273/17.0IDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Nos termos da Lei Geral Tributária, o contribuinte está sujeito a um dever de cooperação com a Administração Tributária, estando obrigado a entregar documentos e a facilitar o acesso à contabilidade, e a recusa ilegítima de colaboração faz incorrer o infrator em responsabilidade disciplinar, contraordenacional e criminal

II- Por outro lado, o contribuinte em processo penal goza do direito ao silêncio, da presunção de inocência e do direito à não-incriminação.

III- De acordo com o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 298/2019, de 15 de maio de 2019, há um procedimento enganoso e constitucionalmente ilegítimo da Administração Tributária ao levar o contribuinte a julgar que faculta elementos de prova para fins exclusivos da inspeção tributária quando acabam por ser aproveitados em processo criminal.

IV- Não vigora, porém, entre nós uma regra geral de incomunicabilidade das provas obtidas pela inspeção tributária em processo criminal.

V- No caso em apreço, a atuação de boa fé dos agentes tributários, a ponderação dos interesses em causa e o facto de tal prova poder ter sido licitamente obtida de outro modo, levam a aceitar a utilização no processo penal da prova obtida em processo da inspeção tributária, ainda que, desse modo, seja limitado o direito de não auto-incriminação (nemo tenetur se ipsum accusare).

Processo nº 273/17.0IDPP1

2ª Secção Criminal- Tribunal da Relação do Porto.

Relatório:

No processo acima identificado, por sentença proferida em 11/12/2020, com declaração de depósito na mesma data, decidiu-se julgar a acusação pública, parcialmente provada e procedente e, entre outros arguidos, no âmbito do dispositivo (…)

f) Condenar a arguida B… pela prática, em co-autoria material, de um crime de fraude fiscal qualificada dos artigos 6, 103, nº1, a) e 104, nºs 1 e 2, a) do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;

g) Substituir o cumprimento da pena de prisão por 480 (quatrocentos e oitenta) horas de trabalho a favor da comunidade, nos termos do artigo 58 do Código Penal.

(…)

Inconformada com a decisão veio a identificada arguida recorrer nos termos de fls. 1337/1369, alinhando as seguintes conclusões:

1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo Local Criminal de Penafiel - Juiz 1, que condenou a Arguida, aqui Recorrente, pela prática de um crime de fraude fiscal qualificado previsto e punido pelos artigos 6, 103 nº1, alª a) e 104 nºs 1 e 2 alª a) do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, substituída por 480 (quatrocentas e oitenta) horas de trabalho a favor da comunidade, nos termos do artigo 58 do Código Penal.

2. Em abono da verdade, arrimou o tribunal a quo a sua convicção nos depoimentos prestados pelos arguidos, bem como na prova testemunhal proferida no decurso da audiência de julgamento, sustentando, ainda, o tribunal recorrido, a sua convicção na prova documental junta aos autos, máxime, numa panóplia de documentos fornecidas pela recorrente, outrora representante do sujeito passivo nas acções inspectivas perpetradas pela AT relativas ao ano de 2012 e 2013, e que, no âmbito do dever de colaboração que sobre si impendeu nos termos, nomeadamente, do artº 59 da L.G.T. e do artº 48 nº 2 do C.P.P.T. este último postulando ipsis verbis o dever do contribuinte fornecer as provas que detenha em sua posse, sob pena de lhe ver ministradas sanções, se viu confrontada com a necessidade de fornecer todo o tipo de documentos e acesso à sua contabilidade para, posteriormente, pasme-se, ver a recorrente os mesmos serem usados em seu desfavor contribuindo, inclusive, para a sua condenação nos presentes autos.

3. Razão pela qual não pode a mesma bastar-se com a intercomunicabilidade da prova obtida em procedimento tributário para os presentes autos, porque contrária a todas as garantias que um justo processo lhe confere.

4. Por outro lado, e no decurso da sua exposição, é ainda a motivação do tribunal a quo ancorada em juízos tais que, por de reduzida probabilidade ou por constituírem tão duvidosas relações de causa e efeito entre o indício e o facto indiciário, se afiguram manifestamente desfasados da realidade, obstando, em ultima ratio, ao conhecimento da verdade material, tal qual fim erigido em torno do processo penal.

5. Encontrando-se, por conseguinte, a sentença proferida pelo tribunal a quo profundamente inquinada, visto ser inadmissível o meio empregue na obtenção da prova documental consignada nos presentes autos e, consequentemente, nula a prova obtida, bem como as ilações que se extraíram a partir das considerações e presunções erigidas em seu redor, de acordo com o que a doutrina anglo-saxónica apelidou já de fruit of poisonous tree.

6. Conforme se acha explanado no Relatório de Inspecção Tributária, elaborado nos termos do artº 62 Do R.C.P.I.T.A., a acção de inspecção relativamente ao ano de 2013, e realizada sobre a sociedade C…, UNIPESSOAL, LDA, teve o seu início em 2016.12.27, tendo sido concluídos os actos de inspecção a 2017.05.29 tendo, por último, sido o relatório inspectivo elaborado em Julho de 2017.

7. Do referido relatório que, aliás, constitui prova documental nos autos que correram os seus termos no tribunal a quo, resulta, ipsis verbis, que “Encontra-se em curso o Processo de inquérito nº 273/2017.0IDPRT por factos ocorridos no ano de 2012, pelo que os factos relatados serão incluídos neste processo de inquérito”, sendo certo que não foram só os ditos “factos relatados” que foram incorporados nos presentes autos, mas, também, dados contabilísticos fornecidos pela recorrente no decurso da inspecção tribuária, designadamente, facturas e todos os demais dados contabilísticos que, pasme-se, se acham no domínio da prova documental da decisão recorrida.

8. Ou seja, corria já contra a recorrente inquérito onde a mesma figurava como arguida por factos apurados no âmbito de inspecção tributária relativa ao ano de 2012, e, simultaneamente, um procedimento de inspecção tributária, agora quanto ao ano de 2013, onde, amiúde, era a arguida confrontada com a necessidade – porque obrigatória no âmbito tributário, conforme se acha designadamente nos artºs 9, nº 4 do R.C.P.I.T.A. e 54 nº 9 da L.G.T – de juntar documentos e deixar aceder aos seus dados contabilísticos.

9. E apenas aquando do terminus da acção inspectiva é que entende a A.T. remeter os dados recolhidos ao inquérito que contra si já se desenrolava e, consequentemente, as ditas facturas a que teve acesso e que, no decurso da sentença recorrida são, não raras vezes, utilizadas como prova, e consequentemente valoradas, nomeadamente, justificando a convicção tecida pelo douto tribunal quanto à prova indirecta ou indiciária de que se socorreu.

10. Deparamo-nos, nos presentes autos, com o denominado pela doutrina como “intercomunicabilidade probatória”, isto é, nas palavras de D…, “(…) a susceptibilidade de utilização num meio investigatório, de provas [rectius, de meios de prova: declarações, documentos, pareceres] obtidas no decurso de um outro, anterior”, cfr. Lições de Procedimento e Processo Tributário, p. 101 pelo que, naturalmente, importa atentar quanto à validade deste meio de obtenção de prova.

11. A este respeito, assevera Manuel da Costa Andrade, “Nemo tenetur se ipsum acusare e Direito Tributário. Ou a Insustentável Indolência de um Acórdão (Nº340/2013) do Tribunal Constitucional”, Boletim de Ciências Económicas, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Homenagem ao Prof. Doutor António José Avelãs Nunes, Volume LVII, Tomo I, 2014, p.385, que “O direito tributário faz impender sobre o contribuinte deveres de colaboração e de verdade que podem co-envolver a prestação de declarações ou a entrega de documentos de conteúdo auto-incriminatório; enquanto (…) o direito processual penal arma o arguido de um consistente nemo tenetur se ipsum accusare”.

Atente-se, agora, no caso sub judice:

12. A recorrente encontrava-se, simultaneamente, porque envolvida em dois trâmites com máximas e normas distintas, na condição de representante da sociedade contribuinte e, como tal, a coberto por um estrito dever de cooperação e, por outro lado, constituída na condição de arguida no âmbito do inquérito dos presentes autos onde, como prerrogativa da sua condição, lhe era concedido o direito ao silêncio e à sua não auto-incriminação, no âmbito, repita-se, de prévia inspecção tributária realizada quanto ao ano de 2012.

13. Consta no artº 32 da CRP: todas as garantias no âmbito de um processo penal de que goza o arguido, designadamente, o direito à sua não auto-incriminação ou, como é designado mediante o brocado latino, nemo tenetur se ipse accusare, isto é, nas palavras de Luigi Ferrajoli, Derecho y razón – Teoria del garantismo penal, Editorial Trotta, 2009, p. 608, “ninguém deve ser obrigado a contribuir para a sua própria incriminação. Trata-se de uma verdadeira prerrogativa de não auto-incriminação que engloba, como seus corolários, o direito ao silêncio e o direito de não facultar meios de prova”.

14. Considerando, ainda, quanto a este tema Thomas Hobbes, Léviathan – Traite de la matière, de la forme et du pouvoir de la republique ecclésiastique et civile, Sirey, Paris, 1971, p. 139, que “(...) o acusado não pode ser fraudulentamente induzido ou coagido a contribuir para a sua condenação, a carrear ou oferecer meios de prova contra a sua defesa, (...) qualquer contributo do acusado, que resulte em desfavor da sua posição, seja [deverá ser] uma afirmação esclarecida e livre de auto-responsabilidade”.

15. Donde se afigura inequívoca a conclusão de que, no âmbito do processo penal, o arguido não pode ser “fraudulentamente induzido ou coagido” a contribuir com a sua condenação, pois que se assim fosse, sairiam desfraldadas quaisquer garantias, mesmo as de índole constitucional, no âmbito de um processo como este o penal que, atenta a sua gravidade, vê a sua actuação condicionada à ultima ratio de intervenção.

16. Pois bem, conforme oportunamente realçado, decorria o inquérito dos presentes autos, após notícia do crime elaborada durante a acção inspectiva conexa com o ano de 2012 da sociedade C…, UNIPESSOAL, Lda., e, paralelamente, decorria a acção inspectiva quanto ao ano de 2013 – que decorreu entre Dezembro de 2016 e Julho de 2017.

17. Período durante o qual, e ao abrigo do previsto no artª 59 da L.G.T., a arguida recorrentemente forneceu dados contabilísticos tal qual requeridos pela A.T. para, e uma vez terminada a inspecção tributária e elaborado o competente relatório, serem os ditos documentos e conclusões, juntos ao inquérito decorrente e onde, note-se, era a contribuinte arguida desde 30.03.2017.

