1032/15.0T8BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Tendo-se instalado, desde há vários anos, no âmbito de uma empresa, uma prática de aplicação reiterada, geral e uniforme de concessão do dia de terça-feira de Carnaval, tal prática tornou-se vinculativa, assumindo a característica de uso laboral pelo que não pode ser retirada unilateralmente

Acordam na secção social do Tribunal da Relação de Guimarães: B. SINDICATO… autor nos autos de ação com processo comum acima referenciados, com sede …, não se conformando com a sentença, na parte em que absolve a Ré do pedido formulado no sentido de esta ser condenada a reconhecer a ilicitude da decisão de retirar aos trabalhadores o gozo da Terça-Feira de Carnaval sem perda de retribuição, mantendo-se para o futuro o gozo de tal direito, vem dela interpor recurso. Pede a revogação da sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido da Recorrente, com as legais consequências. Funda-se nas seguintes conclusões: A)- Vem o presente recurso de apelação interposto da aliás douta sentença final na parte em que julgou a ação improcedente e absolveu a Recorrida do pedido formulado pela Recorrente no sentido de aquela ser condenada a reconhecer a ilicitude da decisão de retirar aos trabalhadores o gozo da Terça-Feira de Carnaval, sem perda de remuneração, mantendo-se para o futuro o gozo de tal direito; B)- Afigura-se que a sentença recorrida, ao decidir como decidiu, não fez correta apreciação da matéria de facto assente, da prova documental, nem interpretou e aplicou corretamente os preceitos legais atinentes; C)- Para julgar, como julgou, a douta sentença recorrida sustenta-se, em suma, na legalidade da decisão da Recorrida em retirar aos trabalhadores o gozo da Terça-Feira de carnaval, por entender que o exercício de tal direito consubstancia um uso laboral aplicado por força do regime que vigorava na função pública, tornando legítima a extinção de tal direito pelo sector privado, quando o mesmo também é retirado na função pública; D)- Ora, desde logo, verifica-se que o tribunal a quo, ao sustentar tal decisão, extravasa claramente a factualidade assente, nomeadamente quando justifica o gozo da Terça-Feira de Carnaval na Recorrida, por força da aplicação do regime que se aplicava na função pública, atendendo que tal factualidade não se encontra assente, não foi invocada pelas partes, não resulta de qualquer elemento probatório e muito menos se trata de qualquer facto notório ou do conhecimento geral; E)- Assim sendo, naturalmente que o tribunal a quo apenas poderia sustentar a decisão, na parte que ora se recorre, apenas na factualidade assente vertida nos pontos 1 a 20 da do item II da sentença; F) Ora, da matéria assente, entre a demais, importa realçar o reconhecimento de que a Recorrida, como as anteriores Empregadoras que antecederam, sempre concedeu o gozo da Terça-Feira de Carnaval a todos os trabalhadores, desde a data de admissão de cada um, alguns com uma antiguidade superior a trinta anos, direito este concedido de forma habitual e reiterada, até 2013, inclusive, tendo sido, sem qualquer justificação, retirado tal direito no ano de 2014; G)- Trata-se, sem dúvida de um direito adquirido pelos trabalhadores que naturalmente integrou o conteúdo do contrato de trabalho de cada um e, como tal, não podia ser unilateralmente retirado, como a Recorrida fez, violando clamorosamente o princípio da irredutibilidade dos direitos adquiridos; H)- Mas mesmo que assim não fosse, sempre a conduta da Recorrida a extinguir tal direito continuaria a ser ilegal, por se tratar de um direito que resulta, também, de um USO laboral vinculativo, como o Tribunal a quo reconhece na sentença; I)- Ora, quer o Código do Trabalho, no art.º 1º, quer os Regimes Jurídicos que o antecederam, nomeadamente o Contrato Individual de Trabalho (LCT), aprovado pelo Dec. Lei 49.408, de 24/11/1969, no seu art.º 12º, n.