Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
A…, interpôs recurso para uniformização de jurisprudência do acórdão do TCA-Sul, de 14/6/2007, dizendo-o em oposição com o aresto do mesmo tribunal, de 10/5/2005, proferido nos autos apensos de suspensão de eficácia.
A recorrente terminou a sua alegação de recurso enunciando as seguintes conclusões:
1 – No acórdão fundamento e no acórdão recorrido discute-se se a mesma deliberação, de 27/7/2006 do Conselho de Administração da ré, enferma, ou não, de falta de fundamentação por violação do art. 268º, n.º 3, da CRP, dos arts. 124º e 125º do CPA, dos princípios da transparência, da igualdade e da imparcialidade consagrados nos arts. 8º, 9º e 11º do DL n.º 197/99, de 8/6, e dos arts. 107º e 109º do mesmo diploma legal.
2 – Em ambos os processos, discute-se se foram violados pela decisão impugnada – a deliberação de 27/7/2006 – o art. 268º, n.º 3, da CRP, os arts. 124º e 125º do CPA, os princípios da transparência, da igualdade e da imparcialidade consagrados nos arts. 8º, 9º e 11º, do DL n.º 197/99, de 8/6, e os arts. 107º e 109º do mesmo diploma legal.
3 – Sobre essa matéria, o acórdão recorrido concluiu que a deliberação de 27/7/2006 se encontrava devidamente fundamentada e que «o júri na ponderação a que procedeu deu cumprimento aos princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade previstos nos arts. 8º, 9º, 10º e 14º do DL n.º 197/99 e ao dever de fundamentação, e, de igual modo, a deliberação impugnada, apropriando-se dos fundamentos expressos pelo júri, está suficientemente fundamentada, tendo sido respeitados os arts. 107º e 109º do DL n.º 197/99 e o art. 125º, n.º 1, do CPA» e, em consequência, revogou a decisão proferida em 1.º instância que havia anulado a deliberação de 27/7/2006.
4 – Sobre esta mesma matéria, o acórdão fundamento concluiu, em manifesta contradição, que «a deliberação de 27/7/2006, ao promover a adjudicação sem fundamentar as ponderações atribuídas e sem fazer uso de uma valoração das propostas de acordo com critérios objectivos, lógicos e não arbitrários, enferma de falta de fundamentação, tendo violado o art. 268º, n.º 3, da CRP, os arts. 124º e 125º do CPA, os princípios da transparência, da igualdade e da imparcialidade consagrados nos arts. 8º, 9º e 11º do DL n.º 197/99, de 8/6, e os arts. 107º e 109º do mesmo diploma legal» e, em consequência, confirmou a decisão proferida em 1.ª instância que deferiu a providência cautelar por considerar manifesta a ilegalidade invocada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA.
5 – O art. 94º, n.º 1, do DL n.º 197/99, de 8/6, determina que «até ao termo do segundo terço do prazo fixado para entrega das propostas, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso», os quais devem ficar consignados em acta.
6 – Segundo a doutrina mais autorizada, tal implica o dever de estabelecer «os parâmetros que vai utilizar na análise das propostas (na apreciação e classificação destas), a saber: (...) prévia fixação dos micro ou subcritérios que entenda utilizar e da sua valia; a determinação dos elementos ou factores das propostas relevantes para a sua valorização, em função de cada critério de adjudicação (...), organização da grelha de pontuação, em que se inserirão os juízos e pontuações sobre a valorização das propostas, para efeitos de classificação».
7 – Dos factos provados (pontos 8, 11 e 12 da matéria de facto considerada provada), é manifesto concluir que não existia no caso «sub judice» uma «grelha» de pontuação, pelo que o tribunal «a quo», ao não ter anulado a deliberação de 27/7/2006 com o fundamento na violação do art. 94º do DL n.º 197/99, de 8/6, e os princípios da igualdade e da transparência consagrados nos arts. 8º e 9º do mesmo diploma legal, enferma de erro de julgamento, tendo violado os citados artigos.
