837/22.0BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O excesso de pronúncia é um vício formal das decisões judiciais resultante do conhecimento pelo tribunal de questão que, não sendo do conhecimento oficioso, não lhe tenha sido colocada pelas partes (cfr. arts 615º, nº 1, al d)).

II- Verificado um lapso de escrita em norma do programa de concurso, que se revela no próprio contexto da declaração, em que qualquer destinatário da norma se apercebe do erro e descortina a redacção que seria correcta, o intérprete pode e deve fazer uma interpretação correctiva.

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

M. – S., LDA, melhor identificada nos autos, intentou acção de contencioso pré-contratual contra o MUNICIPIO DO SEIXAL, com os demais sinais nos autos, formulando os seguintes pedidos:

“a) Sejam declarados nulo ou anulado o acto de adjudicação da proposta da concorrente E., bem como todos os atos consequentes, incluindo o respetivo contrato, se entretanto celebrado;

b) A Entidade Demandada seja condenada à prática do ato devido de adjudicação da proposta da Autora;

c) Seja declarado nulo ou anulado o acto de adjudicação por ausência da fundamentação legalmente exigida, condenando-se, também por esta via, a Entidade Demandada à prática do acto devido de adjudicação da proposta da Autora;

d) Seja condenada a Entidade Demandada a abster-se de celebrar o contrato adjudicado à Contrainteressada E., ou, caso o contrato já tiver sido celebrado, a abster-se de praticar qualquer ato de execução do mesmo;

e) Seja anulado o contrato que tiver sido celebrado com a Entidade Demandada.”

Indicou as seguintes Contra-interessadas: V. E. LDA., E., LDA., V. UNIPESSOAL, LDA., e E. O. – P., LDA., todas melhor identificadas nos autos.

Por sentença de 19.07.2022, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Juízos de Contratos Públicos) julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu dos pedidos a Entidade Demandada e as Contra-interessadas.

Inconformada, a Autora interpôs recurso da sentença.

Concluiu assim as suas alegações:

1. Vem o presente Recurso interposto da Sentença que decidiu declarar improcedente o pedido de

declaração de invalidade do ato de adjudicação em causa.

2. Nos termos do art.º 95.º, n.º 1, do CPTA, na sentença, o julgador não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes nos respetivos articulados, exceto quando a lei imponha ou permita o seu conhecimento quando se trate de matéria de conhecimento oficioso.

3. Quer em sede administrativa, quer em sede judicial, a recorrida nunca questionou o sentido e alcance a atribuir aos n.º 5 e 6 da cláusula 9.ª do PC, sendo assente a interpretação segundo a qual o não cumprimento, pelos concorrentes, das exigências procedimentais elencadas nas alíneas a) a e) do n.º 5, seria factor de exclusão das propostas omissivas, cominação expressamente prevista no n.º 6 dessa cláusula.

4. Não tendo a recorrida, enquanto entidade regulamentadora das peças do procedimento, suscitado

dúvidas interpretativas sobre o sentido a atribuir aos n.º 5 e 6 da cláusula 9.ª do PC, o tribunal a quo não se lhe poderia ter substituído nesse exercício, atribuindo-lhe um sentido que esta não lhe quis atribuir.

5. Porque não suscitada pela recorrida - não sendo, por isso, matéria de conhecimento oficioso - a sentença recorrida extravasou o objeto do processo, tendo o Meritíssimo juiz a quo exorbitado os seus poderes de cognição para lá do thema decidendum delimitado pelas partes.

6. Por outro lado, a definição das regras e trâmites procedimentais a observar pelos concorrentes é

determinada pela entidade adjudicante, ora recorrida, no uso dos seus amplos poderes de conformação

contratual.

7. Se é a própria entidade regulamentadora quem elabora as normas do procedimento, não questionando esta o seu sentido e alcance, a decisão do tribunal a quo representa uma intromissão não admitida nos seus poderes de conformação contratual, mostrando-se assim violado o artº 132º nº 4 CCP, art.º 3.º do CPTA e art.º 111.º da CRP.

8. Assim, o Tribunal recorrido não podia, em obediência ao princípio da separação de poderes, entrar na sindicabilidade sobre o sentido e alcance a atribuir à cláusula 9.º, n.º 5 e 6, do PC.

9. Nesse segmento, a sentença é nula por excesso de pronúncia, nos termos do art.º 95.º, n.º 1, do CPTA, e art.º 608.º, n.º 2, alínea d), parte final, do CPC.

