01018/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 608º, nº 2, 2ª parte, do CPC, a expressão “questões” não se confunde com argumentos ou razões, por isso, quando as partes colocam ao tribunal determinada questão, socorrendo-se a cada passo de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista, o que importa é que o tribunal decida a que foi colocada, não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos, argumentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.

II- Se a Mª Juíza “a quo” centrou a sua análise na questão controvertida que vem posta, relativa à impugnabilidade da deliberação da Entidade Contratante de 27/11/2003, interpretando-a como um único acto, e embora a tenha decidido com fundamento num pretenso efeito dela decorrente, fê-lo encarando este elemento não como um acto administrativo autónomo, como pretendem as recorridas, mas tão-só como “meros argumentos ou razões”, o que afasta a invocada violação do art. 608º, nº 2, do CPC.

III- O acto implícito requer sempre uma exteriorização sob a forma de declaração de vontade exprimindo directamente um certo conteúdo o qual, por seu turno, pressupõe necessariamente a existência de mais uma vontade do mesmo órgão dirigida a um outro conteúdo que não vem expresso na declaração.

IV- No caso dos autos, por não integrar a parte dispositiva do acto impugnado, a decisão de prosseguir com o concurso é autónoma daquela e, por outro lado, também não pode a mesma ser considerada fundamento do acto anulado nos autos, visto que aquele não depende causalmente deste, não existindo entre a conduta expressa da Entidade Contratante, que se limita a registar a declaração de vontade das ora recorridas no sentido da oposição à prorrogação da validade das propostas, e a não anulação do concurso qualquer nexo lógico capaz de consubstanciar um acto implícito.

V- Tendo as Recorridas manifestado a intenção inequívoca de se desvincularem do concurso, declaração expressa em cartas enviadas à Entidade Contratante, que se limitou a constatar a desvinculação das mesmas ao concurso, não se pode afirmar que tenha sido praticado um acto Administrativo, traduzido numa estatuição unilateral de uma autoridade administrativa, ao abrigo de normas de direito administrativo e destinada a produzir efeitos jurídicos externos, num caso concreto.

VI- Decorrido o prazo de validade das propostas, a única consequência legal é a cessação da obrigação da manutenção das mesmas, pelo que as recorridas ao comunicarem a sua vontade de não prorrogarem o prazo de validade das propostas actuaram no uso legítimo de um direito que lhes assiste, não restando à Entidade Contratante outra alternativa senão registar e tomar conhecimento daquela indisponibilidade.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1. A……………………, Lda. e B……………., S. A., com os sinais dos autos, interpuseram recurso contencioso de anulação, no TAC de Lisboa, contra a deliberação do Conselho de Administração da Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra S.A. (APSS), datada de 27/11/2003, relativa à desvinculação das recorrentes do Concurso para a Concessão do Terminal Multiusos, no Porto de Setúbal, e ainda contra as recorridas particulares, C……………., S.A., D………., S.A. e E………….., Lda., que foi julgado procedente, anulando-se o acto recorrido.

2. Não se conformando com a sentença, a APSS veio interpor recurso da mesma, formulando as seguintes conclusões das suas alegações:

“A) A douta sentença recorrida, ao julgar improcedente a arguida excepção de irrecorribilidade contenciosa do acto recorrido, violou o disposto nos artigos 25.°, n.° 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e 268.°, n.° 4, da Constituição da República;

B) Com efeito, e contrariamente ao que foi decidido, o referido acto não contém decisão alguma de não anulação ou de prosseguimento do concurso, não revestindo, pois, nessa matéria natureza decisória;

C) A única decisão administrativa, verdadeira e própria, contida na Deliberação de 0997/2003 CA, de 27 de Novembro de 2003 — mas cuja legalidade não foi questionada —, é o deferimento pela Recorrente do pedido de libertação imediata das cauções do Consórcio A………/B……….., apresentado em 31 de Outubro de 2003, um dia após a anunciada caducidade das propostas do referido consórcio;

D) Esse primeiro erro de julgamento pressupõe, aliás, um outro, que é o de considerar que a não prorrogação pelas Recorridas do prazo de validade das suas propostas, anunciando a respectiva caducidade para 30 de Outubro de 2003, ficava dependente de qualquer acto formal da Recorrente,

E) quando, como é certo, a prorrogação do prazo de validade das propostas dos concorrentes para além das prorrogações originárias constitui um direito destes, cujo exercício está na sua plena e exclusiva disponibilidade;

F) Mesmo, porém, que se pudesse vislumbrar no acto recorrido uma decisão de não anulação do concurso ou de determinação do seu prosseguimento, tal decisão tão-pouco seria imediatamente recorrível, pela simples mas decisiva razão de não ser autonomamente lesiva dos interesses das Recorridas;

G) Na verdade, não se estando nessa eventualidade perante a resolução final do procedimento concursal — que é, para aquilo que ora importa destacar, a adjudicação —, apenas se e quando esta sobreviesse, recaindo sobre as propostas do restante concorrente, é que as Recorridas seriam lesadas nos seus interesses (sendo, aliás, que estas impugnaram contenciosamente tal acto);

H) Aceitando, porém, a benefício de raciocínio, que, afinal, o acto recorrido decidira o prosseguimento do concurso e, bem assim, que o mesmo era susceptível de impugnação contenciosa directa, então a douta sentença impugnada errou novamente ao considerar procedentes e provados os inexistentes vícios materiais de violação da cláusula 13ª do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, da igualdade de tratamento dos concorrentes, da imparcialidade, da boa-fé, e da estabilidade e inalterabilidade das regras do concurso;

I) Com efeito, a não prorrogação voluntária do prazo de validade das propostas das Recorridas para além de 30 de Outubro de 2003 corresponde, e apenas, ao exercício legítimo de um direito destas, a que a lei não reconhece, sem mais, eficácia extintiva do concurso nem efeitos geradores da caducidade das demais propostas de concorrentes que, ao invés, tenham aceitado tal prorrogação;

J) O que vem de se dizer não se altera se a retirada das propostas de um concorrente der azo a que fique em concurso apenas o restante concorrente;

K) Na verdade, a existência de um concorrente único não equivale à deserção do concurso nem proíbe a adjudicação a propostas cuja validade haja sido prorrogada;

L) Não tem sentido invocar a repristinação da cláusula 13.ª do Programa de Concurso em resultado da não prorrogação pelas Recorridas do prazo de validade das suas propostas, quando ambos os concorrentes haviam já voluntariamente prorrogado o prazo de validade das suas propostas por três vezes;

M) Nem constitui agravante alguma, a reforçar a ilegalidade — que não existe — do acto de não anulação do concurso ou impositivo do seu prosseguimento — que tão-pouco existe... — o facto de, em resultado da retirada das propostas das Recorridas, ter ficado apenas um concorrente no concurso, o qual, ao contrário das Recorridas, aceitou prorrogar tal prazo até 31 de Dezembro de 2003, como fora proposto a ambos pela Recorrente;

N) Ao decidir nesse sentido, a douta decisão recorrida é que desrespeitou, pois, as referidas normas e princípios, bem como o artigo 107.° do Decreto-Lei n.° 59/99, aplicável in casu.

Nestes termos, e nos melhores de direito que serão doutamente supridos por Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado procedente e provado, anulando-se, em conformidade, pelos vícios de que a mesma padece, a sentença sob censura, com as legais consequências, dessa forma se fazendo — como, aliás, sempre — Justiça.”

3. Também inconformadas, as então recorridas C…………….., S.A., E……………….., S.A., e F………………, S.A., vieram interpor recurso para este Supremo Tribunal, tendo apresentado alegações, das quais se extraem as seguintes conclusões:

“a) O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa no dia 11 de Junho de 2010, nos termos do qual esse Tribunal julgou procedente o recurso contencioso de anulação interposto pelas ora Recorridas contra a deliberação proferida pelo Conselho de Administração da APSS, datada de 27/11/2003, nos termos da qual deliberou a entidade recorrida aceitar a desvinculação das Recorridas do concurso em causa e proceder à libertação das cauções prestadas, tal como por aquelas requerido;

b) Com efeito, a sentença de que agora se recorre enferma de sérios erros de julgamento, com os quais as ora Recorrentes não se podem conformar, devendo a mesma ser revogada por esse Douto Tribunal;

c) O acto recorrido é irrecorrível por não consubstanciar uma verdadeira decisão do procedimento concursal, definitiva e executória como exige o artigo 25° da LPTA, visto que se limitou a tomar conhecimento da não renovação da proposta do concorrente n° 1 e mandou que lhe fosse restituída a caução tal como por este solicitada;

d) O Tribunal considerou erradamente que a decisão da APSS de aceitar a desvinculação do concurso por parte da ora Recorridas e de restituição da caução foi tomada no contexto da decisão de prosseguimento do concurso;

e) De facto a decisão de prosseguimento do concurso é determinada causalmente não pela decisão de desvinculação e de restituição da caução pela APSS, mas antes pela decisão das ora Recorrentes de renovarem a sua proposta;

f) Mesmo que assim não fosse e se entendesse que a decisão anulada abrangia a decisão de prosseguir com o concurso por parte da APSS, esta decisão sempre seria um acto instrumental ou preparatório da decisão final do concurso, pelo que seria irrecorrível dado o disposto no citado artigo 25° da LPTA;

g) Com efeito, a lei exigia que os actos para serem recorríveis deveriam ser definitivos, sendo certo que toda a jurisprudência e a doutrina são unânimes em afirmar que um acto que mande prosseguir um concurso é irrecorrível por lhe faltar a definitividade material — não consubstancia uma verdadeira decisão do procedimento concursal -, bem como a definitividade horizontal — não põe termo ao procedimento ou a um incidente deste;

h) Por não integrar a parte dispositiva do acto impugnado a decisão de prosseguir com o concurso é autónoma daquela;

i) Assim, é ilegal, por estatuir ultra petita, a sentença recorrida na parte em que parece proceder à anulação dessa decisão de prosseguimento do concurso tomada pela APSS só com um concorrente;

j) Também não pode essa decisão de prosseguir com o concurso ser considerada fundamento do acto anulado nos autos, visto que aquele não depende causalmente deste;

k) Pelo contrário, a decisão de prosseguimento do concurso decorre da renovação da proposta pelas ora Recorrentes, pelo que esta decisão não pode ser fundamento da decisão anulada pelo Tribunal a quo;

l) A decisão anulada nos autos da APSS de reconhecer a não renovação da proposta e a desvinculação pelas ora Recorridas teria sido sempre a mesma, fosse qual fosse a decisão sobre a mesma questão por parte das ora Recorrentes:

m) O que significa que a APSS deveria ter decidido do mesmo modo mesmo que o concurso não tivesse prosseguido;

n) Termos em que fica demonstrado que a decisão de prosseguir com o concurso não faz parte da decisão recorrida e anulada no processo, nem como fundamento nem como decisão propriamente dita;

o) Não tendo sido requerida a anulação da decisão de prosseguir com o concurso — o que, já vimos, sempre seria ilegal por falta de definitividade desse acto — a sentença é nula por ter estatuído ultra petita;

p) Sem prejuízo de quanto se disse, o Tribunal recorrido, na senda de quanto foi arguido pelas ora Recorridas, considerou que a deliberação recorrida teria incorrido em violação do artigo 13.° do Programa do Concurso — o qual estabelecia o prazo de validade das propostas -, uma vez que, conforme se pode ler na sentença, perante a declaração das ora Recorridas de que não pretendiam proceder à quarta prorrogação de tal prazo e perante a solicitação de libertação das respectivas cauções, a APSS prosseguiu com o concurso “num total desrespeito do teor da cláusula 13ª do Programa do Concurso, a que se auto-vinculou” — cfr. pág. 28 da sentença recorrida;

q) Concluiu, ainda, o Tribunal recorrido que tal deliberação teria violado, consequentemente, os princípios concursais da legalidade, da estabilidade e da inalterabilidade das regras do concurso;

r) Finalmente, decidiu que, ao ter prosseguido o concurso apenas com o outro recorrente, a deliberação seria ainda violadora dos princípios da igualdade de tratamento, da imparcialidade e da boa fé;

s) Ora, salvo o devido respeito, as conclusões retiradas na sentença recorrida são, de uma forma gritante, juridicamente erradas, pelo que não podem as ora Recorrentes conformar-se com tal decisão;

t) Sublinhe-se que, apesar de não terem contestado a acção, as ora Recorrentes têm legitimidade para apresentar o presente recurso jurisdicional, nos termos do artigo 485.°, alínea a), e dos n°s 1 e 2 do artigo 680°, todos do CPC;

u) Refira-se, em primeiro lugar, que ao concurso se apresentaram apenas dois concorrentes, o que significa que se um se desvincula do concurso, este terá de prosseguir com o concorrente que subsiste, desde que este pretenda manter a respectiva proposta; que foi o que sucedeu;

v) Ora, segundo o entendimento sufragado pelas ora Recorridas nos autos, a não aceitação da prorrogação do prazo de validade das suas propostas para além do dia 30 de Outubro de 2003 assentou no pressuposto de que a APSS iria tomar a decisão de proceder à anulação do Concurso, entendimento este que foi confirmado pela sentença de que agora se recorre;

w) No entanto, as Recorridas, contrariamente ao que alegaram, claramente manifestaram a sua intenção inequívoca de se desvincularem do mesmo Concurso, com a declaração constante da carta datada de 22 de Outubro de 2003, corroborada, aliás, pela solicitação feita pela carta de dia 31 de Outubro de 2003 de libertação imediata das cauções prestadas por aquele Consórcio, ao abrigo dos n°s 22.1 e 22.2 do Programa do Concurso;

x) Analisando as regras constantes do programa do Concurso e do Caderno de Encargos, em momento algum é referido que a consequência da recusa por um concorrente em aceitar a prorrogação do prazo de validade da sua proposta será, efectivamente, a caducidade de todas as propostas e consequente anulação do concurso;

y) E nem poderia, na verdade, ser essa a consequência jurídica, uma vez que se fosse tal a intenção do legislador ou da Administração, estes tê-lo-iam referido expressamente;

z) Na verdade, o princípio da validade das propostas assenta numa dupla dimensão: por um lado, permite que a Administração adjudicante possa pedir aos concorrentes as alterações ou esclarecimentos quanto às propostas apresentadas, atenta a complexidade do procedimento em causa e aos princípios como a prossecução do interesse público;

aa) Por outro lado, permite aos concorrentes desligarem-se, a partir do seu termo, do compromisso inicialmente assumido e virar a sua atenção e os seus meios para outros negócios;

bb) Atentos os interesses em jogo, quer da Administração, quer do particular, o decurso do prazo para a manutenção ou validade das propostas apresentadas pelos concorrentes não conduz, ao contrário do que foi invocado pelas Recorridas nos autos, a uma situação de “anulação do concurso”, que tornaria ilegal a adjudicação que venha a ser entretanto realizada;

cc) Neste sentido, a doutrina portuguesa mais autorizada — citada no corpo das presentes alegações de recurso - defende, quanto a esta questão, que a exigência legal de fixação de um prazo de manutenção ou de validade das propostas interessa, obviamente, à Administração, como instrumento que é da obrigação de os concorrentes as manterem pelo período necessário à sua apreciação, comparação e à adjudicação do contrato, nos termos que delas constam, não se lhes permitindo que as retirem antes de decorrido esse prazo;

