387/25.2BELLE-A.CS1 - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Mostra-se inútil a reapreciação da matéria de facto e, como tal, não deve ser conhecida, ao abrigo do princípio da proibição da prática de atos inúteis consagrado no artigo 130.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, quando os factos cuja adição se pretende, ainda que viessem a ser dados como provados, relevariam apenas para a apreciação do fumus boni iuris e seriam insuscetíveis de alterar o sentido da decisão quanto à não verificação do periculum in mor;

II. O requisito do periculum in mora, previsto no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, não se basta com a invocação genérica e abstrata do risco de conclusão de uma obra ilegal durante a pendência da ação principal, exigindo antes a alegação e demonstração de factos concretos e consistentes que permitam formular, com objetividade, um juízo sério de probabilidade sobre a constituição de uma situação de facto consumado ou a ocorrência de danos de difícil reparação, insuscetíveis de ser superados pelos mecanismos de reposição da legalidade urbanística previstos no artigo 102.º do RJUE.

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul:

1. Relatório

H. ...... Limited, (Requerente ou Recorrente) instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, ação cautelar contra o Município de Loulé, (Recorrido ou Entidade Requerida), peticionando:

“a) Ser decretada a suspensão de eficácia do despacho de deferimento do pedido de licenciamento de obras de construção proferido pela Exma. Sra. Vereadora da Câmara Municipal de Loulé M....... de 27 em outubro de 2017, que conduziu à emissão do alvará de obras de construção nº 95........emitido pela Câmara Municipal de Loulé, relativa à construção de uma moradia unifamiliar sita no lote ....... da Urbanização da Quinta das S........, concelho de Loulé;

b) Dada a manifesta urgência, tal providência ser decretada provisoriamente, ao abrigo do artigo 131º, do CPTA;

c) Ser decretada a suspensão de eficácia do despacho de deferimento do pedido de licenciamento de obras de alteração e ampliação proferido pela Exma. Sra. Vice-Presidente da Câmara Municipal de Loulé A........ em 2 de agosto de 2023, que conduziu à emissão do alvará de obras de alterações e ampliação nº 31........emitido pela Câmara Municipal de Loulé, relativa à construção de uma moradia unifamiliar sita no lote .......da Urbanização da Quinta das S........, concelho de Loulé;

d) Dada a manifesta urgência, tal providência ser decretada provisoriamente, ao abrigo do artigo 131º, do CPTA;

e) Ser decretado o embargo de obra da construção em curso no lote .......da Urbanização da Quinta das S........, concelho de Loulé, realizada ao abrigo do despacho de deferimento do pedido de licenciamento de obras de construção proferido pela Exma. Sra. Vereadora da Câmara Municipal de Loulé M....... de 27 em outubro de 2017, que conduziu à emissão do alvará de obras de construção nº 95........emitido pela Câmara Municipal de Loulé, relativa à construção de uma moradia unifamiliar sita no lote .......da Urbanização da Quinta das S........, concelho de Loulé e do despacho de deferimento do pedido de licenciamento de obras de alteração e ampliação que conduziu à emissão do Alvará de Obras de Construção nº 31........emitido pela Câmara Municipal de Loulé, proferido pela Exma. Sra. Vice-Presidente da Câmara Municipal de Loulé de 2 de agosto de 2023;

f) Dada a manifesta urgência, tal providência ser decretada provisoriamente, ao abrigo do artigo 131º, do CPTA;

g) Seja antecipada a decisão da causa principal nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 121º, do CPTA.”

Indicou como contrainteressado J

Por sentença de 21 de janeiro de 2025, o Tribunal julgou improcedente a providência cautelar.

Inconformado o Requerente/Recorrente, interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, concluindo nos seguintes termos:

“a. É entendimento da Recorrente que a douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo deveria ter dado como provados os seguintes factos:

- A construção em curso contempla 4 pisos, cave e 3 pisos acima da cota soleira

- facto alegado no artigo 3º do requerimento inicial;

- O edifício em construção tem uma altura aproximada de 9 a 12 metros

- facto alegado no artigo 6º do requerimento inicial.

b. Com efeito, dos documentos nº(s) 4 e 5 juntos pela Recorrente no requerimento inicial é possível verificar a existência de um 3º piso acima da cota soleira na construção em curso no lote .......da Urbanização da Quinta das S

c. Acresce que, salvo melhor opinião, quer o Requerido (artigo 24º da Contestação) quer o Contrainteressado (artigo 48 da Contestação), reconhecem a existência de um 3º piso no edifício em construção no lote .......da Urbanização da Quinta das S

d. Na verdade, os demandados na presente ação cautelar denominam o 3º piso como “volume adicional” que tem por uso o acesso à cobertura ou como prolongamento lógico do fosso de escadas e elevador de acesso à cobertura, cobertura essa assente em cima do 2º piso acima da cota soleira.