10. Por outro lado, porque não equacionado (e, por conseguinte, não debatido) pelas partes o enquadramento jurídico em suporte do qual o tribunal a quo fundou a sua decisão, impunha-se ao tribunal a quo o cumprimento prévio do exercício do contraditório, nos termos do art.º 3.º, n.º 3, do CPC.

11. Tendo o tribunal recorrido efetuado uma qualificação/interpretação jurídica diversa daquela projetada pelas partes nos seus articulados, sem audição prévia destas, a decisão assim proferida constitui uma decisão-surpresa e por isso nula, vício enquadrável no art.º 615., n.º 1, alínea d), do CPC.

12. Por outro lado, a decisão recorrida fez uma errada aplicação das regras da interpretação jurídica.

13. Na tarefa interpretativa, para além do elemento literal, o interprete deve-se socorrer de outros elementos na fixação do sentido e alcance a atribuir às normas, designadamente dos elementos lógicos com os quais se pode determinar o espírito da lei, a sua racionalidade ou a sua lógica.

14. Considerando o enunciado literal do n.º 6, cláusula 9.ª, do PC, o sentido dele captável não pode ser outro que não a exclusão das propostas não cumpridoras das exigências procedimentais elencadas no seu n.º 5.

15. A expressão “artigos anteriores”, constante do corpo da cláusula 9.ª, n.º 6, quer-se naturalmente referir às alíneas a) a e) do seu n.º 5, até porque os “artigos anteriores” não contemplam quaisquer deveres a cumprir pelos concorrentes, pelo que a ratio dessa norma visa naturalmente segregar as propostas incumpridoras daquelas exigências procedimentais.

16. Fosse outro o entendimento, nenhuma das exigências procedimentais contidas nas alíneas a) a e) do n.º 5 do PC, caso não cumpridas pelos concorrentes nas suas propostas, seria fator de exclusão, interpretação que colide com objetivo que a norma visou realizar, qual seja o de excluir, nos termos do n.º 6, as propostas omissivas dos documentos/menções previstas nas alíneas do número 5 da cláusula em causa.

17. Neste sentido, a decisão recorrida fez uma errada interpretação da cláusula 9.ª, do PC, violando assim o art.º 9.º do Código Civil.

18. A entidade adjudicante, no pleno uso dos seus poderes de conformação contratual e ao abrigo do disposto no art.º 132.º, n.º 4, do CCP, definiu os documentos e/ou menções obrigatórias que deviam acompanhar as propostas, sob pena de exclusão, cominação que expressamente verteu no n.º 6, da cláusula 9.ª, do PC.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso, declarando-se:

a) A nulidade, por excesso de pronúncia, da sentença recorrida, por violação do art.º 95.º, n.º 1, do CPTA, e art.º 608.º, n.º 1, alínea d), parte final, do CPC.

b) A nulidade da sentença recorrida, por excesso de pronúncia (art.º 95.º, CPTA e 608.º, n.º 1, alínea d), CPC) por violação do princípio da discricionariedade na conformação das peças do

procedimento e, consequentemente, do princípio da separação de poderes, nos termos do art.º 132.º,

n. º 4, e art.º 3.º, ambos do CPTA, e art.º 111.º da CRP.

c) Caso assim não se entenda, deve ser declarada a nulidade da sentença por violação do princípio do contraditório (art.º 3.º, n.º 3, 615.º, n.º 1, alínea d), parte final, ambos do CPC).

d) Sem prejuízo dos pedidos supra, deve a sentença ser revogada, proferindo-se Acórdão que declare a invalidade do ato de adjudicação, com as demais consequências legais.

O Município do Seixal, Réu e Recorrido nos presentes autos, contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:

1. A alegação de recurso da A. assenta num errado pressuposto que inquina em absoluto os seus fundamentos, os quais não podem, assim, merecer deferimento. Em consequência, deve ser negado provimento ao recurso, com as legais consequências.

2. Com efeito, a A., ora recorrente, estriba a sua alegação na pretensa falta de apresentação de um documento na proposta da Contrainteressada adjudicatária, que a própria A. reconhece ter sido apresentado. A A. vem apenas questionar a suficiência do conteúdo do documento apresentado pela Contrainteressada e procura extrair consequências da não apresentação de um documento da proposta (máxime a exclusão dessa proposta).

3. A proposta da Contrainteressada cumpriu a exigência da apresentação do documento prevista nas peças do procedimento de contratação pública, pelo que, carece de fundamento o pedido de exclusão de uma proposta que foi instruída com os documentos exigidos.

4. Improcede absolutamente o argumento do recurso a que se responde sobre a alegada nulidade da sentença recorrida, por suposto excesso de pronúncia, em violação do art. 95º, n.º 1 do CPTA, que não se verifica.