18. Maxime, como se vê, foi a arguida no âmbito da inspecção tributária, porque obrigada a tal, peremptória em entregar toda a prova que detinha em sua posse para que, acto contínuo, se arrogasse a A.T. da mesma e, com isso, reconduzisse os ditos documentos e indícios ao processo penal, note-se, após o terminus da inspecção tributária, ou seja, exactamente no momento em que a contribuinte já não mais tinha como cooperar ou, com o devido respeito, já “não mais tinha o que dar”, tudo em flagrante afronta para com as máximas constitucionais e processuais penais.

19. Pois bem, e embora constitua entendimento assente que, como assevera Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, p. 95, “não é humanamente exigível que qualquer pessoa contribua para a sua própria condenação”, a verdade é que nos presentes autos, melhor colaboração na sua incriminação não houve do que a prestada pela própria arguida que, com o devido respeito, ardilosamente foi colocada na circunstância de fornecer os documentos que permitiram a sua condenação.

20. Ademais, relativamente à aplicação do principio em esmiúço, veja-se, designadamente, o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa a 18.03.2018, no âmbito do processo nº 483/15.4IDLSB-3, disponível em www.dgsi.pt, onde se considerou, grosso modo, que ninguém pode ser obrigado a testemunhar contra si próprio, a produzir prova contra si mesmo ou a fornecer, coactivamente, qualquer tipo de declaração ou informação que o possa vir a incriminar. Acrescenta-se ainda, no referido acórdão que tal princípio não se restringe ao mero direito ao silêncio, - artigo 61 nº 1, alínea d) CPP-, mas abrange de uma forma ampla o direito de a pessoa não ser obrigada a apresentar elementos que provem a sua culpabilidade.

21. E, ainda, conforme remata Costa Andrade quanto ao princípio em escrutínio, Sobre as Proibições de Prova, p. 138, “(…) a vigência do princípio nemo tenetur se ipsum accusare afigura-se-nos unívoca”.

22. Assim sendo, e uma vez que foi a arguida colocada na iminência de fornecer dados auto – incriminadores – conquanto que se não o fizesse poderia ver-lhe ministradas as sanções previstas na lei tributária – no âmbito de uma acção inspectiva enquanto corria já contra si um inquérito, resulta inquinado o presente meio de obtenção de prova, nos termos e para os efeitos dos artºs 125 e 126 nº 2, alª a), ambos do C.P.P, conquanto que os documentos obtidos assim o foram mediante coacção, no âmbito da espinhosa relação entre procedimento tributário e processo penal e na sua, tal como apelidada pela doutrina, “tensão dialéctica”, numa circunstância em que, como salienta João Damião Caldeira, O Procedimento Tributário de Inspecção – Um contributo para a sua compreensão à luz dos Direitos Fundamentais, Braga: Universidade do Minho, 2011. Dissertação de Mestrado p. 195 se “obteve e exigiu do sujeito passivo todos os elementos, sob ameaça de tributação por métodos indirectos e da instauração de processo de contra-ordenação, (…) quando em outras circunstâncias, nomeadamente se tivesse a condição de arguido não seria obrigado a prestar por força do seu direito ao silêncio”.

23. Face ao exposto, resulta inadmissível o meio de obtenção de prova empregue, porque erigido em claro afrontamento para com a dignidade da própria arguida – que, como se viu, no âmbito da inspecção tributária operou como se de uma inspectora se tratasse em seu desfavor tendo, por conseguinte, a sua dignidade quedado instrumentalizada – bem como em flagrante e intolerável violação para com o princípio nemo tenetur ipsum accusare, pois que como se alcança da douta sentença recorrida, foram incorporadas e valoradas nos presentes autos provas fornecidas pela arguida, mormente dados contabilísticos, conquanto que se achava esta envolta no âmbito da reiteradamente mencionada inspecção tributária incidente sobre o ano de 2013.

24. Pelo que, deve a douta sentença proferida ser revogada e substituída por uma outra que, porque inadmissível o seu meio de obtenção, não proceda à valoração dos dados fornecidos pela arguida no âmbito da inspecção tributária.

25. Socorreu-se, também, o tribunal a quo para a formação da sua convicção de métodos indiciários, isto é, como ressalva José António Santos Cabral, parafraseando Marieta, “(…) de uma prova de probabilidades e é a soma das probabilidades que se verifica em relação a cada facto indiciado que determinará a certeza. Todavia, a transposição da soma de probabilidades que dá a convergência dos factos indiciados para a certeza sobre o facto, ou factos probandos, que consubstanciam a responsabilidade criminal do agente é uma operação em que a lógica se interliga com o domínio da livre convicção do juiz” cfr., “Prova Directa e Prova Indirecta”, in CEJ- Jurisdição Penal e Processual Penal, Julho de 2020, p. 16, a fim de demonstrar as circunstancias que, no seu entendimento, despoletam a aplicação do tipo, bem como a sua qualificação.

26. Todavia, e como não pode a prova indiciária fazer-se desacompanhada de outras provas, como resulta desde logo da sentença recorrida, porque inadmissível, foi o raciocínio lógico-dedutivo, por métodos indiciários, operado com referência a outras “provas”, nomeadamente, como se alcança do supra transcrito, dos documentos contabilísticos juntos aos autos em função da inspecção tributária outrora realizada.

27. Assim sendo, de imperativa necessidade se faz o tratamento de duas matérias, a saber, do valor da “prova” utilizada pelo tribunal a quo, cuja coadjuvação com o recurso à prova indiciária permitiu a formação da convicção quanto “ao contexto como os factos ocorreram” e, isto posto, quanto à efectiva validade da prova indiciária de per si, uma vez que esta se acha balizada pelas regras da experiência comum e pelas máximas da razão.

28. Relativamente à circunstância em que os factos ocorreram, designadamente as transacções comerciais, e que permitem a densificação do tipo em causa, pois que só com o seu apuramento concreto é que se pode concluir pela violação, ou não, do bem jurídico protegido pelo tipo, se acha a motivação do douto tribunal arrimada, meramente, em dados contabilísticos, que amiúde saiam desfraldados nas suas exigências formais e em prova indirecta ou indiciária.

29. A este respeito, cabe, novamente, chamar à colação para a invalidade do meio de obtenção de prova em que se consubstanciou a inspecção tributária, e consequentemente, a nulidade, nos termos e para os efeitos dos artºs 125 e 126, nº 1, alª a) do C.P.P. da prova obtida nesse âmbito e que se reconduz, grosso modo, a todos os dados contabilísticos carreados para os autos.

30. Ademais, quanto à suscitada questão da valoração de uma prova obtida por força de um meio de obtenção de prova inválido, ainda que na circunstância de um tipo diferente, concluiu o Tribunal da Relação de Lisboa, mediante Acórdão datado de 14.05.2019, no âmbito do processo nº 10/14.0T9SXL.L3-5, disponível em www.dgsi.pt: “A proibição da valoração da prova tem como consequência, quando a prova é indevidamente utilizada, a invalidade do acto em que se verifica, bem como os que dele dependerem e aquela puder afectar (artigo 122, nº1, do C.P.P.)”. (sublinhado nosso).

31. Donde, resulta inequivocamente que não poderia a fundamentação expedida pelo tribunal a quo aportar-se dos documentos contabilísticos arrecadados em sede tributária, visto se achar vedada ao tribunal a quo a sua valoração por constituírem os ditos documentos prova nula.

32. E resultando insusceptível de valoração a prova invalidamente obtida cabe, nomeadamente seguindo de perto a doutrina de Cláudio Lima Rodrigues, indagar sobre o “efeito à distância” do sucedido, isto é, sobre se “pelo facto de uma prova não poder ser valorada, por ter sido adquirida para o processo através de um método de obtenção de prova proibido, essa mesma proibição de valoração, que recai sobre a prova primária, se estende à prova obtida por intermédio daquela (prova secundária), de tal forma que também esta seja afectada por aquela proibição de valoração. No fundo, trata-se de saber se existe, ou não, uma projecção da proibição de valoração que inquina a prova primária de tal sorte que afecte a prova secundária”, cfr. Das Proibições de Prova no âmbito do Direito Processual Penal: Escutas Telefónicas e da Valoração da Prova Proibida pro reo, Verbo Jurídico, p.14.

33. Advindo omissa a lei quanto ao controverso tema, considera José da Costa Pimenta, Código de Processo Penal Anotado, 2ª edição, em comentário ao artº 122 que “O acto processual não vive isolado. Antes, encontra-se integrado numa cadeia de actos precedentes e sucessivos, que se desenvolvem até ao momento conclusivo. (…) Assim, em primeiro lugar, a nulidade de um acto estende-se a todos os actos sucessivos que dele dependam. Para a comunicação da nulidade aos actos posteriores é necessário que eles estejam numa relação de dependência ou derivação do acto declarado nulo. Dependência real e efectiva, e não apenas acidental, ocasional, ou relação de coincidência episódica. Por outras palavras, o acto declarado nulo tem de constituir premissa lógico-jurídica dos actos sucessivos, de tal modo que, caindo tal premissa, deve igualmente falecer validade dos actos que lhe seguem.”

34. E, neste sentido, ainda, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal (Anotado), Lisboa, 2007, p. 328, que considera que “A dita declaração tem também o efeito da invalidade derivada dos actos subsequentes ao acto nulo que tenham um nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa com o acto nulo, de tal como que, na falta do acto prévio, os actos subsequentes não podem subsistir isoladamente”.

35. Tese esta que, nos presentes autos, se afigura de inegável aplicação, conquanto que como se expôs, foram os métodos indiciários induzidos nos presentes autos com recurso a uma prova, máxime dados contabilísticos, que, de per si, enfermava de nulidade, não podendo sequer ser valorada, pelo que, com o devido respeito, padece a prova produzida por métodos indiciários da mesma sorte.

36. E por mera cautela de patrocínio, se procede à análise da segunda questão erigida em torno da prova indiciária, a saber, da sua conformação com os limites das máximas da razão e da experiência comum.

37. Conforme se acha do aresto proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa a 25.11.2008, no âmbito do processo nº 8904/2008-5, disponível em www.dgsi.pt., “Em processo penal é admissível prova por presunções, contudo, o recurso a estas, tem sempre que ser conjugado com o princípio in dubio pro reo, cedendo as presunções perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto”.

38. O que sucede conquanto que, reconduzindo-se a prova indiciária a uma equação probabilística, as considerações tecidas no seu âmbito terão que ceder perante probabilidades de superior monta, segundo as regras e máximas da experiência comum.

39. E admitindo-se a valoração das facturas tal qual carreadas para os presentes autos, o que não se admite, mas a que por mera cautela de patrocínio se recorre, não se poderia a recorrente bastar com as presunções que, segundo o tribunal a quo, as mesmas permitem inferir.