º 2, sempre conferiram aos USOS como parte específica do direito do trabalho, ou seja como fonte vinculativa e relevante de direito; K)- Refira-se que, no caso da Recorrida, inexiste qualquer causa de exclusão da aplicação do USO laboral de conceder aos trabalhadores o gozo da Terça-Feira de Carnaval, sem perda de retribuição, atendendo que o exercício de tal direito jamais ofendeu o princípio da boa-fé, tal como resulta da matéria assente; L)- Em todo o caso, importa salientar que o USO laboral em análise, sendo naturalmente vinculativo, torna obrigatório o seu cumprimento, não estando a Recorrida exonerada de tal obrigação pelo eventual regime que tenha sido aplicado à função pública, como entende o Tribunal a quo; M)- Mas mesmo que assim não se entendesse – o que não se concede e apenas por mero raciocínio teórico se formula – sempre a decisão da Recorrida de extinguir tal direito aos trabalhadores configuraria sempre um claro abuso de direito, nos termos do art.º 334º do Código Civil ; N)- Com efeito, a Recorrida ao criar, ao longo dos anos, aos trabalhadores a convicção e expectativa do gozo da Terça-Feira de Carnaval, torna-se ilegítima a extinção de tal direito, por exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico desse direito, atendendo que inexiste qualquer direito imperioso da empregadora que prevalecesse sobre o referido direito dos trabalhadores; O)- Afigura-se, assim, não ter sido acertada a sentença, na parte que ora se recorre, por não fazer correta apreciação dos factos assentes, dos documentos constantes dos autos e por não interpretar nem aplicar os preceitos legais atinentes, nomeadamente o art.º 12º, n.º 2 do Regime Jurídico aprovado pelo Dec. Lei 49.408, de 24/11/1969, art.ºs 1º, 39º, 126º do Código do Trabalho, art.ºs 3º e 334º do Código Civil, art.ºs 5º, 412º, 607º, n.º 3, 4, 5, estes do Código de Processo Civil. C., LDA., Ré no âmbito do processo acima mencionado, com sede na …, notificada do Recurso interposto pelo Autor, veio apresentar a Resposta às Alegações, pugnando pela improcedência do recurso. O MINISTÉRIO PÚBLICO emitiu proficiente parecer no qual se pronuncia pela procedência do recurso. A Apelada respondeu. Exaramos abaixo, e para cabal compreensão da discussão, um breve resumo dos autos. O autor B.- SINDICATO…, intentou a presente ação declarativa com processo comum contra a ré B. Ldª, pedindo a sua condenação a reconhecer a ilicitude da decisão de retirar aos trabalhadores o direito ao gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João sem perda de retribuição, ou seja, o direito a não trabalharem nestes dias sem que tal possa ter efeitos desfavoráveis, e a manter este direito para o futuro. Na audiência de discussão e julgamento as partes acordaram em dar como assente a matéria de facto. Foi, após, proferida sentença que decidiu julgar a presente ação parcialmente procedente e, em consequência: Condenar a ré a reconhecer a ilicitude da decisão de retirar aos trabalhadores o direito ao gozo do feriado de São João, sem perda de retribuição, ou seja, o direito a não trabalharem neste dia, sem que tal possa ter efeitos desfavoráveis, e a manter este direito para o futuro; No mais, absolveu a ré dos pedidos contra si formulados. As conclusões delimitam o objeto do recurso, o que decorre do que vem disposto nos Art.º 608º /2 e 635º /4 do CPC . Apenas se exceciona desta regra a apreciação das questões que sejam de conhecimento oficioso. Nestes termos, considerando a natureza jurídica da matéria visada, são as seguintes as questões a decidir, extraídas das conclusões: 1ª - Ao sustentar a decisão, o Tribunal extravasa claramente a factualidade assente, nomeadamente quando justifica o gozo da Terça-Feira de Carnaval na Recorrida, por força da aplicação do regime que se aplicava na função pública? 2ª - Sempre a decisão da Recorrida de extinguir tal direito aos trabalhadores configuraria sempre um claro abuso de direito? FUNDAMENTAÇÃO: FACTOS PROVADOS: O autor é uma associação sindical filiada na FIEQUEMETAL - Federação Intersindical das Indústrias Metalúrgicas, Químicas, Eléctricas, Farmacêutica, Celulose, Papel, Gráfica, Imprensa, Energia e Minas; Por sua vez, a FIEQUEMETAL integra a CGTP-IN - Confederação Geral dos Trabalhadores Portugueses - Intersindical Nacional; A FIEQUEMETAL tinha a designação de FIQUEMETAL - Federação Intersindical da Metalurgia, Metalomecânica, Minas, Química, Farmacêutica, Petróleo e Gás e outros; Os estatutos do autor encontram-se registados no Ministério