5. O Município, ora recorrido, invocou na sua Contestação que não se verifica nenhuma omissão de documentos na proposta da Contrainteressada. Pelo que, em coerência, não competia trazer à controvérsia o sentido a atribuir aos n.ºs 5 e 6 do artigo 9º do Programa do Concurso, designadamente sobre as consequências da hipotética falta de um documento (v.g. a exclusão da proposta) que, afinal, foi apresentado.

6. E, o Tribunal a quo, pronunciou-se em concreto sobre a factualidade apurada, isto é, não sobre a omissão de um documento na proposta da Contrainteressada, mas sobre o conteúdo e a insuficiência do documento apresentado na proposta da Contrainteressada.

7. Não se vislumbra, assim, nenhum excesso de pronúncia, porquanto o Tribunal a quo limitou-se a extrair as consequências dos factos alegados pela própria recorrente, da suposta insuficiência do documento apresentado pela Contrainteressada, por não conter cálculos para determinar o valor global (o qual é, contudo, justificável nos documentos da proposta com o preço mensal/preço global e os pressupostos considerados para a determinação do preço).

8. O Tribunal a quo concluiu que a insuficiência (e não a omissão) dos documentos da proposta da Contrainteressada, arguida pela recorrente, não se encontra expressamente cominada nas peças do procedimento de contratação pública com a exclusão da proposta, pelo que não é aplicável essa “sanção” à proposta da Contrainteressada, tal como pretendido pela A.

9. Assim ao contrário do ora alegado pela recorrente, a sentença do Tribunal a quo não extrai consequências sobre a não apresentação na proposta da Contrainteressada de um documento previsto nas peças do procedimento, mas pronuncia-se sobre as consequências da insuficiência dos documentos, que não pode ser a exclusão da proposta, como a A. indevidamente pede nesta acção.

10. Também não se verifica o alegado vício do erro de julgamento que consubstancia o último argumento do recurso da A. Desde logo, porque também assenta no errado pressuposto da ausência de documentos na proposta da Contrainteressada, que não se verifica.

11. Ao contrário do que a A. alega, a proposta da Contrainteressada apresenta os atributos exigidos e não viola nenhum dos parâmetros base fixados no caderno de encargos, nem quaisquer termos ou condições da execução do contrato a celebrar.

12. Conforme o Município ora recorrido invocou na sua Contestação, o único atributo da proposta é o preço, pelo que nunca poderia merecer provimento o pretenso argumento de tentar a exclusão da proposta da Contrainteressada por suposta falta de apresentação dos atributos exigidos.

13. No art. 16º do Caderno de Encargos estipulou-se que a adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa do critério Monofactor, densificado pelo factor preço, nos termo da alínea b) do n.º 1 do art. 74º do CCP.

14. É jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores que não ocorre exclusão das propostas quanto a elementos não submetidos à concorrência.

15. No caso dos autos, a proposta da Contrainteressada apresenta os atributos exigidos e não viola nenhum dos parâmetros base fixados no caderno de encargos nem os termos ou condições da execução do contrato a celebrar, pelo que carece de fundamento a pretensão da A. de tentar a exclusão dessa proposta.

16. É totalmente inócua para a situação dos presentes autos a argumentação desta parte do recurso da A. sobre a melhor interpretação conjugada a dar aos n.º 5, alínea e) e n.º 6 do artigo 9º do Programa do Concurso para efeitos de aplicação da “sanção” de exclusão das propostas.

17. Resulta da conjugação dessas normas que a total omissão de cálculos na apresentação de uma proposta implica a sua exclusão, o que não é manifestamente o que sucede com a proposta da Contrainteressada, a qual apresenta cálculos que permitem aferir o valor global da proposta.

18. Face ao exposto, é totalmente improcedente o pedido da A. de exclusão da proposta da Contrainteressada, pelo que a sentença recorrida procede a correcta interpretação e aplicação do direito, devendo ser confirmada e negado provimento ao presente recurso.

O Ministério Público, regularmente notificado nos termos e ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.

II- OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações dos recursos interpostos, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda reside em saber se a sentença recorrida efectuou errónea interpretação e aplicação do disposto nos n.ºs 5.º e 6.º, art.º 9.º, do Programa de Concurso.

III- FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade que, por não impugnada, se mantém:

1. No dia 25 de novembro de 2021, foi publicado no Diário da República II Série, n.º 229, o anúncio de concurso público n.º 14814/2021, para a “contratação de serviços de atendimento telefónico e administrativo”, do qual se extrai:

(imagem no original)

(cfr. doc. 1 junto com a petição inicial e PA a fls. 22 a 24)

2. A decisão de contratar foi tomada por Despacho datado de 23 de novembro de 2021, identificado sob o número 2312-VJT/2021, do Senhor Vereador do Pelouro das Obras Municipais, Trânsito, Água e Saneamento, Energia e Proteção Civil do Município do Seixal;

(cfr. PA a fls. 5)

3. Após a publicação do anúncio, foram disponibilizadas as peças do procedimento (designado Concurso Público n.º 1397/DCA/2021, doravante apenas “Concurso”) na plataforma Saphetygov;

(cfr. PA a fls. 5 a 21)

4. O Programa do Concurso estabelece, designadamente, as seguintes regras:

(imagem no original)

(cfr. doc. 2 junto com a petição inicial e PA a fls. 5 a 12)

5. O Caderno de Encargos, prevê, designadamente, as seguintes cláusulas:

(imagem no original)

(cfr. doc. 3 junto com a petição inicial e PA a fls. 13 a 19)

6. Apresentaram proposta no Concurso as seguintes concorrentes:

P1 – V. E. LDA.;

P2 – E., LDA.;

P3 – V. UNIPESSOAL, LDA.;

P4 – E. O. – P., LDA.;

P5 – M. – S., LDA.

(cfr. doc. 4 junto com a petição inicial e PA a fls. 74)

7. A proposta da Contrainteressada contém, designadamente, os seguintes documentos, intitulados “Memória Descritiva” e “Preço”:

(imagem no original)

(cfr. PA a fls. 33 a 59)

8. Em nenhum outro momento dessa proposta é possível surpreender a operação de cálculo que determinou o valor global nem a discriminação dos custos inerentes ao cumprimento de obrigações legais;

(cfr. PA)

9. Em 20.12.2021, o Júri do Concurso reuniu e emanou o Relatório Preliminar, vertido em Ata n.º 3, do qual se extrata:

(imagem no original)

(cfr. doc. 4 junto com a petição inicial e PA a fls. 74 a 76)

10. Notificada do Relatório Preliminar, a aqui Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, apresentando as razões de facto e de direito de discordância relativamente à ordenação e graduação das propostas aí contida aduzindo, em síntese, que a proposta graduada em primeiro lugar não cumpria o estabelecido no artigo 9.º, n.º 5, alínea e), do Programa do Concurso, requerendo ao Júri a reapreciação da proposta da Concorrente E. e que decida no sentido da sua exclusão;

(cfr. doc. 5 junto com a petição inicial)

11. Em 28.12.2021, o Júri do Concurso reuniu e emanou o Relatório Final, vertido em Ata n.º 4, do qual se extrata:

(imagem no original)

(cfr. doc. 6 junto com a petição inicial e PA a fls. 77)

12. Por despacho datado de 07.03.2022, o Órgão competente para a decisão de contratar aceitou e adjudicou a proposta da concorrente E., aprovando o sentido da decisão contida no Relatório Final;

(cfr. doc. 7 junto com a petição inicial e PA a fls. 78 a 80)

13. No dia 14 de março de 2022, na sequência da decisão de adjudicação identificada no parágrafo anterior, a Entidade Demandada e a Contrainteressada E., LDA. celebraram o Contrato n.º 38/2022, para aquisição de serviços de atendimento telefónico e administrativo;

(cfr. PA a fls. 87 a 91)

De Direito

Nulidade:

Argui a Recorrente que a fundamentação da sentença - na parte em que decide que o disposto no nº 6 do artigo 9º do Programa de Concurso não impõe a exclusão da proposta (da adjudicatária) como consequência pelo incumprimento da exigência procedimental constante da alínea e) do nº 5 daquela norma - exorbitou o objecto do processo definido pelas partes, por excesso de pronúncia, violando, assim, o disposto no art.º 95.º, n.º 1, 2ª parte, do CPTA, e art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.

Sem conceder, defende que, firmando o tribunal recorrido a sua decisão em matéria e/ou argumentos jurídicos não alegados pelas partes, a mesma terá de se ter como inovatória, em violação do princípio do contraditório - art.º 3.º, n.º 3, do CPC. Neste sentido, estamos perante uma decisão surpresa, o que configura uma nulidade de sentença enquadrável na previsão da alínea d), art.º 615.º, do CPC.

Não assiste razão à Recorrente.

O excesso de pronúncia é um vício formal das decisões judiciais resultante do conhecimento pelo tribunal de questão que, não sendo do conhecimento oficioso, não lhe tenha sido colocada pelas partes (cfr. arts 615º, nº 1, al d)), em articulação com o artigo 608º, nº 2 do CPC que dispõe que o juiz “não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes”.