dd) For outro lado, para os concorrentes, a existência de um prazo significa que eles não terão que se manter, por tempo indeterminado, numa situação de indefinição quanto à indisponibilidade da sua organização e meios para responder à adjudicação que venha a recair sobre a proposta;

ee) O princípio da validade das propostas apenas pode significar que, decorrido o prazo fixado para a manutenção da sua validade, cessou para os concorrentes a obrigação destes manterem as propostas para além dos prazos (inicial e sucessivamente) fixados, sem prejuízo de se poder proceder à adjudicação ao concorrente que tiver apresentado a melhor proposta se ele ainda se considerar adstrito a ela;

ff) Assim, se a cessação da obrigação da manutenção das propostas — que é, repete-se a única consequência legal imputada ao decurso do respectivo prazo de validade — implicasse a extinção do procedimento concursal, a lei certamente tê-lo-ia dito, mais não fosse, a propósito da proibição de proceder à adjudicação (...) ou em qualquer outra disposição que se prendesse, pela sua previsão ou estatuição, com a questão da caducidade de todas as propostas apresentadas — cfr. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa — Das fontes às Garantias”, Almedina, 2003, pp. 444 e seguintes;

gg) Pelo que, a apresentação pelas Recorridas da resposta datada de 22 de Outubro de 2003 ao pedido de prorrogação de prazo solicitado pela APSS, em nada briga com a manutenção do compromisso assumido pelo consórcio constituído pelas ora Recorrentes em manter a sua proposta até dia 31 de Dezembro de 2003;

hh) Atento o supra exposto, não podia o Tribunal recorrido ter decidido como decidiu, do ponto de vista legal e atendendo aos princípios que regem os procedimentos concursais;

ii) Aliás, a argumentação expendida encontra a sua ordem de razão no princípio da prossecução do interesse público subjacente a qualquer procedimento concursal, imposto pelos artigos 266° n.° 1 da Constituição e 7.° do antigo Decreto-lei n.° 197/99 de 8 de Junho, o qual levou a que a APSS viesse a autorizar a prorrogação do prazo de validade das propostas, de forma a permitir a apresentação pelos concorrentes de ajustamentos e reformulações às propostas inicialmente apresentadas a concurso, nos termos pedidos e considerados globalmente indispensáveis à sua viabilidade e, por isso, à respectiva manutenção;

jj) De sublinhar que a posição agora defendida pelas ora Recorrentes é corroborada pelo Acórdão desse Supremo Tribunal Administrativo proferido no dia 09/12/1999 no âmbito do processo n.° 039679, onde se refere que “nenhum destes interesses exige para a sua salvaguarda, que o procedimento ou as propostas caduquem, por mero efeito do decurso do prazo (...); para não serem afectados tais interesses, basta que cada um dos concorrentes possa libertar-se do compromisso assumido, deixando em campo apenas os que pretendam permanecer vinculados às suas propostas”;

kk) Mais. Em abono de tudo quanto foi sobejamente supra desenvolvido, o facto de, em consequência da desvinculação do Consórcio formado pelas Recorridas, ter a APSS deferido liberar imediatamente as cauções prestadas, ao abrigo do disposto nos pontos 22.1, 22.2 e 22.3.2 do Programa do Concurso, correspondeu inequivocamente à retirada das propostas do Consórcio composto pelas Recorridas do âmbito do presente procedimento concursal;

ll) É portanto, e como é por demais evidente, errada a conclusão retirada pela sentença recorrida de que teria havia violação do artigo 13.° do programa do concurso pela APSS ao ter aceitado a desvinculação das ora Recorridas e de ter prosseguido o concurso;

mm) Como também é errada a conclusão, vertida na sentença recorrida, de que com a decisão em causa foram violados os princípios da legalidade, da estabilidade e da inalterabilidade das regras do concurso, pois em momento algum foram alteradas ou violadas as regras concursais, designadamente o mencionado artigo 13.° do programa do concurso que é o que está aqui em causa e conforme supra explicado;

nn) Assim como também não foram violados os princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé, uma vez que as regras estabelecidas concursalmente foram aplicadas de forma rigorosamente igual relativamente aos dois concorrentes e, no que se refere à prorrogação do prazo de validade das propostas, a APSS concedeu a ambos os concorrentes a liberdade de prorrogarem ou não a validade das respectivas propostas, o que ficou na completamente na disponibilidade dos concorrentes;

oo) Sublinhe-se, finalmente, que também o Ministério Público, em Parecer junto aos autos datado de 18/10/2005, veio dar razão à posição assumida pela Entidade Recorrida, concluindo a respectiva emissão de parecer no sentido da improcedência do recurso;

pp) Por tudo quanto supra se disse, é por demais evidente ter o Tribunal recorrido incorrido em erro de julgamento ao ter considerado ilegal o acto recorrido nos autos, anulando-o, pelo que deve esse Douto Tribunal revogar a sentença recorrida.

Termos em que se deve esse Douto Tribunal dar provimento ao presente recurso:

a) Declarando nula a sentença recorrida por condenação ultra petita, nos termos da alínea e), do n.° 1 do artigo 668.° do CPC;

b) Se assim não se entender, o que apenas se refere por dever de patrocínio, revogando a sentença recorrida por ter incorrido em erro de julgamento, e considerando irrecorrível o acto impugnado nos autos;

c) Ainda se assim não se entender, o que apenas se refere por dever de patrocínio, revogando a sentença recorrida por ter incorrido em erro de julgamento, e considerando legal a deliberação da APSS de 27/11/2003”.

4. A…………………, Lda. e B………………., S.A., notificadas da admissão do recurso interposto pelas recorridas particulares, C………………, E…………. e F………….., vieram apresentar contra-alegações e a título subsidiário a ampliação do âmbito do recurso, concluindo nos termos que se seguem:

“I- OBJECTO DO RECURSO

A. O presente recurso carece, em absoluto, de qualquer fundamento, pelo que deverá ser julgado totalmente improcedente.

B. Nos termos previstos no art. 680º do C.P.C., não têm as ora Recorrentes legitimidade para interpor o presente recurso, pois nem são parte principal na causa, nem são directa e efectivamente prejudicadas pela decisão sob recurso.

C. Subjacente ao julgamento do presente recurso estão duas questões fundamentais: 1ª - em face de todos os factos ocorridos no âmbito do procedimento concursal em causa, a desvinculação das ora Recorridas do concurso foi ou não causada e determinada ou decidida pela própria APSS? E 2ª - Tinha ou não a APSS o dever legal de proceder à anulação do Concurso ou podia prossegui-lo apenas com o outro concorrente?

D. A análise de todo o circunstancialismo fáctico subjacente aos presentes autos é absolutamente decisiva para que este Venerando Tribunal possa responder às referidas questões e para que sejam identificados os verdadeiros e reais conteúdo e efeitos quer da deliberação que foi impugnada, quer do acto praticado pelas ora Recorridas que a antecedeu, pois só assim se conseguirá dar plena execução ao princípio da tutela jurisdicional efectiva.

E. Este Venerando Tribunal facilmente verificará e concluirá que muito antes de as ora Recorridas não terem aceite prorrogar pela quarta vez o prazo de validade das suas propostas — porque não lhes foi disponibilizada qualquer informação para poderem tomar decisão diversa - já há muito haviam sido de facto afastadas e desvinculadas, o mesmo quer dizer, excluídas do Concurso e haviam-no sido contra a sua vontade.

F. Este Venerando Tribunal facilmente concluirá que a deliberação recorrida não tem o conteúdo que a APSS formal mas falsamente lhe pretendeu dar, ou seja, concluirá não apenas que a deliberação recorrida não se limitou a “acolher a desvinculação das ora Recorridas do Concurso, antes deu forma à desvinculação que há muito havia sido por si decidida ou imposta, como que contém a decisão implícita de não proceder à anulação do Concurso, prosseguindo o mesmo apenas com o outro Concorrente.

G. Desde Maio de 2003 que as ora Recorridas foram na prática e de facto afastadas do Concurso, pois nenhuma informação sobre o estado do mesmo lhes foi mais fornecida, apesar das diversas solicitações para o efeito: tanto a Comissão de Negociação, como o Conselho de Administração da APSS recusaram-se pura e simplesmente a prestar qualquer informação sobre o estado do concurso, em particular sobre o estado das negociações com o outro concorrente.

H. Apesar de as ora Recorridas terem sido formalmente notificadas pela APSS com o pedido da 4a prorrogação do prazo de validade das suas propostas, a APSS voltou a não prestar, apesar de tal lhe ter sido solicitado, qualquer informação sobre o estado do concurso, pelo que materialmente tal notificação deve ter-se por ineficaz, uma vez que não foram asseguradas pela APSS as condições mínimas necessárias a uma tomada de decisão consciente, livre e fundada por parte das ora Recorridas, ou mesmo nula por violação, desde logo, do direito à informação procedimental consagrado no art. 268°, n° 1 da CRP e no art. 61° do CPA.

I. A falta de informação repercutiu-se de maneira efectiva na posição procedimental das ora Recorridas, diminuindo-a, afectando-a e impedindo-o de tomar de forma livre, consciente e informada uma decisão quanto à prorrogação do prazo de validade das suas propostas.

J. Não é o mesmo notificar formalmente um concorrente, não lhe fornecendo qualquer informação sobre o estado do Concurso, e não o notificar de todo?

K. Ao contrário das ora Recorridas, o outro Concorrente, que se encontrava a negociar com a Comissão de Negociação, tinha todas as informações necessárias sobre o estado das mesmas e sobre o estado do Concurso por forma a poder tomar uma decisão quanto à prorrogação do prazo de validade das suas propostas.

L. A APSS não deu, assim, a ambos os concorrentes igualdade de circunstâncias e igual oportunidade para tomarem a respectiva decisão de prorrogarem o prazo de validade das suas propostas!

M. Quando pela quarta vez foram notificadas para prorrogar o prazo de validade das suas propostas e, quando, apesar de todas as insistências feitas, nenhuma informação ou sequer resposta lhes foi dada pela APSS sobre as negociações em curso com o outro concorrente, não tiveram as ora Recorridas outra alternativa que não fosse não prorrogar o prazo de validade das suas propostas, pois não estavam na posse da informação necessária para poderem tomar uma decisão livre, fundada e informada acerca da referida prorrogação.

N. Fizeram-no, contudo no pressuposto essencial de que a APSS iria tomar a única decisão possível nos termos da lei e dos princípios aplicáveis aos procedimentos concursais, ou seja, iria proceder à anulação do Concurso, pelo que em momento algum as ora Recorridas manifestaram, ou quiseram manifestar, e muito menos de forma inequívoca, a sua desvinculação do Concurso.

O. Ao invés de anular o Concurso, a APSS deliberou em 27 de Novembro de 2003, “acolher a desvinculação” do Consórcio formado pelas ora Recorridas do Concurso para a Concessão do TMUS e consequentemente deferir a libertação imediata das cauções por si prestadas.

P. Através da referida deliberação expressa, a APSS não apenas formalmente deliberou, i.e. deu forma àquilo que materialmente há muito já havia sido por si deliberado, por actos e omissões - a desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como tomou implicitamente a decisão de não anular o Concurso e de o continuar apenas com o Concorrente n°2, como se infere dos termos e fundamentos da deliberação expressa.

Q. Foi precisamente a deliberação tomada a 27 de Novembro de 2003 pela APSS - deliberação essa que contém tanto a decisão expressa relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como a decisão implícita de não anular o Concurso e de o continuar apenas com o Concorrente n° 2 - que foi legal e oportunamente impugnada pelas ora Recorridas.

R. Não padece, assim, a sentença recorrida do primeiro erro de julgamento que lhe é assacado pelas ora Recorrentes relativo à recorribilidade do acto impugnado.

S. No que respeita às ora Recorridas, a deliberação recorrida constitui o acto final do procedimento concursal, quer quando expressamente delibera a sua desvinculação do Concurso, quer quando implicitamente decide não anular o Concurso e prossegui-lo apenas com o Concorrente n°2, não constituindo, por isso, um acto meramente instrumental ou preparatório da decisão final de adjudicação.

T. A deliberação recorrida consubstancia, se se quiser, não um mas dois verdadeiros actos administrativos, com conteúdo decisório e eficácia externa, uma vez que não se limitou a constatar uma declaração de vontade negocial por parte de um concorrente — cujo conteúdo, aliás, foi determinado pela conduta da própria Administração -, antes, no exercício de poderes de autoridade, fixou juridicamente o sentido de uma situação de facto, pôs termo a uma relação jurídica administrativa existente e definiu a posição da Administração relativamente ao prosseguimento do Concurso apenas com o outro concorrente, com a consequente produção de efeitos jurídicos externos imediatos e lesivos.

U. A deliberação recorrida produziu efeitos jurídicos imediatos, numa situação individual e concreta, quer no que respeita à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, quer no que se refere ao prosseguimento deste apenas com o outro concorrente.

V. A deliberação impugnada é lesiva dos direitos e interesses legalmente protegidos das ora Recorridas, sendo essa lesividade actual e não meramente potencial ou aleatória, porque ao proceder à desvinculação formal das ora Recorridas do Concurso e ao não proceder à anulação do Concurso, prosseguindo o mesmo apenas com o outro concorrente, acarretou na prática o afastamento e a exclusão das ora Recorridas do Concurso, pondo assim em causa a pretensão material que as ora Recorridas pretendiam fazer valer nesse procedimento concursal.

W. Para além de a decisão das ora Recorridas ter sido determinada pela actuação (e omissão) da APSS, foi a mesma tomada com base no pressuposto essencial de que a APSS iria tomar a única decisão possível nos termos da lei e dos princípios aplicáveis aos procedimentos concursais, ou seja, iria proceder à anulação do Concurso.

X. Ora, tal é a situação da deliberação recorrida: a conduta da APSS acarretou a produção de efeitos jurídicos não expressamente declarados, apesar de constarem dos considerandos e fundamentos da referida deliberação — a prossecução do Concurso sem as ora Recorridas e unicamente com o outro concorrente, mesmo que se entendam estes efeitos como efeitos negativos no sentido da não anulação do concurso -, efeitos esses que estão ligados de forma necessária aos expressamente enunciados — o «acolhimento» da desvinculação das Recorrentes do Concurso -, uma vez que só foi possível à APSS prosseguir o Concurso apenas com o outro concorrente por causa da desvinculação das ora Recorridas, como estão ligados esses efeitos aos considerandos e fundamentos desta desvinculação, existindo um nexo incidível entre uns e outros efeitos, como bem decidiu o Tribunal a que na sentença sob recurso.

Y. A deliberação recorrida consubstancia, assim, um verdadeiro acto administrativo, isto é, uma decisão tomada por uma entidade com poderes administrativos, ao abrigo de normas de direito administrativo e que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (art. 120° do CPA).

Z. E consubstancia um acto administrativo recorrível porque é lesiva dos direitos e interesses legalmente protegidos das ora Recorridas, enquanto concorrente do Concurso Público em causa nos autos.

AA. Aliás, se quisermos ser rigorosos, uma vez que a deliberação recorrida contém tanto a decisão expressa relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como a decisão implícita de não anular o Concurso e de o continuar apenas com o Concorrente n°2, pode até afirmar-se que a mesma consubstancia não apenas um mas dois verdadeiros actos administrativos — o acto expresso e o acto implícito -, ambos lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos das ora Recorridas.