40. Como prelecciona José António dos Santos Cabral, “A valoração da prova no âmbito da criminalidade económico-financeira, em especial a prova indirecta e as regras da experiência comum”, CEJ- Jurisdição Penal e Processual Penal, Julho de 2020, p.102, “(…) a máxima da experiência é uma regra que exprime aquilo que sucede na maior parte dos casos, mais precisamente é uma regra extraída de casos semelhantes. A experiência permite formular um juízo de relação entre factos, ou seja, é uma inferência que permite a afirmação que uma determinada categoria de casos é normalmente acompanhada de uma outra categoria de factos”.

41. Donde, com o devido respeito, se acha violentada qualquer máxima de experiência de que se tenha arrogado o tribunal a quo, conquanto que é inverosímil, porque manifestamente improvável, a premissa de que, na maior parte dos casos, a violação de normas de índole formal na emissão de facturas se conexiona com a sua falsidade ao invés, cremos nós, de uma panóplia de razões, que se acham entre a simples desconformidade entre a emissão e a prestação do serviço até à prática das regras de contabilidade em condições rudimentares.

42. Estamos a abordar uma empresa de dimensões reduzidas. Uma gerente com o 6º ano de escolaridade. O sector administrativo da empresa era bastante arcaico. Toda a parte administrativa, nomeadamente emissão de facturas, orçamentos, encomendas, passaria pela respectiva legal representante, pelo que não poderemos exigir uma organização minuciosa de modo a que todos os documentos contabilísticos coincidissem cronologicamente.

43. O relatório de inspecção é formalista e assenta, essencialmente, em incumprimentos de questões quanto à forma de emissão de facturas para, com base nisso, sustentar uma actividade criminosa, mas não concluem de forma clara que estejamos perante facturas falsas, como bem evidencia o testemunho da inspectora E… que refere expressamente “eu não digo que eram falsas”.

44. A F… assumidamente não produzia e apenas intermediava negócios, sendo que subcontratava a produção a terceiros, nomeadamente à G… não havendo qualquer ilícito nesta opção gestionária.

45. O facto de a F… não ter capacidade de produção, não significa que não possa facturar legitimamente tais valores, pois uma empresa até poderia ter apenas um trabalhador e conseguir produzir, através de subcontratados, bem mais do que uma empresa com 100 trabalhadores sob a sua alçada.

46. A inspecção tributária assenta a sua teoria em questões de natureza formal e na especial relação entre as duas empresas, mas em momento algum descaracterizou as duas empresas que, para todos os efeitos, incluindo os fiscais continuam a ser duas pessoas jurídicas distintas.

47. A AT efectua uma relação quase sagrada entre a produção e a facturação, mas este critério não basta e não pode bastar, pelo que o mês de facturação não corresponde necessariamente ao mês da respectiva produção, tanto assim que os meses de grande facturação da C… são meses como Dezembro e Agosto, estes não são necessariamente meses de grande produção, pois são meses que até coincidem com períodos de férias e feriados.

48. Diz ainda o relatório de inspecção que nas facturas não consta indicada a viatura que efectuou o transporte das peças esquece, porém, que tal menção não é obrigatória, conforme resulta do disposto no artigo 4º do regime legal de bens em circulação, pelo não pode, portanto, a AT querer fazer valer em seu benefício uma omissão na factura cuja menção não é obrigatória legalmente.

49. Diz ainda o relatório que “não menciona a data da prestação dos serviços” alega que “todos os artigos foram colocados à disposição do adquirente em …” ou seja, na mesma data da emissão da factura, esquecendo que não é obrigatório mencionar a data da prestação do serviço.

50. Refere a AT, em seu favor, que uma das facturas foi emitida antes da entrega da encomenda, sendo certo que isso não é ilegal, como a própria inspectora admitiu em sede de audiência de discussão e julgamento.

51. Os intervenientes partes não têm uma uniformidade de procedimento de actuação, algo que não é normal face à forma de actuação em crimes como aquele em controvérsia, por via do qual existe algum especial cuidado em assegurar uma aparência uniforme.

52. As facturas emitidas foram objecto de pagamento através de cheques que foram apresentados a pagamento e debitados na respectiva conta bancária, conforme a própria AT reconhece, sendo que a AT não analisou as contas bancárias e contas correntes para aferir de que forma foi aplicado o montante, dizendo a Srª Inspectora que “não faço ideia do que ele fez ao dinheiro”.

53. O gerente H… efectuava o pagamento de rendas, vencimentos a funcionários e a fornecedores em numerário, sendo aí que aplicava os montantes dos cheques emitidos pela C….

54. A contabilidade da C…, desde a constituição e até ao final teve contabilidade organizada de acordo com as obrigações legais, assim estando devidamente lançados os movimentos a débito e a créditos, assim como efectuada a conciliação bancária.

55. A AT na sua inspecção não efectua qualquer prova quanto ao circuito dos montantes pagos pela C…. É completamente omisso, sendo que os inspectores limitam-se a especular e a retirar conclusões de generalidades, mas sem evidenciar no caso concreto qualquer facto, quando tinham instrumentos legais para o conseguir.

56. Do ponto de vista da C…, temos uma subcontratada com estrutura, com instalações, com vários trabalhadores e máquinas, pelo que há indícios claros que estamos perante negócios efectivamente realizados.

57. Do outro lado, temos uma inspecção baseada em presunções, insuficiente no aprofundamento de dúvidas, excessivamente formalista e muito generalista.

58. A AT – e o Tribunal - deveriam procurar verificar se houve ou não transacções reais, mas, se analisarmos bem as inspecções e os discursos dos inspectores em julgamento admitem as transacções, pelo menos parciais.

59. Diz a Srª Inspectora que a F… é que seria a empresa mãe e que a G… “não existia”, mas na verdade, a dizer-se algo como o que disse a Srª Inspetora seria precisamente o contrário, porque os funcionários estavam a sua maioria inscritos na G… (cerca de 20) e porque a F… não tinha imobilizado, ou seja, máquinas na sua propriedade, pelo que a haver uma empresa de fachada, essa seria a F… que tinha funcionários e património.

60. Face ao sobredito, resulta evidente que não andou bem o Tribunal ao dar como provado, na sentença, a matéria de facto dada como provada constante nos pontos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31 e 32 que se deixa expressamente dada como impugnada, para todos os devidos e legais efeitos.

61. Deve a sentença proferida pelo tribunal a quo ser revogada e substituída por uma outra que não padeça das elencadas vicissitudes.

O recurso foi admitido liminarmente a fls. 1372.

O MP respondeu e concluiu:

1- Inexiste qualquer insuficiência ou contradição insanável na apreciação e fixação da matéria fáctica dada como provada pelo Tribunal na douta decisão recorrida.

2- Foi feita uma correcta subsunção dos factos provados ao Direito aplicável.

3- Não foi, pois, violado qualquer dispositivo legal.

Deve, deste modo, e no nosso entendimento, ser integralmente confirmada a douta decisão recorrida e julgado totalmente improcedente o recuso interposto.

Neste Tribunal Superior o Senhor Procurador-Geral-Adjunto elaborou parecer pugnando pela não procedência do recurso:

A. Do incumprimento do disposto no artº 412 do Código de Processo Penal.

No que se refere às conclusões apresentadas pela recorrente, salvo melhor opinião, será de entender que as mesmas não observam o preceituado no artº 412, nºs 1 e 2, do Código de Processo Penal. Na abordagem à matéria de direito, limita-se a invocar pretensas nulidades apelando para as disposições dos artºs 125 e 126, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal e no que se refere à matéria de facto apenas tece considerações genéricas, terminando a afirmar que impugna vários itens dos factos dados como provados. Ademais, não nos parece que 61 pontos das conclusões, onde se repete, o que antes alegou (incluindo citações doutrinárias e jurisprudenciais), possam cumprir o preceituado na norma do nº 1, do cit. artº 412.

Sem prejuízo deste entendimento e na esteira do que se entendeu no Acórdão Rel. Porto de 28-04-2021, processo nº 1803/20.5PIPRT.P1, a propósito de eventual convite para aperfeiçoamento, para evitar a prática de actos inúteis - o que de resto é vedado pela lei - e avaliando e ponderando os diversos graus dos interesses em jogo, perante o manifesto incumprimento da Lei, por um lado e, o facto de termos sérias e fundadas dúvidas que o convite fosse acolhido, em termos úteis e satisfatórios, damos prevalência àquela vertente, essencialmente por se não vislumbrar qualquer vantagem para o recorrente no endereçar de convite a reformular o que apelidou de conclusões.

B. Das nulidades a que se referem as disposições dos artºs 125 e 126 nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal.

Como acima referimos, a recorrente alicerça o seu recurso no argumento de que sustentou o tribunal recorrido, a sua convicção na prova documental junta aos autos, máxime, numa panóplia de documentos fornecidas pela recorrente, outrora representante do sujeito passivo nas acções inspectivas perpetradas pela AT relativas ao ano de 2012 e 2013, e que, no âmbito do dever de colaboração que sobre si impendeu nos termos, nomeadamente, do artº 59 da L.G.T. e do artº 48 nº 2 do C.P.P.T. este último postulando ipsis verbis o dever do contribuinte fornecer as provas que detenha em sua posse, sob pena de lhe ver ministradas sanções, se viu confrontada com a necessidade de fornecer todo o tipo de documentos e acesso à sua contabilidade para, posteriormente, pasme-se, ver a Recorrente os mesmos serem usados em seu desfavor contribuindo, inclusive, para a sua condenação nos presentes autos.

No entendimento do recorrente a intercomunicabilidade da prova obtida em procedimento tributário para os presentes autos, contraria todas as garantias que um justo processo lhe confere. Acrescenta que a motivação do tribunal a quo ancorada em juízos tais que, por de reduzida probabilidade ou por constituírem tão duvidosas relações de causa e efeito entre o indício e o facto indiciário, levam a que a sentença proferida pelo tribunal a quo profundamente inquinada, visto ser inadmissível o meio empregue na obtenção da prova documental consignada nos presentes autos e, consequentemente, nula a prova obtida, bem como as ilações que se extraíram a partir das considerações e presunções erigidas em seu redor.

A sustentar a sua tese, a recorrente argumenta que a Autoridade Tributária, na acção de inspecção relativamente ao ano de 2013, realizada sobre a sociedade C…, UNIPESSOAL, LDA, iniciada em 27-12-2016 e concluída em 29-05-2017, solicitou e obteve da arguida documentação que veio a ser utilizada no inquérito nº 273/2017.0IDPRT, a correr já termos por factos praticados em 2012.