e. Ora, esse “volume adicional” que tem por uso o acesso à cobertura, cobertura essa assente em cima do 2º piso acima da cota soleira, demonstra, inequivocamente, que o edifício em construção possui um 3º piso acima da cota soleira, sendo aqui indiferente o uso que é dado ao referido piso adicional e no que ele se encontra edificado.

f. O referido edifício poderia ter, por exemplo, um acesso interior (ou exterior) pelo 2º piso acima da cota soleira para o terraço do edifício, sendo que, nesse caso, seria desnecessária a construção de um piso adicional que viola o disposto no alvará de loteamento nº 6/86 aprovado pela Câmara Municipal de Loulé.

g. Termos que, face à prova documental junta e posição das partes nos respetivos articulados deve ser dado como provado o facto alegado pela Requerente no artigo 3º do requerimento inicial.

h.

i. Acresce que, a Recorrente constata que Requerido e Contrainteressado não procederam à junção aos autos de documento onde conste a altura máxima do edifício que se encontra atualmente em construção no lote .......da Urbanização da Quinta das S

j. Acresce que, Requerido e Contrainteressado não alegaram (ou contraalegaram) qual a atual altura do edifício que se encontra atualmente em construção no lote .......da Urbanização da Quinta das S........, sendo que tal facto deve ser do conhecimento direto e pessoal de Requerido e Contrainteressado.

k. Razão pela qual, nos termos do disposto no artigo 574º, nº 3, do CPC, o facto alegado no artigo 6º do requerimento inicial pela aqui Recorrente deve ser dado como provado na medida em que o mesmo teria de ser do conhecimento direto e pessoal de Requerido e Contrainteressado os quais não contraditaram a veracidade do mesmo nos respetivos articulados.

l. Sendo que, ao contrário do que alega o Contrainteressado, o edifício em construção deve cumprir com as prescrições urbanísticas previstas no Regulamento PDM de Loulé, nomeadamente no que tange à altura dos edifícios, que não constam do alvará de loteamento.

m. Sobre o assunto, já se pronunciaram as Autoras F........, C........ e D........, em anotação ao artigo 4º do RJUE, que trata das regras gerais sobre “Licença, comunicação prévia e autorizações de utilização”, afirmam que, e citamos “(…) se o alvará de loteamento for omisso relativamente a muitas especificações (caso dos alvarás de loteamento anteriores ao Decreto-Lei nº 448/91), haverá que submeter essa operação urbanística a um licenciamento (até porque já se tem entendido que, quando o alvará não fixa parâmetros, se aplicam, como referentes para a edificação a concretizar naquela área, os parâmetros dos instrumentos de planeamento em vigor na área: na omissão do alvará, as pretensões têm que ser apreciadas à luz dos parâmetros constantes da restante regulamentação em vigor apontando para um procedimento de controlo distinto do que é efetuado no domínio da comunicação prévia (…)2 ” . (sublinhado e negrito nosso).

n. Termos que, face à posição das partes nos respetivos articulados deve ser dado como provado o facto alegado pela Requerente no artigo 6º do requerimento inicial.

o. Conforme referido, o tribunal a quo, na douta sentença recorrida, julgou a ação improcedente e, em consequência, decidiu indeferir as providências cautelares requeridas.

p. Fundamentando essencialmente o tribunal a quo que não se encontra verificado o requisito do periculum in mora na medida em que “a conclusão da obra em questão não constituiu uma situação de facto consumado, porquanto a restauração da legalidade urbanística, mediante demolição do edificado, ainda que onerosa, é possível”.

q. Ora, o RJUE estipula que “os órgãos administrativos competentes estão obrigados a adotar as medidas adequadas de tutela e restauração da legalidade urbanística quando sejam realizadas operações urbanística” “em desconformidade com as normas legais ou regulamentares aplicáveis” – artigo 102º, nº 1, alínea e), do RJUE.

r. Pelo que, nos termos do RJUE, perante a notícia de uma situação de incumprimento de normas legais e regulamentares aplicáveis a uma determinada operação urbanística, nomeadamente, in casu, a violação de normas constantes no alvará de loteamento e no Regulamento de PDM aplicáveis, há uma obrigação (um dever) dos Municípios de adotarem as medidas adequadas de tutela e restauração da legalidade urbanística violada.

