0743284 - Tribunal da Relação do Porto

Integra o conceito de falsificação intelectual a declaração numa escritura pública de que se vende livre de ónus e encargos uma fracção que, então, se encontra onerada com hipoteca.

Acordam, em audiência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório Pelo MP. foi deduzida acusação contra os arguidos B………. e C………., sendo-lhes imputada a prática em co-autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de factos susceptíveis de integrar o tipo legal de crime de falsificação de documento, p. e p. pelos artigos 255º, alínea a) e 256º/1 alínea b) e 3, do Código Penal e o tipo legal de crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º/2 alínea a) do Código Penal. Por sua vez, D………. e a mulher, a assistente, E………., deduziram pedido de indemnização civil, contra os arguidos e contra a sociedade comercial por quotas “F………., Lda.”, pedindo a condenação, solidária, no pagamento da quantia global de € 95.900,00, a título de indemnização pelos danos patrimoniais e compensação pelos danos não patrimoniais que descrevem, acrescida de juros de mora à taxa legal, e calculados desde a notificação. A final, foi julgada procedente por provada a acusação e condenados, cada um dos arguidos, como co-autores de um crime de falsificação de documento, p.p. pelo artigo 256º/1 alínea b) e 3, do Código Penal, na pena de um ano de prisão e pela prática, da mesma forma, de um crime de burla qualificada, p. p. pelos artigos 217º/1 e 218º/2 alínea a), na pena de dois anos de prisão e, na pena única de 2 anos e 4 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos. Na mesma ocasião, foi julgado parcialmente procedente o pedido cível e os demandados condenados, solidariamente, a pagar aos demandantes metade da quantia de € 90.900,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a notificação até efectivo e integral pagamento. I. 2. Inconformados com o assim decidido, recorreram os arguidos, apresentando, as seguintes conclusões: 1. afigura-se aos recorrentes que nenhuma prova se fez em audiência de julgamento que pudesse conduzir à sua condenação; 2. o próprio Ministério Público, nas doutas alegações finais, pugnou pela absolvição dos arguidos por entender que dos elementos probatórios recolhidos não se vislumbra que os mesmos tenham cometido os ilícitos criminais que lhe eram assacados; 3. ao valorar o depoimento do Dr. G………., o Tribunal violou o disposto no Artigo 87° da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, e cometeu um erro notório na apreciação da prova, artigo 410º/ 2 al. c) do C.P.P; 4. por lógica implicância, verifica-se a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, artigo 410°/2, al. b) do C.P.P.; 5. é, pois, notória a incongruência que resulta da descoordenação factual patente e da fundamentação da decisão quanto à matéria de facto; 6. no que concerne ao pedido de indemnização deduzido nos autos, em causa está tão só a responsabilidade de cariz meramente civilistico, decorrente da culpa "in contrahendo", a qual recai exclusivamente sobre a firma F………., Lda.; 7. a par da absolvição dos crimes que se são assacados, devem os arguidos, também, ser absolvidos do pedido de indemnização civil que contra eles foi deduzido. I. 3. Respondeu o Digno Magistrado do MP, na 1ª instância, pugnando pela manutenção do decidido, sustentando, para o efeito, as seguintes conclusões: 1. erro notório na apreciação da prova, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e contradição insanável da fundamentação, traduz-se num vício evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, existindo quando a prova revela claramente um sentido e a decisão extrai ilação contrária e quando a decisão contraria insanavelmente a fundamentação, no sentido de esta levar a um decisão contrária à tomada e existe contradição na fundamentação; 2. no douto acórdão recorrido não existe erro notório na apreciação da prova, tendo sido cumprido o disposto no artigo 374º/2 C P Penal; 3. a regra da livre apreciação da prova constante do artigo 127º C P penal, não se confunde com a apreciação arbitrária da prova; 4. o tribunal a quo atendeu a provas legalmente admissíveis, nos termos do artigo 355º C P Penal; 5. inexiste violação de qualquer disposição legal. I. 4. Responderam, ainda, os demandantes cíveis e a assistente, sustentando as seguintes conclusões: 1. a factualidade vertida no douto acórdão recorrido afigura-se suficiente para justificar a decisão de direito que o Tribunal a quo atingiu e dela não se retirou nenhuma conclusão logicamente inaceitável ou desadequada; 2. a decisão recorrida não enferma de nenhum dos vícios previstos no artigo 410°, n02 do CPP e a valoração da prova produzida em audiência foi correcta e conforme ao disposto nos arts. 127° e 169° do CPP; 3. na motivação do Douto Acórdão, as M.mas Juízas fizeram uma análise global e relacional de todos os meios de prova produzidos em audiência de julgamento e fizeram-no de forma exemplar, criteriosa, exaustiva, crítica e fundamentada, conectando-os com as regras da experiência comum, e arremataram com uma decisão acertada que não merece censura; 4. o depoimento da testemunha, Dr. G………., advogado, não contém qualquer elemento que permita concluir ter sido prestado em violação de segredo profissional; 5. com efeito, os factos atinentes ao presente processo sobre os quais a mesma testemunha se pronunciou e prestou declarações restringem-se a factos que lhe advieram de uma relação estritamente pessoal com os ofendidos; 6. a existência de uma mera relação profissional (melhor se dirá, de proximidade com os respectivos factos potenciadores, pois casos há em que nem é preciso que a relação profissional se chegue a estabelecer; cf., por ex., as alíneas b) a f) do nº. 1 e os nºs. 2 e 7 do art° 87° do EOA) não basta para que de dever de sigilo se possa falar. Com efeito, apenas os factos nucleares da relação estabelecida entre o agente e o cliente estão sujeitos a sigilo e não, já, os factos paralelos; 7. a relação constituída com o mandato forense apenas impõe dever de segredo sobre os factos inerentes ao exercício concreto do mandato, não criando um salvo-conduto para invocação de segredo por factos exteriores a essa relação, nomeadamente daqueles que integrem a prática de um crime. A relação profissional ou de proximidade que se constitui entre duas pessoas, e que justifica, em certos casos, a existência do dever de sigilo, tem um fim e um âmbito específicos, não podendo aquele dever ser alargado a factos nos quais se desempenhe um mero papel secundário, estranho àquela relação, como é o caso de se ser testemunha; 8. se, no exemplo do mandato forense e nos demais citados e noutros possíveis, o sujeito que estaria obrigado ao segredo for testemunha de um crime totalmente estranho à relação constituída, não restarão dúvidas de que não fará sentido invocar tal segredo; 9. nenhum advogado, ou qualquer outro profissional obrigado ao sigilo, pode ser visto como um "encobridor" privilegiado, salvo, como é óbvio, quando os factos a apurar são exactamente aqueles por virtude dos quais nasceu a relação que obriga ao sigilo; 10. um cidadão advogado tem a capacidade e o dever cívico e processual de prestar depoimento sobre os factos de que tem conhecimento; 11. o simples facto de exercer a profissão de advogado, de no exercício dessa profissão ter (ou ter tido) uma das partes como cliente, não tendo o seu conhecimento sido adquirido nas circunstâncias descritas no artigo 87° citado, não impede a testemunha de depor em juízo. Na verdade, o regime legal do segredo profissional do advogado não se destina a impedir o depoimento da testemunha por ser advogado. O advogado pode depor como testemunha, pois, antes de ser advogado é um cidadão de pleno direito. A limitação ao seu depoimento é excepcional só devendo ocorrer na medida do estritamente necessário à salvaguarda do escopo que preside ao estabelecimento de um segredo profissional próprio; 12. a testemunha Dr. G………., arrolada pelo Ministério Público e pelos ofendidos, demandantes e assistente, limitou-se a representar os ofendidos na escritura pública de compra e venda, como o faria um qualquer cidadão com capacidade jurídica genérica, aceitando que lhe fosse, como foi, outorgada procuração para esse efeito. Os factos de que tomou conhecimento e que revelou ao Tribunal não emergem de qualquer trabalho ou serviço prestado no âmbito da sua profissão forense; 13. os recorrentes omitiram o dever de especificação. Não alegaram e discriminaram os pontos de facto que ressaltaram do depoimento prestado, suas razões, etc., que quanto a si, foram violadoras do sigilo profissional a que a testemunha estava adstrita. Assim sendo, a simples qualidade de advogado e de advogado de uma das partes é insuficiente para determinar o funcionamento do segredo profissional. Sendo necessário que os factos a provar se encontrem em conexão com o exercício da advocacia nos termos definidos em tal preceito, quer relativamente ao cliente (alínea a) do nº. 1 do art° 87° do E.O.A.). No caso dos autos, prestado o depoimento pelo advogado em apreço, os arguidos ficaram em silêncio, ou seja, sobre os pontos concretos do mesmo não quiseram ou não foram capazes de apontar, quais, como e porquê, quanto a si, haviam sido violadores do sigilo profissional a que tal testemunha estava sujeito; 14. destarte, temos de concluir que a posição dos recorrentes está fundada, mesmo em sede do presente recurso, numa valoração, abstracta e formal do depoimento prestado, alicerçado em meras suposições, interpretações, convicções que, minimamente, não justificam; 15. o juiz deve impedir oficiosamente a violação do segredo profissional do advogado. Mas, já não o deverá fazer quando é a própria parte beneficiária, em concreto, do segredo, que o dispensa, indicando o advogado como testemunha ou não se opondo a que o mesmo deponha como testemunha da parte contrária. O direito ao sigilo do advogado está na plena disponibilidade da parte que dele pode beneficiar, no caso os ofendidos; 16. perante o conflito de deveres de guardar segredo e colaborar com a Justiça, (artigos 131°/1 e 132°/2 do CPP) a lei confere à autoridade judiciária o poder de decidir qual é o dever predominante, impondo à testemunha o dever de colaborar com a justiça, considerando ilegítima a escusa de depor com fundamento no dever de sigilo, quando a autoridade judiciária entender no caso concreto que o segredo bancário deve ceder perante o interesse manifestamente superior da investigação do crime de emissão de cheque sem provisão"; 17. estando em causa a realização de uma