Ora, no seu entender, porque a recorrente tinha já sido constituída como arguida no inquérito a correr termos, em 30-03-2017, não poderiam ter sido usados no processo os elementos recolhidos ao abrigo da Lei Geral Tributária e do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária na inspecção que decorreu entre 2016 e 2017 e que findou com o relatório produzido em Julho de 2017.

Esta intercomunicabilidade probatória, de acordo com o defendido pela recorrente, porque a arguida foi compelida a entregar documentos que vieram a ser usados contra si no processo, fere a garantia constitucional do direito à não auto-incriminação (artº 32 da Constituição), pelo que resulta inquinado o presente meio de obtenção de prova, nos termos e para os efeitos dos artºs 125 e 126 nº 2, alª a), ambos do C.P.P. e porque o mesmo foi usado na decisão recorrida, deve a mesma ser revogada e substituída por uma outra que, porque inadmissível o seu meio de obtenção, não proceda à valoração dos dados fornecidos pela arguida no âmbito da inspecção tributária.

Com a mesma argumentação, a recorrente coloca em causa o que refere ser o uso dado pelo tribunal a quo para a formação da sua convicção de métodos indiciários aos elementos que defende terem sido obtidos ilegalmente. Neste contexto e quanto aos referidos elementos, refere a recorrente que foram os métodos indiciários induzidos nos presentes autos com recurso a uma prova, máxime dados contabilísticos, que, de per si, enfermava de nulidade, não podendo sequer ser valorada, pelo que, com o devido respeito, padece a prova produzida por métodos indiciários da mesma sorte.

Como é óbvio não podemos concordar com a tese da arguida que, salvo melhor opinião, faz uma errada interpretação do princípio constitucional que invoca e uma leitura enviesada das disposições dos artºs 125 e 126 do Código de Processo Penal.

Para começar vejamos o que entende a nossa lei processual penal sobre a intercomunicabilidade das provas.

Sob a epígrafe, legalidade da prova, dispõe o artº 125 do Código de Processo Penal que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei. Em anotação a esta norma, refere Paulo Pinto de Albuquerque – Comentário do Código de Processo Penal, 2ª edição, pág. 318: Distinta desta questão é a da aquisição para o processo penal dos meios de prova e de obtenção de prova produzidos em processos não penais. No que toca à prova testemunhal, valem desde logo as limitações inerentes ao princípio da imediação vigente no processo penal (ver a anotação ao artigo 356). No que respeita aos demais meios de prova (por exemplo, perícias) e de obtenção de prova (por exemplo, exames), eles podem, em princípio, ser adquiridos para o processo penal desde que os sujeitos processuais tenham tido a oportunidade de participar na sua produção no processo não penal e os possam discutir no processo penal. Esta regra não se aplica, contudo, àqueles meios de prova (por exemplo, perícias sobre a personalidade ou psiquiátricas) cuja produção está directamente conexa comos factos do processo penal (assim também, REIS BRAVO, 2007:105).

Se em princípio não estará vedado o uso de provas recolhidas em sede de inspecção tributária em processo criminal, designadamente no inquérito, acresce que no Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária aprovado pelo Decreto-Lei nº 413/98 de 31/12, com interesse para a questão sub judice se dispõe:

Artigo 5º Princípios

O procedimento de inspecção tributária obedece aos princípios da verdade material, da proporcionalidade, do contraditório e da cooperação.

Artigo 6º - Princípio da verdade material

O procedimento de inspecção visa a descoberta da verdade material, devendo a administração tributária adoptar oficiosamente as iniciativas adequadas a esse objectivo.

Artigo 7º - Princípio da proporcionalidade

As acções integradas no procedimento de inspecção tributária devem ser adequadas e proporcionais aos objectivos de inspecção tributária.

Artigo 8º - Princípio do contraditório

1. O procedimento de inspecção tributária segue, nos termos do presente diploma, o princípio do contraditório.

2. O princípio do contraditório não pode pôr em causa os objectivos das acções de inspecção tributária, nem afectar o rigor, operacionalidade e eficácia que se lhes exigem.

Artigo 9º - Princípio da cooperação

1. A inspecção tributária e os sujeitos passivos ou demais obrigados tributários estão sujeitos a um dever mútuo de cooperação.

2. Em especial, estão sujeitos a um dever de cooperação com a inspecção tributária os serviços, estabelecimentos e organismos, ainda que personalizados, do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais, as associações públicas, as empresas públicas ou de capital exclusivamente público, as instituições particulares de solidariedade social e as pessoas colectivas de utilidade pública.

Artigo 10º - Falta de cooperação

A falta de cooperação do dos sujeitos passivos e demais obrigados tributários no procedimento de inspecção pode, quando ilegítima, constituir fundamento de aplicação de métodos indirectos de tributação, nos termos da lei.

Artigo 11º - Impugnabilidade dos actos

O procedimento de inspecção tributária tem um carácter meramente preparatório ou acessório dos actos tributários ou em matéria tributária, sem prejuízo do direito de impugnação das medidas cautelares adoptadas ou de quaisquer outros actos, nos termos da lei.

Porque a recorrente não invocou qualquer violação pela Autoridade Tributária durante a inspecção ao ano de 2013 aos direitos que lhe assistiam como sujeito passivo fiscal, alvo de uma acção inspectiva, teremos de concluir que a documentação ulteriormente usada neste processo foi recolhida legalmente.

Por outro lado, ainda conforme o diploma que regula os actos inspectivos da Autoridade Tributária, verificamos que:

Artigo 28 - Garantias de eficácia

1- Cabe genericamente às autoridades públicas e às entidades inspeccionadas facultar à inspecção tributária, nos termos da lei, todas as condições necessárias à eficácia da sua acção.

2- Os funcionários em serviço de inspecção tributária têm direito, nos termos do número anterior:

a) Ao livre acesso às instalações e dependências da entidade inspeccionada pelo período de tempo necessário ao exercício das suas funções;

b) À disposição das instalações adequadas ao exercício das suas funções em condições de dignidade e eficácia;

c) Ao exame, requisição e reprodução de documentos, mesmo quando em suporte informático, em poder dos sujeitos passivos ou outros obrigados tributários, para consulta, apoio ou junção aos relatórios, processos ou autos;

d) À prestação de informações e ao exame dos documentos ou outros elementos em poder de quaisquer serviços, estabelecimentos e organismos, ainda que personalizados, do Estado, das Regiões Autónomas e autarquias locais, de associações públicas, de empresas públicas ou de capital exclusivamente público, de instituições particulares de solidariedade social e de pessoas colectivas de utilidade pública;

e) À troca de correspondência, em serviço, com quaisquer entidades públicas ou privadas sobre questões relacionadas com o desenvolvimento da sua actuação;

f) Ao esclarecimento, pelos técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, da situação tributária das entidades a quem prestem ou tenham prestado serviço;

g) À adopção, nos termos do presente diploma, das medidas cautelares adequadas à aquisição e conservação da prova;

h) À requisição às autoridades policiais e administrativas da colaboração necessária ao exercício das suas funções, no caso de ilegítima oposição do contribuinte à realização da inspecção.

3- Sem prejuízo do disposto nos artigos 58 e 58-A, para garantia da eficácia da acção inspectiva, o sujeito passivo ou obrigado tributário estão inibidos da apresentação de declarações tributárias relativas a factos compreendidos no âmbito e extensão de procedimento de inspecção credenciado por ordem de serviço, desde o início do procedimento inspectivo até à sua conclusão. (aditado pela Lei nº 7/2021 - 26 de Fevereiro)(*)

Nota:(*) Nos termos do nº 6 do artigo 17 da Lei nº 7/2021, de 26/02, entra em vigor a 1 de Janeiro de 2022

Versão até: -> Fevereiro de 2021

Contém as alterações seguintes: -> Lei nº 7/2021 - 26/02

Artigo 29.º Prerrogativas da inspecção tributária

1- O exercício das garantias de eficácia previstas no artigo anterior pode concretizar-se através das seguintes faculdades dos funcionários em serviço de inspecção tributária:

a) Examinar quaisquer elementos dos contribuintes que sejam susceptíveis de revelar a sua situação tributária, nomeadamente os relacionados com a sua actividade, ou de terceiros com quem mantenham relações económicas e solicitar ou efectuar, designadamente em suporte magnético, as cópias ou extractos considerados indispensáveis ou úteis;

b) Proceder à inventariação física, identificação e avaliação de quaisquer bens ou imóveis relacionados com a actividade dos contribuintes, incluindo a contagem física dos inventários, da caixa e do activo fixo, e à realização de amostragens destinadas à documentação das acções de inspecção; (redacção da Lei nº 75-A/2014 -30/09)

c) Aceder, consultar e testar os sistemas informáticos dos sujeitos passivos e, no caso de utilização de sistemas próprios de processamento de dados, examinar a documentação relativa à sua análise, programação e execução, mesmo que elaborados por terceiros;

d) Consultar ou obter dados sobre preços de transferência ou quaisquer outros elementos associados ao estabelecimento de condições contratuais entre sociedades ou empresas nacionais ou estrangeiras, quando se verifique a existência de relações especiais nos termos do n.º 4 do artigo 63.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas; (redacção da Lei nº 75-A/2014 - 30/09)

e) Proceder ao exame de mercadorias e recolher amostras para análise laboratorial ou qualquer outro tipo de perícia técnica; (redacção da Lei n.º 75-A/2014 -30/09)

f) Copiar os dados em formato electrónico dos registos e documentos relevantes para apuramento da situação tributária dos contribuintes ou efectuar uma imagem dos respectivos sistemas informáticos; (redacção da Lei n.º 75-A/2014 - 30/09)

g) Tomar declarações dos sujeitos passivos, membros dos corpos sociais, técnicos oficiais de contas, revisores oficiais de contas ou de quaisquer outras pessoas, sempre que o seu depoimento interesse ao apuramento dos factos tributários; [Anterior alínea e).] (redacção da Lei nº 75-A/2014, de 30 de Setembro)

h) Controlar, nos termos da lei, os bens em circulação; [Anterior alínea f).] (aditada pela Lei nº 75-A/2014, de 30 de Setembro)

i) Solicitar informações às administrações tributárias estrangeiras, no âmbito dos instrumentos de assistência mútua e cooperação administrativa europeia ou internacional. (aditada pela Lei nº 75-A/2014, de 30 de Setembro)

j) Verificar o cumprimento das obrigações de comunicação de informações financeiras e de diligência devida por parte das instituições financeiras reportantes, no âmbito da troca automática de informações para fins fiscais ou do regime de comunicação obrigatória previsto no artigo 10º-A do Decreto-Lei n.º 64/2016, de 11 de Outubro. (redacção da Lei n.º 17/2019, de 14 de Fevereiro)

2- Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, consideram-se susceptíveis de revelar a situação tributária dos contribuintes os seguintes elementos:

a) Os livros obrigatórios previstos na legislação comercial e fiscal;

b) Os registos contabilísticos e os documentos com eles relacionados, incluindo os programas e suportes magnéticos;

c) Os registos auxiliares da contabilidade;

d) Os documentos e registos relativos ao custeio dos inventários ou à contabilidade analítica; (redacção da Lei nº 75-A/2014, de 30 de Setembro)

e) Outra documentação interna ou externa relativa às operações económicas e financeiras efectuadas com clientes, fornecedores, instituições de crédito, sociedades e quaisquer outras entidades, incluindo os extractos processados pelas instituições de crédito e sociedades financeiras, os contratos celebrados, os orçamentos sobre trabalhos realizados ou encomendados a terceiros, os estudos realizados ou encomendados a terceiros e as tabelas de preços estabelecidos;

f) Os relatórios, pareceres e restante documentação emitida por técnicos oficiais de contas, revisores oficiais de contas, advogados, consultores fiscais e auditores externos;

g) A correspondência recebida e expedida relacionada com a actividade.