A lei fala em «questões», isto é, em assuntos juridicamente relevantes, pontos essenciais de facto ou direito em que as partes fundamentam as suas pretensões.

In casu, a Autora, ora Recorrente, invoca na petição inicial que a proposta da concorrente adjudicatária não cumpre a exigência de apresentação de cálculos formulada no art. 9.º, n.º 5, alínea e) do Programa do Concurso, pelo que se impunha a sua exclusão e a anulação do acto de adjudicação, nos termos do nº 6 daquela norma e dos art.º 132.º, n.º 4, alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP.

O Tribunal a quo decidiu que a proposta da concorrente adjudicatária não cumpria, de facto, a exigência prevista no art. 9.º, n.º 5, alínea e) do Programa do Concurso. Mais decidiu que o nº 6 daquele artigo não cominava tal incumprimento com a exclusão da proposta.

Donde, o Juiz a quo conheceu de questão suscitada pela Autora, mediante a aplicação dos normativos por ela invocados. Porém, com distinta leitura.

Assim, o Tribunal a quo não conheceu para além do que lhe era permitido conhecer.

Poderá haver erro de julgamento, se estiver errado o entendimento em que se suportou esse julgamento – como, de resto, vem também suscitado -, mas não nulidade por excesso de pronúncia.

Termos em que improcede a arguida nulidade.

Erro de julgamento:

A Autora instaurou acção de contencioso pré-contratual, relativa a procedimento de concurso público, que tem por objecto a aquisição de serviços de atendimento telefónico e administrativo, com vista à impugnação do acto de adjudicação à proposta da Contrainteressada E., LDA., e dos demais actos consequentes praticados, incluindo o contrato, se entretanto celebrado; e ainda a condenação da Entidade Demandada à prática do acto devido de adjudicação da proposta da Autora.

Assentou a sua pretensão nos seguintes argumentos:

- A proposta da concorrente adjudicatária, a aqui Contrainteressada E., LDA., não cumpre a exigência de apresentação de cálculos formulada no art. 9.º, n.º 5, alínea e) do Programa do Concurso, já que em nenhum momento dessa proposta é possível surpreender a operação de cálculo que determinou o valor global nem a discriminação dos custos inerentes ao cumprimento de obrigações legais, não sendo possível lançar mão da dogmática acerca do aproveitamento do acto administrativo;

- Na fase de audiência prévia, a Autora pronunciou-se nesse sentido;

- O Júri elaborou o Relatório Final, no qual decidiu indeferir a pronúncia apresentada pela Autora, renovando o sentido da decisão que vertera em sede de Relatório Preliminar, ou seja, admissão de todas as propostas apresentadas, com graduação em primeiro lugar da proposta da concorrente E.;

- O Relatório Final é manifestamente omisso quanto à fundamentação, de facto e de direito pois dele não constam as razões subjacentes à decisão que não admitiu a pronúncia apresentada pela Autora;

- O acto de adjudicação e demais actos consequentes padecem de vício de violação de lei, por violação dos art.º 132.º, n.º 4, alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º, todos do CCP, que impunham a exclusão da proposta da Contrainteressada E.; e de falta de fundamentação da deliberação adjudicatória, por violação dos art.º 68.º, n.º 3, 69.º, 146.º e 148.º, todos do CCP;

- Em consequência, está a Entidade Demandada obrigada a admitir e adjudicar a proposta da Autora, ordenada em segundo lugar;

- Caso se verifique que a Entidade Demandada e a Contrainteressada já celebraram o contrato adjudicado a esta última, o mesmo será inválido em virtude de assentar num acto de adjudicação inválido.

O Tribunal a quo julgou a acção integralmente improcedente, decidindo, em súmula, que:

i) A proposta da Contrainteressada E. não dá cumprimento à exigência documental constante da al. e) do n.º 5 do art. 9.º do Programa do Concurso pois não inclui qualquer documento que apresente os cálculos que determinaram o valor global.

ii) A proposta da Contrainteressada E. não pode ser excluída, por não cumprimento da exigência especialmente tipificada na al. e) do n.º 5 do artigo 9.º do Programa do Concurso, por não se poder retirar da leitura coordenada dos n.ºs 5 e 6 do referido artigo 9.º que a falta de junção do documento previsto na al. e) desse n.º 5 implica, à luz do n.º 6, a imediata exclusão da proposta omissiva.

iii) O acto de adjudicação, que se apropriou do conteúdo do relatório final do concurso, padece do vício de falta de fundamentação assacado pela Autora.

iv) Não obstante a verificação do vício de falta de fundamentação, afasta-se o seu efeito anulatório ao abrigo do art. 163.º, nº 5, al. c) do CPA.

v) Afasta-se ainda o efeito anulatório do contrato entretanto celebrado, ao abrigo do artigo 283º, nº 4 do CCP.

vi) Atenta a resposta dada por este Tribunal ao pedido de anulação do acto de adjudicação, falecem o pedido de condenação à prática de acto devido, e o pedido de condenação da Entidade Demandada a abster-se de pratica qualquer acto de execução contratual, mantendo-se o acto impugnado válido na ordem jurídica.

