acórdão recorrido, embora proferido, como também vimos, antes deste Acórdão de Fixação de Jurisprudência, não diz, ao menos de forma expressa, em qual daquelas correntes (ou numa outra, eventualmente) se filia.

Afirmou, todavia, fls. 604, que «temos … que proceder ao cúmulo jurídico das penas em que o arguido foi condenado nestes autos e nos processos acima mencionados, por estarem os respectivos crimes em relação de concurso…» (sublinhado nosso). Julgou, pois, estarem em relação de concurso os crimes julgados «nestes autos», no Pº nº 23/11, no Pº 1240/11, no Pº 59/11 e no Pº 277/10. E excluiu do cúmulo jurídico que efectuou, a pena (de multa) cominada no último, por ser de natureza distinta das restantes (penas de prisão) – cfr. 2º parágrafo de fls. 605.

De facto, o Recorrente foi condenado nesse processo, por um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 50 dias de multa a €5,00/dia. (fls. 28, 286). E consta do CRC de fls. 262 que, por despacho de 12.11.2012 (a data do trânsito em julgado aí apontada, 30.01.2012, está errada pois é anterior à da própria decisão; essa data, como consta do boletim anterior, fls. 261, e do CRC de fls. 28 é a data do trânsito em julgado da sentença condenatória), a pena de multa foi convertida em 33 dias de prisão subsidiária.

Também comungamos da ideia de que as penas de multa, ainda quando convertidas em prisão subsidiária, são consideradas penas de natureza diferente das penas de prisão, para efeitos do disposto no artº 77º, nº 3 do CPenal. Por isso que são cumuladas materialmente com a pena conjunta correspondente aos crimes punidos com prisão. Mas o concurso não se desfaz. Se se verificarem os respectivos pressupostos, os crimes não perdem a relação de concurso, se punidos com penas de natureza diferente. Só não se operará um cúmulo jurídico, mas antes um cúmulo material (cfr. artº 77º, nº 3, do CPenal).

Porém, no caso de a prisão subsidiária ter sido cumprida, já perfilhamos a doutrina do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2015, Pº 173/08.4PFSNT-C.S1, 3ª Secção, segundo a qual estaremos, nessa hipótese, em presença de uma pena privativa da liberdade e, como tal, a ter de ser integrada no cúmulo jurídico e a ter de ser descontada na pena conjunta. A não ser assim, teríamos de concluir, como aí se observou, «que o legislador nacional acolheu o princípio de cúmulo material de penas privativas de liberdade…»[9].

No caso, não está esclarecido se a prisão subsidiária de 33 dias está em cumprimento ou foi cumprida como tal. Para além da informação de fls. 286, de que o Tribunal da condenação aguarda que o TEP «tome posição sobre o momento do cumprimento da prisão subsidiária em causa…», consta da «Guia de Condução [do Arguido] ao Tribunal» já referida, datada de 18.03.2014, que essa pena continua «pendente» (cfr. fls. 404).

Sobre as datas dessa informação e desse documento passaram entretanto mais de 2 anos, sem notícia alguma sobre a evolução da situação – o que impõe seja devidamente averiguada.

(Embora a omissão desta averiguação redunde, ela própria, em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, condiderando o que dissemos atrás sobre o tratamento sistemático do “desconto”, a verdade é que o vício primário e prevalecente, no caso, é o da nulidade por omissão de pronúncia, com a solução que antes definimos)

4.1.2. Por outro lado, continuando a cingir-nos aos processos cujos crimes o acórdão recorrido considerou em concurso, o conjunto das certidões juntas ao processo conduz-nos à formação de dois cúmulos jurídicos, e não de um único, como vem decidido, embora com composição diferente, consoante seja relevada a data da primeira condenação ou a data da primeira decisão que transitou em julgado (mais uma vez, consideramos as duas correntes jurisprudenciais, porquanto apenas curamos da análise do acórdão recorrido).

Assim,

a) atendendo à data da decisão mais antiga, a do Pº 277/10, proferida em 15.06.2011, teria de formar-se um primeiro concurso entre o crime aí julgado e o referido no Pº nº 23/11, praticado que foi em 29.09.2010, por ser o único anterior à data dessa condenação;

Os crimes por que o Recorrente foi condenado nos restantes processos foram todos praticados depois de 15.06.2011: os «destes autos», do Pº 240/12, em 08.02. e 11.03.2012; o do Pº 1240/11, em 15.10.2011; os do Pº 59/11, em 18.03.2012.

Teria, por isso, de se formar um segundo cúmulo jurídico com as penas destes três processos (Nºs 240/12, 1240/11 e 59/11), a partir da condenação proferida no terceiro, em 12.10.2012, a mais antiga, visto que os crimes julgados nos outros dois são anteriores a esta data: os do Pº 240/12 foram praticados em 08.02 e 11.03.2012 e os do Pº 1240/11, em 15.10.2011;

b) atendendo à data da decisão que primeiro transitou em julgado, a composição dos dois concursos seria, já o dissemos, diferente.

A primeira decisão a transitar em julgado foi também a proferida no Pº 277/10, em 30.01.2012.

Anteriormente a esta data, foram cometidos os crimes julgados nos Pºs 23/11, em 29.09.2010, e 1240/11, em 15.10.2011.

Teria, por isso, de se formar um primeiro cúmulo com as penas cominadas nestes três processos.