3- A inspecção tributária pode ainda, atendendo à sua necessidade e ao princípio da proporcionalidade, proceder às seguintes diligências prospectivas ou de informação:

a) Enviar aos contribuintes, bem como a quaisquer outras entidades públicas ou privadas, questionários quanto a dados e factos de carácter específico relevantes para a definição e controlo da sua situação tributária ou de terceiros, os quais deverão ser devolvidos depois de devidamente preenchidos e assinados;

b) Solicitar às entidades referidas na alínea anterior o envio de cópia de documentos e informações relevantes para o apuramento e controlo da sua situação ou de terceiro, designadamente facturas, documentos de transporte, registos contabilísticos e cópias ou extractos de actos e documentos de cartórios notariais, conservatórias e outros serviços oficiais.

4- Os pedidos e as requisições referidos no número anterior serão efectuados por carta registada com aviso de recepção, fixando-se para o seu cumprimento um prazo não inferior a 10 dias.

Versão até: -> Fevereiro de 2019 -> Janeiro de 2016 -> Setembro de 2014

Contém as alterações seguintes: -> Lei nº 17/2019 - 14/02

-> Decreto-Lei nº 64/2016 - 11/10 -> Lei nº 75-A/2014 - 30/09

Artigo 30º - Medidas cautelares

1- Os funcionários da Autoridade Tributária e Aduaneira incumbidos da acção de inspecção tributária podem adoptar, atendendo ao princípio da proporcionalidade, as seguintes medidas cautelares de aquisição e conservação da prova: (redacção da Lei nº 75-A/2014 - 30/09)

a) Apreender os elementos de escrituração ou quaisquer outros elementos, incluindo suportes informáticos, comprovativos da situação tributária do sujeito passivo ou de terceiros;

b) Selar quaisquer instalações, apreender bens, valores ou mercadorias, sempre que se mostre necessário à demonstração da existência de um ilícito tributário; (redacção da Lei nº 75-A/2014 - 30/09)

c) Visar, quando conveniente, os livros e demais documentos.

2- As medidas cautelares referidas nas alíneas a) e b) do número anterior devem ser fundamentadas com a justificação da sua adequação ao fim a que se destinam.

3- Sempre que se proceda à apreensão a que se refere a alínea a) do nº 1, será lavrado o respectivo termo e serão autenticadas as fotocópias ou duplicados dos elementos apreendidos.

4- As instalações seladas não deverão conter bens, documentos ou registos que sejam indispensáveis para o exercício da actividade normal da empresa, nomeadamente bens comercializáveis perecíveis no período em que presumivelmente a selagem se mantiver.

5- Sempre que for possível, os elementos com interesse para selar serão reunidos em local que não perturbe a actividade empresarial ou profissional, em divisão fixa ou em contentor, e fechados com dispositivo inviolável, designadamente através de fio ou fita envolvente lacrada nas extremidades com o selo do serviço que proceda à inspecção.

Versão até: -> Setembro de 2014

Contém as alterações seguintes: -> Lei nº 75-A/2014 - 30/09

Ao contrário do que a recorrente pretende, o dever que sobre esta impendia não pode ser interpretado como uma ofensa ao princípio da não auto-incriminação, mas apenas parte de um complexo de regras de funcionamento societário onde estão estabelecidos deveres e direitos. Tal como um automobilista se tem de sujeitar a exibir o título que lhe permite conduzir um veículo automóvel ou ao rastreio do álcool quando no exercício da condução, também os industriais de sapataria e todos os agentes económicos estão sujeitos a regras no seu exercício profissional.

Como vimos, a Autoridade Tributária tinha legitimidade e até os poderes para obter coercivamente os elementos que vieram a ser usados como provas da actividade criminosa da arguida, pelo que a entrega por parte da arguida desses elementos se processou nos termos da lei.

Se por esta via não se vislumbra que tenha ocorrido qualquer nulidade, também não vislumbramos (nem a recorrente consegue explicar devidamente) como esta forma de obtenção de prova, em abstracto, se poderia enquadrar nas disposições do artº 126 do Código de Processo Penal.

No recurso apela-se à alínea a) do nº 2, do citado preceito - são ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus-tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;

Se por mera hipótese dialéctica se aceitasse a tese da recorrente, a obtenção da prova nos termos em que é por ela apresentada não integra qualquer das hipóteses constantes não só da alínea a) como das demais alíneas do preceito.

Na obra acima citada, págs. 327 e 328, da qual também a arguida se socorre no seu recurso, o autor refere exaustivamente o regime das proibições de prova do Código de Processo Penal, sendo certo que, a situação referida pela recorrente não se encontra prevista em nenhuma delas.

23. Assim, aplicando os critérios constitucionais de classificação das proibições legais (prova de nulidade insanável e prova de nulidade sanável, consoante os bens jurídico-constitucionais afectados), deve concluir-se que o regime das proibições de prova dispersas pelo CPP é o seguinte:

a. No caso dos artigos 58, nº 5, 61, nº 1, al. h), 133 e 140, nº 3, 141, nº 4, alª a), e 343, nº 1, há uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada na medida em que se omita ou se viole o dever de informação e advertência do suspeito ou arguido. A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, do suspeito ou arguido (artigo 126, nº 3, do CPP). (assim também, COSTA ANDRADE, 1992: 88, 89 e 203, e MEDINA DE SEIÇA, 1999: 94, 123 e 124, que admitem a ratificação pelo arguido das anteriores declarações depois de cumprido o dever de informação).

b. No caso do artigo 92, nº 5, há uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada. A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, do arguido cujas conversações foram traduzidas pelo intérprete (artigo 120, nº 3)

c. No caso do artigo 103, nº 4, há uma proibição de prova resultante da perturbação da capacidade de memória ou de avaliação do arguido e, por isso, é irrelevante o consentimento do arguido (artigo 126, nº 2, alª a) e b) do CPP).

d. No caso dos artigos 132, nº 2, e 134, há uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada (também assim, COSTA ANDRADE, 1992: 77 e 203). A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, da testemunha que prestou depoimento (artigo 126, nº 3, do CPP).

e. No caso do artigo 147, nº 7, há uma proibição de prova resultante de intromissão na vida privada. A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, a pessoa alegadamente reconhecida (artigo 126, nº 3, do CPP).

f. Nos casos dos artigos 156, nºs 4 e 6, há uma proibição de prova resultante de intromissão na vida privada. A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, a pessoa visada pela perícia (artigo 126, nº 3, do CPP).

g. Nos casos do artigo 167, há uma proibição de prova resultante de intromissão na vida privada. A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, a pessoa visada pelas reproduções (artigo 126, nº 3, do CPP). Mas não constitui meio proibido de prova a cassete que contém a gravação automática da mensagem de ameaças ditada pelo arguido para o telemóvel com gravador do ofendido, quando se tratar do único meio prático eficaz de garantir ao ofendido o seu direito de protecção contra a vitimização repetida e secundária (ver a NOTA PRÉVIA ao artigo 68, e a anotação ao artigo 167 sobre outras reproduções não proibidas).

h. Nos casos dos artigos 179, nº 3, e 180, nº 3, há proibições de prova resultantes de intromissão na correspondência. A violação destas proibições tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, do autor da correspondência (artigo 126, nº 3, do CPP). Aliás, esta solução é consentânea com as nulidades sanáveis previstas nos nº s 1 e 2 do artigo 179 e nos nº 1 e 2 do artigo 180.

i. Nos casos dos artigos 187, nº s 5 e 7, e 190, prevêem-se proibições de prova resultantes de intromissão nas telecomunicações. A violação destas proibições tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, da pessoa escutada (artigo 126, nº 3, do CPP).

24. O CPP conhece ainda três casos de proibições de prova relacionadas com a violação do princípio da imediação. São os casos dos artigos 129, nº s 1 e 3 (depoimento indirecto), 130, nº s 1 e 2 (vozes públicas e convicções pessoais) e 355 (leitura, audição ou visualização de declarações prévias ao julgamento). O regime de conhecimento destas proibições de prova tem sido fonte de polémica na jurisprudência, defendendo-se a existência quer de um erro notório na apreciação da prova (Acórdão do STJ, de 2.10.1996, in BMJ, 460, 541, e, na doutrina, SIMAS SANTOS é LEAL-HENRIQUES, 2000: 740), quer de uma nulidade insanável da sentença e do julgamento, que deve ser repetido (Acórdão do STJ, de 5.6.1991, in BMJ, 408, 405, Acórdão do TRP, de 4.7.2001, in CJ, XXVI, 4, 222, e Acórdão do TRC, de 6.4.2005, in CJ, XXX, 2, 45), quer ainda de uma nulidade da sentença, "nos termos do artigo 122, nº 1, do CPP" (Acórdão do STJ, de 27.6.2007, in CJ, Acs. do STJ, XV, 2, 230). Em simultâneo, defende-se a subida imediata dos recursos de despachos autorizando a leitura de prova proibida na audiência (Acórdão do STJ, de 8.2.1995, in CJ, Acs. do STJ, III, 1, 194).

C. Da matéria de facto

Na apreciação da prova, no estudo e percepção do caso em análise o Tribunal manifestou lucidez, inteligência e, acima de tudo, honestidade intelectual. Na verdade, regista-se o esforço feito em ordem a apurar quem detinha o poder decisório nas várias empresas em causa e a forma como foram sustentadas as responsabilidades apuradas.