do Trabalho; A ré é associada da AIMAP - Associação dos Industriais Metalúrgicos, Metalomecânicos e afins de Portugal; A ré é uma média empresa que tem ao serviço oitenta e sete trabalhadores; Destes trabalhadores, cerca de cinquenta, pelo menos, são associados do autor; A ré foi constituída no ano de 1994 e teve origem em diversas sociedades comerciais que exerceram a sua atividade no âmbito do denominado Complexo Grundig, situado no local onde exerce a sua atividade; Os trabalhadores destas sociedades comerciais passaram para ré, tendo ocorrido a transmissão dos respetivos contratos de trabalho; Estes trabalhadores mantiveram todos os direitos que tinham quando estavam ao serviço das anteriores sociedades comerciais, os quais continuaram a ser respeitados pela ré; A ré garantiu sempre todos os direitos que estes trabalhadores tinham quando estavam ao serviço das anteriores sociedades comerciais, nomeadamente a antiguidade e a categoria profissional; Os restantes trabalhadores foram admitidos ao serviço diretamente pela ré; O feriado de São João ocorre no dia 24 de Junho de cada ano e corresponde ao feriado municipal do concelho de Braga; Até ao ano de 2013, inclusive, a ré sempre concedeu a todos os trabalhadores o gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João, permitindo aos trabalhadores não terem que trabalhar nestes dias, sem que fossem prejudicados na sua retribuição; O gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João foi concedido pela ré durante toda a antiguidade de cada um dos trabalhadores, ou seja, desde a data de admissão de cada um, até ao ano de 2013; A ré sempre concedeu o gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João a todos os trabalhadores, incluindo os que passaram das anteriores sociedades comerciais e os que foram admitidos ao serviço diretamente; Alguns dos trabalhadores da ré têm uma antiguidade superior a trinta anos; Ao longo dos anos, o gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João sempre foi concedido pela ré a todos os trabalhadores de forma habitual e reiterada; No ano de 2014, a ré retirou aos trabalhadores o gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João e considerou injustificada a falta dos trabalhadores que não trabalharam nestes dias; Nos dias 3 de Março de 2014 e 23 de Junho de 2014, a ré divulgou junto dos trabalhadores os comunicados que constam de fls. 119 e que aqui se dão por integralmente reproduzidos. O DIREITO: Em discussão nos autos esteve a ilicitude da decisão da ora Apelada de retirar aos trabalhadores o direito ao gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João sem perda de retribuição. A sentença recorrida sustentou, em termos que não nos merecem qualquer reparo, que “A prática da ré ao conceder aos trabalhadores o gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João traduz-se num uso laboral que se tornou vinculativo. Esta prática reveste as características de generalidade, porque foi aplicada indiscriminadamente a todos os trabalhadores, de fixidez, porque se manteve inalterada ao longo dos anos, e de constância, porque, tal como resultou provado, foi adotada ininterruptamente durante vinte anos.” Contudo, veio a concluir que “a decisão da ré no sentido de retirar aos trabalhadores o gozo da terça-feira de carnaval é legítima. A ré não fez mais do que respeitar o uso laboral que foi estabelecido e transpor para os trabalhadores o modelo da função pública”, decidindo que “a ré não pode retirar aos trabalhadores o gozo do feriado de São João. A este propósito, está em causa um feriado municipal que, independentemente da discussão que se gerou relativamente a esta prática depois das alterações que foram introduzidas pelo art. 5º da Lei nº66/2012 de 31 de Dezembro, continua a ser gozado pelos funcionários públicos, pelo que deve manter-se inalterado o uso laboral que foi estabelecido, sem prejuízo, naturalmente, da possibilidade de trabalho nos dias feriados, nos termos admitidos legalmente.” Assentou o seu raciocínio, relativamente à terça-feira de Carnaval numa equiparação, por um lado, ao que ocorre na função pública, e, por outro, na génese da concessão da tolerância de ponto pelo dia de Carnaval. Passamos