Perscrutadas as alegações de recurso e, em especial as suas conclusões, é manifesto que a Autora, ora Recorrente, se insurge contra a sentença na parte em que afere das consequências do incumprimento do disposto no artigo 9º, nº 5, al. e) pela proposta da concorrente graduada em 1º lugar.

Neste tocante, foi esta a fundamentação exarada na decisão recorrida:

“a) Da ilegalidade do ato impugnado por violação do disposto no artigo 132.º, n.º 4, e na alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º, todos do CCP

(…)

Resta, assim, aferir as consequências de tal incumprimento.

Advoga a A. que o efeito da omissão do documento, detetada na proposta da Contrainteressada adjudicatária, só poderia ser o da imediata exclusão da mesma, à luz do disposto no n.º 6 do artigo 9.º do Programa do Concurso.

Esta norma determina que “[o] não cumprimento dos artigos anteriores é fator de exclusão imediata da proposta”.

O teor desta norma não é límpido nem linear na definição dos casos de incumprimento que cabem na sua facti species, e aos quais é reconduzida a cominação com exclusão da proposta.

O enunciado verbal dado ao preceito é o de que o concorrente será excluído em caso de incumprimento do disposto “nos artigos anteriores”. Todavia, os artigos anteriores ao artigo 9.º do Programa do Concurso não contemplam deveres dos concorrentes.

Neste conspecto, poderia porventura indagar-se da possibilidade de uma interpretação corretiva da norma, de modo a fazer incluir na sua previsão, já não os casos de “não cumprimento dos artigos anteriores”, mas o de não cumprimento das obrigações dos concorrentes relativas à proposta, incluindo a da instrução da proposta com o documento previsto na al. e) do n.º 5 do citado artigo 9.º do Programa do Concurso.

Porém, esta conjetura esbarra nas regras da interpretação jurídica.

Aplicam-se às peças procedimentais, pela sua natureza regulamentar, as regras de interpretação da lei previstas no art. 9.º do Código Civil.

(…)

De harmonia com o artigo 9º, n.º 2, do Código Civil, a interpretação corretiva de uma norma só é legalmente admissível desde que tenha, na letra da lei, um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

Fazer apelo a uma interpretação corretiva do n.º 6 do artigo 9.º do Programa do Concurso, por forma a punir com a exclusão o incumprimento de uma exigência procedimental positivada no n.º 5 do mesmo artigo, ao qual aquele primeiro normativo não se refere, carece totalmente de apoio na letra daquela norma, e guiar-nos-ia a um resultado hermenêutico inadmissível nos termos do artigo 9.º do Código Civil (excluído pelo elemento gramatical).

Acresce referir que a jurisprudência se tem pronunciado, una voce, pela redução, ao mínimo necessário, das hipóteses de exclusão das propostas, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas, o que se traduz em apenas consentir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica (veja-se, entre muitos outros, o Acórdão do TCAN de 19.02.2021, proc. n.º 00731/20.9BELSB, in www.dgsi.pt).

De todo se pode retirar da leitura coordenada dos n.ºs 5 e 6 do artigo 9.º do Programa do Concurso, que a falta de junção do documento previsto na al. e) desse n.º 5 implica, à luz do n.º 6, a imediata exclusão da proposta omissiva.

Dito isto, estamos em condições de concluir que a proposta da Contrainteressada E. não poderia ser fulminada com a exclusão, por não cumprimento da exigência especialmente tipificada na al. e) do n.º 5 do artigo 9.º do Programa do Concurso.

Trata-se de uma regra específica sobre o procedimento de concurso público aqui em equação, que inova face às exigências de junção de documentos das propostas elencadas no artigo 57.º do CCP. Não estamos perante um documento que obrigatoriamente deve constar da proposta por força do art. 57.º (n.ºs 1 e 2) do CCP, e sim um documento exigido unicamente numa norma específica do Programa do Concurso que regeu o procedimento, considerada conveniente pela entidade adjudicante (cfr. o n.º 4 do art. 132.º do CCP).