BB. Carece, assim, de qualquer fundamento a alegada irrecorribilidade do acto impugnado, seja no que diz respeito ao acto expresso, seja ao acto implícito.

CC. A nulidade assacada pelas ora Recorrentes à sentença recorrida não tem qualquer fundamento ou sustentação, não apenas porque a deliberação tomada a 27 de Novembro de 2003 pela APSS contém tanto a decisão expressa relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como a decisão implícita de não anular o Concurso e de o continuar apenas com o Concorrente n° 2, como porque as ora Recorridas impugnaram, efectivamente, tanto a decisão expressa relativa à sua desvinculação do Concurso, como a decisão implícita de não anulação do Concurso e do prosseguimento do mesmo apenas com o Concorrente nº 2.

DD. Contendo essa deliberação tanto uma decisão expressa, como uma decisão implícita, forçoso é concluir-se, sem mais, que o recurso contencioso interposto abrangeu tanto uma decisão, como a outra.

EE. Ainda que se considerasse que as ora Recorridas não foram suficientemente precisas na delimitação do objecto do recurso contencioso, o que não se concede, ainda assim tanto por força da interpretação conjugada dos vários articulados por si apresentados, como do princípio «pro actione» ou do favorecimento do processo, sempre se teria de concluir pela interpretação mais ampla do objecto do recurso, por forma a incluir-se no mesmo tanto a impugnação da decisão expressa relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como a impugnação da decisão implícita de não anulação do Concurso e do prosseguimento do mesmo apenas com o Concorrente n°2.

FF. A decisão implícita em causa não é, como pretendem fazer crer as ora Recorrentes, tão simplesmente a decisão de prosseguimento do concurso, mas sim a decisão de não anular o Concurso e de o prosseguir apenas com o Concorrente nº 2, decisão essa que não é autónoma ou independente da decisão relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, desde logo porque não fosse essa desvinculação e o Concurso nunca poderia ter prosseguido apenas com o Concorrente n°2.

GG. A sentença recorrida não decidiu, assim, para além do pedido formulado no recurso contencioso, na medida em que este pedido abrangeu tanto a decisão expressa respeitante à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como a decisão implícita de não anular o Concurso e de o continuar apenas com o Concorrente n° 2, pelo que carece de fundamento a nulidade que lhe é assacada pelas ora Recorrentes.

HH. Por último, não errou no seu julgamento o Tribunal a quo na sentença sob recurso quando considerou ilegal o acto recorrido, anulando-o.

II. Não só não foram as ora Recorridas quem tomou a decisão, por sua exclusiva vontade, de desistirem do Concurso e de se desvincularem do mesmo, como a APSS teve total responsabilidade nesse facto.

JJ. Se de facto a não prorrogação do prazo de validade das propostas das ora Recorridas tivesse como consequência única a sua desvinculação do Concurso então não teria sido necessário à APSS deliberar o «acolhimento» da desvinculação das ora Recorridas do Concurso, pois estas estariam automaticamente desvinculadas.

KK. Só que precisamente porque assim não era, é que a APSS teve a necessidade de tomar uma deliberação - expressa relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso e implícita de prosseguir com o Concurso apenas com o outro concorrente -, uma vez que o prosseguimento do concurso não decorria ipso facto das regras aplicáveis ao mesmo.

LL. Não é verdade que os pedidos de prorrogação do prazo de validade das propostas tenham sido formulados pela APSS ao abrigo do disposto no n° 13 do Programa de Concurso, dado que esta regra relativa ao prazo de um ano de validade das propostas há muito havia esgotado o seu âmbito de aplicação.

MM. Não é verdade que não exista nenhuma regra no Concurso da qual resulte que a não prorrogação do prazo de validade das propostas apresentadas por um dos concorrentes tem como consequência a anulação do Concurso, dado que, para além de resultar tal anulação do n° 13 do Programa de Concurso e do princípio da estabilidade e inalterabilidade das regras do Concurso, resultava a mesma, neste Concurso, da alínea a) do n° 1 do art. 107° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2/3, aplicável nos termos previstos no n° 24 do Programa de Concurso e, bem assim, dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé

NN. Não é verdade que o decurso do prazo de manutenção ou validade das propostas apresentadas pelos concorrentes não conduz a uma situação de anulação do concurso, atentos o sentido e alcance do princípio da validade das propostas, uma vez que tal prazo consubstancia uma regra de concurso, independentemente de se saber quais os interesses que estão subjacentes à sua consagração, e por força do principio da estabilidade e inalterabilidade das regras dos concursos, não pode ser alterada.

OO. Se é verdade que o n° 13 do Programa de Concurso — como qualquer regra que estabeleça o prazo de validade das propostas apresentadas num dado concurso - contém para os concorrentes uma obrigação de manutenção da validade das suas propostas, obrigação essa que interessa tanto à Entidade Adjudicante, como aos concorrentes, também é verdade, ao contrário do afirmado pelas ora Recorrentes, que o referido n° 13 contém simultaneamente uma obrigação ou um dever para a entidade adjudicante: que é a obrigação ou o dever de tomar a decisão de adjudicação dentro do prazo de validade das propostas por si fixado no Programa de Concurso.

PP. A obrigação de a decisão de adjudicação ser tomada dentro do prazo de validade das propostas interessa tanto à Administração, no sentido de assegurar a melhor e mais eficiente e eficaz prossecução do interesse público, evitando, por essa via, distorções aos princípios da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa fé e da sã concorrência, como interessa aos concorrentes, no sentido de evitar o arrastamento do concurso e assim a desadequação das condições das suas propostas, em particular as económico-financeiras, atento o tempo que pode decorrer entre a apresentação das propostas, a tomada da decisão de adjudicação e a celebração do respectivo contrato.

QQ. Terminado o prazo de validade das propostas fixado no Programa de Concurso e terminado o prazo de validade das propostas que por três vezes foi fixado com o acordo de ambos os concorrentes, e não tendo sido tomada a decisão de adjudicação, não restava outra alternativa à APSS, em obediência à lei e aos princípios aplicáveis aos procedimentos concursais, que não fosse a anulação do concurso.

RR. Decorre, assim, do principio da estabilidade que as regras fixadas para um determinado concurso não podem ser alteradas após serem apresentadas as propostas a concurso, nada justificando que a regra que fixa o prazo de validade das propostas constitua uma excepção à aplicação do princípio da estabilidade das regras concursais, sob pena de se terem por violados os princípios da legalidade, da estabilidade e inalterabilidade das regras do concurso, e os princípios da justiça, igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade e da boa fé e sob pena de gerar a invalidade dos actos do procedimento que a violem.

SS. Se se entender que a regra que fixa o prazo de validade das propostas pode ser alterada durante o procedimento concursal, então ter-se-á de entender também que tal alteração só é legalmente admissível se for obtido o acordo de todos os concorrentes a essa mesma alteração, sob pena de se terem por violados os princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé.

TT. E a violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé é tanto mais grave quando os concorrentes se encontram em situações desiguais, por causas unicamente imputáveis à Entidade adjudicante, como foi ocaso em apreciação nos presentes autos.

UU. Não é verdade que a APSS tenha concedido a ambos os concorrentes, em igualdade de condições, a liberdade de prorrogarem ou não a validade das suas propostas, tendo ficado na sua inteira disponibilidade a tomada da respectiva decisão: a APSS claramente beneficiou e privilegiou o Concorrente n°2, prejudicando e discriminando o Concorrente n° 1.

VV. A APSS, ao se ter recusado prestar ao Concorrente n° 1 qualquer informação sobre o estado do concurso e o estado das negociações com o Concorrente n°2, para além de ter violado outros princípios gerais de direito, designadamente os princípios da igualdade e da imparcialidade, violou de modo flagrante e manifesto quer o princípio da colaboração da Administração com os particulares (previstos no art. 7° do CPA), quer ainda o direito das ora Recorridas à informação procedimental (previsto nos arts. 268°, n° 1 da CRP e 61° do CPA),

WW. Ao fazê-lo a APSS não deu, assim, a ambos os concorrentes igualdade de circunstâncias e igual oportunidade para tomarem a respectiva decisão de prorrogarem o prazo de validade das suas propostas, em claro favorecimento e benefício do Concorrente n° 2 e consequente prejuízo e discriminação do Concorrente n° 1.

XX. Em suma, a deliberação recorrida, quer na sua vertente de acto expresso, quer de acto implícito, é ilegal, não apenas por terem sido violadas as normas constitucionais, legais e concursais supra referidas, mas também por força da violação de vários princípios gerais de direito, em particular os princípios da legalidade, da estabilidade das regras concursais, da igualdade, da imparcialidade e da boa fé.

YY. O presente recurso carece, assim, em absoluto de qualquer fundamento, pelo que deverá ser julgado inteiramente improcedente por não provado, e em consequência ser a sentença recorrida mantida na ordem jurídica.

II- AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO

ZZ. Por cautela de patrocínio e a título subsidiário, e embora sem conceder, não podem as ora Recorridas deixar de ampliar o âmbito do presente recurso, nos termos previstos no art. 684°-A do CPC, aplicável ex vi art. 102° da LPTA.

AAA. Por uma questão de economia processual e para não tornar as presentes Contra-Alegações demasiado longas e repetitivas, devem ter-se por integralmente reproduzido, na ampliação do âmbito do recurso, tudo o que foi anteriormente dito a respeito do objecto do recurso.

BBB. A ampliação do objecto do recurso destina-se a prevenir a necessidade da sua apreciação na hipótese de uma eventual procedência do presente recurso, em qualquer dos fundamentos invocados pelas Recorrentes, seja o da alegada irrecorribilidade do acto impugnado, seja a alegada nulidade da sentença por condenação ultra petita, seja ainda o alegado erro de julgamento incorrido pelo Tribunal a quo na sentença recorrida.

CCC. Se se entender que o Tribunal a quo apenas deu relevância à impugnação do acto implícito e reconduziu os fundamentos do recurso contencioso apenas ao acto implícito, deixando, dessa forma, de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, então existirá nulidade da sentença recorrida, nos termos previstos no art. 668°, n° 1, al. d) do CPC, tendo a presente ampliação do âmbito do recurso cabimento ao abrigo do disposto no n° 2 do art. 684°-A do CPC.

DDD. Se porventura se considerar que não houve omissão de pronúncia mas apenas erro de julgamento decorrente do decaimento de alguns dos fundamentos do recurso contencioso, então a presente ampliação do âmbito do recurso tem cabimento ao abrigo do disposto no n° 1 do art. 684°-A do CPC.

EEE. Salvo o devido respeito, que é muito, errou o Tribunal a quo quando apenas deu relevância à impugnação do acto implícito contido na deliberação recorrida, na medida em que as ora Recorridas impugnaram, efectivamente, tanto a decisão expressa relativa à sua desvinculação do Concurso, como a decisão implícita de não anulação do Concurso e do prosseguimento do mesmo apenas com o Concorrente n°2.

FFF. Contendo a deliberação recorrida tanto uma decisão expressa, como uma decisão implícita, forçoso é concluir-se, sem mais, que o recurso contencioso interposto, e nos termos em que o foi, abrangeu tanto uma decisão, como a outra, pelo que errou o Tribunal a quo quando limitou o acto impugnado ao acto implícito.

GGG. E ainda que se considerasse que as ora Recorridas não foram suficientemente precisas na delimitação do objecto do recurso contencioso, ainda assim tanto por força da interpretação conjugada dos vários artigos por si apresentados, como do princípio «pro actione» ou do favorecimento do processo, sempre se teria de concluir pela interpretação mais ampla do objecto do recurso, por forma a incluir-se no mesmo tanto a impugnação da decisão expressa, como a impugnação da decisão implícita.

HHH. Ambas as decisões — expressa e implícita — contidas na deliberação recorrida e impugnadas pelas ora Recorridas são verdadeiros actos administrativos, isto é, decisões tomada por uma entidade com poderes administrativos, ao abrigo de normas de direito administrativo e que visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta e são ambas actos recorríveis porque são lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos das ora Recorridas, enquanto concorrente do referido Concurso.

III. Salvo o devido respeito, que é muito, errou o Tribunal a quo quando anulou o acto expresso apenas com fundamento na ilegalidade do acto implícito, e não também com fundamento na ilegalidade do próprio acto expresso, bem como quando não anulou a deliberação recorrida com base em todos os fundamentos constantes do recurso contencioso.

JJJ. Não apenas as ilegalidades assacadas no recurso contencioso à deliberação recorrida são geradoras tanto da ilegalidade da decisão expressa, como da ilegalidade da decisão implícita, nelas contidas, como ambas as decisões expressa e implícita contidas na deliberação recorrida violaram não apenas as normas constitucionais, legais e concursais atrás referidas, como também violaram vários princípios gerais de direito, em particular os princípios da legalidade, da estabilidade das regras concursais, da igualdade, da imparcialidade e da boa fé.

KKK. Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé não apenas decorreu da alteração da regra do Concurso relativa ao prazo de validade das propostas, ante decorreu também de um outro conjunto de factos dados como assentes na sentença recorrida, factos esses relativos ao comportamento da Comissão de Negociação e da APSS desde Maio de 2003 até Outubro de 2003 no que se refere à recusa na prestação da informação procedimental.

LLL. Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a real e efectiva violação do princípio da imparcialidade decorre dos factos assentes na sentença recorrida,

MMM. A ilegalidade da desvinculação das ora Recorridas do Concurso e a ilegalidade da não anulação do Concurso e do seu prosseguimento apenas com o Concorrente n° 2 não decorre ou assenta apenas na violação de normas constitucionais (art. 266°, n°2 e art. 268°, n°s 1 e 4), legais (arts 3°, 4°, 5°, 6°, 6°-A, 7°, 61°, n° 1 todos do CPA; art. 14°, n°1 do DL n° 197/99; e art. 107°, n° 1, al. a) do DL 59/99) e regulamentares (n° 13 do Programa de Concurso), como decorre igualmente da violação de vários princípios gerais de direito, constitucional e legalmente consagrados, a saber os princípios da estabilidade e da inalterabilidade das regras do concurso, da igualdade, da imparcialidade, e da boa fé.

Nestes termos, e nos demais de Direito cujo douto suprimento se espera e invoca,

a) Deve o presente recurso ser rejeitado por falta de legitimidade processual das ora Recorrentes;

b) Em qualquer caso, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se a sentença recorrida;

c) Caso assim não se entenda, o que não se concede mas por mera cautela de patrocínio se pondera, deverá ser atendida a ampliação do âmbito do presente recurso e, em consequência ser novamente julgada ilegal a deliberação da APSS de 27 de Novembro de 2003 e mantida a sua anulação.”

5. De novo A……………., Lda. e B……………….., S.A., notificadas agora da admissão do recurso interposto pela Autoridade recorrida, Conselho de Administração da APSS, vieram apresentar contra-alegações, pedindo, a título subsidiário, a ampliação do âmbito do recurso, concluindo como se segue:

“- OBJECTO DO RECURSO

A. O presente recurso carece, em absoluto, de qualquer fundamento, pelo que deverá ser julgado totalmente improcedente.

B. Subjacente ao julgamento do presente recurso estão duas questões fundamentais: 1ª - em face de todos os factos ocorridos no âmbito do procedimento concursal em causa, a desvinculação das ora Recorridas do concurso foi ou não causada e determinada ou decidida pela própria APSS? E 2ª - Tinha ou não a APSS o dever legal de procederá anulação do Concurso ou podia prossegui-lo apenas com o outro concorrente?