a citar, para melhor compreensão: “Era habitual as convenções coletivas de trabalho estabelecerem a terça-feira de carnaval como um dia de suspensão do contrato de trabalho. Na génese deste entendimento esteve a prática que consistia em conceder tolerância de ponto aos funcionários públicos, a qual foi reiterada ao longo de vários anos. Na altura em que esta prática teve início, a função pública tinha uma dimensão muito acentuada no conjunto da sociedade. Além disso, existia um número muito elevado de empresas públicas em que os trabalhadores tinham o estatuto de funcionários públicos e beneficiavam da tolerância de ponto que era concedida à função pública, em sectores como a banca, os transportes, as comunicações e a energia. Para evitar uma diferenciação que na altura podia ser considerada injustificada ou discriminatória e, fundamentalmente, numa perspetiva de pacificação das relações sociais e laborais, as grandes empresas do sector privado adotaram a prática de transpor para os seus trabalhadores o benefício de não trabalharem na terça-feira de carnaval que era concedido aos funcionários públicos. Por sua vez, esta prática acabou por se estender a todo o sector privado, incluindo as pequenas e médias empresas, de tal forma que se generalizou na população da ideia de que a terça-feira de carnaval correspondia a um feriado ou, pelos menos, a um dia em que não se trabalhava. Finalmente, porque se generalizou na população a ideia de que a terça-feira de carnaval correspondia a um dia em que não se trabalhava, as convenções coletivas de trabalho posteriores foram mantendo a regra que vinha das convenções anteriores, como uma solução que era entendida como natural. … Temos, assim, que a prática foi transpor para o sector privado o modelo da função pública. O resultado desta transposição foi que ao longo de vários anos a terça-feira de carnaval não foi um dia de trabalho no sector privado, mas apenas porque era concedida tolerância de ponto aos funcionários públicos. Importa não confundir a prática com o resultado da prática. A prática consistiu em transpor para o sector privado o modelo da função pública. O resultado da prática consistiu em que a terça-feira de carnaval não era um dia de trabalho no sector privado, mas apenas porque era concedida tolerância de ponto na função pública. Afigura-se-nos inegável que foi isto que se passou, se atendermos à história e à evolução sociológica da sociedade portuguesa nos últimos vinte ou trinta anos. O uso laboral a que corresponde a prática da ré foi, assim, o de transpor para os trabalhadores o modelo da função pública no que respeita ao gozo do carnaval e do feriado de São João e não, como pretende o autor, o de conceder aos trabalhadores, sem mais, o gozo destes dias. Tendo sido este o uso laboral que foi estabelecido e se tornou vinculativo, importa distinguir entre a terça-feira de carnaval e o feriado de São João. No que respeita à terça-feira de carnaval, os funcionários públicos apenas beneficiavam de tolerância de ponto. Esta tolerância de ponto foi concedida durante vários anos. Contudo, tratando-se de uma decisão casuística que era tomada anualmente, não existia qualquer garantia quanto à sua concessão. Quando muito, os funcionários públicos tinham uma expectativa estritamente subjetiva de que tudo se passaria como nos anos anteriores. A verdade é que desde há alguns anos deixou de ser concedida tolerância de ponto neste dia e tudo indica que esta situação vai manter-se, tendo a terça-feira de carnaval passado a ser um dia normal de trabalho. A evolução anterior foi no sentido de uma progressiva aproximação dos trabalhadores do sector privado aos benefícios da função pública. Agora a situação inverteu-se e foi a função pública que passou a aproximar-se progressivamente do sector privado. Basta atentar no recente alargamento do horário de trabalho na função pública para as quarenta horas semanais.” Esta análise sociológica não encontra, porém, sustentação fática no acervo trazido aos autos, pelo que sufragamos a alegação do Apelante quando invoca que a decisão extravasa claramente a factualidade assente, nomeadamente quando justifica o gozo da Terça-Feira de Carnaval na Recorrida, por