Na verdade, a sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada, tendo sido integralmente observado o disposto nos artº s 97, nº 5, e 374, nº 2, do Código de Processo Penal, já que se expuseram integralmente os motivos de facto e de direito da decisão condenatória. Vista à luz da experiência comum, a matéria de facto provada não suscita qualquer dúvida quanto ao rigor com que foi alcançada, constatando-se que o Tribunal a quo procedeu a uma criteriosa análise das provas, seguindo um encadeamento lógico e racional.

Por outro lado, as alegações mal concretizadas da recorrente não logram aduzir qualquer argumento válido que possa colocar em crise a matéria de facto apurada.

Em conclusão, nenhum reparo nos merece a douta sentença recorrida, razão pela qual somos de parecer que o recurso da arguida não deverá obter provimento.

Cumpriu-se o artº 417 nº 2 do CPP:

A recorrente respondeu ao parecer a fls. 1400/1406, reiterando a argumentação aduzida no recurso, pugnando pela procedência do recurso.

Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito.

Mantém-se a regularidade da instância.

Fundamentação.

Da decisão recorrida.

Factos provados:

………………………………

………………………………

………………………………

Da apreciação de mérito.

O objecto do recurso define-se no âmbito das conclusões – artº 412 nº 1 do CPP. A recorrente elenca, claramente, duas causas como fundamento de recurso: nulidade prevista nas disposições dos artºs 125 e 126 nº 1 alª a) do CPP e impugnação da matéria de facto declarada como provada nos pontos nºs 16 a 32.

A alegação sobre o efeito da nulidade estende-se à matéria de facto por ser considerada prova proibida, não obstante a recorrente impugna detalhadamente aqueles artigos por considerar que não foi produzida prova bastante.

A matéria objecto deste recurso reveste grande delicadeza. Os argumentos da recorrente sustentam: o tribunal recorrido, a sua convicção na prova documental junta aos autos, máxime, numa panóplia de documentos fornecidas pela recorrente, outrora representante do sujeito passivo nas acções inspectivas perpetradas pela AT relativas ao ano de 2012 e 2013, e que, no âmbito do dever de colaboração que sobre si impendeu nos termos, nomeadamente, do artº 59 da L.G.T. e do artº 48 nº 2 do C.P.P.T. este último postulando “ipsis verbis” o dever do contribuinte fornecer as provas que detenha em sua posse, sob pena de lhe ver ministradas sanções, se viu confrontada com a necessidade de fornecer todo o tipo de documentos e acesso à sua contabilidade para, posteriormente, pasme-se, ver a recorrente os mesmos serem usados em seu desfavor contribuindo, inclusive, para a sua condenação nos presentes autos.

No entendimento do recorrente a intercomunicabilidade da prova obtida em procedimento tributário para os presentes autos, contraria todas as garantias que um justo processo lhe confere. Acrescenta que a motivação do tribunal a quo ancorada em juízos tais que, por de reduzida probabilidade ou por constituírem tão duvidosas relações de causa e efeito entre o indício e o facto indiciário, levam a que a sentença proferida pelo tribunal a quo profundamente inquinada, visto ser inadmissível o meio empregue na obtenção da prova documental consignada nos presentes autos e, consequentemente, nula a prova obtida, bem como as ilações que se extraíram a partir das considerações e presunções erigidas em seu redor.

Após o artº 39 (39/60) das conclusões a recorrente vai procurando abalar a matéria de facto, suposto que o tribunal admita valorar as facturas carreadas para os autos obtidas no decurso da acção inspectiva.

A questão central prende-se com a interpretação do Acórdão nº 298/2019 de 15 de Maio do TC (Tribunal Constitucional). A recorrente trata esta matéria sem referência expressa ao aresto, de forma consequente, com muita doutrina e alguma jurisprudência. Vejamos o que diz este acórdão, intimamente ligado à matéria sub judice.

Importa aferir da constitucionalidade, em processo criminal instaurado por força da prática de um crime (fraude) fiscal, da apreensão de documentos fiscalmente relevantes obtidos pela AT (Autoridade Tributária) durante um procedimento inspectivo, desencadeado antes do inquérito-crime, concretamente antes do processo-crime fiscal ter início. O presente caso teve início em 27 de Fevereiro de 2017, no cumprimento do disposto no artº 40 nº 3 do RGIT, com uma comunicação da AT dirigida ao MP, denunciando a prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido nos termos do artº 103 nº 1 alª c) do RGIT. A identificação do sujeito passivo é a sociedade C…, Unipessoal Ldª e a gerente em causa, representante legal, ora recorrente, B…. O auto de notícia (fls. 1 e 80) desenvolve a infracção praticada, com referência às empresas que emitiram as “facturas falsas”, por não prestação dos serviços, nem a respectiva venda dos bens descritos: G…, Ldª e F…, Unipessoal Ldª. O processo-crime é consequente e a AT actuou como órgão de polícia criminal. Do Relatório de Inspecção Tributária resulta: as diligências inspectivas (elementos de contabilidade) sobre o sujeito passivo, C…, Unipessoal Ldª, durante os anos de 2012/2013, foram fornecidos pela recorrente B…. Esta gerente autorizou a inspecção e foi notificada para exercer o direito de audição. Durante o processo inspectivo a recorrente, apesar de notificada, nunca chegou a prestar declarações, conduta que manteve durante o processo-crime. Definitivamente a arguida recorrente nunca quis prestar declarações. Da motivação judicial, bem como do processo elaborado pela AT, constatam-se, além da inspecção efectuada à C…, Unipessoal Ldª, também inspecções realizadas às sociedades G…, Unipessoal, Ldª e F…, Unipessoal Ldª. Os inspectores tributários E… e I… pronunciaram-se sobre esta matéria em sede de julgamento, aliás, sobre esta matéria, há mais prova autónoma, designadamente documentos e outros depoimentos - prestados por outros arguidos e testemunhas - como melhor se descreve durante a motivação acima transcrita. Como veremos a forma de aquisição de elementos de prova não é indiferente para caracterizar a alegada proibição de prova.

Antes de regressar ao Acórdão do TC algumas considerações sobre o procedimento da inspecção tributária versus processo- crime. A Lei 413/98 de 31 de Dezembro disciplina um sistema que garante uma relação de proporcionalidade para efectivar a segurança dos sujeitos tributários e participação nas próprias decisões. Os particulares estão sujeitos a um conjunto de princípios legais destinados a veicular a verdade material: proporcionalidade, contraditório e cooperação. O dever de cooperação e colaboração fiscal, recíprocos (particular e Estado), estão, também, devidamente disciplinados nos artºs 59 e 63 nº 4 da Lei Geral Tributária. O contribuinte está obrigado a entregar documentos, facilitar acesso à contabilidade ou escrita e outras informações como por exemplo no domínio dos específicos programas informáticos. O contribuinte pode ainda colaborar mediante a prestação de declarações. A falta ilegítima de colaboração constitui fundamento de aplicação de métodos indirectos de tributação (artº 10 do Regime Complementar de Procedimento da Inspecção Tributária) e faz incorrer o infractor em responsabilidade disciplinar contra-ordenacional ou criminal (artºs 59 nº 4 da LGT; artº 48 nº 2 do CPPT e 113 do RGIT). O contribuinte deverá ainda cooperar segundo o artº 48 nº 2 do CPPT aprovado pelo D/L nº 433/99 de 26 de Outubro. Por outro lado o arguido contribuinte em processo penal goza do direito ao silêncio; presunção de inocência e não auto-incriminação. Este último princípio é muito claro e prevê que ninguém deve ser obrigado a contribuir para a sua própria incriminação – nemo tenetur se ipsum accusare. O direito ao silêncio compreende o direito de não facultar meios de prova comprometedores. Entende o legislador constitucional que a violação de um princípio desta natureza atenta contra a dignidade da pessoa humana, liberdade de acção e presunção de inocência – artºs 24 nº 4 e 32 da CRP (garantias de defesa no processo penal).

O direito ao silêncio como meio de se não auto-incriminar está consagrado no artº 61 nº1 alª d) do CPP, com afloramentos nos artºs 141 nº 4; 343 nº 1; 356 nº 1 alª b) e 357 nº 1 todos do mesmo diploma. Posto isto equaciona-se uma incompatibilidade entre o dever de colaborar com a autoridade tributária e o direito à não incriminação. A dicotomia entre o dever de cooperar e o direito ao silêncio – ver Acórdão do TRP, processo nº 15048/09.11DPRT.P1 de 27/02/2013 do Relator Desembargador Ernesto Nascimento.

O princípio nemo tenetur se ipsum accusare está protegido constitucionalmente, como um direito ao silêncio, corolário de outras manifestações como prestar informações; entregar documentos; facilitar acesso a outros elementos da contabilidade incluindo programas informáticos próprios da relação contribuinte/AT.

Mais adiante falaremos sobre as limitações ao princípio nemo tenetur se ipsum accusare, nomeadamente quanto à prestação de informações e entrega de documentos. Independentemente deste limite, o TC (Tribunal Constitucional) entendeu, no caso concreto relatado, pela inadmissibilidade da utilização, em processo criminal instaurado pela prática de crime fiscal, de documentos fiscalmente relevantes obtidos pela AT no âmbito de um procedimento de inspecção efectuado durante a fase de inquérito …

No caso dos autos a denúncia da AT reporta-se a 27/02/2017 e o relatório de inspecção tem data de 22/12/16, muito embora, em fase posterior a AT tenha procedido à informação, cfr. fls. 352/353; a novo relatório, cfr. 428/436 e remessa de parecer final cfr. fls. 621 e seguintes, onde se descrevem actividades inspectivas, não só ao sujeito passivo originário (C…) mas também às restantes sociedades que “transaccionaram” com aquela. Referimo-nos à F…, Unipessoal Ldª e G…, Ldª e audição dos respectivos gerentes quando aceitaram falar. Concluímos que houve actividades inspectivas antes e (durante) depois do início do processo-crime. No caso referido no Acórdão nº 298/2019 do TC de 15 de Maio de 2019 a prova obtida pela AT, ao abrigo do dever de cooperação, no âmbito de um processo tributário, teve lugar enquanto decorria processo-crime (inquérito-crime). No caso dos presentes autos houve diligências antes e durante o inquérito-crime. Antes exclusivamente sobre a sociedade C… e respectivos gerentes, entre os quais a recorrente, durante, sobre os restantes intervenientes processuais mas, com incidência para actividades inspectivas sobre as sociedades emitentes de facturas, à C…, no exercício de relação comercial, ou pretensamente comercial. Compulsando o processo verifica-se facilmente quais as actividades da AT que ocorreram antes ou depois de iniciado o processo-crime em 27/02/2017. O conceito de aquisição de prova antes ou no decurso do processo-crime não é despiciendo. O TC entendeu claramente em julgar inconstitucional a interpretação das normas previstas nos artºs 61 nº 1 alª d), 125 e 126 nº 2 alª a) do CPP, porquanto os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação, durante a fase de inquérito, violam o princípio da não auto-incriminação, previsto no artº 32 nº 1 da CRP. A autoridade judiciária confrontou-se com os elementos obtidos pela AT quando tem meios próprios, previstos no CPP, para aceder a documentos ou outros meios de prova, designadamente sob a direcção do titular do inquérito ou quando estão em jogo direitos, liberdades e garantias fundamentais, o próprio juiz de instrução. No caso em apreço, verificamos que a AT deu nota da infracção (fraude fiscal) em 27/02/2017 o que provocou, imediatamente, a validação da constituição de arguidos – identificados nos autos – nomeadamente a arguida/recorrente, tudo cfr. fls. 11,26,34,41,52 e 74. O MP delegou competência na AT para ultimar o inquérito, como se pode ver do despacho de fls.63. A arguida recorrente teve imediato conhecimento do inquérito-crime, a sua condição de arguida foi validada e a investigação procurou ouvi-la sem o conseguir. Grande parte da prova foi entregue durante o inquérito (ver fls. 78/116) mas por exemplo, o primeiro relatório inspectivo, apesar de entregue ao MP em 14/Maio/2018, foi elaborado em 22/12/2016. Outros relatórios inspectivos sobre os demais arguidos foram juntos durante o decurso do inquérito e o parecer da AT, elemento base da acusação, acabou por ser junto em 24/Julho/2018 (fls. 621/637).