C. A análise de todo o circunstancialismo fáctico subjacente aos presentes autos é absolutamente decisiva para que este Venerando Tribunal possa responder às referidas questões e para que sejam identificados os verdadeiros e reais conteúdo e efeitos quer da deliberação que foi impugnada, quer do acto praticado pelas ora Recorridas que a antecedeu. pois só assim se conseguirá dar plena execução ao princípio da tutela jurisdicional efectiva.

D. Este Venerando Tribunal facilmente verificará e concluirá que muito antes de as ora Recorridas não terem aceite prorrogar pela quarta vez o prazo de validade das suas propostas — porque não lhes foi disponibilizada qualquer informação para poderem tomar decisão diversa - já há muito haviam sido de facto afastadas e desvinculadas, o mesmo quer dizer, excluídas do Concurso e haviam-no sido contra a sua vontade.

E. Este Venerando Tribunal facilmente concluirá que a deliberação recorrida não tem o conteúdo que a APSS formal mas falsamente lhe pretendeu dar, ou seja, concluirá não apenas que a deliberação recorrida não se limitou a “acolher” a desvinculação das ora Recorridas do Concurso, antes deu forma à desvinculação que há muito havia sido por si decidida ou imposta, como que contém a decisão implícita de não proceder à anulação do Concurso, prosseguindo o mesmo apenas com o outro Concorrente.

F. Desde Maio de 2003 que as ora Recorridas foram na prática e de facto afastadas do Concurso, pois nenhuma informação sobre o estado do mesmo lhes foi mais fornecida, apesar das diversas solicitações para o efeito: tanto a Comissão de Negociação, como o Conselho de Administração da APSS recusaram-se pura e simplesmente a prestar qualquer informação sobre o estado do concurso, em particular sobre o estado das negociações com o outro concorrente.

G. Apesar de as ora Recorridas terem sido formalmente notificadas pela APSS com o pedido da 4ª prorrogação do prazo de validade das suas propostas, a APSS voltou a não prestar, apesar de tal lhe ter sido solicitado, qualquer informação sobre o estado do concurso, pelo que materialmente tal notificação deve ter-se por inválida e ineficaz, uma vez que não foram asseguradas pela APSS as condições mínimas necessárias a uma tomada de decisão consciente, livre e fundada por parte das ora Recorridas, ou mesmo nula por violação, desde logo, do direito à informação procedimental consagrado no art. 268, nº 1 da CRP e no art. 61º do CPA.

H. A falta de informação repercutiu-se de maneira efectiva na posição procedimental das ora Recorridas, diminuindo-a, afectando-a e impedindo-o de tomar de forma livre, consciente e informada uma decisão quanto à prorrogação do prazo de validade das suas propostas.

I. Não é o mesmo notificar formalmente um concorrente, não lhe fornecendo qualquer informação sobre o estado do Concurso, e não o notificar de todo?

J. Ao contrário das ora Recorridas, o outro Concorrente, que se encontrava a negociar com a Comissão de Negociação, tinha todas as informações necessárias sobre o estado das mesmas e sobre o estado do Concurso por forma a poder tomar uma decisão quanto à prorrogação do prazo de validade das suas propostas.

K. A APSS não deu, assim, a ambos os concorrentes igualdade de circunstâncias e igual oportunidade para tomarem a respectiva decisão de prorrogarem o prazo de validade das suas propostas!

L. Quando pela quarta vez foram notificadas para prorrogar o prazo de validade das suas propostas e, quando, apesar de todas as insistências feitas, nenhuma informação ou sequer resposta lhes foi dada pela APSS sobre as negociações em curso com o outro concorrente, não tiveram as ora Recorridas outra alternativa que não fosse não prorrogar o prazo de validade das suas propostas, pois não estavam na posse da informação necessária para poderem tomar uma decisão livre, fundada e informada acerca da referida prorrogação.

M. Fizeram-no, contudo no pressuposto essencial de que a APSS iria tomar a única decisão possível nos termos da lei e dos princípios aplicáveis aos procedimentos concursais, ou seja, iria proceder à anulação do Concurso, pelo que em momento algum as ora Recorridas manifestaram, ou quiseram manifestar, e muito menos de forma inequívoca, a sua desvinculação do Concurso.

N. Ao invés de anular o Concurso, a APSS deliberou em 27 de Novembro de 2003, “acolher a desvinculação” do Consórcio formado pelas ora Recorridas do Concurso para a Concessão do TMUS e consequentemente deferir a libertação imediata das cauções por si prestadas.

O. Através da referida deliberação expressa, a APSS não apenas formalmente deliberou, i.e. deu forma àquilo que materialmente há muito já havia sido por si deliberado, por actos e omissões - a desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como tomou implicitamente a decisão de não anular o Concurso e de o continuar apenas com o Concorrente n°2, como se infere dos termos e fundamentos da deliberação expressa.

P. Foi precisamente a deliberação tomada a 27 de Novembro de 2003 pela APSS - deliberação essa que contém tanto a decisão expressa relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como a decisão implícita de não anular o Concurso e de o continuar apenas com o Concorrente n°2 - que foi legal e oportunamente impugnada pelas ora Recorridas.

Q. Não padece, assim, a sentença recorrida do primeiro erro de julgamento que lhe é assacado pela ora Recorrente relativo à recorribilidade do acto impugnado.

R. No que respeita às ora Recorridas, a deliberação recorrida constitui o acto final do procedimento concursal, quer quando expressamente delibera a sua desvinculação do Concurso, quer quando implicitamente decide não anular o Concurso e prossegui-lo apenas com o Concorrente n°21 não constituindo, por isso, um acto meramente instrumental ou preparatório da decisão final de adjudicação.

S. A deliberação recorrida consubstancia, se se quiser, não um mas dois verdadeiros actos administrativos, com conteúdo decisório e eficácia externa, uma vez que não se limitou a constatar uma declaração de vontade negocial por parte de um concorrente — cujo conteúdo, aliás, foi determinado pela conduta da própria Administração -, antes, no exercício de poderes de autoridade, fixou juridicamente o sentido de uma situação de facto, pôs termo a uma relação jurídica administrativa existente e definiu a posição da Administração relativamente ao prosseguimento do Concurso apenas com o outro concorrente, com a consequente produção de efeitos jurídicos externos imediatos e lesivos.

T. A deliberação recorrida produziu efeitos jurídicos imediatos, numa situação individual e concreta, quer no que respeita à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, quer no que se refere ao prosseguimento deste apenas com o outro concorrente.

U. A deliberação impugnada é lesiva dos direitos e interesses legalmente protegidos das ora Recorridas, sendo essa lesividade actual e não meramente potencial ou aleatória, porque ao proceder à desvinculação formal das ora Recorridas do Concurso e ao não proceder à anulação do Concurso, prosseguindo o mesmo apenas com o outro concorrente, acarretou na prática o afastamento e a exclusão das ora Recorridas do Concurso, pondo assim em causa a pretensão material que as ora Recorridas pretendiam fazer valer nesse procedimento concursal.

V. Para além de a decisão das ora Recorridas ter sido determinada pela actuação (e omissão) da APSS, foi a mesma tomada com base no pressuposto essencial de que a APSS iria tomar a única decisão possível nos termos da lei e dos princípios aplicáveis aos procedimentos concursais, ou seja, iria proceder à anulação do Concurso.

W. A deliberação recorrida consubstancia, assim, um verdadeiro acto administrativo, isto é, uma decisão tomada por uma entidade com poderes administrativos, ao abrigo de normas de direito administrativo e que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (art. 120º do CPA).

X. E consubstancia um acto administrativo recorrível porque é lesiva dos direitos e interesses legalmente protegidos das ora Recorridas, enquanto concorrente do Concurso Público em causa nos autos.

Y. Aliás, se quisermos ser rigorosos, uma vez que a deliberação recorrida contém tanto a decisão expressa relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como a decisão implícita de não anular o Concurso e de o continuar apenas com o Concorrente n°2, pode até afirmar-se que a mesma consubstancia não apenas um mas dois verdadeiros actos administrativos — o acto expresso e o acto implícito -, ambos lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos das ora Recorridas.

Z. A decisão implícita em causa não é tão simplesmente a decisão de prosseguimento do concurso, mas sim a decisão de não anular o Concurso e de o prosseguir apenas com o Concorrente n°2, decisão essa que não é autónoma ou independente da decisão relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, desde logo porque não fosse essa desvinculação e o Concurso nunca poderia ter prosseguido apenas com o Concorrente n°2.

AA. Por último, não errou no seu julgamento o Tribunal a quo na sentença sob recurso quando considerou ilegal o acto recorrido, anulando-o.

BB. Não só não foram as ora Recorridas quem tomou a decisão, por sua exclusiva vontade, de desistirem do Concurso e de se desvincularem do mesmo, como a APSS teve total responsabilidade nesse facto.

CC. Se de facto a não prorrogação do prazo de validade das propostas das ora Recorridas tivesse como consequência única a sua desvinculação do Concurso então não teria sido necessário à APSS deliberar o «acolhimento» da desvinculação das ora Recorridas do Concurso, pois estas estariam automaticamente desvinculadas.

DD. Só que precisamente porque assim não era, é que a APSS teve a necessidade de tomar uma deliberação - expressa relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso e implícita de prosseguir com o Concurso apenas com o outro concorrente -, uma vez que o prosseguimento do concurso não decorria ipso facto das regras aplicáveis ao mesmo.

EE. Não só não foram as ora Recorridas quem tomou a decisão, por sua exclusiva vontade, de desistirem do Concurso e de se desvincularem do mesmo, como a APSS teve total responsabilidade nesse facto.

FF. Os vários pedidos de prorrogação do prazo de validade das propostas que foram formulados pela APSS acarretaram uma violação do disposto no n° 13 do Programa de Concurso, dado que esta regra relativa ao prazo de validade das propostas há muito havia esgotado o seu âmbito de aplicação.

GG. A alteração da regra que fixava o prazo de validade das propostas (n° 13 do Programa de Concurso), através da sua prorrogação sem a obtenção do acordo de ambos os concorrentes, acarretou um desrespeito da mesma e do dever de decisão nela contido.

HH. A obrigatoriedade de o Concurso ser anulado pela APSS, em face dos factos ocorridos no mesmo, para além de resultar do nº 13 do Programa de Concurso e do princípio da estabilidade e inalterabilidade das regras do Concurso, resultava ainda da alínea a) do n° 1 do art. 107° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2/3, aplicável nos termos previstos no n° 24 do Programa de Concurso e, bem assim, dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé.

II. Não foi demonstrado pela ora Recorrente porque razão se deve considerar que a regra concursal que fixa o prazo de validade das propostas tem natureza diferente das restantes regras, por forma a que à mesma não seja aplicável o princípio da estabilidade e inalterabilidade das regras dos concursos.

JJ. Decorre do princípio da estabilidade que as regras fixadas para um determinado concurso não podem ser alteradas após serem apresentadas as propostas a concurso, nada justificando que a regra que fixa o prazo de validade das propostas constitua uma excepção à aplicação do princípio da estabilidade das regras concursais.

KK. O prazo de validade das propostas apresentadas num dado concurso público consubstancia uma regra do concurso à qual a entidade adjudicante se auto-vinculou e à qual está vinculada, e consubstancia uma regra de concurso, independentemente de se saber quais os interesses que estão subjacentes à sua consagração.

LL. Como regra do concurso que é, não pode ser unilateralmente alterada ou desrespeitada pela entidade adjudicante ou procedimental, a meio do concurso, sob pena de se terem por violados os princípios da legalidade, da estabilidade e inalterabilidade das regras do concurso, e os princípios da justiça, igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade e da boa fé e sob pena de gerar a invalidade dos actos do procedimento que a violem.

MM. Se se entender que a regra que fixa o prazo de validade das propostas pode ser alterada durante o procedimento concursal, então ter-se-á de entender também que tal alteração só é legalmente admissível se for obtido o acordo de todos os concorrentes a essa mesma alteração, sob pena de se terem por violados os princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé.

NN. A APSS não concedeu a ambos os concorrentes a liberdade de, em igualdade de condições, prorrogarem ou não a validade das suas propostas, nem deixou na sua inteira disponibilidade a tomada da respectiva decisão: a APSS claramente beneficiou e privilegiou o Concorrente n° 2, prejudicando e discriminando o Concorrente n° 1.

OO. A APSS, ao se ter recusado prestar ao Concorrente n° 1 qualquer informação sobre o estado do concurso e o estado das negociações com o Concorrente n°2, para além de ter violado outros princípios gerais de direito, designadamente os princípios da igualdade e da imparcialidade, violou de modo flagrante e manifesto quer o princípio da colaboração da Administração com os particulares (previstos no art. 7° do CPA), quer ainda o direito das ora Recorridas à informação procedimental (previsto nos arts. 268°, n° 1 da CRP e 61º do CPA),

PP. A recusa da APSS em prestar a informação procedimental que por diversas vezes lhe foi solicitada pelas ora Recorridas consubstancia um acto nulo, por violar um direito fundamental, constitucional e legalmente consagrado — o direito à informação procedimental.

QQ. Ao praticar um acto nulo, reiterado e continuado no tempo, a APSS deu origem a que o último «convite» por si formulado às ora Recorridas para a prorrogação do prazo de validade das suas propostas não tenha, também, ele, produzido efeitos.

RR. A ilegalidade da deliberação recorrida, quer na sua vertente de acto expresso, quer de acto implícito, não decorre ou assenta apenas na violação de normas constitucionais (art. 266°, n°2 e art. 268°, n°s 1 e 4), legais (arts.3°, 4º, 5°, 6°, 6°-A, 7°, 61°, n° 1 todos do CPA; art. 14°, n° 1 do DL n° 197/99; e art. 107°, n° 1, al. a) do DL 59/99) e regulamentares (n° 13 do Programa de Concurso), como decorre igualmente da violação de vários princípios gerais de direito, constitucional e legalmente consagrados, a saber os princípios da estabilidade e inalterabilidade das regras concursais, da igualdade, da imparcialidade e da boa fé.

SS. O presente recurso carece, assim, em absoluto de qualquer fundamento, pelo que deverá ser julgado inteiramente improcedente por não provado, e em consequência ser a sentença recorrida mantida na ordem jurídica.

II- AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO

TT. Por cautela de patrocínio e a título subsidiário, e embora sem conceder, não podem as ora Recorridas deixar de ampliar o âmbito do presente recurso, nos termos previstos no art. 684°-A do CPC, aplicável ex vi art. 102° da LPTA.

UU. Por uma questão de economia processual e para não tornar as presentes Contra-Alegações demasiado longas e repetitivas, devem ter-se por integralmente reproduzido, na ampliação do âmbito do recurso, tudo o que foi anteriormente dito a respeito do objecto do recurso.