diligência de prova (depoimento do advogado) imprescindível para apurar a prática de um crime e a condenação do agente (seu cliente), o dever de sigilo do advogado deve ser quebrado, perante o interesse público do Estado na realização da Justiça, que prevalece sobre o interesse profissional do advogado e o interesse pessoal dos arguidos; 18. sem prescindir: se assim não se entender, decidindo-se pela verificação dos vícios alegados, artigo 410º/2 C P Penal, o que não se admite, nem se consente, apenas se equaciona por mera cautela e dever de patrocínio judiciário, deverá o Tribunal de recurso determinar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo, tal como prescreve o artigo 426º C P Penal. II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, aderiu à resposta do magistrado do MP na 1ª instância. No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado. Seguiram-se os vistos legais. Procedeu-se a audiência de julgamento, com observância de todo o legal formalismo. Cumpre agora apreciar e decidir. III. Fundamentação III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal. No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas, suscitam os recorrentes para apreciação, as seguintes questões: a subsunção dos factos ao direito; saber se se verificam os pressupostos da responsabilidade civil conexa com a criminal. existe violação do disposto no artigo 87º da Lei 15/2005 e suas consequências em caso afirmativo, se, designadamente importa a existência dos vícios consagrados nas alíneas b) e c) do nº. 2 do artigo 410º C P Penal; III. 2. Este Tribunal, no caso, conhece apenas de direito, artigo 428º/1 e 2 C P Penal, sem prejuízo do conhecimento de certos vícios ou nulidades, ainda que não invocados ou arguidas, artigo 410º/3 C P Penal. Vejamos primeiro, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido: Factos provados. “A 30/09/1997, no Primeiro Cartório Notarial de Matosinhos, os arguidos, na qualidade de sócios-gerentes, em nome e representação da sociedade comercial por quotas “F………., Lda.”, declararam vender à ofendida E………., representada pelo Exmo. Sr. Dr. G………., segundo outorgante, livre de quaisquer ónus ou encargos, a fracção autónoma designada pela letra “M”, correspondente a uma habitação no .º andar, designado por apartamento número “.”, com entrada pelo nº. … do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ………., nºs. … a …, freguesia de ………., concelho da Maia, e pelo preço de 10.500.000$00. Com vista à celebração da escritura pública de compra e venda supra referida, a ofendida outorgou procuração a favor do advogado Dr. G………., a quem conferiu os necessários poderes para comprar a dita fracção autónoma pelo preço de 10.500.000$00. Depois de a funcionária do notário ter concluído a leitura do texto da escritura previamente elaborado, foi o procurador da ofendida quem solicitou que fosse entrelinhada a expressão “livre de quaisquer ónus ou encargos” por considerar que assim ficavam salvaguardados os interesses da pessoa que representava e em conformidade com o que já constava do contrato-promessa firmado entre as partes, pedido que foi satisfeito pelo notário que ordenou que fosse entrelinhada essa expressão. Posteriormente, em data não concretamente apurada do ano de 2005, após a ofendida ter celebrado um contrato promessa de compra e venda, no qual se comprometia a vender a dita fracção autónoma, a mesma tomou conhecimento que sob aquela fracção existia uma hipoteca e que, portanto, não poderia proceder à sua venda sem antes efectuar o respectivo distrate, pagando ao credor bancário o valor de € 85.900,00. Assim, em 30/09/1997, à data celebração da supra referida escritura pública, a fracção autónoma vendida à ofendida encontrava-se onerada com uma hipoteca voluntária prestada pela sociedade “F………., Lda.” a favor do H………., S.A., Lisboa, para garantia do empréstimo de 202.625.000$00. Tal como resulta da certidão da Conservatória do Registo Predial, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, tal hipoteca fora registada pela apresentação nº. 36, no dia 14/06/96, sob a descrição 00632/180595, factos estes que os arguidos conheciam. Em consequência da actuação ilícita e dolosa dos arguidos, a ofendida sofreu um empobrecimento de € 85.900,00, valor que teve que pagar ao credor hipotecário pelo distrate da hipoteca supra referida. Os arguidos actuaram voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as declarações na qualidade de vendedores, exaradas na referida escritura pública não correspondiam à verdade nem à realidade registral, mas ainda assim, não negaram tais declarações com o objectivo concretizado de fazer constar na escritura pública que a fracção se encontrava desonerada de quaisquer ónus e encargos, facto este juridicamente relevante e o qual sabiam não corresponder à verdade. Os arguidos sabiam que ao omitirem a não correspondência à verdade dessas declarações abalavam a confiança e credibilidade na autenticidade e genuinidade do documento autêntico e atentavam contra a fé pública que merecem as escrituras públicas. Sabiam, também, que a ofendida apenas aceitou celebrar o contrato de compra e venda, em virtude dos arguidos a terem feito crer que a referida fracção autónoma se encontrava livre de quaisquer ónus e encargos, o que a determinou a aceitar comprar o dito apartamento, através do efectivo pagamento aos arguidos de 10.500.000$00, facto que constituiu o enriquecimento da Sociedade “F………., Lda.”, da qual os arguidos são sócios-gerentes, à custa do empobrecimento da queixosa. Os arguidos agiram livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo que prejudicavam a ofendida. Sabiam perfeitamente que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Os demandantes casaram um com o outro em 23.12.1990, sob o regime da comunhão de adquiridos. São, há muitos anos, emigrantes em França, onde mantêm o seu local de trabalho e a sua residência permanente. Os demandantes não conhecem a lei portuguesa, designadamente, não têm conhecimentos jurídicos que lhes permitam analisar uma certidão da conservatória do registo predial e perceber se um determinado prédio está onerado com hipoteca. Em consequência da descrita actuação dos demandados, os demandantes tiveram que pagar a quantia de € 85.900,00 ao credor hipotecário para obterem o distrate da hipoteca da referida fracção. Ainda em consequência da descrita conduta dos demandados, os demandantes sentiram enorme agonia, amargura e angústia, quando, com absoluta surpresa, tomaram conhecimento de que a fracção comprada estava onerada com uma hipoteca, cujo distrate lhes custava a quantia de € 85.900,00. Ficaram muito aborrecidos e humilhados, nervosos e preocupados. O referido imóvel foi adquirido pelos demandantes com o valor das economias e poupanças que ambos amealharam ao longo de muitos anos de trabalho no estrangeiro. Para pagamento do distrate da hipoteca, os demandantes gastaram também das suas economias e, não tendo capacidade económica suficiente para suportar o valor do distrate, pediram dinheiro a pessoas amigas e familiares, o que os envergonhou e vexou. Também como consequência do dispêndio não previsto, os demandantes tiveram que renunciar à satisfação de necessidades também elementares, designadamente, gozo de férias, oferta de prendas aos filhos e a familiares. Sem a certidão emitida pela competente Conservatória do Registo Predial, da descrição e das inscrições em vigor sobre a fracção objecto da venda, não seria possível outorgar a dita escritura pública. Enquanto se procedia à alteração do texto da escritura, entrelinhando-se a expressão “livre de quaisquer ónus ou encargos”, os arguidos, o Notário, o procurador da ofendida e os pais desta permaneceram na sala de actos do Cartório. Além do distrate desta fracção, há pelo menos outras fracções vendidas pela empresa dos arguidos em que também não foram efectuados os distrates. Actualmente a sociedade de construção civil de que os arguidos são sócios-gerentes está sem actividade. Exercendo actividade conjunta, os arguidos realizam obras de carpintaria para Espanha e para Angola, auferindo os lucros próprios dessa actividade, de montantes não apurados. O arguido B………. completou a 4ª classe e vive com a sua mulher, doméstica. O arguido C………. completou o 11º ano e divide com a sua ex mulher os encargos com a filha de menor idade”. FACTOS NÃO PROVADOS “Os demandados, bem sabendo da fragilidade, inexperiência e falta de conhecimentos jurídicos e registais dos demandantes, exploraram e aproveitaram-se da debilidade e inferioridade dos demandantes. Os demandantes ficaram em estado de choque quando souberam da existência da hipoteca. Em consequência disto, os demandantes perderam o dinamismo, a boa disposição e a alegria que caracterizavam as suas vidas. Os demandantes são hoje pessoas desgostosas, tristes, amarguradas, nervosas, depressivas e angustiadas. Tendo procedido à marcação da escritura pública de compra e venda da aludida fracção, os arguidos diligenciaram, de imediato, junto do H………., S.A. a obtenção do distrate parcelar da aludida hipoteca, por forma a desonerar a identificada fracção autónoma. Certo é que, devido a divergências no critério de contabilização do serviço da dívida, nomeadamente no que concerne ao montante dos juros cobrados pelo H………., S.A. no âmbito de diversos financiamentos à construção que concedera à firma F………., Lda., não foi possível obter o título de cancelamento da hipoteca no que à fracção “M” concerne a tempo da celebração da escritura pública. Desse facto os arguidos deram conhecimento aos presentes, antes da celebração da escritura pública. No momento da celebração da escritura pública, o procurador da ofendida tenha visto a certidão, emitida pela competente Conservatória do Registo Predial, da descrição e das inscrições em vigor sobre a fracção objecto da escritura pública, donde se alcançava a existência do ónus hipotecário. O Notário analisou a certidão do registo predial da fracção e constatou a existência do ónus hipotecário. Os arguidos comprometeram-se, em nome da sociedade “F………., Ldª” a obter o distrate da hipoteca. A “F………., Lda.” não logrou tal desiderato dado o contencioso que ainda hoje mantém com a I………., que incorporou o H………., S.A.. A compradora, o seu procurador e os familiares que estiveram presentes no acto de assinatura do instrumento público souberam da existência do ónus hipotecário antes de a escritura ser outorgada. O próprio procurador da compradora teve acesso aos documentos de suporte – v.g. certidão da descrição da fracção e de todas as inscrições em vigor, emitida pela competente Conservatória do Registo Predial. Os arguidos nada opuseram à pretensão de entrelinhar a expressão “livre de ónus e encargos” porque tinham a firme convicção de obterem o distrate da hipoteca passados alguns dias. Tal não se concretizou em virtude de o H………., S.A. ter imputado as prestações pecuniárias, que a “F………., Lda.” efectuou com o propósito de obter o distrate, a outros encargos com o serviço da dívida resultante de diversos financiamentos à construção, recusando emitir o título de cancelamento da hipoteca referente à fracção em causa. O assunto da hipoteca da fracção e do distrate tenha sido objecto de conversa entre os arguidos, o procurador da ofendida, os pais desta e o próprio Notário, enquanto a secretaria procedia à alteração do texto. Nem que a sociedade demandada continua a diligenciar no sentido de vender as fracções autónomas que integram o edifício por si construído e que estão aptas a ser lançadas no mercado imobiliário para, assim, obter os fundos necessários a ressarcir a ofendida pelos prejuízos sofridos”. Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal. “A) Declarações dos arguidos B………. e C………., que, no essencial descreveram os factos do mesmo modo, sendo certo que tais declarações não se nos afiguram minimamente verdadeiras, uma vez que foram apenas eles que as contaram, não têm qualquer confirmação das demais testemunhas, designadamente das que, seguramente estiveram na escritura, e são, de todo o modo, inverosímeis e destituídas de senso; segundo disseram, fizeram o contrato promessa, e depois foram ao notário para a escritura, o casal comprador, os pais dela, e o Dr. G……….; ao casal comprador foi esclarecido, quer na outorga do contrato promessa, quer na celebração da escritura, que a fracção estava hipotecada; (é claro que depois não conseguem explicar a que propósito é que o casal pagava integralmente o preço de uma fracção de que não poderiam dispor sem pagar o valor da hipoteca, aumentando gravemente o preço da fracção); depois de recebido o cheque do pagamento do preço depositaram-no no Banco e derem instruções (telefónicas) para ser abatido na hipoteca para distrate da fracção; pensaram que estava tudo resolvido pois que venderam muitos apartamentos e nunca houve problemas, a não ser com esta fracção e mais três; (não explicam como pensaram estar tudo resolvido quando a eles é que competia pedir ao Banco o comprovativo do distrate e entregá-lo aos ofendidos para poderem registar a fracção); só souberam pelo Dr. G………. que a fracção ainda estava hipotecada; segundo explicam, estava um letreiro no prédio a dizer que estava financiado, e tanto bastaria para que os compradores soubessem que a fracção estava hipotecada; quanto a ser expressamente mencionado o facto de a fracção estar hipotecada dizem que esse facto foi falado no notário aquando da celebração da escritura; esclarecem depois que afinal houve problemas com este apartamento e mais três pois que o banco reteve o dinheiro, pagou livranças, letras e outras coisas e não pagou esta hipoteca; as certidões exibidas na escritura pública, designadamente a certidão do registo predial, foram eles que trouxeram, e foi uma funcionária que tratou de as obter; o contrato promessa é feito com base numa minuta e está a cargo de outro sócio, a escritura foi lida pela ajudante; “pensavam que o advogado da compradora é que ia tratar do distrate”; (???); na verdade não ficou nada combinado sobre quem ia tratar do distrate da hipoteca, e é certo que “as pessoas confiaram neles e correu mal”; de todas as afirmações dos arguidos a única que mereceu crédito, porque confirmada com a demais prova produzida, foi o facto de ter sido o procurador da ofendida quem pediu ao notário para que ficasse entrelinhada a expressão “livre de ónus e encargos”. B) Declarações da assistente/demandante E……….; disse que pediu a ajuda de um advogado para verificar o contrato promessa e passou procuração para ele se ocupar da escritura, no caso de, na data da respectiva celebração ela e o marido não se encontrarem em Portugal; à escritura não foi; a mãe é que foi e assinou o cheque porque tinha poderes para isso; no Natal desse ano veio cá; o advogado disse que estava tudo bem e para não se preocupar; só descobriu, pensa, que em 2003 quando quis vender a casa, que a casa estava hipotecada; nunca ninguém lhe disse que a fracção estava hipotecada e nunca se apercebeu de nenhum cartaz na obra; quando foi assinar o contrato promessa o advogado foi com ela e com o marido, foi só a acompanhar; ao banco, para o distrate, pagou cerca de 7.500 contos, na escritura estavam o pai e a mãe. Prestou declarações com honestidade e isenção, convencendo o Tribunal da veracidade delas. C) Declarações do ofendido/demandante D……….; depôs de modo idêntico à sua mulher e esclareceu que nunca teriam comprado a fracção se soubessem que estava hipotecada; tiveram que pagar para o distrate para não terem que devolver o sinal em dobro recebido dos promitentes-compradores. Prestou declarações com honestidade e isenção, convencendo o Tribunal da veracidade delas. D) Depoimentos das testemunhas: Dr. G………., advogado que disse: foi-lhe solicitado pela D. E………. e marido para verificar um contrato promessa referente à fracção em causa; trouxeram-lhe a minuta e ele verificou se estava bem; passado algum tempo eles pediram-lhe, como se encontravam emigrados em França, para ser ele a realizar a escritura; acedeu e eles outorgaram procuração que ficou na posse da família deles; no dia da escritura recebeu um telefonema da D. E………. a dizer que estava marcada a escritura para esse dia e que estavam lá as duas cunhadas com a procuração, os pais com o cheque que o conduziriam ao notário; a D. E………. e o marido estavam em França e não podiam ir; quando chegou ao notário, já atrasado, estavam os senhores da sociedade vendedora, altura em que os conheceu, o notário e a ajudante; estavam todos à espera dele; pediu desculpa pelo atraso; “ouviu ler a escritura, por salvaguarda, pediu que a venda fosse livre de ónus e encargos”, foi entrelinhado, foram feitos os pagamentos e foi-se embora; não teve mais qualquer contacto e só depois lhes deu fotocópia da escritura; foi por mera cautela que pediu que constasse livre de ónus e encargos; nada foi dito em sentido contrário, só soube pelos ofendidos em 2005 que a fracção estava hipotecada o que, em absoluto desconhecia; acompanhou os ofendidos ao prédio aquando da outorga da promessa onde consta que a venda é livre de ónus e encargos; quem alterou a escritura foi uma senhora funcionária; na altura em que pediu que ficasse a constar a expressão livre de ónus e encargos, não lhe foi feito nenhum alerta de hipoteca sobre a fracção, e efectivamente não cuidou de verificar qualquer certidão; os arguidos nada disseram e nem se pronunciaram; é completamente falso que alguma vez tenha falado com qualquer dos sócios sobre o distrate ou que sequer tenha mantido qualquer conversa telefónica com eles sobre essa matéria. Esta testemunha foi muito relevante para o apuramento da verdade, pois que depôs com grande convicção, rigor e honestidade, convencendo o Tribunal da total veracidade das suas afirmações. J………., mãe da ofendida que descreveu o acto de celebração da escritura, à qual esteve presente, dizendo que leram uns para os outros em voz baixa; o advogado só lhe disse “assine aqui o cheque” e ela assinou, de resto não sabe mais nada, diz que a filha ficou muito mal depois de descobrir que casa estava hipotecada. Depôs de modo sério e isento, convencendo o Tribunal da veracidade dos factos que mencionou, sendo certo que, por razões de ordem cultural não tem nem teria então qualquer capacidade de intervir na escritura; foi lá a pedido da filha apenas para assinar o cheque e foi o que fez. K………., irmão da ofendida, que foi contactado pela irmã com a notícia de que a fracção estava hipotecada, e que, sobre esse assunto entrou em contacto com os arguidos; na altura eles até tentaram dar soluções; a primeira foi de que deviam pedir uma 2ª via do distrate; depois propuseram que os ofendidos fizessem uma 2ª hipoteca sobre um terreno deles em ……….; mas no Banco foi-lhes dito que recusavam fazer essa hipoteca porque já não eram os primeiros que iam lá com este problema; depois falaram num bloco de apartamentos em ………., com vista à celebração de um contrato, para reaverem o dinheiro; o certo é que a irmã pagou tudo para conseguir fazer a escritura de venda da fracção, tendo gasto 80 e tal mil euros para o distrate; a irmã ficou muito abalada, dizia que a vida perdeu o sentido, ameaçava que se matava, deixaram de vir cá de férias, tiveram que se desfazer do carro, tudo para conseguirem pagar o distrate para poderem cumprir a promessa que tinham feito. Depôs de modo sério e isento, convencendo o Tribunal da veracidade dos factos que mencionou. L………., cunhado dos ofendidos, descreveu também a péssima condição psicológica em que ficaram os cunhados, de modo idêntico à anterior testemunha, tendo acrescentando que os ofendidos até lhe pediram dinheiro emprestado, o que muito os envergonhava. Depôs de modo sério e isento, convencendo o Tribunal da veracidade dos factos que mencionou. M………., era Ajudante da Secretaria Notarial de Matosinhos, agora funcionária do registo civil; disse que normalmente trabalhava com a Dra. N………., como se fosse secretária dela, mas quando ela estava de férias trabalhava com o Dr. O……….; conhece muito bem os arguidos que durante muitos anos fizeram no cartório muitas escrituras com a Dra. N……….; a escritura em causa nos autos foi lida e redigida pela depoente e o Dr. O………. conferiu os documentos; era assim que ele trabalhava a partir da altura em que ficou doente; o Dr. O………. mandou-a entrelinhar a pedido do advogado que representava a compradora; apesar de informado pelo vendedor que não tinha o distrate e que o entregava posteriormente; e eles eram pessoas efectivamente muito honestas; estavam o advogado, os representantes da sociedade vendedora e mais umas pessoas que não sabe quem; não se nos afigura completamente sério este depoimento, vincado pela manifesta relação de amizade que une a depoente aos arguidos, com a séria agravante de pôr em causa a integridade profissional do falecido Dr. O………., ilustre notário desta comarca, que marcou pelo seu rigor e exigência, e a quem, jamais se conheceram ou imputaram facilidades. De todo o modo, e em rigor, a testemunha não sabe o que, concretamente aconteceu nesta escritura, quando desde então fez centenas ou milhares; o que sabe é que, em regra, quando se fazia constar esta expressão “livre de ónus ou encargos”, o notário