Concluímos que, grande parte do processo-administrativo fiscal correu em simultâneo com o processo-crime. Porém é de lembrar que a AT deu nota ao MP em 27/02/2017 do processo tributário. Neste sentido o MP legitimou a constituição de arguidos e deixou que a autoridade de polícia criminal, na circunstância a AT, ultimasse as diligências em curso, tudo já sob a tutela do MP.

A arguida B… não prestou declarações, porém, durante o processo inspectivo viu-se obrigada a colaborar com a AT facultando acesso à contabilidade. Este acesso ocorreu antes da denúncia junto do MP mas, muitos dos actos posteriores já tiveram lugar durante ou no decurso do processo-crime. Também podemos concluir que a arguida/recorrente colaborou com a AT, concretamente foi coagida (auto-incriminação induzida/suposição errada de uma obrigação de declarar) a disponibilizar elementos contabilísticos. Sobre a coacção e suas manifestações (engano, ardil ou errada suposição), ver Claus Roxin – La prohibición de autoincriminación y de las escuchas domiciliárias – Ediciones Hammurabi, páginas 60/69).

O Acórdão do TC 298/2019 assenta em três pressupostos:

a) Natureza ou grau de coerção para obter a prova;

b) Fim diverso dos elementos obtidos no processo-tributário; e

c) Utilização dos elementos entregues no processo-crime.

Com estas premissas sintetizamos o pensamento do TC: há um procedimento enganoso, astucioso da AT ao levar o contribuinte a julgar que faculta elementos de prova para fins exclusivos da inspecção tributária, quando acabam por ser aproveitados em processo-crime. Recordar, no caso concreto o processo-crime é consequente e só alguns actos é que decorrem em simultâneo, sobretudo em relação a outros arguidos, que não os recorrentes. Certo é que o TC, perante um caso parecido, inviabilizou a compressão do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, por entender o procedimento desproporcionado e constitucionalmente ilegítimo.

Julgamos que nada impede a comunicabilidade de provas caso o processo formal obedeça a todos os requisitos. A aquisição de prova obtida pela inspecção tributária pode ser usada no processo- crime (penal tributário) caso a AT denuncie o facto ao MP, momento a partir do qual aquela passa actuar como órgão de polícia criminal (artº 56 do CPP). Após o primeiro acto inspectivo a AT noticiou a infracção ao MP e já sob direcção desta Magistratura, validou-se a constituição de arguidos e fixou-se prazo para serem ultimadas as diligências tributárias com vista a avaliar se a infracção constituía ou não crime. Há legislações que proíbem a intercomunicabilidade de provas. A Lei Geral Tributária Alemã (§328 AO) é clara e não deixa matérias como esta ao sabor da interpretação: Nos procedimentos tributários não é permitida a utilização de meios coercivos contra o contribuinte que pudessem obriga-lo a inculpar-se pela prática de um crime fiscal. Se ao processo penal chegarem … factos ou meios de prova provenientes do procedimento tributário, revelados antes da instauração do processo, no cumprimento de deveres tributários, tais documentos não podem ser utilizados, como prova, contra o arguido, durante o processo-crime …

O Acórdão citado marca uma reviravolta jurisprudencial, com efeito o TC já havia considerado no Acórdão nº 340/2013 de 17/06/2013 a legitimidade de compressão do direito, tendo em consideração os seguintes argumentos:

a) O dever de colaboração com a inspecção tributária.

b) Este princípio e outros (verdade material; proporcionalidade; contraditório e cooperação) estão previstos na lei geral ordinária (LGT);

c) Relevância constitucional dos fins prosseguidos pela actividade inspectiva; e

d) Respeito pelo princípio da proporcionalidade. Aquela actuação da AT é adequada e necessária para a prossecução dos interesses do Estado – eficiência do sistema fiscal.

O TC entende que não há contradição de julgados porque no Acórdão de 2013 foram utilizados documentos, facultados pelo contribuinte, no âmbito de processo tributário inspectivo, anterior à instauração do processo penal. A ideia do antes ou durante o processo-crime não pode ser levada a outrance, pelo facto de a AT estar actuar segundo critérios legais, de boa-fé e investida com poderes de autoridade de polícia criminal. Já o desvio de fim – as informações (tributárias) só podem ser utilizadas para o fim originário destinado, sob pena desta mudança lesar gravemente direitos fundamentais protegidos constitucionalmente – merece um tratamento mais cuidado. Ver Manuel da Costa Andrade sobre o Acórdão nº 340/2013 (Relator Cura Mariano) – Nemo tenetur se ipsum accusare e Direito Tributário ou a Insustentável indolência de um Acórdão do TC – Boletim de Ciências Económicas – Homenagem ao Professor Doutor A.J. Avelãs Nunes, Vol. LVII, Tomo I, Coimbra, 2014, UC. Coimbra, Faculdade de Direito, PP: 385/451. Neste sentido caminha o TEDH (Tribunal Europeu dos Direitos Humanos) pelo facto de uma prova assim obtida (colaboração do arguido) violar o artº 6 da CEDH. Contra esta posição ver Professora Sandra Oliveira e Silva (Nemo Tenetur … e Deveres de Colaboração em Matéria Tributária, in AA.VV. Prova Penal, Teórica e Prática, Almedina, páginas 95/96) legitimando um regime especial para os crimes tributários, diferente das demais manifestações criminais… Interessante ainda consultar Las Prohibiciones Probatorias – Ernest Beling, Kai Ambos e Óscar Julián Guerrero. Editorial Temis S.A. Bogotá/Colombia, 2009. A fls. 143 a referência à Teoria das Esferas (âmbito da violação: esfera social, meramente privada e íntima) do Tribunal Constitucional Alemão como consequência das proibições probatórias autónomas – proibição de utilização probatória de ordem jurídico-constitucional…

Estamos caídos no desvio de fim, contaminação da restante prova ou, em bom rigor, limite do efeito-à-distância.

Vale a pena citar alguma jurisprudência do Supremo Tribunal espanhol para tentar elaborar uma resposta mais sustentada. Os arestos do SSTS 811/2012 de 30/Outubro; 927/2012 de 27/Novembro; 912/2013 de 4/Dezembro; 113/2014 de 17/Fevereiro e 511/2015 de 21 de Julho – La Prueba en el Processo Penal – Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Com vários colaboradores, fls. 301, 6ª Edición – Thomson Reuters Aranzadi fazem um estudo de direito comparado sobre prova em processo penal, constatando que no espaço judicial europeu a regra da eficácia indirecta da exclusão probatória da prova ilícita aplica-se de forma matizada, aliás como também vem referindo o TC espanhol. Assim, por exemplo em PT, onde a regra da exclusão da prova ilícita está incorporada na própria Constituição (artº 32 da CRP), o denominado efeito-à-distância, ou efeito reflexo da nulidade noutras provas derivadas, está matizado pela singularidade do caso, o tipo de proibição de prova, a natureza e importância do direito em conflito, o bem jurídico ou interesse sacrificado, o sujeito passivo objecto da lesão.

A recorrente centra-se no disposto no artº 32 nº 8 da CRP e artºs 125 e 126 nº 2 alª a), ambos, do CPP. Efectivamente também a legislação ordinária trata esta matéria declarando este alegado meio de prova como um método proibido de obtenção de prova. As provas obtidas mediante coacção e perturbação da liberdade da vontade são nulas, com os efeitos descritos no artº 122 do CPP.

Interessa pois analisar se a obtenção de prova através da AT, durante o processo-crime, é proibida por constituir uma manifestação auto-incriminatória do contribuinte/arguido.

Não há dúvida que o conteúdo normativo do direito fundamental previsto no artº 32 nº 8 da CRP inclui no seu âmbito o efeito remoto da utilização de métodos proibidos de prova – Acórdão do STJ de 12/03/2009, in processo nº 09P0395. Das garantias de defesa, designadamente as garantias de defesa destinadas à protecção do arguido e que devam ser excluídas de um processo justo, sobretudo aquelas que se reportam a valores constitucionalmente relevantes – exclusão de provas ilegais segundo o “princípio da formalidade do processo”, resulta uma graduação diversa, consoante o direito fundamental violado – Helena Mourão – Efeito à distância das proibições de prova e declarações confessórias, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 212, Outubro/Dezembro 2012, página 692 e seguintes. O Professor Figueiredo Dias entende o fundamento e limites do efeito à distância na prevalência da dignidade da pessoa humana, casos onde pode considerar-se a viciação da prova secundária, enquanto o Professor Costa Andrade recorre a figuras como: “fim da protecção da norma” e “processos hipotéticos de investigação”. Na primeira variante urge saber se a norma proibida para aquisição de prova é posta em causa com a valoração resultado daquela prova; se a finalidade da norma se mantiver não há lugar a uma proibição de valoração do resultado, com a consequente negação do efeito-à-distância. A segunda asserção caminha no domínio da probabilidade, ideia veiculada também por Claus Roxin, aqui, a imputação objectiva existente entre prova mediata e imediata é arredada quando a prova mediata fosse possivelmente obtida através de um meio lícito.