VV. Segundo parece decorrer dos termos da sentença recorrida, e salvo o devido respeito, o Tribunal a quo incorreu em vários erros de julgamento ou omissões de pronúncia na sentença recorrida, (i) quando apenas considerou impugnado o acto implícito contido na deliberação recorrida, e não também o acto expresso; (ii) quando anulou a deliberação recorrida apenas com fundamento na ilegalidade do acto implícito (de não anulação do Concurso e de prosseguimento do mesmo apenas com o Concorrente n°2) e não também com fundamento na ilegalidade do acto expresso (relativo à desvinculação das ora Recorridas do Concurso); e (iii) quando não anulou a deliberação recorrida com base em todos os fundamentos do recurso contencioso.

WW. Se se entender que o Tribunal a quo apenas deu relevância à impugnação do acto implícito e reconduziu os fundamentos do recurso contencioso apenas ao acto implícito, deixando, dessa forma, de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, então existirá nulidade da sentença recorrida, nos termos previstos no art. 668°, n°1, al. d) do CPC, tendo a presente ampliação do âmbito do recurso cabimento ao abrigo do disposto no n°2 do art. 684°-A do CPC.

XX. Se porventura se considerar que não houve omissão de pronúncia mas apenas erro de julgamento decorrente do decaimento de alguns dos fundamentos do recurso contencioso, então a presente ampliação do âmbito do recurso tem cabimento ao abrigo do disposto no n° 1 do art. 684°-A do CPC.

YY. Salvo o devido respeito, que é muito, errou o Tribunal a quo quando apenas deu relevância à impugnação do acto implícito contido na deliberação recorrida, na medida em que as ora Recorridas impugnaram, efectivamente, tanto a decisão expressa relativa à sua desvinculação do Concurso, como a decisão implícita de não anulação do Concurso e do prosseguimento do mesmo apenas com o Concorrente n°2.

ZZ. Contendo a deliberação recorrida tanto uma decisão expressa, como uma decisão implícita, forçoso é concluir-se, sem mais, que o recurso contencioso interposto, e nos termos em que o foi, abrangeu tanto uma decisão, como a outra, como é forçoso concluir-se tanto por força da interpretação conjugada dos vários articulados apresentados pelas ora Recorridas, como do princípio «pro actione» ou do favorecimento do processo, pelo que errou o Tribunal a que quando limitou o acto impugnado ao acto implícito.

AAA. Ambas as decisões — expressa e implícita — contidas na deliberação recorrida e impugnadas pelas ora Recorridas são verdadeiros actos administrativos, isto é, decisões tomada por uma entidade com poderes administrativos, ao abrigo de normas de direito administrativo e que visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta e são ambas actos recorríveis porque são lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos das ora Recorridas, enquanto concorrente do referido Concurso.

BBB. Salvo o devido respeito, que é muito, errou também o Tribunal a que quando anulou a deliberação recorrida apenas com fundamento na ilegalidade do acto implícito, e não também com fundamento na ilegalidade do próprio acto expresso, bem como quando não anulou a deliberação recorrida com base em todos os fundamentos constantes do recurso contencioso.

CCC. As ilegalidades assacadas no recurso contencioso à deliberação recorrida são geradoras tanto da ilegalidade da decisão expressa, como da ilegalidade da decisão implícita, nelas contidas.

DDD. Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé não apenas decorreu da alteração da regra do Concurso relativa ao prazo de validade das propostas, antes decorreu também de um outro conjunto de factos dados como assentes na sentença recorrida, factos esses relativos ao comportamento da Comissão de Negociação e da APSS desde Maio de 2003 até Outubro de 2003 no que se refere à recusa na prestação da informação procedimental.

EEE. Ao contrário do decidido pelo Tribunal a que, a real e efectiva violação do princípio da imparcialidade decorre dos factos assentes na sentença recorrida.

FFF. A ilegalidade da deliberação recorrida, tanto na sua vertente expressa, como implícita, decorre tanto da violação de normas constitucionais (art. 266°, n°2 e art. 268°, n°s 1 e 4), legais (arts.3°, 4º, 5º, 6°, 6°-A, 7°, 61°, n°1 todos do CPA; art. 14°, n°1 do DL n° 197/99; e art. 107°, nº 1, al. a) do DL 59/99) e regulamentares (n°13 do Programa de Concurso), como da violação de vários princípios gerais de direito, constitucional e legalmente consagrados, a saber os princípios da estabilidade e da inalterabilidade das regras do concurso, da igualdade, da imparcialidade, e da boa fé.

Nestes termos, e nos demais de Direito cujo douto suprimento se espera e invoca,

a) Deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se a sentença recorrida;

b) Caso assim não se entenda, o que não se concede mas por mera cautela de patrocínio se pondera, deverá ser atendida a ampliação do âmbito do presente recurso e, em consequência ser novamente julgada ilegal a deliberação da APSS de 27 de Novembro de 2003 e mantida a sua anulação”.

6. O Conselho de Administração da APSS veio, por seu turno, responder à matéria da ampliação, concluindo da seguinte forma:

“A) Ao contrário do propugnado pelas Recorridas em sede de ampliação do âmbito do recurso, a sentença impugnada não é nula por omissão de pronúncia;

B) Na verdade, e como lhe cumpria, a mesma pronunciou-se sobre a deliberação impugnada, com o conteúdo que as Recorridos expressamente lhe assinalaram — «A deliberação recorrida ao conter implicitamente a decisão de não anulação do Concurso em apreciação nos presentes autos, consubstancia um verdadeiro acto administrativo recorrível lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos das Recorrentes» (cfr. Conclusão D) das alegações de recurso contencioso de anulação —, não merecendo com esse fundamento, o mais leve reparo;

C) Designadamente, não podem as Recorridas assacar-lhe a falta de decisão sobro o denominado “acta expresso” contido na deliberação impugnada, quando não foi contra tal “vertente” (a expressão é retirada da Conclusão FFF dos suas contra-alegações), da mesma que se insurgiram.

D) Tendo as Recorridas assacado expressamente os vícios da deliberação impugnada em 1ª instância ao putativo acto implícito nela contido, não podiam esperar da sentença ora recorrida que a mesma se pronunciasse também sobre tais vícios a propósito da “vertente expressa” do referida deliberação que, tale quale, não fora posta em causa;

E) Em qualquer caso, a verdade é que a sentença sob censura acolheu todos os fundamentos invocados pelas Recorridas no recurso contencioso de anulação interposto, pelo que não se verificam os pressupostos legais da ampliação do âmbito do recurso exigidos pelo nº 1 do artigo 684°-A do Código de Processo Civil, devendo aquelas, pelo menos por ora, considerar-se vencedoras em toda a linha;

F) Caso, porém, se dêem por verificados os pressupostos legais da ampliação ao abrigo do citado nº 1 do artigo 684º-A do Código de Processo Civil, supletivamente aplicável no contencioso administrativo, deve a requerida ampliação improceder, pelos motivos que invocados pelo Recorrente nas alegações de recurso jurisdicional, que, brevitatis causa aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

Nestes termos, e nos melhores de direito para os quais se conta com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve a requerida ampliação do recurso:

a) Ser julgada improcedente e não provada quanto à arguida nulidade da sentença recorrida;

b) Ser indeferida, por falta dos pressupostos exigidos para o efeito pelo nº 1 do artigo 684º-A do Código de Processo Civil, por as Recorridas não terem decaído nos fundamentos do recurso contencioso de anulação;

c) Para o caso de assim não se entender, ser julgada improcedente e não provada”.

7. Também C………………, S.A., e E…………………., S.A. e F………………., SA., notificadas das contra-alegações e pedido de ampliação do objecto do recurso, da A………… e B……….., vieram formular resposta à ampliação do recurso, concluindo nos termos que se seguem:

“a) Apresentaram as ora Recorridas um pedido de ampliação do âmbito do presente recurso, alegando que errou o Tribunal a quo quando anulou o acto expresso apenas com fundamento na ilegalidade do acto implícito, e não também com fundamento na ilegalidade do próprio acto expresso, bem como quando não anulou a deliberação recorrida com base em todos os fundamentos constantes do recurso contencioso;

b) Não têm, porém, qualquer razão;

c) Na respectiva petição inicial as ora Recorridas definiram rigorosamente os contornos do respectivo recurso contencioso, circunscrevendo-o exclusivamente à decisão proferida pela APSS de acolhimento da decisão das Recorridas de se desvincularem do concurso, não tendo sido, em momento algum, solicitada a anulação da decisão da APSS de prosseguir com o concurso;

d) Não o tendo feito, não podem vir agora requerer a anulação da sentença com fundamento no facto de o Tribunal não ter anulado o referido acto implícito, simplesmente porque nunca o solicitaram;

e) É certo que o Tribunal confundiu os dois actos distintos e os apreciou como se de um único acto se tratasse, tendo anulado o acto expresso com fundamento nas alegadas ilegalidades de que padeceria a decisão de prosseguir com o concurso público;

f) Sucede que foi precisamente esse o fundamento invocado pelas ora Recorrentes nas respectivas alegações de recurso quando arguíram a nulidade da sentença por condenação ultra petita — cfr. página 12 e seguintes da alegações;

g) Com efeito e como se referiu supra em c), tendo o recurso contencioso de anulação sido interposto só de um acto — a decisão proferida pela APSS de acolhimento da decisão das Recorridas de se desvincularem do concurso - e não tendo sido, em momento algum, solicitada a anulação da decisão da APSS de prosseguir com o concurso pelas recorrentes contenciosas na primeira instância, o Tribunal, ao anular também esta decisão, estatuiu ultra petita;

h) Ora, assim sendo, como é, não podem vir agora as Recorridas solicitar a ampliação o âmbito do recurso com fundamentos e pedidos que já constam das alegações de recurso apresentadas pelas ora Recorrentes;

i) Por outro lado, nos termos do artigo 684.°-A do CPC, o recorrido apenas pode solicitar a ampliação do âmbito do recurso quando pretenda ver conhecida pelo Tribunal a parte em que decaiu, sendo que as ora Recorridas não tiveram decaimento com a sentença recorrida;

j) Assim, deve ser rejeitado por esse Douto STA o pedido de ampliação do âmbito do recurso, uma vez que, em primeiro lugar, não se encontram preenchidos os requisitos do artigo 684°-A do CPC, dado que as ora Recorridas não tiveram decaimento na sentença recorrida;

k) E, em segundo lugar, os fundamentos agora invocados pelas Recorridas para solicitar a anulação da sentença são, justamente, os fundamentos que constam das alegações de recurso das ora Recorrentes, no âmbito do pedido de declaração de nulidade da sentença por condenação ultra petita;

l) Por outro lado, os dois referidos actos são, manifestamente irrecorríveis;

m) De facto, o acto expressamente recorrido consubstanciado na decisão proferida pela APSS de acolhimento da decisão das Recorridas de se desvincularem do concurso, é um simples acto totalmente vinculado de execução de quanto foi solicitado à Administração pelo particular, pelo que não é susceptível de recurso contencioso nos termos da LPTA;

n) Também, por ser um acto meramente preparatório, não é recorrível, ao abrigado da mesma LPTA, a decisão da APSS de prosseguir com o concurso no contexto da desistência desse concurso das ora recorridas e do respectivo pedido de devolução da caução prestada;

o) Pelo que, mesmo que se aceite a referida ampliação do recurso, o que se apenas por cautela de patrocínio, se refere, sempre será de negar provimento aos fundamentos das Recorridas, uma vez que ambos os actos são irrecorríveis;

p) Refira-se finalmente que nenhum dos actos é ilegal por violação de regras legais, concursais e princípios constitucionais, ao contrário do que referem as ora Recorridas;

q) As decisões foram tomadas pela APSS no estrito cumprimento de todas as regras, normas e princípio aplicáveis ao procedimento concursal em questão;

r) Estando as matérias constantes do pedido de ampliação apresentado pelas Recorridas já abundantemente explanada nas Alegações, de recurso apresentadas pelas ora Recorrentes, designadamente nas respectivas conclusões, estas remetem, por uma questão de economia processual, para tudo quanto foi nesse âmbito referido a propósito dessa matéria.

Termos em que se deve esse Douto Tribunal:

a) Rejeitar liminarmente o pedido de ampliação do âmbito do recurso por falta de preenchimento dos requisitos do artigo 684°-A do CPC; caso assim não entenda,

b) Caso assim não seja, negar provimento a quanto foi pelas Recorridas solicitado no pedido de ampliação do recurso;

c) Revogar a sentença recorrida com os fundamentos invocados pelas ora Recorrentes nas respectivas alegações de recurso.

8. Por despacho de fls. 1311, tanto o recurso principal, como o subordinado foram admitidos, tendo sido sustentada a decisão recorrida.

9. Neste STA, o Magistrado Ministério Público pronunciou-se no sentido do provimento do recurso, de acordo com o douto Parecer, onde se conclui o seguinte:

“(…)1. Sobre a questão da irrecorribilidade do acto impugnado não podemos deixar de acompanhar o M.P. no seu parecer produzido, doutamente, a fls. 881, 882 e 883 dos autos de suspensão apensos. Com efeito, o acto impugnado limitou-se a dar seguimento ao que havia antes sido requerido pelas recorrentes contenciosas através da carta de 22/10/03 na qual comunicavam a não manutenção da Proposta e depois através da carta de 31/10/2003 em que solicitavam a imediata libertação das cauções.

Aliás, como se vê do art. 45° da petição inicial (fls. 13 dos autos ) — “o objecto do recurso contencioso de anulação é a deliberação tomada pela Autoridade Recorrida (APSS) em 27 de Novembro de 2003 nos termos da qual foi deliberado a desvinculação das Recorrentes do Concurso para a Concessão do Terminal Multiusos no Porto de Setúbal”.

Assim, se a decisão foi no sentido pretendido pelas recorrentes não se compreende o recurso contencioso. E se a pretensão era a de atacar o prosseguimento do concurso apenas com o outro concorrente, então a petição inicial deveria ter sido elaborada de modo diferente com a inclusão de tal pedido.

1.1. E mesmo a decisão de não anulação do concurso no seguimento da desvinculação dos recorrentes contenciosos por não manutenção da proposta dos mesmos, não seria susceptível de recurso já que daqui não se pode concluir que o mesmo concurso vá, necessariamente, e como resultado disso, ser adjudicado ao outro concorrente.

No final do procedimento concursal pode mesmo não haver qualquer adjudicação. Sendo que se a houver a favor do outro concorrente, então sim, é o momento para a interposição de recurso contencioso de anulação já que é apenas neste momento que se consubstancia a hipotética lesividade para aqueles e é neste momento que existe um acto definitivo e executório, não se podendo olvidar que estamos no âmbito de aplicação da LPTA (art. 25°).

Caso contrário, pode configurar-se uma duplicidade de recursos contenciosos e jurisdicionais que poderão ser contraditórios entre si como de resto é o caso.

Na verdade, este concurso veio a ser adjudicado ao concorrente n°2 e desta decisão da Administração dos Portos de Setúbal e de Sesimbra veio a ser interposto recurso contencioso de anulação por parte destes mesmos recorrentes e que corre termos no TAF de Almada — Proc. n° 843/04.6BEALM (cfr. fls. 967).