explicava o seu sentido aos outorgantes; e não correspondendo a expressão ao que constava da certidão do registo predial, certamente que o notário explicava aos outorgantes os riscos que estavam a correr; isto era a regra; mas se, no caso dos autos foi feito, não pode em boa verdade a testemunha recordar-se e ao pretender que se recorda, descrevendo a versão que interessa aos arguidos, é que ela evidencia o quanto a amizade com eles influencia o seu depoimento. Por isso que, sobre a expressão entrelinhada temos como sério o depoimento do Dr. G………. que acima deixámos expresso. Dra. N………., notária, aposentada, e P………., oficial de notariado, que disseram conhecer bem a sociedade e ter os arguidos como pessoas honestas; concretamente sobre os factos dos autos não sabem, mas, com base no conhecimento que tinham do Dr. O………., pensam que ele teria explicado em voz alta as consequências de estarem a pagar o preço sem ter sido apresentado o distrate e perante uma certidão onde constava esse ónus; ou seja ele teria sempre a iniciativa de advertir as partes que, embora estivessem a vender livre de ónus e encargos segundo a escritura, estava ali uma hipoteca; fizeram muitas escrituras com os arguidos e nunca houve problemas com eles; do que conhecem deles, eles iam fazer as escrituras e umas vezes levavam os distrates e outras diziam que entregavam “a posteriori”; se as pessoas aceitassem celebrar as escrituras e confiar neles, faziam; senão era dada sem efeito. Reputamos estes depoimentos de credíveis, ainda que irrelevantes. E) Documentos juntos nos autos, nomeadamente: certificados de registo criminal de fls. 278 e 279; certidão predial de fls. 66 a 73 certidão da escritura de fls. 90 a 95 certidão da procuração de fls. 96 a 98 e cópia do contrato promessa de fls. 110 a 113”. III. 3. Vejamos, então, agora, as questões suscitadas, pela ordem da sua precedência lógica, começando, naturalmente, pela subsunção dos factos ao direito: os recorrentes declararam vender à assistente e esta declarou comprar, como se estivesse livre de ónus e encargos - é o que consta da escritura pública - o prédio sobre o qual incidia uma hipoteca - é o que consta da certidão do registo predial - apresentada no acto da outorga daquela. III. 3. 1. O crime de burla. O artigo 450º/4 C Penal de 1886 previa como crime de burla, a situação de alguém alhear como livre, uma coisa especialmente obrigada a outrem, encobrindo maliciosamente a obrigação. Dava-se assim, protecção ao interesse do adquirente que sofria prejuízo patrimonial com a aquisição de uma coisa, por esta se não encontrar livre de encargos e portanto sujeita acção do credor. Encargos aqui, entendidos, como ónus reais e como direitos reais de garantia. Ao ser alienada como livre uma coisa onerada com algum daqueles encargos, o vendedor recebia o preço injusto, por superior ao valor da coisa, à custa do património do comprador, que, porventura se soubesse da existência daquele ónus, não celebraria o negócio, ou só o celebraria por preço inferior. Pagando um preço injusto por superior ao valor da coisa, o comprador sofreria um prejuízo patrimonial, definidor de um dos elementos materiais do crime de burla, caso os encargos se mantivessem após a venda, por virtude do direito de sequela. Independentemente de o titular do ónus real ou do direito real de garantia vir mais tarde a exercer o seu direito. Aquele que vende como livre uma coisa sobre a qual incide um ónus real ou um direito real de garantia, enganando o comprador acerca de tal qualidade, obtém um enriquecimento ilegítimo à custa do comprador, produz uma diminuição no património deste. Em tal caso é nítido o prejuízo do comprador, contanto que os encargos subsistam após a venda[1]. O C Penal de 1982, não contém norma semelhante. O crime de burla, originariamente previsto no artigo 313º e agora depois da reforma operada através do Decreto Lei 48/95, no artigo 217º, está inserido no capítulo dos crimes contra o património em geral e está previsto, para a situação de “quem com a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo através de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial”. Requisitos deste tipo legal surgem, assim: uma actividade enganadora; a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo; a prática de actos pelo enganado; o prejuízo patrimonial do enganado ou de outrem; o duplo nexo causal, entre a actividade enganadora do agente e o erro do enganado e entre estes actos e o prejuízo patrimonial. A conduta enganadora deve ser adequada a produzir um erro no sujeito passivo, deve será a causa do erro, pressupondo um nexo de causalidade entre ambos. Para que o engano seja causa adequada a produzir o erro é suficiente que possa exercer influência no ânimo do sujeito passivo. O meio enganador não é, no entanto, suficiente; torna-se necessário que ele consubstancie a causa do erro, em que se encontra o burlado. Como da mesma forma não será suficiente a simples verificação do estado de erro; necessário, será, ainda, que nesse engano resida a causa da prática pelo enganado dos actos donde decorre o prejuízo patrimonial. O crime de burla, enquanto crime de dano, consuma-se com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro, que passa, então, por aquele apontado duplo nexo de imputação objectiva: entre a conduta do agente e a prática pelo burlado dos actos tendentes a uma diminuição do património e, depois, entre estes e a efectiva verificação do prejuízo. O engano é o mais melindroso dos elementos deste tipo legal, se bem que seja, em simultâneo, o decisivo. É ele que individualiza o crime de burla em face das restantes figuras de enriquecimento ilegítimo. Enganar é fazer crer a alguém, por acção ou de qualquer forma concludente, algo que não é verdade. Por sua vez, a par da idoneidade do meio enganador, objectivamente apreciada, deve-se tomar em consideração a personalidade do burlado. Aquilo que pode não revelar idoneidade como meio para enganar a generalidade das pessoas, pode-o assumir, no caso concreto, em face da particular credulidade ou falta de resistência do burlado, vg, mercê da fragilidade intelectual ou inexperiência ou de especiais relações de confiança para com o agente. A pedra de toque da distinção entre o crime de burla e o incumprimento de obrigações civis, centra-se no facto de que o crime de burla apenas tem a virtualidade de criminalizar os contratos civis, quando o propósito de enganar, precede a celebração do contrato ou ocorre no momento de celebração do contrato, determinando a vontade da outra parte. O dolo no incumprimento das obrigações tem, ao invés, carácter subsequente e surge posteriormente à conclusão de um negócio lícito contraído de boa fé, na fase de cumprimento e execução. Assim, apenas poderá ocorrer o crime de burla se a intenção de não cumprir existia ab initio, não podendo aqui ocorrer uma situação de dolo subsequente[2]. O erro entende-se como o estado psicológico de falsa representação da realidade, consequência do engano e causa do acto de disposição patrimonial. Não é no entanto qualquer erro que o crime de burla pressupõe. O erro, aqui, tem que ser provocado astuciosamente, de forma fraudulenta. Maliciosamente era a expressão utilizada no já citado tipo legal previsto no nº. 4 do artigo 450º C Penal de 1886. Na actividade de apreciação do preenchimento dos elementos do tipo legal de burla, há que com muito cuidado apreciar e avaliar as palavras e declarações expressas, os actos concludentes e os silêncios, pois que o engano pode ser produzido por omissão. O acto concludente ou engano implícito, assume a maioria das vezes uma conduta do agente que leva associada ou implícita a ideia de que vai cumprir a contraprestação, mas em que na realidade tal propósito não existe e a sua aparência outra finalidade não tem senão a de induzir em erro o ofendido[3]. Eis, o artifício fraudulento. No entanto, no ensinamento do Prof. Faria Costa[4], importa proceder à delimitação do âmbito de protecção do ilícito subjacente a este tipo legal: apesar da característica acentuadamente solidária dos actuais Estados de Direito social, persiste a convicção de que, em primeira alinha, compete a cada pessoa cuidar dos seus próprios interesses, surgindo a obrigação de salvaguardar bens jurídicos alheios – até por razões reportadas à preservação da autonomia da esfera privada – com carácter subsidiário e residual. Este facto adquire particular acuidade na esfera das relações patrimoniais, quer de natureza civil, quer, sobretudo, comerciais, no âmbito do mundo dos negócios. Com efeito, numa economia de mercado, assente em mecanismos de livre concorrência, o sucesso liga-se, as mais das vezes, ao superior conhecimento das características do sector concreto de actividade e assim, em termos de erro ou de ignorância dos seus competidores. Dentro de certos limites, o mencionado domínio do erro consubstancia um elemento constitutivo, intrínseco, do regular funcionamento de uma economia de mercado. Neste caso o correspondente exercício apresenta-se conforme à ordem jurídica, não podendo integrar a previsão do ilícito criminal em apreciação. A questão será já diversa, quando tal domínio corresponder a uma actuação ofensiva das relações de lealdade que deve acompanhar o comércio jurídico e como tal consubstanciando o domínio do erro penalmente relevante[5]. Como da mesma forma, o Prof. Costa Andrade[6], defende que importa ponderar a existência, ou não, de um critério legal de interpretação da factualidade típica susceptível de em certos domínios, um deles a burla, permitir valorar a conduta da vítima do ponto de vista da carência de tutela jurídica e, por essa via, excluir determinadas expressões da vida do âmbitos da factualidade típica. Citando Hassemer, que parte do princípio da subsidariedade do direito penal – a que atribui dignidade constitucional – segundo o qual a intervenção do direito criminal só é legítima quando a tutela de bens jurídicos em causa, não puder ser garantida por outras vias, que impliquem custos menos gravosos para os direitos do homem, tal princípio vale sem limites, ié, tanto em relação ao outras alternativas estaduais como alternativas privadas, nomeadamente a auto-tutela que se permite e se reclama aos portadores concretos de bens jurídico-penais. Quer dizer o princípio da subsidariedade do direito penal tem como reverso um princípio de auto-responsabilização dos titulares concretos dos bens jurídico-penais. O direito não pode exigir que os indivíduos se fechem à participação social e evitem todo o contacto histórico-socialmente adequado mesmo que susceptível de criar risco