Pois bem, a al. n) do n.º 2 do art. 146.º do CCP sanciona com a exclusão as propostas que violem o disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente. Não é este o caso presente, dado que a exclusão não se encontra expressamente prevista como corolário da falta do documento que a proposta da Contrainteressada adjudicatária omitiu.

E, porque assim, nunca poderia tal proposta ser excluída por aplicação do disposto na al. n) do n.º 2 do art. 146.º do CCP.

(…).”

Esta decisão não pode manter-se.

Após concluir que, tal como alegado pela Autora, a proposta vencedora não dera cumprimento ao disposto na al. e) do nº 5 do artigo 9º do Programa do Concurso, o Tribunal a quo afastou a consequência propugnada pela Autora, isto é, a imediata exclusão da proposta nos termos do nº 6 do artigo 9º, mantendo incólume a legalidade do acto de adjudicação.

O artigo 9º do Programa de Concurso, epigrafado “Proposta”, dispõe no nº 5 que “A Proposta será instruída com os seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Código dos Contratos Públicos;

b) Indicação do preço global para a prestação do serviço, sem IVA e com IVA;

c) Preço mensal da prestação de serviços, sem IVA e com IVA;

d) Memória Descritiva e programa de trabalhos;

e) Apresentação dos cálculos que determinaram o valor global, com descriminação dos custos inerentes ao cumprimento das obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral (indicação do instrumento de regulamentação coletiva do trabalho aplicável) e que cubram igualmente os custos inerentes à execução do contrato, conforme disposto no n.º 2 do artigo 71.º do CCP.”

Por sua vez, preceitua o nº 6 que “O não cumprimento dos artigos anteriores é fator de exclusão imediata da Proposta”.

É certo que o nº 6 do artigo 9º do PC refere o incumprimento “dos artigos anteriores” e não dos números ou das alíneas do número anterior.

Todavia, entender como entendeu o Tribunal a quo que a expressão “artigos anteriores”, contida no n.º 6 da cláusula em questão, não se direciona às alíneas a) a e) do seu n.º 5 (e bem assim aos demais números), é esvaziar de sentido e utilidade a cláusula de exclusão (nº 6).

Resulta do art. 9.º do Código Civil que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada (nº 1), não podendo, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (nº 2); na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (nº 3).

Nestes termos, a interpretação das normas realiza-se através de elementos, meios, factores ou critérios que devem utilizar-se de forma harmónica e não isoladamente.

Assim, para além do elemento gramatical (as palavras em que a lei se expressa), o intérprete pode e deve socorrer-se dos elementos lógicos com os quais se tenta determinar o espírito da lei, a sua racionalidade ou a sua lógica.

A presunção estabelecida no nº 3 do artigo 9º do CC “existe se, do texto e do contexto em que se encontra a norma, não resultar que o legislador se enganou. Se do contexto resultar que houve um lapso do legislador, o intérprete deve corrigir esse lapso. Com efeito, nos termos do artº 249º do Código Civil, “o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito a rectificação desta” (cfr. acórdão do STA de 29.09.2004, proc. nº 602/03, disponível para consulta em www.dgsi.pt)

Estando em causa um lapso de escrita, que se revela no próprio contexto da declaração, em que qualquer destinatário da norma se apercebe do erro e descortina a redacção que seria correcta, o intérprete pode e deve fazer uma interpretação correctiva (cfr. ac. do STA supra citado e ainda, estando em causa lei penal, o ac. do TRG de 04.03.2021, proc. nº 640/20, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

Nesta medida, analisando a norma como a parte de um todo, é forçoso concluir que o sentido e alcance da expressão “artigos anteriores” expressa no n.º 6 visa, necessariamente, as exigências procedimentais contidas nas alíneas do seu n.º 5 e os demais números da norma.

Desde logo, porque, conforme assevera a sentença recorrida, os “artigos anteriores” não contemplam deveres dos concorrentes, passíveis de serem incumpridos por estes na elaboração/apresentação da proposta.

Com efeito, o artigo 1º indica o objecto do concurso, o 2º identifica a entidade adjudicante, o 3º identifica o órgão que tomou a decisão de contratar, o 4º identifica quem pode concorrer e em que condições, o 5º regula a consulta das peças de procedimento, o 6º determina em que termos podem ocorrer os esclarecimentos, rectificação e alteração das peças de procedimento, o 7º alude aos requisitos de acesso à plataforma electrónica e, finalmente, o 8º determina a delegação de competências no júri.