Esta argumentação, entre muitas outras, trabalhadas pela jurisprudência de outros países, é engenhosa e dificilmente responde ao caso concreto. Parte de conceitos indeterminados ou juízos de valor (probabilidade) pouco consentâneos com certeza e segurança jurídicas, não obstante aqueles autores procuram excepcionar o efeito-à-distância, relevar a contaminação, joeirando as necessidades de investigação com princípios ligados às garantias de defesa. A jurisprudência norte-americana cedo arrepiou caminho. De facto os interesses em jogo eram demasiado vultuosos para que uma teoria tão radical deitasse tudo a perder.

A primeira excepção (Silverthorne Lumber Co. v. United States) prende-se com a aceitação de provas que foram ou poderiam ter sido obtidas por via autónoma e lícita, apesar da censura na aquisição de provas primárias ilícitas. Precisamente este caso surge por causa da aquisição de documentos, considerando o tribunal que esta prova é admissível por provir de fonte independente (independente source), fonte “autónoma”, “prova coisificada persistente”, neste sentido, também, Frederico Lacerda Costa Pinto – Supervisão do Mercado, Legalidade e Direito de Defesa em Processo de Contra-Ordenação (Parecer)- Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, Almedina, 2009. A segunda excepção (Nix v. Williams) do efeito-à-distância, iniciada com o contributo da jurisprudência norte-americana, está ligada à descoberta inevitável. Não obstante a ilegalidade da prova a investigação inevitavelmente chegaria ao mesmo resultado segundo critérios para obtenção de prova regular. E uma terceira excepção (Wong Sun v. United States) definida como, da mácula dissipada. Teoria controversa, assente em valores mais ponderosos, reflecte a ideia de que a ilegalidade precedente (prova primária) fica enfraquecida pelos meios autónomos de aquisição da prova, de modo a dissipar a mácula, o vício consequente. A conexão causa/efeito está tão atenuada que permite expurgar o vício primário.

Estas excepções criadas para limitar o efeito de proibição da prova, como consequência da doutrina do fruto da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), representam um esforço jurisprudencial nem sempre convincente ou bem sucedido. Daqui saiu um novo empenho, corporizado na decisão Nix – Good-faith exception. Resume-se a admitir provas obtidas pelas instâncias formais de controlo sempre que a sua actuação tivesse sido razoável e, desde que a entidade agisse na convicção (good-faith) de que estava actuar legalmente. A boa-fé da autoridade policial competente repercute na prova secundária uma decisão/valor autónoma, produto de uma livre vontade. Esta posição, embora mais estruturada, não deixa de avaliar os interesses em jogo, com particular atenção para criminalidade grave e organizada.

Na Alemanha, inicialmente com correntes contraditórias, acabou por prevalecer a Fernwirkung, onde se admite a valoração de prova secundária, como meio de reacção à paralisação da administração da justiça penal, com valoração do efeito-à-distância, agora reforçado por considerações do instituto jurídico-penal da causalidade hipotética – as provas obtidas ilegalmente (objecto de proibição) podem ser valoradas se o tribunal concluir que sempre podiam ter sido licitamente obtidas … O Tribunal Constitucional Alemão, como a generalidade da doutrina e jurisprudência europeia, tem defendido a ponderação do caso concreto; as circunstâncias do caso sob análise e o tratamento cuidado dos interesses (teoria da ponderação dos interesses) em jogo e os bens protegidos na violação das normas. Não esquecer o princípio da lealdade processual como meio de reacção aos eventuais abusos das autoridades policiais competentes.

A Espanha (violación de un derecho fundamental es radicalmente nula y no pude surtir efecto alguno en el processo …) e Itália (inutilizzabilitá derivata…) partiram de posições redutoras para com o tempo aceitarem o efeito-à-distância. Efectivamente estes países iniciaram teses de contaminação de prova para com o decurso do tempo temperar posições, centrando-se no caso concreto e respectiva ponderação de interesses.

As excepções, à eficácia reflexa da prova ilícita, grosso modo agrupam-se em 3 causas: prova juridicamente independente (prova com autonomia); descobrimento inevitável (a investigação sempre lá chegaria) e doutrina da conexão de antijuridicidade (tudo depende da lesão originária do direito fundamental…) – El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamento en el Processo Penal – Manuel Miranda Estrampes, Editorial Ubijus, páginas 175/201.

A jurisprudência nacional não é abundante. Além daqueles acórdãos do TC, de mencionar o AC. do STJ de 03/03/2010, in processo nº 886/07.8PSLSB.L1.S1, do Relator Conselheiro Santos Cabral; AC. do STJ de 20/02/2008, in processo 07P4553 JSTJ000, do Relator Conselheiro Armindo Monteiro e AC. do TRP de 27/02/2013, in processo nº 150/48/09.11DPRT.P1 do Relator Desembargador Ernesto Nascimento (no sentido da pretensão da recorrente).

Como veremos, o artº 122 nº1 do CPP abre possibilidade à ponderação de outras provas, sem extensão da invalidade. Esta interpretação parece ser perfeitamente constitucional – AC. nº 198/2004.

De volta ao caso concreto dos presentes autos.

Há princípios básicos do processo penal que não podem ser postergados, designadamente aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana (direitos fundamentais que protegem a esfera íntima do cidadão) como assertivamente notou o Professor Figueiredo Dias. A reserva da lei; a necessidade de decisão judicial em caso de privação de liberdade; o exercício de defesa em todas as fases processuais; a proibição de auto-incriminação, mesmo quando induzida por engano, ardil ou coacção normativa, limitando o exercício de vontade/obrigação de informar; a presunção de inocência; a garantia de um processo justo; o princípio in dúbio pro reo e do caso julgado… Destes princípios, só contende com o caso concreto o da auto-incriminação, nas suas diversas manifestações (indução da AT para que o contribuinte colabore). O processo tributário teve como objectivo sindicar a empresa C…, Unipessoal Ldª de onde partiu para a investigação das subcontratadas G… e F…, Ldª, bem como de todos os gerentes de direito e de facto, onde se inclui a recorrente B…. Concluiu imediatamente por fraude fiscal, nos termos da denúncia operada em 27/Fevereiro/2017 (fls. 1/80). O MP autuou o inquérito a fls. 3 e concedeu prazo de 60 dias à autoridade de polícia criminal para efectuar diligências e ultimar a investigação. A AT passou actuar no seio de um processo-crime. A detecção da infracção ocorreu no âmbito de um processo tributário, prontamente comunicado à autoridade judiciária. No processo tributário a contribuinte recusou-se a prestar declarações mas facilitou a actividade inspectiva, segundo o princípio da colaboração, previsto legalmente, com acesso à respectiva contabilidade. A inspeccionada, de acordo com o relatório de fls. 119 e seguintes, teve direito de defesa e audição que, respectivamente não exerceu. A AT fez análise de documentos o que permitiu concluir por indício de fraude fiscal. A relação AT/contribuinte (recorrente) estabeleceu-se no âmbito de uma normal relação tributária, com poder inspectivo da AT protegido legalmente. O quadro de actuação da AT obedeceu ao procedimento normal e decorreu segundo critérios de boa-fé. A colaboração da arguida/recorrente cingiu-se ao facto de ter permitido acesso à contabilidade. O processo-crime é consequente e as diligências subsequentes, ocorridas durante o inquérito, estão legitimadas pela autoridade judiciária, titular do inquérito. Acresce que a restante prova firmada durante o inquérito refere-se a outros arguidos, que se relacionaram com a C…, Ldª, foi adquirida de forma autónoma e independente, nomeadamente com processos inspectivos às sociedades G… e F…, Ldª, bem como a outros depoimentos devidamente identificados na motivação da decisão a quo (ver motivação acima transcrita). Há prova que adveio aos autos independentemente do contributo da recorrente/arguida, com a observação de que os restantes arguidos não são recorrentes, não impugnaram a decisão. No presente caso é inevitável aceitar o efeito-à-distância. Sem caminhar no sentido dos efeitos da nulidade, por entendermos que não há contaminação, devemos ressalvar as características do caso concreto, como meio de validar um conjunto de provas derivadas. A singularidade do caso concreto tem por objecto uma normal relação tributária entre o Estado/contribuinte. O tipo de proibição de prova violado tem de considerar a relação tributária subjacente, não olvidando o facto de a arguida/recorrente não ter prestado declarações, remetendo-se a um silêncio absoluto que não a prejudicou, pois a investigação trilhou outras vias para obtenção de prova. O bem em conflito é de natureza político-criminal, muito simplesmente o legislador considerou, por razões de redistribuição da riqueza, onerar os contribuintes no exercício da sua actividade lucrativa. O bem jurídico protegido é o erário público que reflexamente contende com um direito fundamental à não auto-incriminação, muito embora a finalidade e alcance da verdade material sobrelevem no contexto do caso sub judice. A prova derivada sempre podia ter sido alcançada mediante um meio lícito de aquisição. A probabilidade de alcançar a prova, através de outros meios é pacífica segundo critérios previstos no CPP. Grande parte da prova foi obtida por meios autónomos, com recurso a meios independentes. A prova foi obtida de modo razoável porque os agentes tributários agiram na convicção (good faith) de um exercício legal. Efectivamente, ponderando os interesses em causa no caso concreto (teoria da ponderação de interesses e causalidade hipotética), temos forçosamente de admitir que a gravidade do crime, consubstanciada no bem jurídico protegido, leva-nos a validar o efeito-à-distância, salvaguardando a prova derivada. Neste sentido o princípio da auto-incriminação é susceptível de ser comprimido porque os interesses em jogo e a procura da verdade material superam o vício inicial. A posição de contágio absoluto, tipo septicémia da aquisição de prova, não responde a uma avaliação casuística. O nosso caso requer, pelos motivos acima aduzidos, uma valoração positiva da prova.

Em conclusão, por considerarmos a pertinência do efeito-à-distância, salvaguardamos e legitimamos a prova derivada, obtida por intervenção da autoridade judiciária (legitimação do órgão de policia criminal), em processo-crime.

Não há contaminação de aquisição prova, o inquérito crime é consequente e as actividades investigatórias produzidas durante o inquérito culminaram no recurso a fontes independentes, com criação de prova autónoma.

Improcede a nulidade por aquisição de prova proibida.

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Improcede a impugnação da matéria de facto.

Uma simples nota. O Acórdão do TC não tem força obrigatória geral, não obstante constitui uma viragem jurisprudencial marcante no âmbito da valoração das infracções fiscais. Matérias como esta merecem um tratamento uniforme, pelo que a recorrente não deixará de sopesar toda a argumentação.

Improcede o recurso.

Acordam os juízes que integram, a 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente o recurso interposto pela arguida B… e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC,s.

Registe e notifique.

Porto, 22 de Setembro, 2021.

Horácio Correia Pinto

Moreira Ramos