para os respectivos bens jurídico-penais. Mas já pode reclamar que não sejam eles a elevar as cotas de risco em termos que ultrapassem o limiar de que a lei, de forma abstracta e típica, faz depender a sua intervenção. Pois se aquele limiar só foi atingido e excedido por razões imputáveis à vítima – que não aproveitou as oportunidades de auto-tutela que lhe eram oferecidas e cujo aproveitamento lhe era exigível, então terá que se concluir, à luz dos princípios da subsidariedade e da proporcionalidade, que ela se colocou fora do âmbito de tutela da norma penal incriminatória. Aplicando esta construção à interpretação da factualidade típica do crime de burla, interroga-se Hassemer, sobre se deverá considerar-se o elemento erro da vítima em todos os casos em que a sua situação cognitiva se caracteriza pela dúvida concreta: nos casos em que, não sendo de convicção subjectiva quanto à verdade do estado de coisas apresentado fraudulentamente pelo agente, ultrapassa, todavia, o grau de mera dúvida difusa adequada ao tráfego normal comercial. Dúvida concreta, existirá, quando o comprador do automóvel usado, a quem o vendedor garante que o mesmo nunca sofreu qualquer colisão, sendo que o estado da pintura e da chaparia, apresenta sinais concretos que torna razoável a representação da possibilidade de ocorrência da colisão e, por seu lado, dúvida difusa, ocorrerá, quando, o mesmo comprador, sem ignorar a eventualidade e mesmo frequência de fraude nesta actividade, não vê sinais externos e concretos susceptíveis de fazer ultrapassar este estado difuso e generalizado de dúvida. Sustenta, então, Hassemer, que o enquadramento de cada uma destas duas situações, deve ser diferenciado: ninguém pretenderá excluir a subsunção da 2ª hipótese na factualidade típica do crime de burla, em especial no elemento erro. Será diferente quanto à 1ª situação: se com a dúvida concreta se verificar, cumulativamente, que sem custos ou sacrifícios inexigíveis, o comprador poderia alargar o seu campo de informação ou, em alternativa, renunciar à transacção. Se o portador do bem jurídico não assume qualquer destas atitudes alternativas, embora tal lhe fosse possível e exigível, então falha a sua carência de tutela e por isso, a aplicabilidade do elemento da factualidade típica, erro, com a consequência de ter que se excluir, pelo menos, a condenação por burla consumada. Claro que esta teoria não é decisiva para fundamentar a carência de tutela penal do bem jurídico, sobretudo em sociedades como a portuguesa, mal habituada para aceitar subtilezas da doutrina, antes habituada a recorrer à protecção que lhe é facultada pelo direito criminal para resolver problemas decorrentes de negócios jurídicos tutelados pela lei civil ou comercial. É certo que o direito criminal presta apoio com as suas técnicas específicas a outros ramos de direito, mas resta saber se tal apoio não deverá, em certas situações particulares sofrer algumas restrições, sobretudo quando os lesados omitem as precauções exigíveis e normais em contraentes prudentes e avisados[7]. Apreciemos agora se a actuação dos arguidos é susceptível de o revelar ou fazer constatar. Resumidamente vem provado que, os arguidos declararam vender à assistente, representada pelo Exmo. Sr. Dr. G………., livre de quaisquer ónus ou encargos, uma determinada fracção autónoma de um prédio urbano, da sociedade, que representavam, pelo preço de 10.500.000$00. À data celebração da escritura pública, a fracção encontrava-se onerada com uma hipoteca voluntária prestada pela sociedade “F………., Lda.” a favor do H………., S.A., Lisboa, para garantia do empréstimo de 202.625.000$00, registada na competente conservatória do Registo Predial, o que os recorrentes bem sabiam. Sem a certidão emitida pela competente Conservatória do Registo Predial, da descrição e das inscrições em vigor sobre a fracção objecto da venda, não seria possível outorgar a dita escritura pública. Com vista à celebração da dita escritura, a compradora outorgou procuração a favor do advogado Dr. G………. . Depois de lido o texto da escritura previamente elaborada, o procurador da ofendida solicitou que fosse entrelinhada a expressão “livre de quaisquer ónus ou encargos” por considerar que assim ficavam salvaguardados os interesses da pessoa que representava, em conformidade com o que já constava do contrato-promessa firmado entre as partes, pedido que foi satisfeito pelo notário que ordenou que fosse entrelinhada essa expressão. A compradora apenas ao fim de cerca de 8 anos, tomou conhecimento que sob aquela fracção existia uma hipoteca. Em consequência da actuação ilícita e dolosa dos arguidos, a ofendida sofreu um empobrecimento de € 85.900,00, valor que teve que pagar ao credor hipotecário pelo distrate da hipoteca supra referida. Os arguidos actuaram voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as declarações na qualidade de vendedores, exaradas na referida escritura pública não correspondiam à verdade nem à realidade registral, mas ainda assim, não negaram tais declarações com o objectivo concretizado de fazer constar na escritura pública que a fracção se encontrava desonerada de quaisquer ónus e encargos, facto este juridicamente relevante e o qual sabiam não corresponder à verdade. Os arguidos sabiam que ao omitirem a não correspondência à verdade dessas declarações abalavam a confiança e credibilidade na autenticidade e genuinidade do documento autêntico e atentavam contra a fé pública que merecem as escrituras públicas. Sabiam, também, que a ofendida apenas aceitou celebrar o contrato de compra e venda, em virtude dos arguidos a terem feito crer que a referida fracção autónoma se encontrava livre de quaisquer ónus e encargos, o que a determinou a aceitar comprar o dito apartamento, através do efectivo pagamento aos arguidos de 10.500.000$00, facto que constituiu o enriquecimento da Sociedade “F………., Lda.”, da qual os arguidos são sócios-gerentes, à custa do empobrecimento da queixosa. Os arguidos agiram livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo que prejudicavam a ofendida. Sabiam perfeitamente que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Enquanto se procedia à alteração do texto da escritura, entrelinhando-se a expressão “livre de quaisquer ónus ou encargos”, os arguidos, o Notário, o procurador da ofendida e os pais desta permaneceram na sala de actos do Cartório. Além do distrate desta fracção, há pelo menos outras fracções vendidas pela empresa dos arguidos em que também não foram efectuados os distrates. O essencial desta materialidade colhe a sua demonstração, nos depoimentos das testemunhas: Dr. G………., advogado que disse que no dia da escritura recebeu um telefonema da D. E………. a dizer que estava marcada a escritura para esse dia e que estavam lá as duas cunhadas com a procuração, os pais com o cheque que o conduziriam ao notário; quando chegou ao notário, já atrasado, estavam os senhores da sociedade vendedora, altura em que os conheceu, o notário e a ajudante; pediu desculpa pelo atraso; “ouviu ler a escritura, por salvaguarda, pediu que a venda fosse livre de ónus e encargos”, foi entrelinhado, foram feitos os pagamentos e foi-se embora; foi por mera cautela que pediu que constasse livre de ónus e encargos; nada foi dito em sentido contrário, só soube pelos ofendidos em 2005 que a fracção estava hipotecada o que, em absoluto desconhecia; acompanhou os ofendidos ao prédio aquando da outorga da promessa onde consta que a venda é livre de ónus e encargos; quem alterou a escritura foi uma senhora funcionária; na altura em que pediu que ficasse a constar a expressão livre de ónus e encargos, não lhe foi feito nenhum alerta de hipoteca sobre a fracção, e efectivamente não cuidou de verificar qualquer certidão; os arguidos nada disseram e nem se pronunciaram. M………., então, Ajudante da Secretaria Notarial de Matosinhos, que disse que normalmente trabalhava com a Dra. N………., como se fosse secretária dela, mas quando ela estava de férias trabalhava com o Dr. O……….; conhece muito bem os arguidos que durante muitos anos fizeram no cartório muitas escrituras com a Dra. N……….; a escritura em causa nos autos foi lida e redigida pela depoente e o Dr. O………. conferiu os documentos; era assim que ele trabalhava a partir da altura em que ficou doente; o Dr. O………. mandou-a entrelinhar a pedido do advogado que representava a compradora; A testemunha não sabe o que, concretamente aconteceu nesta escritura, quando desde então fez centenas ou milhares; o que sabe é que, em regra, quando se fazia constar esta expressão “livre de ónus ou encargos”, o notário explicava o seu sentido aos outorgantes; e não correspondendo a expressão ao que constava da certidão do registo predial, certamente que o notário explicava aos outorgantes os riscos que estavam a correr; isto era a regra. Dra. N………., notária, aposentada, e P………., oficial de notariado, que disseram conhecer bem a sociedade e ter os arguidos como pessoas honestas; concretamente sobre os factos dos autos não sabem, mas, com base no conhecimento que tinham do Dr. O………., pensam que ele teria explicado em voz alta as consequências de estarem a pagar o preço sem ter sido apresentado o distrate e perante uma certidão onde constava esse ónus; ou seja ele teria sempre a iniciativa de advertir as partes que, embora estivessem a vender livre de ónus e encargos segundo a escritura, estava ali uma hipoteca; fizeram muitas escrituras com os arguidos e nunca houve problemas com eles; do que conhecem deles, eles iam fazer as escrituras e umas vezes levavam os distrates e outras diziam que entregavam “a posteriori”; se as pessoas aceitassem celebrar as escrituras e confiar neles, faziam; senão era dada sem efeito. Do cotejo da materialidade apurada e da análise crítica da prova, podemos concluir como certo e seguro que: consta que foi o representante da assistente, advogado de profissão, que solicitou que se entrelinhasse a expressão “livre de quaisquer ónus e encargos”, por mera cautela, o que foi feito, por ordem do notário. O contrato promessa, de resto, já continha cláusula semelhante. A certidão do registo predial, foi presente, na ocasião, (como, de resto, não podia deixar de ser). Os arguidos não fizeram qualquer referência àquela sugestão/pedido, nem posteriormente, a propósito de tal matéria. O representante da compradora não cuidou de verificar a certidão do registo predial. Em regra, naquele Cartório Notarial, quando se fazia constar esta expressão “livre de ónus ou encargos”, o notário explicava o seu sentido aos outorgantes; e não correspondendo a expressão ao que constava da certidão do