s. Ou seja, toda a lógica instituída no RJUE a propósito da de tutela e restauração da legalidade urbanística impõe uma tramitação urgente e célere por parte dos Municípios da tutela e restauração da legalidade urbanística, sendo que, salvo melhor entendimento, prevendo a lei como primeira medida de tutela e restauração da legalidade urbanística o embargo (artigo 102º, nº 2, alínea a), do RJUE) quis sinalizar que deve ser impedida, em primeira linha, a conclusão de uma construção de uma edificação em violação de prescrições urbanísticas legais ou regulamentares, antes que essa construção se torne definitiva.

t. Pelo que, a Sentença proferida pelo Tribunal a quo nos termos em que foi proferida desvalorizou, totalmente, a defesa da legalidade urbanística enquanto bem jurídico a salvaguardar, bem como desconsiderou o regime legal vigente, na medida em que, perante uma situação em que a tutela e restauração da legalidade urbanística violada nos termos em que foi na situação dos autos, as providências cautelares requeridas pela aqui Recorrente são aquelas que, no presente, salvaguardam a defesa da legalidade urbanística, bem como os interesses particulares da aqui Recorrente elencados nos artigos 31º e 32º do requerimento inicial.

u. Seguindo à letra o entendimento da Sentença recorrida, as providências cautelares de suspensão de eficácia de atos de controlo prévio urbanístico e de embargo, seriam sempre inúteis uma vez que, em momento posterior, será sempre possível proceder à demolição das construções, em prejuízo, no nosso entendimento, da defesa da legalidade urbanísticas e dos bens jurídicos particulares violados, nomeadamente dos proprietários das construções confinantes e abrangidos pelo mesmo alvará de loteamento que confiaram no cumprimento pelos demais proprietários dos lotes das prescrições urbanísticas aplicáveis.

v. Em face supra exposto, pensa-se ser inequívoco que, no caso dos autos, resulta que a não suspensão da eficácia dos atos suspendendos e o não decretamento do embargo de obra acarretaria para o interesse público que a Recorrida pretende acautelar, a legalidade urbanística, prejuízos não só de difícil reparação, mas até mesmo irreparáveis, na medida em que continuará em construção um edifício em violação de prescrições urbanísticas num loteamento em que os demais proprietários do lotes, como o aqui Recorrente, tiveram de cumprir com tais prescrições, encontrando-se desta forma verificado o pressuposto do periculum in mora.

w. Termos que, é manifesto, ao menos no entender da Recorrente, que a douta sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito devendo a mesma ser revogada.

Termos em que ao recurso deve ser dado provimento, com as legais consequências, com o que V. fazendo -se assim JUSTIÇA!”

O Recorrido, Município de Loulé, apresentou contra-alegações, nas quais não formulou conclusões, peticionando seja negado provimento ao recurso.

O Tribunal a quo admitiu o recurso como apelação, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito meramente devolutivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Prescindindo-se dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA), pelo que a este Tribunal cumpre apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito.

3. Fundamentação de facto

3.1. Na decisão recorrida deram-se como indiciariamente provados os seguintes factos:

“A) A Requerente é proprietária do prédio urbano sito em lote 38, Urbanização Quinta das S........, freguesia de Almancil, concelho de Loulé – cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial;

B) No lote .......da Urbanização da Quinta das S........, localizado em frente ao lote … propriedade da Requerente, encontra-se em construção uma moradia, licenciada pelo despacho de deferimento do pedido de licenciamento de obras de construção proferido pela Exma. Sra. Vereadora da Câmara Municipal de Loulé M....... de 27 em outubro de 2017, que conduziu à emissão do alvará de obras de construção nº 95........e pelo despacho de deferimento do pedido de licenciamento de obras de alteração e ampliação proferido pela Exma. Sra. Vice-Presidente da Câmara Municipal de Loulé A........ em 2 de agosto de 2023, que conduziu à emissão do alvará de obras de alterações e ampliação nº 31…., ambos os atos praticados no âmbito do procedimento urbanístico nº 156/2016, cujos alvarás de construção foram emitidos pela Câmara Municipal de Loulé a favor de A........ – facto não controvertido (cfr. artigo 2.º do requerimento inicial e artigo 17.º da oposição da Entidade Requerida); cfr. documentos n.ºs 2 e 3 juntos com o requerimento inicial;

C) A Urbanização da Quinta das S........ encontra-se abrangida pelo alvará de loteamento nº 6/86 aprovado pela Câmara Municipal de Loulé – facto não controvertido (cfr. artigo 2.º do requerimento inicial e artigo 17.º da oposição da Entidade Requerida); cfr. documento n.º 6 junto com o requerimento inicial;

D) O alvará de loteamento nº 6… aprovado pela Câmara Municipal de Loulé prevê que as edificações a construir nos seus lotes (nomeadamente no lote …..) não podem ter mais de dois pisos acima da cota soleira, sendo que o 2º piso não pode “exceder 60% da área do rés do chão” – cfr. documento n.º 6 junto com o requerimento inicial;

E) Do requerimento inicial do presente processo cautelar consta, entre o mais, o seguinte:

- cfr. requerimento inicial.”