8 – O júri, na sua apreciação quantitativa das propostas, adoptou as expressões normalmente utilizadas pela generalidade de quem tem a tarefa de avaliar, mormente, pela própria Administração Pública e pela comunidade académica, o que naturalmente se aceita e considera ser pacífico.
9 – Na falta de uma grelha de avaliação ou na falta de fixação dos critérios de ponderação, não se entendem as classificações atribuídas pelo júri aos diversos concorrentes, designadamente a precisão ao nível das centésimas e as enormes discrepâncias que se verificam entre os valores atribuídos e as respectivas apreciações e comentários do júri.
10 – O júri do concurso promoveu uma ponderação qualitativa do mérito relativo de cada proposta, o qual carecia de ser reduzido a uma expressão numérica coerente, congruente e lógica, feita por referência a denominada «grelha de pontuação» que inexiste ou, pelo menos, não foi facultada à autora e ao tribunal «a quo».
11 – A deliberação de 27/7/2006, ao promover a adjudicação sem fundamentar as ponderações atribuídas e sem fazer uso de uma valoração das propostas de acordo com critérios objectivos, lógicos e não arbitrários, enferma de falta de fundamentação, tendo violado o art. 268º, n.º 3, da CRP, os arts. 124º e 125º do CPA, os princípios da transparência, da igualdade e da imparcialidade consagrados nos arts. 8º, 9º e 11º do DL n.º 197/99, de 8/6, e os arts. 107º e 109º do mesmo diploma legal.
12 – O acórdão recorrido, ao revogar a decisão proferida em 1.ª instância e ao concluir que a deliberação de 27/7/2006 se encontrava devidamente fundamentada, violou o art. 268º, n.º 3, da CRP, os arts. 124º e 125º do CPA, os princípios da transparência, da igualdade e da imparcialidade consagrados nos arts. 8º, 9º e 11º do DL n.º 197/99, de 8/6, e os arts. 107º e 109º do mesmo diploma legal.
A recorrida EMAC – Empresa de Ambiente de Cascais, EM, SA, veio contra-alegar, concluindo do seguinte modo:
I – No acórdão fundamento e no acórdão recorrido discute-se se a mesma deliberação de 27 de Julho de 2006, do Conselho de Administração da Ré, ora Recorrida, enferma ou não de falta de fundamentação por violação ao n.º 3 do art. 268° da CRP, aos arts. 124° e 125° do CPA, aos princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade consagrados nos arts. 8°, 9°, 11° e 14° do Decreto-Lei nº 197/99, de 08.06, e aos arts. 107° e 109° do referido diploma.
II – Mas, em ambos os acórdãos, não há qualquer oposição sobre as questões fundamentais de Direito sendo absolutamente clara e unânime a interpretação e aplicação das normas jurídicas em presença, o que não preenche os requisitos do n.º 1 do art. 152° do CPTA.
III – Contudo, há uma decisão oposta nos dois acórdãos pois considera o acórdão recorrido que “o Júri na ponderação a que procedeu deu cumprimento aos princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade previstos nos arts. 8°, 9°, 10º e 14º do Decreto-Lei nº 197/99 e ao dever de fundamentação. E, de igual modo, a deliberação do Conselho de Administração da Recorrida de 27 de Julho de 2006, apropriando-se dos fundamentos expressos pelo Júri, está suficientemente fundamentada, tendo sido respeitados os arts. 107° e 109° do Decreto-Lei nº 197/99 e o art. 125°, n.º 1, do CPA.” E o acórdão fundamento decidiu, ao invés, que a referida deliberação se não encontrava fundamentada.
IV – Contudo, a divergência entre os acórdãos decorre exclusivamente do erro de julgamento que se verifica existir no acórdão fundamento por não ter considerado nos factos provados nem o teor do Relatório Final sobre o mérito das Propostas de 18 de Julho de 2006, dado por reproduzido sob o facto assente 4., nem o relatório preliminar sobre o mérito das propostas de 31 de Maio de 2006, que na parte decisória da sentença não foi considerado.