registo predial, o notário explicava aos outorgantes os riscos que estavam a correr - pagar o preço sem ter sido apresentado o distrate, perante uma certidão onde constava esse ónus. O notário tinha sempre a iniciativa de advertir as partes que, embora estivessem a vender livre de ónus e encargos segundo a escritura, estava ali uma hipoteca. Os arguidos fizeram ali muitas escrituras; eles iam fazer as escrituras e umas vezes levavam os distrates e outras diziam que entregavam “a posteriori”; se as pessoas aceitassem celebrar as escrituras e confiar neles, faziam; senão era dada sem efeito. Não consta do elenco dos factos provados, que os recorrentes não tinham, na ocasião, o propósito de efectuar e pagar o distrate da hipoteca. Aliás tal facto nem sequer constava da acusação. Desta peça constava, que “os demandados, bem sabendo da fragilidade, inexperiência e falta de conhecimentos jurídicos e registais dos demandantes, exploraram e aproveitaram-se da debilidade e inferioridade destes”, o que não significando o mesmo, assumirá, no entanto naquele contexto, a essência do erro e da fraude. No entanto, estes factos não lograram ser provados. O propósito de os recorrentes, desde logo, não virem a efectuar o distrate da hipoteca é que no caso constituía o engano fraudulento. Os recorrentes não fizeram crer, expressamente, não se manifestaram, nem por qualquer acto concludente, que não tinham o propósito de o fazer, o que de qualquer forma sempre seria difícil de concluir. Se tivessem manifestado o propósito de efectuar o distrate, quando no fundo, nunca o pretendiam vir a fazer, como já haviam, de resto, decidido, não fazer, isto, apenas para que o negócio se concluísse, aí, também, estaria o engano fraudulento. Não consta que os recorrentes tenham feito crer, por acção ou por omissão, ao comprador algo que não era verdade. O simples facto, que é o que vem provado, de ter sido a pedido do representante da compradora que ficou a constar que a venda se fazia, livre de quaisquer ónus e encargos, é em absoluto compatível com o facto de inexistir qualquer erro, qualquer fraude. Tal não permite se extraia a conclusão de que os vendedores não tinham qualquer intenção, tinham, mesmo, já tomado a decisão de não vir a efectuar, no futuro o distrate. Aquela declaração de vontade, que os recorrentes fizeram sua, subscreveram, por sugestão do representante da compradora, compagina-se com o facto de, com lealdade e seriedade, o vendedor assumir e o comprador confiar, em que irá tratar do distrate da hipoteca. Hoje começa a surgir, por uma razão ou por outra, cada vez com mais frequência situações em que se dá como pago e recebido o preço ou parte, numa escritura, quando depois se vem a produzir prova em sentido contrário. Ninguém defenderá, que neste quadro, se verifica, sem mais, a factualidade típica da burla. O sem mais que aqui, faz toda a diferença, entre incumprimento do contrato e criminalização da conduta, reside, então, como se disse antes, no facto de estar já tomada a decisão, desde logo, de não pagar o preço, apesar do que, em contrário, consta da escritura. Apenas se tal situação ocorrer é que a conduta tem contornos de burla e já não, seguramente, caso se não prove que aquela intenção é preexistente ou contemporânea, da outorga da escritura. A apurada conduta dos recorrentes – omissão pura e simples, não se mostra, de resto adequada a enganar o comprador. Com efeito, constitui procedimento, não normal, mas que por vezes acontece, ficar a constar da escritura que a alienação é feita livre de ónus e encargos – como de resto, a outro nível, a referida recepção do preço - e os adquirentes, acreditarem, na manifestação de vontade do alienante, promessa de a distratar no futuro e, aceitarem outorgar, nesses termos, não obstante bem saberem que o facto ali exarado não corresponde à verdade e dos riscos que correm. O dolo não se presume e deve, na falta de prova directa, ser conclusão a extrair do conjunto da materialidade e contexto dos factos provados. Que a hipoteca estava registada, é um facto, que a simples leitura, da certidão, o evidenciava. Uma pessoa normal, aperceber-se-ia desse facto, pela mera leitura do documento. Que o contrato promessa tinha a cláusula da venda ser feita livre de quaisquer ónus ou encargos, constitui indício certo de que houve a cautela, de, então, se prevenir tal situação, no interesse do comprador. A certidão esteve na posse do notário. Constituía sua obrigação funcional e profissional, analisá-la. Se não esteve na posse do notário, não pode ter deixado de estar ou da ajudante que redigiu a escritura e que entrelinhou a expressão “livre de quaisquer ónus e encargos”. Como pode nenhum deles ter chamado a atenção da compradora - o procurador da assistente o garante - para o facto, de que estava registada uma hipoteca sobre a fracção? Falta de zelo, de competência? Pressa, distracção? Conluio, com os vendedores? Aqui sim, nesta hipótese, a indiciar, fortemente, astúcia, fraude, consubstanciada na vontade de ocultar o facto, no interesse do vendedor, que não tendo o propósito de efectuar o distrate no futuro, pretendia a todo o custo que a transacção se efectuasse e o preço fosse por si recebido, receando que se o comprador tivesse conhecimento, se apercebesse do facto, se recusasse a outorgar a escritura pelo menos, nos mesmos moldes, quanto ao preço. Não o sabemos. Desconhecemos as razões pelas quais, nesta perspectiva, o facto não foi referido. Noutra perspectiva, o facto foi referido pelo notário, que explicou o significado para a fazenda do comprador desse facto e não obstante a escritura foi outorgada. Como explicar, então que o representante da assistente, advogado de profissão, que anteriormente tinha acautelado, bem, os seus interesses, sugerindo que ficasse a constar da escritura o que no contrato promessa, igualmente, constava, a referência a “livre de quaisquer ónus e encargos”, agora, deixasse, passar em claro, esta chamada de atenção do notário, sem que, por ela fosse alertado para a necessidade de proceder à leitura da certidão? Falta de zelo ou de competência? Pouco provável dado aquele antecedente. Pressa ou falta de atenção? Não o podemos concluir, não obstante ter chegado atrasado e ter saído logo que o acto terminou. Certo e seguro, no entanto, é que o representante da compradora, não verificou a certidão do registo predial. A consequência ou o antecedente, lógicos, daquela sua chamada de atenção, com a sugestão do acrescento, era a análise da referida certidão e, através da leitura daquela, logo se aperceberia do facto de que o imóvel que ia adquirir, em nome da sua representada, estava hipotecado. Não o tendo feito, como, de resto, assumiu, omitiu um acto, que se impunha, se não antes, pelo menos naquele momento concreto e contexto envolvente. Demonstrou falta de zelo, de brio e de diligência. A conduta omissiva, recorde-se pelo retrato que a decisão recorrida nos dá, dos arguidos, não só não é adequada a por si só, induzir alguém em erro. Muito menos, com ardil, artifício, artimanha, astuciosa, maliciosamente. Não se pode concluir que os recorrentes tenham recorrido a qualquer estratagema, já engendrado na ocasião, para prejudicar o património da assistente e assim enriquecer, ilegitimamente. Acresce que, a assistente descansou, como uma pessoa normalmente diligente, de resto, apresentando o contrato promessa a um advogado, que confirmou estar sem irregularidades e posteriormente descansou no mesmo advogado, para a substituir e representar no momento da outorga da escritura. Para além de que descansou na credibilidade e fé pública, conferida aos actos notariais, actividade, então ainda, exercida em termos de função pública. O que aconteceu? O inverosímil. Aconteceu, que nem o seu representante, nem o notário ou quem o coadjuvava, conferiu a certidão, que necessariamente fazia parte da escritura a celebrar, por forma a aperceber-se que a fracção não estava liberta de ónus e encargos, que pelo contrário, sobre a mesma incidia e estava registada uma hipoteca. Era possível aos recorrentes contar com esta sucessão de anormalidades, de omissões, de violação das legis artis, de grosseira manifestação de má práticas profissionais, seja, de prever, de confiar, que tudo isto se ia passar, que esta sucessão de más práticas iria ocorrer, por forma a antecipadamente, tomarem a decisão de não efectuar o distrate e assim enriquecerem ilegitimamente à custa da compradora? Não o cremos. Não é razoável, nem plausível. Atenta a matéria de facto provada, não se vê que a assistente através do seu especialmente qualificado representante, haja procedido com a diligência que lhe era exigível perante a questão, por ele sugerida, de resto, do aditamento de que a venda era livre de ónus e encargos, alargando o seu campo de informação – a prova documental estava ao seu alcance, presente no acto - ou, em alternativa, renunciando à celebração do contrato pelo menos, pelo mesmo preço. Correu o risco inerente. Em resumo, dos factos provados, nem sequer, de resto, dos que constavam da acusação pública, não resulta que os arguidos apesar de ter ficado a constar da escritura que a alienação era livre de ónus e encargos, que nunca, ou pelo menos até ao momento da sua outorga, tiveram a intenção de pagar o distrate da hipoteca. Aqui residiria o engano fraudulento. III. 3. 