Os crimes cometidos nos Pºs 59/11 e 240/12, porque praticados depois de 30.01.2012, não podem integrar aquele cúmulo. Mas estão também entre si numa relação de concurso, porquanto, os crimes julgados no segundo, praticados que foram em 08.02 e 11.03.2012, são anteriores ao trânsito em julgado da decisão condenatória proferida no primeiro que, entre as duas, foi a primeira a transitar em julgado (em 10.12.2012 e 14.10.2013, respectivamente).

Os termos em que o cúmulo jurídico foi estabelecido pelo acórdão recorrido sugere que o Tribunal a quo, poderá ter seguido aquela corrente jurisprudencial de que divergimos, de determinar o cúmulo jurídico em função do maior benefício para o Arguido. De facto, se excluirmos a pena do P 277/10, a primeira decisão a transitar em julgado seria a proferida no Pº 59/11, em 10.12.12, e os crimes julgados nos restantes três processos foram todos praticados antes desse evento.

4.2. A propósito da moldura penal do cúmulo efectuado, diz o acórdão recorrido que «a medida abstracta da pena aplicável … situa-se entre um mínimo de 6 anos (pena unitária mais alta) e um máximo de 16 anos e 3 meses (soma material de todas as penas parciais)».

Não é correcta a moldura assim estabelecida.

De facto, no caso de conhecimento superveniente do concurso, se algumas das condenações anteriores tiverem sido em pena conjunta, o tribunal anula-as e, em função das concretas penas parcelares aplicadas em cada um dos processos, determina uma nova pena conjunta que abranja todo o concurso[10]. O que quer dizer que, nessas hipóteses, o tribunal do novo cúmulo, apenas colhe, das anteriores decisões cumulatórias, as penas parcelares aí aplicadas, que reassumem a sua autonomia própria (Acórdão de 28.11.01. Pº nº 3143/01-3ª), sem estar sujeito ou condicionado pelas valorações de que eventualmente tenham aí sido objecto. Releva-as tal como resultam da respectiva condenação parcelar e procede a um julgamento inteiramente novo, sem qualquer constrangimento decorrente da decisão anterior, em ordem a verificar se concorrem os pressupostos exigidos pelo artº 78º e a fixar nova pena conjunta.

A moldura da pena conjunta é, pois, estabelecida entre a pena parcelar mais elevada – no caso do concurso considerado no acórdão recorrido, a pena de 3 anos e 9 meses de prisão, cominada no Pº nº 59/11 – e a soma de todas elas – no mesmo caso, a pena de 18 anos e 9 meses de prisão (< 2 anos e 10 meses + 2 anos e 10 meses + 2 anos e 10 meses +3 anos + 1 ano + 1ano + 1 ano e 6 meses+ 3 anos e 9 meses = 15 anos e 45 meses = 18 anos e 9 meses).

A correcção, todavia, não ganha relevo, na medida em que, o(s) concurso(s) a considerar pelo Tribunal a quo terá(ão) evidentemente de ser outro(s) por aplicação do regime atrás fixado, depois de supridas as deficiências/insuficiências instrutórias que foram apontadas. Mas fica registado, para ser seguido no acórdão reformado, o critério para determinação da moldura penal do(s) concurso(s)

4.3. Da fundamentação do acórdão recorrido não consta a data em que cada uma das condenações transitou em julgado. Apenas refere, e só relativamente ao Pº 240/12, a data da respectiva decisão.

Deve, por isso, no acórdão reformado, ser colmatada a falta, naturalmente em relação a todos os processos cujos crimes venham a ser considerados em concurso.

5. Pelos motivos expostos, fica prejudicado, como já dissemos, o conhecimento do objecto do recurso.

6. Nestes termos, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

6.1. julgar improcedente a questão prévia suscitada pela Senhora Procuradora-geral Adjunta e, em consequência, julgar o Supremo Tribunal de Justiça o tribunal competente para conhecer o recurso interposto pelo arguido AA;

6.2. anular o acórdão recorrido por omissão de pronúncia, determinando a baixa do processo ao Tribunal a quo para que, se possível pelos mesmos Juízes, reformule o acórdão de harmonia com o regime jurídico que deixamos fixado, devendo ainda ter em conta as correcções referidas em 4. supra.

6.3. julgar prejudicado o julgamento do objecto do recurso.

Sem custas (artº 513º do CPP)

Lisboa,

Processado e revisto pelo Relator

[1] Cfr. Antunes Varela e Outros, no “Manual de Processo Civil2 (1984), 203.

[2] Cfr. Antunes Varela e Outros, ob. cit., 187 e 244.

[3] Por isso nos dispensamos de maiores desenvolvimentos sobre as teses em confronto, de resto enunciadas, de forma exaustiva, no texto do Acórdão.

[4] Em “O Cúmulo Jurídico na doutrina e na jurisprudência do STJ”, na Revista “Julgar”, nº 21, Setembro-Dezembro de 2013, 171 e segs.

[5] Ob. cit., 293.

[6] No “Código de Processo Penal, Comentado”, 1183/84.

[7] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, 400/403.

[8] Em “… As Consequências Jurídicas do Crime”, (1993), 298.

[9] Em sentido contrário, Cfr. o Acórdão de 10.01.2013, Pº nº 218/06.2PEPDL.L3.S1-5ª Secção.

[10] Cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., 295.