3.2. Consignou-se na sentença a respeito dos factos não provados,

“Inexistem factos não provados com relevância para a decisão.”

3.3. E em sede de motivação de facto consta da sentença,

“A matéria dada como provada resulta da análise dos documentos constantes dos presentes autos e bem assim das posições assumidas pelas partes nos respetivos articulados, expressamente indicados em cada um dos pontos do probatório.”

4. Fundamentação de direito

4.1. Do erro de julgamento de facto

A recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, pugnando pela adição aos factos provados de que:

(i) A construção em curso contempla 4 pisos, cave e 3 pisos acima da cota soleira.

(ii) O edifício em construção tem uma altura aproximada de 9 a 12 metros.

Quanto a (i) aduz que alegou no ponto 3.º do requerimento inicial e que se trata de matéria factual demonstrada pelos documentos n.º 4 e 5 por si juntos e pela posição das partes, na medida em que os demandados denominam o 3.º piso como “volume adicional” que tem por uso o acesso à cobertura, assente sobre o 2.º piso e que, inequivocamente, constitui um 3.º piso.

Relativamente a (ii) entende que o mesmo foi alegado em 6.º do ri e que, devendo ser do conhecimento direto e pessoal dos demandados, deve ser dado como provado ao abrigo do artigo 574.º, n.º 3 do CPC.

Não se questiona que a recorrente cumpriu os ónus formais de impugnação da matéria de facto impostos pelo artigo 640.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, tendo identificado os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados [al. a)], os meios probatórios que, no seu entender, impõem decisão diversa [al. b)] e a decisão que considera dever ser proferida [al. c)].

Todavia, o cumprimento dos ónus formais de impugnação não obriga o tribunal ad quem a proceder à reapreciação da matéria de facto quando esta se revele manifestamente irrelevante para a decisão da causa, por não ser suscetível de alterar o sentido do julgamento.

Com efeito, e como tem sido consistentemente afirmado pela jurisprudência, nada impede o tribunal de recurso de apreciar, em momento prévio à reapreciação da matéria de facto, se a factualidade cuja adição é requerida é ou não relevante para a decisão da causa, podendo, no caso de concluir pela sua irrelevância, deixar de conhecer a impugnação da matéria de facto por se tratar de ato inútil (artigo 130.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA).

Neste sentido, veja-se o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 9.2.2021, proferido no processo 26069/18.3T8PRT.P1.S1 (disponível em www.dgsi.pt), segundo o qual "se os factos cujo julgamento é impugnado não forem suscetíveis de influenciar decisivamente a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte, é inútil e contrário aos princípios da economia e da celeridade a reponderação pela Relação da decisão proferida pela 1.ª instância". Pelo que não viola o dever de reapreciação da matéria de facto a decisão do tribunal de recurso que não conhece de factualidade cuja adição é requerida quando a mesma, por si só, não seja capaz de alterar o sentido da decisão.

Assim, devendo constar da matéria de facto aquela que seja relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito, “se os factos cujo julgamento é impugnado não forem suscetíveis de influenciar decisivamente a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte, é inútil e contrário aos princípios da economia e da celeridade a reponderação da decisão proferida pela 1.ª instância, no plano dos factos” (Ac. do STJ de 29.9.2020, proferido no processo 129/10.7TBVNC.G1.S2, disponível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/bf8104d37daf52a1802586620052a381?OpenDocument).

Os factos cuja adição a recorrente pretende — que a construção contempla 4 pisos, cave e 3 pisos acima da cota soleira, e que o edifício tem uma altura de 9 a 12 metros — relevam, no essencial, para a apreciação do fumus boni iuris, isto é, para a demonstração da invalidade dos atos de licenciamento impugnados, na medida em que permitiriam sustentar a violação das prescrições do alvará de loteamento quanto ao número máximo de pisos permitidos.

Todavia, como veremos infra, mesmo que este tribunal os viesse a dar como provados, tal factualidade, seria manifestamente insuficiente para alterar o sentido da decisão, que assenta na não verificação do periculum in mora.