Ora, a admitir-se o recurso neste processo (como foi o caso) a decisão aqui proferida pode ser contraditória com a decisão que vier a ser proferida naquele. Aqui, de resto, já foi anulada a decisão da APSS de continuar com o concurso, enquanto ali pode vir a ser declarada válida e legal a adjudicação ao outro concorrente.

2. De qualquer modo, a entender-se que é admissível o recurso contencioso de anulação, a sentença ora recorrida é nula nos termos do art. art. 668° n° 1 — e) do C.P.C. já que foi, manifestamente, para além do pedido. Como já se disse antes, o pedido resumia-se tão-só a requerer a anulação da deliberação da Administração dos Portos de Setúbal e de Sesimbra datada de 27 de Novembro de 2003 através da qual se decidiu desvincular as então recorrentes contenciosas do Concurso para a Concessão do Terminal Multiusos no Porto de Setúbal (art. 45° da PI). Assim, como muito bem também refere o M.P. a fls. 844 deste processo o recurso contencioso só poderia obter provimento se se provasse que o convite à prorrogação do prazo de validade das propostas foi feito em beneficio exclusivo do 2° concorrente com violação, portanto, das regras do concurso.

Porém, não foi efectuada qualquer prova nesse sentido e a sentença alicerçou toda a sua fundamentação no facto da autoridade recorrida não ter anulado o concurso e ter deliberado manter a tramitação do mesmo apenas com o outro concorrente. Mas, como se disse, o pedido não abrangia esta parte da deliberação e, por isso, foi violado o disposto naquele art.668°, n° 1— e) do C.P.C.

É claro que as ora recorridas jurisdicionais se aperceberam desta questão e vieram requerer a ampliação do recurso nos termos do art. 684°-A do C.P.C. (ex vi do art. 102° da LPTA). Contudo e como é evidente, tal não é possível já que a sentença lhes é integralmente favorável e a ampliação só é possível quanto aos fundamentos em que a “parte vencedora decaiu” como impõe tal normativo legal.

3. Como assim, somos de parecer que os recursos jurisdicionais interpostos pela Administração dos Portos de Setúbal e de Sesimbra e por C…………….., S.A.; E…………, S.A. e F……………, S.A. merecem provimento.

10. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1. DE FACTO

A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade:

“A) Por Anúncio datado de 26/06/2001, foi aberto pela Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A. (APSS), “Concurso Público para a Concessão do Terminal Multiusos no Porto de Setúbal” — Acordo e doc. 2, a fls. 50 e segs. dos autos;

B) Constitui o Programa do Concurso, o conjunto do clausulado constante do doc. 2, a fls. 50 e segs. dos autos, cujo teor ora se dá integralmente por reproduzido;

C) Nos termos do ponto 8.1. do Programa de Concurso, os concorrentes tinham de apresentar obrigatoriamente três propostas;

(i) uma proposta para a “Concessão da Zona 1 do Terminal Multitusos, no Porto de Setúbal”;

(ii) uma proposta para a “Concessão da Zona 2 do Terminal Multitusos, no Porto de Setúbal”; e

(iii) uma proposta para a totalidade da “Concessão do Terminal Multitusos, no Porto de Setúbal” — cfr. fls. 65 dos autos;

D) Nos termos do n° 13 do Programa de Concurso, “As propostas, serão válidas pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável automaticamente por mais 6 (seis) meses, salvo se o concorrente algo comunicar em contrário e por escrito até ao termo do referido prazo.” — cfr. fls. 75 dos autos;

E) Apresentaram-se a concurso dois concorrentes: o Concorrente n° 1 “A……… e B………….. em Consórcio”, constituído pelas sociedades ora Recorrentes e o Concorrente n° 2, formado pelas sociedades ora Recorridas, C……………, D……………., S,A. e E……………..,, Lda., também em consórcio — Acordo e cfr. docs. juntos aos autos;

F) Após a habilitação dos dois concorrentes, foram admitidas pela Comissão de Abertura de Propostas, todas as propostas apresentadas a concurso — Acordo;

G) Em Junho de 2002, foram os concorrentes notificados para se pronunciarem, em sede de audiência prévia, sobre a versão preliminar do Relatório de Avaliação das Propostas elaborado pela Comissão de Avaliação das Propostas — docs. 6 e 7, juntos aos autos a fls. 415 e 416 e segs., para que se remete;

H) As ora Recorrentes pronunciaram-se, manifestando a sua oposição relativamente à versão preliminar do Relatório de Avaliação das Propostas, não aceitando a classificação e a ordenação das propostas constantes do mesmo — Acordo;

I) Em Agosto de 2002 a APSS solicitou aos dois concorrentes a prorrogação do prazo de validade das suas propostas por mais três meses — doc. 8, a fls. 474 dos autos;

J) O pedido de prorrogação do prazo de validade das suas propostas foi aceite por ambos os concorrentes Acordo e cfr. doc. 9, a fls. 475;

K) Em Outubro de 2002, foi aprovado o Relatório relativo à P fase, elaborado pela Comissão de Avaliação das Propostas, foram seleccionados os dois concorrentes para passarem à 2ª fase do Concurso, isto é, à fase de negociação das propostas, foi nomeada a Comissão de Negociação e foram definidos os termos da fase de negociação — cfr. doc. 10, a fls, 476-477 e 478 e segs,, que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

L) As ora Recorrentes manifestaram oposição aos termos aprovados pela APSS para a fase de negociação, por considerarem que a metodologia definida não era aceitável, por ser contrária ao Caderno de Encargos e por subverter as condições de exploração portuária existentes — doc. 11, a fls. 526 e segs., que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos;

M) Apesar de considerarem não aceitável a metodologia definida para a fase de negociação das propostas, dispuseram-se as Recorrentes, com as reservas formuladas, a participar na fase de negociação — docs. 12 e 13, a fls. 531 e segs. e 535 e segs., que se juntam e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

N) Conforme solicitado pela Comissão de Negociação, as Recorrentes apresentaram, em Novembro de 2002, os ajustamentos e as reformulações à sua proposta para a Zona 2 do TMUS (Proposta n°2) — doc. 14, a fls. 540 e segs., que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos;

O) Em Janeiro de 2003, a APSS solicitou aos concorrentes nova prorrogação do prazo de validade das propostas por mais três meses — Acordo e cfr. doc. 16, a fls. 564 dos autos;

P) O pedido antecedente foi aceite pelos dois concorrentes — Acordo;

Q) Na sequência dos comentários efectuados pela Comissão de Negociação e conforme solicitado por esta, as Recorrentes apresentaram novos ajustamentos à sua proposta — doc. 17, a fls. 565 e segs., que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

R) Esses novos ajustamentos suscitaram novos comentários da Comissão de Negociação e nova resposta por parte das Recorrentes — docs. 18 a 22, constantes a fls. 656 e segs. que se juntam e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

S) Em Maio de 2003, foram as Recorrentes notificadas da decisão tomada pela Comissão de Negociação de dar por findas as negociações relativamente à concessão da Zona 2 e de recomeçar a fase 1 de negociações relativa à Zona 2 com o Concorrente n° 2, com fundamento na não aceitação plena pelas oras Recorrentes dos termos de uma carta enviada pela Comissão de Negociação em 23/12/2002 — doc. 23, a fls. 673, que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

T) Discordando da decisão antecedente, tomada pela Comissão de Negociação, as Recorrentes requereram a sua revogação, com a consequente continuação das negociações relativas à Zona 2 — doc. 24, a fls. 674, que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

U) Em Junho de 2003 a APSS solicitou aos concorrentes a terceira prorrogação do prazo de validade das suas propostas — até 30 de Outubro de 2003 — Acordo e cfr. doc. 25, a fls. 680 dos autos;

V) O pedido antecedente foi aceite pelos concorrentes, tendo as Recorrentes afirmado que essa aceitação assentava no pressuposto de as negociações para a Concessão do Terminal Multiusos não terem terminado — doc. 26, para que se remete;

W) Perante a ausência de resposta da Comissão de Negociação ao pedido de revogação feito pelas Recorrentes da deliberação tomada de dar por findas as negociações com as Recorrentes relativas à Zona 2, foi apresentado recurso hierárquico para o Conselho de Administração da APSS — doc. 27, a fls. 683, que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

X) O pedido de revogação veio a ser rejeitado, quer em sede de reclamação, quer de recurso hierárquico — docs. 28 a 30, a fls. 693 e segs., que se juntam e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

Y) Ao longo de vários meses, aguardaram as Recorrentes serem informadas sobre o resultado das negociações com o Concorrente n° 2 e sobre a passagem à fase seguinte das negociações, perante a evidente não conclusão e a frustração das negociações com o Concorrente nº 2 — Acordo;

Z) Perante a ausência de informações, por diversas vezes solicitaram as Recorrentes, quer à Comissão de Negociação, quer à APSS, informação sobre o estado do concurso de que ainda era concorrente — doc. 31, a fls. 700 dos autos;

AA) Pelo Presidente da Comissão da Negociação foi respondido em Outubro de 2003 que “a tramitação do processo em curso não contempla a prestação de informação, pelo que queiram ter em consideração o teor do n/ oficio de 14.05.2003, refª 27/CA, em anexo” — cfr. doc. de fls. 704;

BB) Por carta datada de 13/10/2003, depois de com o assentimento dos dois concorrentes ter sido por três vezes prorrogado o prazo de validade das propostas, a APSS formulou o quarto pedido de prorrogação do prazo de validade das propostas, até 31 de Dezembro — cfr. doc. que consta da certidão junta como doc. 1, a fls. 29 dos autos;

CC) Em resposta ao novo pedido de prorrogação do prazo de validade das propostas, as Recorrentes insistiram, por carta datada de 16/10/2003, na prestação de informação sobre o estado em que se encontra o concurso — cfr. doc, que consta da certidão junta como doc. 1, a fls. 30-33 dos autos;

DD) Perante a ausência de resposta às cartas enviadas, as Recorrentes, em 22/10/2003, informam a APSS de que não mantêm como válidas as suas propostas para além do dia 30 de Outubro de 2003, com todas as consequências que dai decorrem para o Concurso — doc., que consta da certidão junta como doc. 1, a fls. 35-36 dos autos;

EE) Por carta datada de 31/10/2003, as Recorrentes explicitam quais as consequências que decorrem para o Concurso do fim do prazo de validade das propostas apresentadas a concurso — terminado o prazo de validade das propostas fixado no Programa de Concurso e terminado o prazo de validade das propostas que por três vezes foi fixado com o acordo prévio de ambos os concorrentes, e não tendo sido tomada a decisão de adjudicação, não resta outra alternativa à APSS que não seja a anulação do presente concurso —, e requerem a libertação imediata das cauções por si prestadas nos termos previstos no Programa de Concurso — doc, que consta da certidão junta como doc. 1, a fls. 37-47, para que se remete e se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais;

FF) Em 27/11/2003, o Conselho de Administração da APSS tomou a “Deliberação de 0997/2003 CA”, com o seguinte teor:

“O Conselho de Administração da APSS, S.A., na sua reunião de 03.11.27, tendo:

- tomado conhecimento da carta, de 22 de Outubro de 2003, do consórcio A…….. / B………., pela qual — em resposta à solicitação contida no of.º n.º 3246, de 13 de Outubro de 2003, da APSS — declarou que não manteria válidas as suas propostas referentes ao Concurso Público para a “Concessão do Terminal Multiusos, no Porto de Setúbal”, para além de 30 de Outubro de 2003, com todas as consequências que daí decorrerem para o mesmo Concurso;

- em consideração que, por carta de 20 de Outubro de 2003, o outro Concorrente declarou manter, até 31 de Dezembro de 2003, as respectivas propostas ao mesmo Concurso, pelo que este se mantém em tramitação, na fase de negociação das Propostas, ora em curso com o Concorrente n.º2 e a cargo da respectiva Comissão de Negociação;

- também, em consideração que o Consórcio A………/B……… manifestou inequivocamente a sua desvinculação do mesmo concurso, com a referida declaração constante da citada carta de 22 de Outubro de 2003, corroborada pela solicitação, feita pela sua carta de 31 de Outubro de 2003, da libertação imediata das cauções prestadas por aquele Consórcio, ao abrigo dos n.ºs 22.1 e 22.2 do Programa de Concurso, nos termos previstos no n.° 22.3.2 deste mesmo Programa;

Deliberou acolher a desvinculação do Consórcio A….. / B……. do referido Concurso e, consequentemente, deferir a libertação imediata das cauções prestadas por aquele Consórcio ao abrigo dos n.ºs 22.1 e 22.2 do Programa do Concurso, nos termos previstos no n.° 22.3.2 deste mesmo Programa.

Mais deliberou o C.A. transmitir instruções aos serviços da APSS, no sentido que sejam devolvidos os documentos de prestação das mencionadas cauções.” — cfr. doc. de fls. 48 e segs. dos autos;

GG) Em sequência, foram as Recorrentes notificadas do oficio datado de 28/11/2003, de que o Conselho de Administração da APSS, em 27/11/2003, havia deliberado acolher a desvinculação do Consórcio formado pelas Recorrentes do Concurso para a Concessão do TMUS e consequentemente deferir a libertação imediata das cauções por si prestadas, invocando como fundamentos: i) a não prorrogação do prazo de validade das propostas apresentadas pelas Recorrentes; (ii) a prorrogação do prazo de validade das propostas apresentadas pelo Concorrente n° 2; e (iii) a manifestação inequívoca de as Recorrentes se terem desvinculado do Concurso — doc. 33, a fls. 705-706, que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

HH) Em resposta, por carta datada de 09/12/2003, as ora Recorrentes explicaram à APSS que a não aceitação da prorrogação do prazo de validade das suas propostas para além de 30/10/2003 assentou no pressuposto de que a APSS iria tomar a única decisão possível nos termos da lei e dos princípios aplicáveis, ou seja, iria proceder à anulação do Concurso, afirmando que em momento algum manifestaram ou quiseram manifestar, e muito menos deforma inequívoca, a sua desvinculação do Concurso, mantendo, até à anulação do Concurso, exactamente a mesma posição que o outro concorrente, mais requerendo a tomada da deliberação de anulação do Concurso Público para a Concessão do Terminal Multiusos, no Porto de Setúbal, com fundamento na não prorrogação do prazo de validade das propostas por parte de um dos concorrentes em concurso e na expiração do referido prazo de validade — doc. 34, a fls. 707 e segs. que se junta e cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

II) As Recorrentes interpuseram o presente recurso contencioso em 30/12/2003 — cfr. fls. 2 dos autos.

2. DE DIREITO

2.1. Resulta do probatório que, no âmbito do Concurso para a Concessão do Terminal Multiusus, no Porto de Setúbal, a APSS, por carta de 13/10/2003, formulou o quarto pedido de prorrogação do prazo de validade das propostas, até 31 de Dezembro, depois de o mesmo com o assentimento dos dois concorrentes ter sido por três vezes prorrogado.

Em resposta ao novo pedido de prorrogação do prazo de validade das propostas, as Recorridas, depois de terem insistido, por carta datada de 16/10/2003, na prestação de informação sobre o estado em que se encontra o concurso, perante a ausência de resposta às cartas enviadas, informaram a APSS de que “não mantêm como válidas as suas propostas para além do dia 30 de Outubro de 2003, com todas as consequências que dai decorrem para o Concurso.”