No sentido de que a cominação de exclusão prevista n.º 6 se refere ao incumprimento das exigências procedimentais contidas nas diversas alíneas do n.º 5 (e nos demais números precedentes), aponta também a sua inserção sistemática: trata-se do último número do artigo 9º e segue-se-lhe o artigo 10º, epigrafado “Outros documentos”, no qual se identificam outros documentos que devem ser presentados juntamente com a proposta (nºs 1 e 2) e se determina que a não apresentação dos mesmos “constitui uma irregularidade suscetível de ser suprida no prazo de 5 (cinco) dias contados da data da notificação para o efeito.”

Ainda que imperfeitamente expresso, o sentido a atribuir à norma em causa é fácil e imediatamente perceptível e corresponde ao fim ou objectivo que a norma visou realizar - o de excluir (imediatamente) as propostas não cumpridoras das exigências procedimentais determinadas nos números anteriores, incluindo, para o que aqui releva, as diversas alíneas do n.º 5.º.

Na linha de pensamento da sentença recorrida, o Programa de Concurso não continha norma expressa a prever a exclusão de propostas que omitissem, por exemplo, a apresentação de documentos como a declaração do concorrente de aceitação do conteúdo ou a memória descritiva e programa de trabalhos e bem assim apresentassem proposta não assinada electronicamente pelo concorrente ou seu representante ou por outra via que não a plataforma electrónica definida pela entidade adjudicante, o que conduziria a um resultado hermenêutico de difícil compreensão.

Assinale-se que o ora Recorrido, entidade regulamentadora/adjudicante/demandada, em momento algum, convoca outra interpretação que não aquela que é defendida pela ora Recorrente. Não o faz quando confrontada com a questão em sede procedimental, perante a pronúncia da Autora aquando da audiência prévia, nem quando confrontada com a presente acção judicial, cingindo-se a sua contestação à defesa de que a proposta vencedora deu cumprimento à exigência prevista na al. c) do nº 5 do artigo 9º do PC (pelo que apresenta os atributos exigidos e não viola nenhum dos parâmetros base fixados no caderno de encargos nem os termos ou condições da execução do contrato a celebrar). Mesmo em sede recursiva, o Recorrida contra-alega, insistindo na argumentação constante da contestação (em desacerto com o objecto do recurso), sem aderir à posição do Tribunal a quo, optando por afirmar que “É totalmente inócua para a situação dos presentes autos a argumentação desta parte do recurso da A. sobre a melhor interpretação conjugada a dar aos n.º 5, alínea e) e n.º 6 do artigo 9º do Programa do Concurso para efeitos de aplicação da “sanção” de exclusão das propostas.”; e ainda que “O Município, ora recorrido, invocou na sua Contestação que não se verifica nenhuma omissão de documentos na proposta da Contrainteressada. Pelo que, em coerência, não competia trazer à controvérsia o sentido a atribuir aos n.ºs 5 e 6 do artigo 9º do Programa do Concurso, designadamente sobre as consequências da hipotética falta de um documento (v.g. a exclusão da proposta) que, afinal, foi apresentado.

Concluindo, é nosso entendimento que estamos perante um lapso de escrita, que se revela no próprio contexto da declaração, de forma manifesta, pelo que pode e deve o intérprete fazer uma interpretação correctiva.

Donde, assiste razão à Recorrente no erro de julgamento qua assaca à sentença recorrida, devendo entender-se que, ao contrário do aí decidido, o nº 6 do artigo 9º do Programa de Concurso prevê a exclusão imediata das propostas não cumpridoras das exigências procedimentais elencadas no seu n.º 5.

E se assim é, definitivamente decidida a questão do incumprimento pela proposta vencedora da exigência prevista na al. e) do nº 5, impõe-se a sua imediata exclusão nos termos do nº 6 do artigo 9º.

Em consequência, anula-se o acto de adjudicação da proposta da concorrente E., bem como os actos consequentes, incluindo o respetivo contrato já celebrado, por força da invalidade do acto procedimental em que assentou a sua formação, nos termos do artigo 283º, nº 2 do CCP.

Ainda, e também consequentemente, estando a proposta da Autora, ora Recorrente, graduada em segundo lugar, por aplicação do critério de adjudicação adoptado (proposta economicamente mais vantajosa sob o critério monofactor, densificado pelo factor preço), condena-se a Entidade Demandada à prática do acto devido de adjudicação da proposta da Autora.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e, em substituição, julgar procedente a acção.

Custas a cargo da Entidade Demandada, ora Recorrida, em ambas as instâncias.

Registe e notifique.

Ana Paula Martins

Frederico Macedo Branco