V – Quer no Acórdão Fundamento quer no Acórdão Recorrido considera-se existir no procedimento concursal uma grelha de pontuação devidamente fixada com o lançamento do concurso e publicação do anúncio do concurso, pelo que foi dado pontual cumprimento ao art. 94° do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08.06, uma vez que os concorrentes ficaram a conhecer os factores, subfactores e respectivas ponderações logo com a publicação do anúncio do concurso e a referida norma legal determina que essa publicidade é dada até ao final do segundo terço do prazo para a apresentação das propostas.
VI – O Júri do concurso não fez qualquer apreciação qualitativa das propostas porque o procedimento concursal o não permitia uma vez que quer no anúncio do concurso quer no Programa do Concurso definiu que a apreciação das propostas era feita de forma quantitativa e, por isso, é que se encontram definidas as ponderações em percentagem nos documentos concursais e em lugar algum o Júri fez, porque não o poderia fazer, qualquer apreciação qualitativa das propostas, uma vez que só assim poderia dar, e deu, pontual cumprimento ao princípio da estabilidade previsto no art. 14º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08.06.
VII – A deliberação de 27 de Julho de 2006 do Conselho de Administração da Ré, ora Recorrida, ao apropriar-se dos fundamentos expressos pelo Júri do concurso que na ponderação a que procedeu deu pontual cumprimento aos princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade previstos nos arts. 8º, 9°, 10° e 14° do Decreto-Lei n.º 197/99 e ao dever de fundamentação, está devidamente fundamentada tendo respeitado, além do normativo referido, o disposto nos arts. 107° e 109° do Decreto-Lei n.º 197/99 e o art. 125° n.º 1 do CPA.
VIII – E o Acórdão Recorrido, ao revogar a decisão proferida em primeira instância e ao concluir que a deliberação de 27 de Julho de 2006 do Conselho de Administração da Ré, ora Recorrida, se encontra devidamente fundamentada, deu pontual cumprimento ao n.º 3 do art. 268° da CRP, aos arts.. 124° e 125° do CPA, aos princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade consagrados nos arts. 8°, 9°, 11° e 14° do Decreto-Lei nº 197/99, de 08,06, e aos arts. 107° e 109° do referido diploma.
A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, que aqui se dá por integralmente reproduzida – como genérica e ultimamente decorre do estatuído no art. 713º, n.º 6, do CPC.
Passemos ao direito.
O presente recurso para uniformização de jurisprudência tem por objecto o acórdão do TCA-Sul, proferido em 14/6/2007, que revogou a sentença proferida na 1.ª instância e julgou improcedente a acção administrativa especial onde se impugnava o acto de 27/7/2006, em que o Conselho de Administração da entidade recorrida, na sequência de um concurso público, deliberara adjudicar uma determinada prestação de serviços; e a aqui recorrente assevera que tal aresto contradiz o acórdão do mesmo tribunal que, em 10/5/2007, confirmara a decretada suspensão de eficácia daquele acto, posto que aí, e nos termos do art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA, se concluíra ser evidente a ilegalidade dele. Deste modo, a recorrente pretende que, «primo», se reconheça a existência de oposição entre os dois julgados e que, «secundo», se uniformize a jurisprudência no sentido adoptado pelo acórdão fundamento.
Todavia, é flagrante a inexistência da denunciada oposição – dado que as pronúncias judiciais emitidas no procedimento cautelar e na acção não partem dos mesmos pressupostos, nem cumprem finalidades idênticas, nem, por último, projectam num igual plano a respectiva eficácia reguladora. Pois, e como melhor veremos «infra», as indagações a que os dois arestos procederam eram de natureza bastante diferente, o que imediatamente acarretou o exercício de faculdades cognitivas diversas e, por isso, a obtenção de resultados incomparáveis.
Toda a decisão cautelar é instrumental, subordinada e provisória; e, sempre que afirma a existência de direitos, fá-lo segundo um juízo de mera aparência, como mostra a expressão «fumus boni juris». Sendo assim, o acórdão fundamento, ao julgar evidente a procedência da pretensão enunciada nos autos principais, limitou-se à formulação de um juízo «prima facie», isto é, considerou que os dados provisoriamente coligidos no meio cautelar apontavam para a ilegalidade do acto; mas, pelas próprias insuficiências ou exiguidades do antecedente donde se extraía a consequência, tratava-se de um juízo sumário, intercalar e provisório, susceptível de ser afastado na acção principal depois de aí se proceder a uma mais larga indagação.