Em 27/11/2003, o Conselho de Administração da APSS deliberou acolher a desvinculação do Consórcio A……../B………….. do referido Concurso e, consequentemente, deferir a libertação imediata das cauções prestadas por aquele Consórcio ao abrigo dos n.ºs 22.1 e 22.2 do Programa do Concurso, nos termos previstos no n.° 22.3.2 deste mesmo Programa.

Notificadas daquela deliberação, as ora Recorridas interpuseram recurso contencioso da mesma, no TAC de Lisboa, que, por sentença de 11 de Junho de 2010, anulou a referida deliberação.

Inconformadas recorrem desta sentença a APSS e as recorridas particulares, C……………, S.A., E…………, S.A., e F………., SA.

Para a APSS a sentença recorrida incorre em erro de julgamento porque, em síntese:

· A deliberação em causa não é contenciosamente recorrível;

· Mesmo que se pudesse vislumbrar no acto recorrido uma decisão de não anulação do concurso ou de determinação do seu prosseguimento, tal decisão tão-pouco seria imediatamente recorrível, pela simples mas decisiva razão de não ser autonomamente lesiva dos interesses das Recorridas;

· A não prorrogação voluntária do prazo de validade das propostas das Recorridas para além de 30 de Outubro de 2003 corresponde, e apenas, ao exercício legítimo de um direito destas;

· Ao decidir anular a deliberação recorrida a sentença recorrida desrespeitou, além do mais, o art. 107º do Decreto-Lei nº 59/99;

· A sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar procedentes e provados os inexistentes vícios materiais de violação da cláusula 13ª do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, da igualdade de tratamento dos concorrentes, da imparcialidade, da boa-fé, e da estabilidade e inalterabilidade das regras de concurso.

Por sua vez, as recorridas particulares, C……………., S.A., E……….., S.A., e F…….., SA., argumentam em síntese, que:

· O acto recorrido é irrecorrível por não consubstanciar uma verdadeira decisão do procedimento concursal, definitiva e executória como exige o art. 25º da LPTA;

· A decisão de prosseguimento do concurso é determinada causalmente não pela decisão de desvinculação e de restituição da caução pela APSS, mas antes pela decisão das ora Recorrentes de renovarem a sua proposta.

· Mesmo que se entendesse que a decisão anulada abrangia a decisão de prosseguir o concurso por parte da APSS, esta decisão sempre seria um acto instrumental ou preparatório da decisão final do concurso;

· A decisão de prosseguir com o concurso não faz parte da decisão recorrida e anulada no processo, nem como fundamento nem como decisão propriamente dita, termos em que a sentença é nula por ter estatuído “ultra petita”;

· Apesar de não terem contestado a acção as ora recorrentes têm legitimidade para apresentar o recurso jurisdicional, nos termos do art. 485º, alínea a), e dos nºs 1 e 2 do art. 680º, do CPC.

· As recorridas, contrariamente ao que alegaram claramente manifestaram a sua intenção inequívoca de se desvincularem do Concurso, com a declaração constante da carta datada de 22 de Outubro de 2003, corroborada pela solicitação feita pela carta de 31 de Outubro de 2003 de libertação imediata das cauções prestadas;

· O decurso do prazo para a manutenção ou validade das propostas apresentadas pelos concorrentes não conduz, ao contrário do que foi invocado pelas Recorridas nos autos, a uma situação de “ anulação do concurso”.

Por sua vez, as Recorridas A………………, Lda., e B……………, SA., notificadas da admissão do recurso interposto pelas Recorrentes particulares, vieram invocar nas Contra-alegações, entre o mais, a ilegitimidade destas, por não serem parte principal na causa, nem serem directa e efectivamente prejudicadas pela decisão sob recurso.

As Recorridas pugnam pela manutenção da sentença recorrida, reiterando a recorribilidade do acto impugnado, porque impugnaram tanto a decisão expressa relativa à sua desvinculação do concurso, como a decisão implícita de não anulação do mesmo e seu prosseguimento apenas com o Concorrente nº 2, pedindo neste sentido, e a título subsidiário, a ampliação do objecto do recurso.

Por seu turno, notificadas da admissão do recurso interposto pela APSS, vieram, nas contra-alegações, entre o mais, dizer o seguinte:

· “(…) Se se entender que o Tribunal a quo apenas deu relevância à impugnação do acto implícito e reconduziu os fundamentos do recurso contencioso apenas ao acto implícito, deixando, dessa forma, de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, então existirá nulidade da sentença recorrida, nos termos previstos no art. 668°, nº1, al. d), do CPC, tendo a presente ampliação do âmbito do recurso cabimento ao abrigo do disposto no nº2 do art. 684°-A do CPC” (Conclusão WW);

· “(…) Se porventura se considerar que não houve omissão de pronúncia mas apenas erro de julgamento decorrente do decaimento de alguns dos fundamentos do recurso contencioso, então a presente ampliação do âmbito do recurso tem cabimento ao abrigo do disposto no n° 1 do art. 684°-A do CPC” (Conclusão XX).

O Conselho de Administração da APSS veio, em resposta ao pedido de ampliação do objecto do recurso, argumentar, por um lado, que a sentença recorrida não é nula por omissão de pronúncia, e, por outro lado, que não se verificam os pressupostos legais da ampliação ao abrigo do art. 684º-A do CPC.

Por sua vez, as Recorrentes particulares vieram também, na resposta ao pedido de ampliação do objecto do recurso, pugnar pela não verificação dos respectivos pressupostos.

Em face do exposto, as questões a apreciar e decidir são as seguintes:

· Se procede a alegada nulidade da sentença por condenação “ultra petita” e por omissão de pronúncia;

· Se procede a invocada ilegitimidade das Recorrentes particulares;

· Se é de admitir a ampliação do objecto de recurso;

· Se procede a alegada inimpugnabilidade do acto em causa;

· Se a sentença recorrida, ao dar como procedentes e provados os inexistentes vícios materiais da Cláusula 13ª do Programa de Concurso e dos princípios da legalidade, da igualdade de tratamento dos concorrentes, da imparcialidade, da boa-fé, e da estabilidade e inalterabilidade das regras do concurso, incorre em erro de julgamento.

Vejamos.

3. Como resulta do probatório, a deliberação proferida em 27/11/2003, pelo Conselho de Administração da APSS, foi precedida da seguinte factualidade:

Por carta, datada de 13/10/2003, a APSS formulou o quarto pedido de prorrogação do prazo de validade das propostas, até 31 de Dezembro, depois de com o assentimento dos dois concorrentes o mesmo ter sido por três vezes prorrogado.

Em resposta a este pedido, as ora Recorridas insistiram, por carta datada de 16/10/2003, na prestação de informação sobre o estado em que se encontrava o concurso.

“Perante a ausência de resposta às cartas enviadas, as ora Recorridas, em 22/10/2003, informam a APSS de que não mantêm como válidas as suas propostas para além do dia 30 de Outubro de 2003, com todas as consequências que dai decorrem para o Concurso (cfr. ponto DD do probatório).

Somente na carta, datada de 31/10/2003, as ora Recorridas explicitaram à APSS as consequências que, no seu entender, decorreriam para o concurso, na sequência da decisão de não manterem a proposta.

Segundo as ora Recorridas, “terminado o prazo de validade das propostas fixado no Programa de Concurso e terminado o prazo de validade das propostas que por três vezes foi fixado com o acordo prévio de ambos os concorrentes, e não tendo sido tomada a decisão de adjudicação, não resta outra alternativa à APSS que não seja a anulação do presente concurso. Terminam requerendo “a libertação imediata das cauções por si prestadas nos termos previstos no Programa de Concurso” (ponto EE do probatório).

Foi nesta sequência que foi tomada a deliberação impugnada com o seguinte conteúdo:

“O Conselho de Administração da APSS, S.A., na sua reunião de 03.11.27, tendo:

- tomado conhecimento da carta, de 22 de Outubro de 2003, do consórcio A……. / B…………, pela qual — em resposta à solicitação contida no of.º n.º 3246, de 13 de Outubro de 2003, da APSS — declarou que não manteria válidas as suas propostas referentes ao Concurso Público para a “Concessão do Terminal Multiusos, no Porto de Setúbal”, para além de 30 de Outubro de 2003, com todas as consequências que daí decorrerem para o mesmo Concurso;

- em consideração que, por carta de 20 de Outubro de 2003, o outro Concorrente declarou manter, até 31 de Dezembro de 2003, as respectivas propostas ao mesmo Concurso, pelo que este se mantém em tramitação, na fase de negociação das Propostas, ora em curso com o Concorrente n.º2 e a cargo da respectiva Comissão de Negociação;

- também, em consideração que o Consórcio A……/B…….. manifestou inequivocamente a sua desvinculação do mesmo concurso, com a referida declaração constante da citada carta de 22 de Outubro de 2003, corroborada pela solicitação, feita pela sua carta de 31 de Outubro de 2003, da libertação imediata das cauções prestadas por aquele Consórcio, ao abrigo dos n.ºs 22.1 e 22.2 do Programa de Concurso, nos termos previstos no n.° 22.3.2 deste mesmo Programa;

Deliberou acolher a desvinculação do Consórcio A……./B…………. do referido Concurso e, consequentemente, deferir a liberação imediata das cauções prestadas por aquele consórcio ao abrigo dos (…) do Programa de Concurso…”

Mais deliberou o C.A. transmitir instruções aos Serviços da APSS, no sentido de que sejam devolvidos os documentos de prestação das mencionadas cauções”.

Notificadas desta deliberação vieram as ora Recorridas com outra carta onde explicitaram à APSS que “a não aceitação da prorrogação do prazo de validade das suas propostas para além de 30/10/2003 assentou no pressuposto de que a APSS iria tomar a única decisão possível nos termos da lei e dos princípios aplicáveis, ou seja, iria proceder à anulação do Concurso, afirmando que em momento algum manifestaram ou quiseram manifestar, e muito menos de forma inequívoca, a sua desvinculação do Concurso, mantendo, até à anulação do Concurso, exactamente a mesma posição que o outro concorrente”.

Nessa mesma carta as ora Recorridas pediram:

“(…) a tomada da deliberação de anulação do Concurso Público para a Concessão do Terminal Multiusos, no Porto de Setúbal, com fundamento na não prorrogação do prazo de validade das propostas por parte de um dos concorrentes em concurso e na expiração do referido prazo de validade (…).”

A questão a decidir nos presentes autos é a de saber se a deliberação em causa, tomada neste contexto, consubstancia ou não um acto administrativo recorrível, resposta que se obterá através da análise do seu conteúdo com vista a averiguar se o mesmo é apto a produzir consequências jurídicas idóneas a definir, no caso concreto e de forma negativa, a situação das Recorridas.

Sobre esta questão ponderou-se na sentença recorrida, entre o mais, que:

“(…) constatando o facto de as concorrentes, ora Recorrentes, questionadas sobre a prorrogação do prazo de validade das propostas, terem declarado que não manteriam as suas propostas, a Entidade Recorrida definiu a situação jurídica em causa, isto é, os termos do procedimento em curso, no sentido, não da sua extinção, mas antes pela sua continuação, mediante prosseguimento dos termos do concurso com o único concorrente “a jogo”.

Essa decisão tomada pelo Conselho de Administração da APSS, enquanto órgão de uma pessoa colectiva de direito público, por isso, tomada por um ente administrativo, no âmbito de um procedimento de natureza administrativa, como consiste o procedimento de concurso em causa, encontra-se submetida a normas e princípios de direito administrativo.

Acresce ser produtora de efeitos externos, com carácter lesivo, na esfera jurídica das Recorrentes já que, definindo a situação jurídica do caso concreto, com força de autoridade e imperatividade, próprias do acto administrativo, decide não fazer extinguir o concurso, isto é, a sua anulação, mas por o fazer prosseguir, deixando para trás as ora concorrentes.

Nem se deve dizer que esse era o efeito jurídico pretendido pelas Recorrentes, já que resulta claramente de ambas as cartas apresentadas a datada de 22/10/2003, em que informam que não mantêm como válidas as suas propostas para além do dia 30/10/2003, com todas as consequências que dai decorrem para o Concurso, e a datada de 31/10/2003, onde explicitam quais as consequências que decorrem para o Concurso do fim do prazo de validade das propostas apresentadas a concurso, a sua anulação que a finalidade pretendida pelas Recorrentes era a de fazer extinguir o concurso em causa, mediante a prática de acto administrativo que determinasse a sua anulação”.

E, mais adiante, sobre os fundamentos justificativos da anulação da deliberação impugnada, ponderou-se que:

“(…) Perante a factualidade antecedente e a doutrina supra exposta, é de entender incorrer a deliberação recorrida na violação dos princípios enunciados, pois que, em desrespeito da clausula 13ª do Programa de Concurso, que fixa o prazo de validade das propostas e perante a declaração das Recorrentes de que não aceitavam a quarta prorrogação desse prazo, ao invés de extraírem as devidas consequências dessa factualidade, prosseguiram com o procedimento de concurso, como se tal cláusula, vinculativa da sua actuação, não existisse”. “(…) a actuação da Entidade Recorrida teve a agravante de prosseguir o concurso apenas com o outro concorrente, que ficou único no concurso, no que se traduz na violação dos princípios gerais da actividade administrativa, previstos no art° 266° da Constituição, tendo o significado de favorecimento de um concorrente em detrimento de outro, isto é, em desfavor das ora Recorrentes, só por si suficiente para alimentar a dúvida de que a deliberação recorrida possa não ter tido a isenção e transparência que se impõe.

Quer dizer, uma tal actuação da Entidade Recorrida colocou em risco todas as expectativas de isenção e imparcialidade, sabido como é, que para este efeito o que conta é o perigo potencial da sua verificação e consequentemente da lesão do particular (Acórdão do STA datado de 07/03/2002, proc. nº 039386)” “(…)”.

“In casu, não só se verifica a violação da clausula 13° do Programa do Concurso, como a violação dos princípios enunciados pela Recorrente, da legalidade, da igualdade de tratamento dos concorrentes e da imparcialidade, da boa-fé, do princípio da estabilidade e da inalterabilidade das regras do concurso.

A Entidade Recorrida não só violou norma expressa por que se rege o concurso, como não actuou de forma que respeite os assinalados princípios, o que determina que haja motivo para a anulação do acto recorrido por violação daqueles mesmos princípios, ínsitos nos arts. 3°, 5°, 6° e 6°-A do CPA e 266°, n°2, da CRP.

Se bem se compreende o raciocínio seguido na sentença recorrida, a Mmª Juíza “a quo,” tendo em conta as cartas envidas pelas Recorridas, incluindo a que tem data posterior à deliberação tomada (a de 9/12/2013 e na qual as recorridas pedem expressamente a anulação do concurso), anulou a deliberação impugnada, no pressuposto de que a APSS, através daquela deliberação, definiu a situação jurídica das Recorridas ao não fazer extinguir o concurso, decidindo antes pela sua continuação, mediante prosseguimento dos termos do concurso com um único concorrente “a jogo”.

Contra este entendimento se insurgem as Recorrentes particulares, arguindo a sua nulidade porquanto a sentença “a quo” terá decidido para além do pedido, uma vez que a decisão de prosseguir o concurso não faz parte da deliberação recorrida e anulada no processo, nem como fundamento nem como decisão propriamente dita.