2. Quanto ao crime de falsificação. Por sua vez o artigo 256º/1 alínea b) C Penal, criminaliza a conduta de quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, fizer constar falsamente de documento facto juridicamente relevante. O bem jurídico protegido pelo crime de falsificação é o da segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório, no que respeita à prova documental. Como é consabido, este tipo legal, é integrado, não só, pela falsificação material, como, igualmente, pela falsificação ideológica, o que abrange a falsificação intelectual e a falsidade em documento. A falsificação do documento releva enquanto falsificação da declaração, normalmente, corporizada no escrito, inteligível para a generalidade das pessoas, que permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, artigo 255º alínea a) C Penal. O que releva, para efeitos do crime de falsificação é a falsificação da declaração enquanto documento e não o objecto em que esta é incorporada. A falsificação pode assumir formas diversas: falsificação material e ideológica. Na falsificação material o documento não é genuíno; na falsificação ideológica o documento é inverídico. A falsidade material verifica-se quando o documento não corresponde ao genuíno na sua parte extrínseca ou quando o documento é genuíno originariamente, mas é alterado posteriormente, (fabrico de documentos falsos e alteração de documentos verdadeiros), cfr. Marques Borges, in Dos crimes de falsificação e documentos, moedas, pesos e medidas. O que não é o caso do documento em apreço. A falsidade intelectual verifica-se quando o documento é genuíno, não foi alterado, mas não traduz a verdade por haver uma desconformidade entre o documento e a declaração. Consiste numa alteração da verdade, do conteúdo do documento, cfr. Helena Moniz, in o Crime de falsificação de documentos, 208 No caso importa dirigir a nossa atenção à falsificação ideológica na modalidade de falsidade em documento. Aqui se integram, os casos em que se presta uma declaração de facto, falso, juridicamente relevante. Uma escritura pública constitui um documento para o efeito do tipo de ilícito de falsificação, já que contém declarações corporizadas em escrito, inteligíveis pelo menos para um certo círculo de pessoas, declarações que são idóneas para provar facto juridicamente relevante. A declaração em questão é a seguinte: “ a sociedade, representada pelos recorrentes declara vender, livre de quaisquer ónus e encargos…” Contem esta declaração, factos juridicamente relevantes? Do ponto de vista estritamente jurídico, seguramente que sim. Do ponto de vista da posição da compradora, também. No entanto, não sabemos se, caso a assistente soubesse que este facto não era verdadeiro, contratava, na mesma. Não vem provado, que o não faria, contudo. Será que aquela declaração integra a noção de mentira irrelevante, ou, pelo contrário, a noção de falsidade juridicamente relevante?, cfr. Helena Moniz, ob cit. 91. Como da mesma forma será que a escritura incorpora facto juridicamente relevante com a finalidade de os recorrentes obterem, para si, um benefício ilegítimo? Como refere, Marques Borges, ob cit. 31, citando o Prof. Alberto dos Reis, que seguia o entendimento de Carneluti, a falsidade intelectual verifica-se quando num documento existe divergência entre o que o documento relata e o que de facto aconteceu, seja o documento mente. Na falsidade intelectual, distinguem aqueles autores entre documentos narrativos – que contém uma declaração de ciência ou de verdade, pelo que quando neles se mente se comete uma falsidade ideológica, dos documentos dispositivos, nos quais se faz, tão só, uma declaração de vontade, que não sendo verdadeira, integraria o crime de simulação que estava previsto no C Penal de 1886, mas que não passou para o actual. O Prof. Cavaleiro de Ferreira, in Scientia Jurídica, XIX, nºs. 103/4, 1970, considera que a declaração inexacta de vontade não é falsificação ideológica mas simulação, pelo que só pode haver falsificação ideológica nos documentos narrativos. O documento em causa não é um documento exclusivamente dispositivo. É narrativo ao discriminar, individualizar, identificar, a fracção e ao declarar que o preço foi entregue e é dispositivo quando os vendedores declaram que pretendem celebrar um contrato de compra e venda, em representação da sociedade proprietária da dita fracção e quando a compradora declara que o pretende comprar, cfr. Ac. RC de de 2.11.2005, in CJ, V, 39. O dolo não se presume. Não resulta de forma automática que quem falsifica um documento - não o fazendo por mero prazer de falsificar - actue com o intuito de obter um benefício que de outro modo não conseguiria ou conseguiria mais dificilmente. A declaração é falsa, o que coloca a questão de saber se era susceptível de fazer integrar o tipo legal de falsas declarações, p. e p. pelo artigo 360º C Penal. Porém esta falsa declaração insere-se num documento que por virtude dela, se tornou apto a introduzir uma modificação na situação jurídica da fracção objecto do contrato de compra e venda. Esta incorporação de declarações falsas no documento, integra falsidade intelectual do mesmo, na medida em que é fabricado a partir da narração de um facto falso, que é juridicamente relevante para o fim em vista, Ac RE de 25.2.2003, in CJ, I, 267. Como defendeu o Prof. Figueiredo Dias, in Actas, 1993, 298, deve fazer-se uma interpretação restritiva, papel a desempenhar pela doutrina. Seguindo este rumo, a falsidade em documentos é punida quando se tratar de uma declaração de facto falso, mas não todo e qualquer facto falso, apenas aquele que for juridicamente relevante, isto é aquele que for juridicamente apto a constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Como da mesma forma não é qualquer falsa declaração que pode ser punida à luz do tipo legal de burla, mas apenas aquela que uma vez incorporada no documento acrescenta algo mais à ilicitude da conduta que a simples declaração oral, cfr. Helena Moniz in Comentário Conimbricense. Declarar, fazer sua o que equivale ao mesmo, que vende livre de ónus e encargos a fracção, quando, nesse momento, a fracção está onerada com uma hipoteca, contém, em si mesmo, uma declaração dispositiva, manifestação de vontade - a de alienar e, narrativa, manifestação de ciência ou de verdade - a de a coisa estar livre de ónus e encargos. Pelo que não correspondendo esta última à verdade, registralmente evidenciada, estamos, em termos objectivos, perante uma falsificação ideológica ou intelectual de documento que narra facto juridicamente relevante. Concluindo-se que objectivamente se verificam os pressupostos do tipo legal em análise, recorde-se, no entanto, que tal não basta. Essencial, é a verificação do elemento subjectivo: que o agente actue com a intenção de causar prejuízo a outrem ou ao Estado ou de alcançar para si ou para terceiro, um beneficio ilegítimo. Desta forma se evidencia a ligação estreita do crime de falsificação com o de burla, a justificar a necessidade de o STJ, vir fixar jurisprudência no sentido do concurso real, entre ambos, inicialmente na vigência da versão primitiva do C Penal de 1982 e depois já, da reforma operada pelo Decreto Lei 48/95, Ac de 19.2.92, in DR série I-A de 9.4 e Assento 8/2000 de 4.5.2000, in DR I-série -A de 23.5.2000. Na sentença recorrida, deu-se como provado, para além da objectividade dos factos ainda que, os arguidos actuaram voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as declarações na qualidade de vendedores, exaradas na referida escritura pública não correspondiam à verdade nem à realidade registral, mas ainda assim, não negaram tais declarações com o objectivo concretizado de fazer constar na escritura pública que a fracção se encontrava desonerada de quaisquer ónus e encargos, facto este juridicamente relevante e o qual sabiam não corresponder à verdade. Os arguidos sabiam que ao omitirem a não correspondência à verdade dessas declarações abalavam a confiança e credibilidade na autenticidade e genuinidade do documento autêntico e atentavam contra a fé pública que merecem as escrituras públicas. Sabiam, também, que a ofendida apenas aceitou celebrar o contrato de compra e venda, em virtude dos arguidos a terem feito crer que a referida fracção autónoma se encontrava livre de quaisquer ónus e encargos, o que a determinou a aceitar comprar o dito apartamento, através do efectivo pagamento aos arguidos de 10.500.000$00, facto que constituiu o enriquecimento da Sociedade “F………., Lda.”, da qual os arguidos são sócios-gerentes, à custa do empobrecimento da queixosa. Os arguidos agiram livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo que prejudicavam a ofendida. Sabiam perfeitamente que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. A fundamentação para a afirmação dos factos provados, na totalidade, reside, como vimos já, nos depoimentos do Dr. G………., advogado que disse que no dia da escritura recebeu um telefonema da D. E………. a dizer que estava marcada a escritura para esse dia e que estavam lá as duas cunhadas com a procuração, os pais com o cheque que o conduziriam ao notário; quando chegou ao notário, já atrasado, estavam os senhores da sociedade vendedora, altura em que os conheceu, o notário e a ajudante; pediu desculpa pelo atraso; “ouviu ler a escritura, por salvaguarda, pediu que a venda fosse livre de ónus e encargos”, foi entrelinhado, foram feitos os pagamentos e foi-se embora; foi por mera cautela que pediu que constasse livre de ónus e encargos; nada foi dito em sentido contrário, só soube pelos ofendidos em 2005 que a fracção estava hipotecada o que, em absoluto desconhecia; acompanhou os ofendidos ao prédio aquando da outorga da promessa onde consta que a venda é livre de ónus e encargos; quem alterou a escritura foi uma senhora funcionária; na altura em que pediu que ficasse a constar a expressão livre de ónus e encargos, não lhe foi feito nenhum alerta de hipoteca sobre a fracção, e efectivamente não cuidou de verificar qualquer certidão; os arguidos nada disseram e nem se pronunciaram. M……….., então, Ajudante da Secretaria Notarial de Matosinhos, que disse que normalmente trabalhava com a Dra. N………., como se fosse secretária dela, mas quando ela estava de férias trabalhava com o Dr. O……….; conhece muito bem os arguidos que durante muitos anos fizeram no cartório muitas escrituras com a Dra. N……….; a escritura em causa nos autos foi lida e redigida pela depoente e o Dr. O………. conferiu os documentos; era assim que ele trabalhava a partir da altura em que ficou doente; o Dr. O………. mandou-a entrelinhar a pedido do advogado que representava a compradora; A testemunha não sabe o que, concretamente aconteceu nesta escritura, quando desde então fez centenas ou milhares; o que sabe é que, em regra, quando se fazia constar esta expressão “livre de ónus ou encargos”, o notário explicava o seu sentido aos outorgantes; e não correspondendo a expressão ao que constava da certidão do registo predial, certamente que o notário explicava aos outorgantes os riscos que estavam a correr; isto era a regra. Dra. N……….., notária, aposentada, e P………., oficial de notariado, que disseram conhecer bem a sociedade e ter os arguidos como pessoas honestas; concretamente sobre os factos dos autos não sabem, mas, com base no conhecimento que tinham do Dr. O………., pensam que ele teria explicado em voz alta as consequências de estarem a pagar o preço sem ter sido apresentado o distrate e perante uma certidão onde constava esse ónus; ou seja ele teria sempre a iniciativa de advertir as partes que, embora estivessem a vender livre de ónus e encargos segundo a escritura, estava ali uma hipoteca; fizeram muitas escrituras com os arguidos e nunca houve problemas com eles; do que conhecem deles, eles iam fazer as escrituras e umas vezes levavam os distrates e outras diziam que entregavam “a posteriori”; se as pessoas aceitassem celebrar as escrituras e confiar neles, faziam; senão era dada sem efeito. Não se podendo concluir que os recorrentes com a sua conduta apenas tinham como objectivo a obtenção de um benefício patrimonial ou a provocação de um prejuízo patrimonial, como da mesma forma, que o objectivo fosse causar prejuízo, de qualquer natureza ao Estado, tendo presente que o interesse tutelado pela norma, é a fé pública dos documentos, como se concluiu a propósito do crime de burla, ter-se-á que concluir, igualmente, a propósito da não verificação do crime de falsificação. Confrontando o texto da decisão, conjugado com as regras da experiência comum, trazidas, no caso aos autos através dos depoimentos dos 3 profissionais do ramo do notariado, cremos poder concluir, que no caso, se evidencia da sentença recorrida, uma deficiência na sua construção e estruturação, quer quanto à decisão, quer quanto aos seus fundamentos. Cremos estar perante uma situação de erro notório na apreciação da prova, vício previsto na alínea c) do nº. 2 do artigo 410º/2 C P Penal. Qualquer um dos vícios previstos nesta norma é do conhecimento oficioso do tribunal. Erro notório, que deve se entendido como aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente. Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que normalmente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, tudo por forma susceptível de ser alcançada pelo cidadão comum minimamente prevenido ou, ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto, positivo ou negativo, contido no texto da decisão recorrida. Ora a questão do elemento subjectivo, a intenção de prejudicar ou beneficiar ou abalar a credibilidade das escrituras públicas, foi dada como assente, no seguimento das desconfianças que o tribunal bem evidenciou, quanto a ligações de amizade ou outras para com os arguidos, por parte dos 3 profissionais do foro, demonstrando conhecimento particular, mesmo da forma de trabalhar e maneira de ser do notário em questão, afastando a credibilidade quer das declarações dos arguidos, quer dos depoimentos dos profissionais do notariado, neste caso, rematando, para além da mencionada desconfiança, com o facto de, ou não saberem ou não se recordarem em concreto, o que se passou e afirmando o relevo do depoimento do representante da assistente. Mas, então, como surge a verificação do elemento subjectivo da falsificação ou da burla, sendo que, no entanto em relação a este tipo legal, o mesmo até foi afastado, pela falta de verificação do erro fraudulento? Se é certo se poder concluir, pelo que os próprios recorrentes afirmaram, que actuaram voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as declarações na qualidade de vendedores, exaradas na referida escritura pública não correspondiam à verdade nem à realidade registral, mas ainda assim, não negaram tais declarações com o objectivo concretizado de fazer constar na escritura pública que a fracção se encontrava desonerada de quaisquer ónus e encargos, facto este juridicamente relevante e o qual sabiam não corresponder à verdade. Com base em que elementos ou meios de prova, se concluiu que, os arguidos sabiam que ao omitirem a não correspondência à verdade dessas declarações abalavam a confiança e credibilidade na autenticidade e genuinidade do documento autêntico e atentavam contra a fé pública que merecem as escrituras públicas, quando hoje os Tribunais, são chamados, com uma frequência inusitada a produzir prova sobre a verdade, a correspondência com a realidade, de cláusulas insertas em contratos celebrados através de escritura pública? Com base em que elementos ou meios de prova, se concluiu que, sabiam, também, que a ofendida apenas aceitou celebrar o contrato de compra e venda, em virtude dos arguidos a terem feito crer que a referida fracção autónoma se encontrava livre de quaisquer ónus e encargos, o que a determinou a aceitar comprar o dito apartamento, através do efectivo pagamento aos arguidos de 10.500.000$00, facto que constituiu o enriquecimento da Sociedade “F………., Lda.”, da qual os arguidos são sócios-gerentes, à custa do empobrecimento da queixosa e de que, agiram livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo que prejudicavam a ofendida e que sabiam perfeitamente que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, quando o representante da compradora, seguramente e, o próprio notário, que presidiu à celebração da escritura e a sua ajudante, aquele, porventura e esta seguramente, não tiveram a diligência de conferir a certidão do registo predial e assim aferir da correspondência, com o acrescento que aquele sugeriu e este ordenou se efectuasse, no texto da escritura, já preparada? Ou da mesma forma, numa outra perspectiva - das testemunhas pertencentes ao mundo profissional do notariado, que não mereceram credibilidade por parte do Tribunal de 1ª instância - alguém, o notário alertou para o significado, do acrescento, no confronto com o texto da decisão e mesmo assim a escritura foi assinada, o que é pouco conciliável com a verificação da intenção de os recorrentes de prejudicar, de beneficiar ou de abalar a credibilidade dos documentos públicos, que, relembremos mais uma vez, no caso se consubstanciaria na intenção já firmada, por parte dos recorrentes, de nunca virem a efectuar o distrate da hipoteca. A materialidade objectiva, não consente se extraia, segundo as regras da experiência comum ou do próprio julgador, a conclusão da verificação do elemento subjectivo. Da mesma forma, uma vez que os recorrentes o não afirmaram, nenhum dos depoimentos prestados pelas testemunhas, consente, permite, do mesmo modo, a sua afirmação. Assim, temos que afirmar o vício do erro notório na apreciação da prova, que não consente, fundada e razoavelmente, a afirmação dos factos integradores do elemento subjectivo, do crime de falsificação. A consequência será o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretas, se não for possível decidir da causa, artigo 426º/1 C P Penal. No caso concreto, caindo aquela materialidade, dada como provada com base em erro notório na apreciação dos depoimentos das testemunhas e nenhuma outra prova, tendo sido produzida, com virtualidade para demonstrar a verificação do elemento subjectivo, está este Tribunal habilitado a decidir, concluindo, pela não verificação, dos elementos subjectivos dos tipos legais de crime de burla e de falsificação, pelos quais os recorrentes haviam sido condenados. O julgamento desta questão concreta, prejudica o conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso, quer, a validade da prova produzida, no tocante ao depoimento do representante da assistente, quer a referente ao pedido cível. Naturalmente que não sendo os arguidos responsabilizados, em termos penais, o pedido cível estruturado em termos de responsabilidade civil, por factos ilícitos, decorrente da responsabilidade penal, artigo 71º C P Penal, fundado na prática de um crime, está votado, igualmente ao insucesso, não podendo o agente ser condenado, a indemnizar os demandante cíveis, igualmente por não verificação do fundamento em que assentava tal pretensão, a prática de um acto ilícito e culposo, como exige o artigo 483º C Civil, como pressupostos, além dos demais, da responsabilidade civil extra contratual por factos ilícitos, único fundamento, único instituto, que poderia conduzir à condenação dos demandados-arguidos, no pagamento do prejuízo que a demandante cível sofreu, por via da evidenciada falsificação e pagamento do cheque, cfr. Assento do STJ 7/99 de 17 de Junho, in DR I série-A de 3.8.99. Esta questão, resume-se, como acima se disse aquando da apreciação da verificação da factualidade típica da burla, a responsabilidade contratual, para cujo conhecimento não é este Tribunal o competente. IV. DISPOSITIVO Nos termos e com os fundamentos expostos, acorda-se pois em eliminar do elenco dos factos provados, os seguintes: “Os arguidos actuaram voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as declarações na qualidade de vendedores, exaradas na referida escritura pública não correspondiam à verdade nem à realidade registral, mas ainda assim, não negaram tais declarações com o objectivo concretizado de fazer constar na escritura pública que a fracção se encontrava desonerada de quaisquer ónus e encargos, facto este juridicamente relevante e o qual sabiam não corresponder à verdade. Os arguidos sabiam que ao omitirem a não correspondência à verdade dessas declarações abalavam a confiança e credibilidade na autenticidade e genuinidade do documento autêntico e atentavam contra a fé pública que merecem as escrituras públicas. Sabiam, também, que a ofendida apenas aceitou celebrar o contrato de compra e venda, em virtude dos arguidos a terem feito crer que a referida fracção autónoma se encontrava livre de quaisquer ónus e encargos, o que a determinou a aceitar comprar o dito apartamento, através do efectivo pagamento aos arguidos de 10.500.000$00, facto que constituiu o enriquecimento da Sociedade “F………., Lda.”, da qual os arguidos são sócios-gerentes, à custa do empobrecimento da queixosa. Os arguidos agiram livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo que prejudicavam a ofendida. Sabiam perfeitamente que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei”; e, no mais, julgando procedente o recurso apresentado pelos arguidos B………. e C………., revogar a decisão recorrida e absolvê-los, quer, da prática dos crimes de burla e de falsificação, por que vinham acusados e tinham sido condenados, bem como do deduzido pedido cível, em que de igual forma haviam sido condenados. Sem tributação. Elaborado em computador. Revisto pelo relator, o 1º signatário. Porto, 10 de Outubro de 2007 Ernesto de Jesus de Deus Nascimento Olga Maria dos Santos Maurício Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob Arlindo Manuel Teixeira Pinto ___________________________________ [1] 1. Acórdão STJ de 16.4.1997, in CJ, S, II, 181 [2] Acórdão deste Tribunal relatado pela Sra. Desembargadora Isabel Pais Martins, de 16.2.2005, in CJ, 219. [3] Voto de vencido subscrito pelo então Desembargador Santos Cabral no Acórdão da RC de 13.12.2000, in CJ, V, 54. [4] C Penal Conimbricense, II, 263 [5] Voto de vencido subscrito pelo então Desembargador Santos Cabral no Acórdão da RC de 13.12.2000, in CJ, V, 54. [6] Citado no Acórdão do STJ de 1.7.1998, de que foi relator o Conselheiro Lopes Rocha, in CJ, S, II, 223 e extraído do estudo denominado “Sobre o estudo e Função da Criminologia Contemporânea, in Separata do BMJ 13, 25. [7] Citado acórdão de 1.7.98