Ora, e por si só, isto mostra que os dois arestos não resolveram uma «mesma questão fundamental de direito», como indiscutivelmente se exige no art. 152º, n.º 1, do CPTA. Com efeito, e no ponto ora em apreço, o acórdão fundamento solucionou uma «quaestio juris» que consistia em saber se, à luz dos elementos disponíveis no procedimento cautelar, e sempre numa abordagem «primo conspectu», a ilegalidade do acto invocada pelo autor não oferecia dúvidas. Ao invés, o acórdão recorrido ponderou essa mesma ilegalidade num juízo de certeza que partiu de todos os dados de facto e de direito definitivamente carreados para o processo principal, donde resulta que este aresto considerou, aliás de uma outra maneira, um diferente substracto e, por via disso, pôde decidir com uma latitude, um rigor e um alcance diversos.
O que antecede exclui «in limine» a possibilidade de se sujeitar o acórdão recorrido a uma sindicância fundada na pretérita existência do acórdão fundamento. Mas há duas outras razões coadjuvantes nesse mesmo sentido ou direcção: as que advêm das relações entre meios instrumentais e principais e entre soluções provisórias e definitivas.
Segundo o art. 383º, n.º 4, do CPC, as pronúncias emitidas num procedimento cautelar nenhuma influência têm «no julgamento da acção principal». Ora, a ideia de que o acórdão recorrido poderia ser agora questionado em virtude do que se decidira no acórdão fundamento opor-se-ia clamorosamente àquela regra – pois teríamos uma decisão cautelar arvorada em critério justificativo de uma fiscalização incidente sobre a pronúncia principal.
Ademais, as decisões provisórias dependem das definitivas, sendo «contra naturam» a hipótese inversa – razão por que uma das hipóteses de caducidade das providências cautelares respeita à improcedência da acção («vide» os arts. 389º, n.º 1, al. c), do CPC e 123º, n.º 1, al. c), do CPTA). Há, em todas as definições cautelares, uma transitoriedade inevitável que as torna dependentes do que suceda nos processos principais; ora, essa dependência significa que as decisões das providências não podem medir, por um modo qualquer, os julgamentos finais desses processos, antes devendo ser por eles medidas. E, nesta conformidade, é impensável que uma decisão provisória – como a do acórdão fundamento – possa perder a sua natural dependência perante a decisão definitiva e tornar-se mesmo um padrão de medida da bondade dela, pois isso subverteria as relações de dependência que conectam os meios subordinado e principal.
Portanto, entre a decisão cautelar que provisoriamente afirmou a ilegalidade de um acto e a decisão que, nos autos principais, definitivamente decidiu acerca dessa ilegalidade, nunca há a coincidência motivacional e temática que permita dizer que ambas resolveram «a mesma questão fundamental de direito»; pelo seu objecto, pelas finalidades que prosseguem e pelo regime das relações de dependência que as unem, tais pronúncias provisória e definitiva não podem articular-se em recíproca oposição.
E, não existindo «in casu» a invocada oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, não podemos passar a conhecer do mérito do presente recurso, avaliando se o aresto «sub censura» decidiu, ou não, com acerto. Assim, o «thema decidendum» do presente recurso encontra-se já esgotado. E, agora a título acessório, apenas acrescentaremos que o presente aresto não tem de ser publicado nos termos do art. 152º, n.º 4, do CPTA: é que a «ratio» do preceito evidencia que a publicação é um meio que serve exclusivamente o fim de uniformizar a jurisprudência; ora, nos casos em que tal uniformização se não realize, essa impossibilidade de atingir o fim determina que se deva prescindir do meio correspondente.
Nestes termos, acordam em não tomar conhecimento deste recurso para uniformização de jurisprudência.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 UC.
Lisboa, 5 de Junho de 2008. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior - Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freiras Carvalho – Edmundo António Vasco Moscoso.