Afigura-se, porém, que não lhes assiste razão.

Senão vejamos.

Nos termos do disposto no art. 608º, nº 2, do Código do Processo Civil, “O juiz deve conhecer todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.

Por outro lado, constitui jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, vazada, entre outros, no Acórdão de 23/5/20102, proc nº 213/12, seguindo, aliás, a doutrina dominante, que “(…) questões não se confundem com argumentos ou razões. Por isso, quando as partes colocam ao tribunal determinada questão, socorrendo-se a cada passo de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista, o que importa é que o tribunal decida a questão colocada, não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos, argumentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”.

Estando agora em causa a segunda parte do preceito, que limita o juiz ao conhecimento do juiz às questões suscitadas pelas partes, vejamos se procede a invocada nulidade.

Na petição inicial, as ora Recorridas, ao darem cumprimento à exigência legal de identificação do acto recorrido, começam por fazer referência à deliberação recorrida e, por outro lado, mais à frente, no art. 45º referem expressamente o seguinte “É, pois, da deliberação tomada pela autoridade Recorrida em 27 de Novembro de 2003, nos termos da qual foi deliberado a desvinculação das Recorrentes do concurso para a Concessão do terminal Multiusos no Porto de Setúbal, que as ora Recorrentes vêm interpor o presente recurso contencioso de anulação”.

Ao longo do articulado, as ora Recorridas vão ainda mais longe ao defenderem que a deliberação tomada a 27 de Novembro de 2003 pela APSS contém tanto a decisão expressa relativa à desvinculação das ora Recorridas do Concurso, como a decisão implícita de não anular o Concurso (arts. 40º a 44º, 63º a 66º, e 73º).

Em face do exposto, verifica-se que, de facto, as ora Recorridas nunca pediram a anulação da deliberação na parte referente à decisão de continuar o concurso apenas com o Concorrente nº 2, nem invocaram vícios autónomos da mesma na petição inicial nem nas alegações de recurso de anulação. Só agora em sede de alegações do presente recurso sustentam, pela primeira vez, que a “deliberação recorrida contém tanto a decisão expressa relativa à desvinculação das ora recorridas do Concurso, como a decisão implícita de não anular o Concurso e de o continuar apenas com o Concorrente nº 2 [ Pontos AA), CC) das Conclusões].

Não obstante o exposto, não oferece dúvida que a Mª Juíza “a quo” não deixou de centrar a sua análise na questão controvertida que vem posta, relativa à impugnabilidade da deliberação da APSS de 27/11/2003, interpretando-a como um todo, um único acto, embora produtor de diversos efeitos, que podem ou não ser qualificados de lesivos, o que depende da conclusão a que se chegue sobre o seu sentido e alcance.

Ora, é aqui que divergem da sentença “a quo” quer as Recorridas quer as Recorrentes particulares.

Uma coisa é a qualificação da deliberação recorrida como acto administrativo lesivo, isto é, produtor de efeitos externos, outra bem diferente são os argumentos ou razões que servem de base a essa qualificação. Assim sendo, embora a Mmª Juíza “a quo” tenha decidido sobre a impugnabilidade da deliberação em causa, tendo por referência um pretenso efeito dela decorrente, quanto à decisão sobre o prosseguimento do concurso apenas com o Concorrente nº 2, fê-lo encarando este elemento não como um acto administrativo autónomo, como pretendem as Recorridas, mas tão só como “meros argumentos ou razões”, tais como a alegada desvinculação das Recorridas ou mesmo a não anulação do concurso.

Em suma, embora a deliberação impugnada, como melhor será analisado de seguida, não contenha qualquer decisão expressa ou implícita de prosseguimento do concurso apenas com o Concorrente nº 2, nem esta questão tenha sido suscitada, a Mmª. Juíza “a quo” retirou esse efeito da interpretação que fez daquela deliberação como argumento para justificar a sua impugnabilidade. Ao encarar aquele efeito não como acto autónomo, mas tão-só como mero argumento justificador da impugnabilidade da deliberação, afastada está a invocada violação do disposto no art. 608º, nº 2, do Código do Processo Civil.

Improcede, pois, a alegada nulidade da sentença recorrida por ter estatuído “ultra petita”.

Também não será de aceitar a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, como pretendem as ora Recorridas, porquanto, tal pedido assenta no pressuposto erróneo de estar em causa dois actos administrativos: um acto expresso, relativo à desvinculação das recorridas e outro implícito – a decisão de não anulação do concurso e de o continuar com apenas com o concorrente nº2).

O acto implícito, como refere SÉRVULO CORREIA (Cfr. Noções de Direito Administrativo, Editora Danúbio, Lisboa, 1980, volume I, 1982, p. 292.) “(…) requer sempre uma exteriorização sob a forma de declaração de vontade exprimindo directamente um certo conteúdo o qual, por seu turno, pressupõe necessariamente a existência de mais uma vontade do mesmo órgão dirigida a um outro conteúdo que não vem expresso na declaração…”

Ora, no caso dos autos, como salientam as Recorrentes particulares, “por não integrar a parte dispositiva do acto impugnado a decisão de prosseguir com o concurso é autónoma daquela” e, por outro lado, “Também não pode essa decisão de prosseguir com o concurso ser considerada fundamento do acto anulado nos autos, visto que aquele não depende causalmente deste”. Com efeito, a decisão de prosseguimento do concurso decorre da renovação da proposta pelas ora Recorrentes particulares, tanto assim que a decisão anulada nos autos da APSS de reconhecer a não renovação da proposta e a desvinculação pelas ora Recorridas teria sido sempre a mesma, mesmo que o concurso não tivesse prosseguido.

Em suma, não existe entre a conduta expressa da APSS, que se limita a registar a declaração de vontade das ora Recorridas no sentido da oposição à prorrogação da validade das propostas e a não anulação do concurso qualquer nexo lógico capaz de consubstanciar um acto implícito.

Somente se a APSS tivesse proferido decisão expressa de prosseguimento do concurso quanto ao Concorrente nº 2 é que da mesma se poderia inferir implicitamente a não anulação do mesmo, o que não acontece.

Por outro lado, decidida a impugnabilidade da deliberação em causa, ainda que tendo por base uma dimensão não questionada, a verdade é que se tornava desnecessário averiguar as demais dimensões e respectivos fundamentos de anulação.

Donde resulta que a sentença recorrida apreciou e decidiu a questão controvertida ainda que numa perspectiva divergente da defendida pelas ora recorridas, mas o facto de não se ter dissecado todas as razões e argumentos em que aquelas se apoiam para sustentar a impugnabilidade da deliberação em causa não constitui omissão de pronúncia.

Nesta sequência, quanto à ampliação do pedido, além de lhe faltarem os pressupostos do art. 684º-A do Código do Processo Civil, deve o mesmo improceder pelas razões expostas.

4. A segunda questão a tratar diz respeito à invocada ilegitimidade das Recorrentes particulares para recorrerem, conforme alegação das ora recorridas, por as mesmas não terem contestado a acção e, por conseguinte, não serem “parte principal da causa” nem tão pouco directa e efectivamente prejudicadas pela decisão sob recurso.

Afigura-se que não assiste razão às ora recorridas.

Com efeito, segundo o disposto no art. 484º, nº1, do CPC a consequência resultante do facto de o réu não contestar, apesar de citado regularmente para o efeito, traduz-se em se considerarem confessados os factos articulados pelo autor.

No entanto, esta consequência não se aplica, quando, havendo vários réus, como é o caso, algum deles contestar, relativamente aos factos que o contestante impugnou.

Por outro lado, se o art. 680º, nº 1, do CPC estabelece como regra que os recursos só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido, o mesmo preceito, salvaguarda o disposto nos números seguintes, onde se estabelece, desde logo, no nº 2, que “As pessoas directa e efectivamente prejudicadas pela decisão podem recorrer dela, ainda, que não sejam partes na causa ou sejam apenas partes acessórias”.

Ora, no caso, ao contrário do alegado pelas ora recorridas, não oferece dúvida que as recorrentes particulares são directa e efectivamente prejudicadas pela decisão recorrida, porque, a manter-se a sentença recorrida, o procedimento de concurso teria de ser anulado, quando nele detêm o estatuto de únicas concorrentes.

5. Como vimos, foi na sequência da carta de 13/10/2003, em que a APSS formulou o quarto pedido de prorrogação do prazo de validade das propostas, que as ora Recorridas, em 22/10/2003, informam a APSS de que “não mantêm como válidas as suas propostas para além do dia 30 de Outubro de 2003, com todas as consequências que dai decorrem para o Concurso.”

Assim sendo, foram as ora Recorridas que claramente manifestaram a intenção inequívoca de se desvincularem do concurso, com a declaração constante da carta de 22 de Outubro de 2003, corroborada, aliás, pela solicitação feita pela carta do dia 31 de Outubro de 2003 de libertação imediata das cauções prestadas, tendo com tal comportamento definido unilateralmente a sua situação jurídica perante a Administração no procedimento concursal em apreço.

Nesta perspectiva, em que a APSS se limitou a constatar a desvinculação das Concorrentes, ora Recorridas, ao concurso, não se pode afirmar que tenha praticado um acto administrativo, traduzido numa estatuição unilateral de uma autoridade administrativa, ao abrigo de normas de direito administrativo e destinada a produzir efeitos jurídicos externos, num caso concreto.

Não o entendeu assim a sentença recorrida, tendo para o efeito ponderado, entre o mais,

“(…) a Entidade Recorrida assumiu formalmente a tomada de uma deliberação, enquanto acto administrativo ou acto de autoridade, definidor da situação jurídica concreta que lhe foi submetida, praticado no âmbito do procedimento concursal em curso (…) e (…) produtora de efeitos externos, com carácter lesivo, na esfera jurídica das Recorrentes já que, definindo a situação jurídica do caso concreto, com força de autoridade e imperatividade, próprias do acto administrativo, decide não fazer extinguir o concurso, isto é, a sua anulação, mas por o fazer prosseguir, deixando para trás as ora concorrentes.(…) Donde, em face do exposto e sem que se vislumbre necessária melhor fundamentação, é de entender pela verificação dos pressupostos previstos no art° 120° do CPA, no sentido da prática pela Entidade Recorrida, na sua deliberação datada de 27/11/2003, de um verdadeiro acto de autoridade, excluído da lógica de paridade das relações entre Administração e concorrentes e, consequentemente, de estar em causa a prática de um acto administrativo, impugnável contenciosamente”.

Este entendimento parte do pressuposto de que a não prorrogação do prazo de validade das propostas ficava dependente de qualquer acto foral da APSS e, além do mais, implicava a anulação do concurso, o que não tem apoio legal.

Vejamos.

Nos termos do disposto no nº 13 do Programa de Concurso, “as propostas, serão válidas pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável automaticamente por mais 6 (seis) meses, salvo se o concorrente algo comunicar em contrário e por escrito até ao termo do referido prazo”.

A exigência legal da fixação de um prazo de manutenção ou de validade das propostas serve simultaneamente os interesses da Administração e dos concorrentes, significando para estes não estarem obrigados a manter a sua organização e meios numa situação de indefinição e por tempo indeterminado.

Após o decurso do referido prazo, “os concorrentes (que o quiserem fazer) têm o direito e o dever de retirar as suas propostas - diminuindo o universo concorrencial à medida que um e mais concorrentes forem procedendo assim – as quais já não poderão, então, ser objecto de adjudicação” (Cfr. Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina Coimbra, pp. 451-52. ).

Por outro lado, quanto às consequências que decorrem do decurso do prazo fixado para a manutenção ou validade das propostas e de suas prorrogações, tem-se considerado que é apenas a cessação da obrigação de manutenção da proposta e não a caducidade ou extinção do procedimento de concurso.

Como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA (Ob cit., p. 449.), se a cessão da obrigação da manutenção das propostas - que é, repete-se, a única consequência legal imputada ao decurso do respectivo prazo de validade - implicasse a extinção do procedimento concursal, a lei certamente tê-lo-ia dito, mais não fosse, a propósito da proibição de proceder à adjudicação (regulada no art. 99º do REOP e no art. 71º do DL nº 55/95), ou em qualquer outra disposição que se prendesse, pela sua previsão ou estatuição, com a questão da caducidade de todas as propostas apresentadas (por falta de adjudicação feita durante o respectivo prazo de validade)”.

E, mais, adiante, reportando-se às consequências para os demais concorrentes em resultado de um ou alguns deles apresentarem requerimento contrário à prorrogação de validade da sua proposta, concluem os autores que tal facto não “briga com a manutenção do vínculo ou compromisso dos outros concorrentes ao caso concreto”.

Aplicando o exposto ao caso dos autos, ao comunicarem a sua vontade de não prorrogarem o prazo de validade das suas propostas, as Recorrentes actuaram no uso legítimo de um direito que lhes assistia, não restando à APSS outra alternativa senão registar e a tomar conhecimento daquela indisponibilidade.

O facto de as ora Recorridas terem argumentado que a não aceitação da prorrogação do prazo de validade das propostas assentou no pressuposto de que a APSS tinha de anular o concurso não assume no contexto da deliberação impugnada qualquer relevo jurídico, porquanto, por um lado, a carta em que as Recorridas explicitaram os fundamentos da anterior decisão foi posterior à deliberação em causa e, por outro lado, não lhes cabia determinar o comportamento da APSS sobre o desenrolar do concurso. O resultado só poderia ser diferente se logo na primeira carta as Recorridas tivessem condicionado a não manutenção das propostas à anulação do concurso, o que não aconteceu.

Não impondo a lei a anulação do concurso em resultado da desvinculação das Recorridas e mantendo-se a proposta do Concorrente nº 2, a APSS estava, pelo contrário, obrigada a continuar o concurso, que só pode ser anulado nos casos previstos na lei (cfr. art.107º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março).

Em suma, reportando-nos ao contexto em que foi emitida a deliberação da APSS de 27/11/2003, verifica-se que não existiu no procedimento qualquer acto de autoridade que tivesse determinado a exclusão das ora Recorridas do concurso.

Por outro lado, alega também a APSS, SA., que mesmo “que se pudesse vislumbrar no acto recorrido uma decisão de não anulação do concurso ou de determinação do seu prosseguimento, tal decisão tão-pouco seria imediatamente recorrível, pela simples mas decisiva razão de não ser autonomamente lesiva dos interesses das Recorridas”, pois, “Na verdade, não se estando nessa eventualidade perante a resolução final do procedimento concursal — que é, para aquilo que ora importa destacar, a adjudicação —, apenas se e quando esta sobreviesse, recaindo sobre as propostas do restante concorrente, é que as Recorridas seriam lesadas nos seus interesses (sendo, aliás, que estas impugnaram contenciosamente tal acto)” -pontos F e G das Conclusões.

Pelas razões expostas, a sentença recorrida que decidiu em sentido contrário não pode manter-se, devendo ser revogada.

Deve, assim, ser dado provimento aos recursos interpostos pela APSS e Recorrentes particulares.

Concluindo-se pela inimpugnabilidade da deliberação em causa, fica prejudicado o conhecimento das demais questões.

III- DECISÃO

Termos em que os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, dando provimento aos recursos, revogar a sentença recorrida, mantendo-se a deliberação impugnada.

Custas pelas Recorridas.

Lisboa, 27 de Novembro de 2013. – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.