força da aplicação do regime que se aplicava na função pública, atendendo que tal factualidade não se encontra assente, não foi invocada pelas partes, não resulta de qualquer elemento probatório e muito menos se trata de qualquer facto notório ou do conhecimento geral. E, ademais, não existe fundamento para equiparar o regime ao dos trabalhadores em funções públicas, nem como fazer equivaler o regime de tolerância de ponto ao da concessão de um dia no setor privado. Está ali subjacente uma decisão de cariz político que não vemos como fundamentar uma decisão em meio empresarial. Na verdade, como bem evidenciam os factos, e foi, aliás, ponderado pela sentença, “a ré concedeu o gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João a todos os trabalhadores, independentemente serem associados de sindicatos que integravam esta federação ou estarem sindicalizados. Por outro lado, a convenção coletiva de trabalho foi publicada no dia 22 de Março de 2002 e caducou no dia 17 de Fevereiro de 2009 e a ré concedeu aos trabalhadores o gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João desde o ano de 1994 até ao ano de 2014, ou seja, desde cerca de oito anos antes da entrada em vigor da convenção e durante cerca de cinco anos após a sua caducidade. A prática da ré ao conceder aos trabalhadores o gozo da terça-feira de carnaval e do feriado de São João foi, assim, muito além do mero cumprimento da convenção coletiva de trabalho…” E é sobre esta base factual que teremos que equacionar a questão ou seja, e tal como afirma o Recrte., em presença da matéria assente o que emerge é o reconhecimento pela Recorrida, bem como pelas anteriores Empregadoras que a antecederam, da concessão do gozo da Terça-Feira de Carnaval a todos os trabalhadores, desde a data de admissão de cada um, alguns com uma antiguidade superior a trinta anos, direito este concedido de forma habitual e reiterada, até 2013, inclusive, tendo sido, sem qualquer justificação legal, retirado tal direito no ano de 2014. Lê-se n o comunicado publicado em 3 de Março de 2014 que a decisão de não conceder o dia de Carnaval “vai de encontro à decisão adotada pelo Governo de não concessão de tolerância de ponto para todos os funcionários públicos” verificando-se a necessidade de suspender tal liberalidade “atenta a atual situação económica do país”. Equiparou-se, pois, a Apelada ao Estado! O Artº 3º /1 do CC dispõe que os usos que não forem contrários aos princípios da boa-fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine. Em sede de direito do Trabalho são diversas as estipulações legais que remetem para os usos, assumindo estes nalguns campos uma relevância prática importantíssima, dada a informalidade associada à contratação individual. Entre as fontes específicas do direito do trabalho encontram-se os usos laborais que não contrariem o princípio da boa-fé ( Artº 1º do CT ). No âmbito da LCT falava-se de usos da profissão do trabalhador e das empresas (Artº 12º/2), estabelecendo-se a possibilidade da respetiva atendibilidade, desde que conformes com as normas legais ou convencionais e com o princípio da boa-fé. Os usos são, atualmente, verdadeira fonte de direito laboral, traduzindo-se em práticas sociais reiteradas a que não está associada a convicção de obrigatoriedade, defendendo Pedro Romano Martinez que a forma de distinguir os usos das empresas das liberalidades residirá no animus que preside à concessão (Direito do Trabalho, 5ª edição, Almedina, 197). A relevância atribuída pela lei laboral aos usos advém da circunstância de se valorar uma autovinculação do empregador, que, por efeitos do princípio da confiança, é geradora de uma convicção ou certeza no lado do trabalhador, convicção essa que lhe permite alimentar reais expetativas. É, no fundo, uma outra emanação do princípio da boa-fé. Segundo Monteiro Fernandes tanto o Artº 1º do CT como o Artº 12º/2 da LCT “contém determinações legais genéricas que legitimam o recurso aos usos em qualquer situação em que a sua atendibilidade esteja justificada”, assumindo um carater de regra supletiva subordinada (Direito do Trabalho, 12ª edição, 115). Defende, por isso, que “não havendo, sobre certo aspeto da relação de trabalho, disposição imperativa ou supletiva da lei ou de regulamentação coletiva, nem manifestação expressa da vontade das partes, entende-se que estas quiseram, ou teriam querido, adotar a conduta usual no que respeita a esse ponto” (idem). Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça os Acórdãos de 29/11/2005 e 26/09/2007 afastam a classificação de uma prática empresarial como uso na medida em que tal prática dependia de deliberação anual da empresa (ambos os arestos publicados em www.dgsi.pt, sendo relatores Fernandes Cadilha e Maria Laura Leonardo). Porém, o Acórdão de 5/07/2007, claramente consignou que “Nada impede que, através de prática da empresa constante, genérica e aceite, se estabeleça um uso relevante como fonte de direito, e por isso vinculativo, no sentido de remunerar como tempo de trabalho determinados períodos de intervalo na jornada de trabalho em que o trabalhador não se encontra a exercer as suas funções nem se encontra à disposição do empregador. Constitui um uso laboral vinculativo e relevante como fonte de direito a prática constante, uniforme e pacífica que a empresa adotou durante cerca de 13 anos relativamente aos seus trabalhadores afetos ao regime de dois turnos rotativos, de remunerar e contar o período de 30 minutos para refeição como tempo de trabalho.” (visível no mesmo sítio, sendo relator Mário Pereira). No caso concreto, constatamos que se instalou no espaço geográfico de atuação da Apelada e suas antecessoras uma prática de concessão do gozo da terça-feira de Carnaval a todos os trabalhadores. Uma prática prolongada no tempo que, por ser também de aplicação geral, se tornou vinculativa, assumindo a característica de uso laboral. Tendo-se reconhecido o direito ao gozo do feriado de S. João, não vemos, na economia dos autos, como justificar a não concessão do gozo da terça-feira de Carnaval. Subsistem para este dia exatamente as mesmas razões que encontramos para a concessão do gozo daquele. Mesmo do ponto de vista legal, a possibilidade de observância dos feriados municipais equipara-se à de observância da terça-feira de Carnaval. Podem ser observados a título de ferido, mediante instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou contrato de trabalho, a terça-feira de Carnaval e o feriado municipal da localidade ( Artº 235º /1 do CT ). Assim, tal como defendido também pelo Ministério Público a prática ininterrupta, pelo período alargado já mencionado, do gozo da terça-feira de Carnaval sem perda de retribuição é uma “prática constante, uniforme, universal e pacífica”, não estando assente na existência de algum instrumento de regulamentação coletiva, pelo que assume relevância no âmbito dos contratos individuais de trabalho por força do uso instalado. Ou seja, por causa de tais características, a prática instalada tornou-se vinculativa, relevando como fonte de direito por força de quanto se estabelece no Artº 1º do CT , não carecendo da prévia existência de algum acordo expresso entre empregadores e trabalhadores. E, tendo-se tornado vinculativa, não pode ser retirada de forma unilateral. Termos em que a 1ª questão suscitada no recurso se considera procedente. Já não reconhecemos razão ao Apelante quando invoca eventual abuso de direito, visto não se preencherem os pressupostos de aplicação desta figura, que exige uma atuação que exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito ( Artº 334º do CC ). Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar a apelação procedente e, em consequência, revogar a sentença na parte respetiva, condenando a R. a reconhecer a ilicitude da decisão de retirar aos trabalhadores o direito ao gozo da terça-feira de Carnaval sem perda de retribuição, consequentemente mantendo tal direito para o futuro. Custas pela Apelada. Notifique. Elabora-se o seguinte sumário, da autoria da relatora: Tendo-se instalado, desde há vários anos, no âmbito de uma empresa, uma prática de aplicação reiterada, geral e uniforme de concessão do dia de terça-feira de Carnaval, tal prática tornou-se vinculativa, assumindo a característica de uso laboral pelo que não pode ser retirada unilateralmente. MANUELA BENTO FIALHO ALDA MARIA DE OLIVEIRA MARTINS SÉRGIO ALMEIDA