Ora, na medida em que os pressupostos para a adoção de medidas cautelares, previstos no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, são de preenchimento cumulativo, a não verificação de qualquer um deles é, por si só, suficiente para determinar o indeferimento do requerimento cautelar, sem necessidade de apreciação dos demais. O que significa que, revelando-se a este Tribunal a improcedência do recurso quanto ao erro de julgamento apontado quanto ao periculum in mora, a reapreciação da matéria de facto pretendida pela recorrente constituiria um ato processualmente inútil.

No que se impõe concluir pela improcedência do erro de julgamento de facto.

4.2. Do erro de julgamento de direito

O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença que indeferiu as providências cautelares requeridas — de suspensão de eficácia dos atos de licenciamento de obras de construção, ampliação e alteração da moradia unifamiliar sita no lote .......da Urbanização da Quinta das S........, concelho de Loulé e embargo de obra -, com fundamento na não verificação do requisito do periculum in mora. Para tanto, entendeu-se, em síntese, que “a conclusão da obra em questão não constitui uma situação de facto consumado, porquanto a restauração da legalidade urbanística, mediante a demolição do edificado, ainda que onerosa, é possível”.

A recorrente insurge-se contra tal decisão, alegando, em síntese, que: (i) o RJUE impõe uma obrigação de atuação célere dos municípios em matéria de tutela da legalidade urbanística, pelo que prevendo-se o embargo como primeira medida [artigo 102.º, n.º 2 al. a) do RJUE] daí resulta que, em primeira linha, deve ser impedida a construção de uma edificação em violação das prescrições urbanísticas; (ii) o entendimento sufragado na sentença recorrida tornaria as providências cautelares urbanísticas sempre inúteis, uma vez que seria sempre possível proceder à demolição das construções; e (iii) a conclusão da obra causará prejuízos irreparáveis aos seus interesses particulares e ao interesse público da legalidade urbanística.

O requisito do periculum in mora encontra-se consagrado no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA quando aí se fala da existência de um “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”, estabelecendo-se no artigo 114.º, n.º 3 al. g) do CPTA que no requerimento inicial, cabe ao requerente da providência cautelar “especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido”.

Assim, o requisito do periculum in mora considera-se preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio - seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Estar-se-á perante uma situação de facto consumado sempre que da não adoção da providência cautelar ocorra uma situação de impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito, ou seja quando, na pendência de qualquer ação principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão que nela venha a ser proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia (Ac. do TCA Norte de 5.4.2024, proferido no processo 00419/23.9BEPRT, disponível em www.dgsi.pt).

A providência deve igualmente ser concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Para aferir da verificação deste requisito, o julgador “deve fazer um juízo de prognose colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há ou não razão para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do Requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada.” [Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 14ª edição, Coimbra, Almedina, 2015, p. 293].

A lei determina que o receio deve ser fundado, ou seja, “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”, não bastando “simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões” (Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Volume III, Almedina, 2ª edição, pág. 87).

Neste sentido, o periculum in mora pressupõe “um juízo qualificado ou um temor racional, isto é, deve assentar em factos concretos e consistentes que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça, bem como a necessidade de serem adotadas medidas urgentes, que permitam evitar o prejuízo, exigindo-se “um juízo de probabilidade “forte e convincente”, a ser valorado pelo julgador segundo um critério objetivo”, de tal forma que uma providência cautelar “será injustificada se o periculum in mora nela invocado se fundar num juízo hipotético, genérico, abstrato, futuro ou incerto, ou num receio subjetivo, sustentado em meras conjeturas” (Marco Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, 2015, Almedina, pp. 206-213).

Isto posto, recorda-se que a ação principal terá por objeto a impugnação dos atos de licenciamento aqui suspendendos, pretendendo o Recorrente, por via da adoção das medidas cautelares requeridas – suspensão de eficácia e embargo – obviar à edificação da moradia que àqueles subjaz. E para suportar o preenchimento do requisito do periculum in mora – ónus que, nos termos do artigo 342.º do CC, recai sobre o requerente -, a Recorrente aduziu, no requerimento inicial, que na pendência da ação principal se produzirão prejuízos irreparáveis para o interesse público de defesa da legalidade urbanística, para os seus interesses particulares – aproveitamento do imóvel, privacidade e valor patrimonial - e que a sentença não terá efeito útil, constituindo-se uma situação de facto consumado, por se terem concluído as obras.

O núcleo da argumentação da recorrente assenta na tese de que a conclusão da obra constituirá uma situação de facto consumado, tornando ineficaz qualquer decisão favorável que venha a ser proferida na ação principal.

Sucede que a conclusão de uma obra, ainda que em desconformidade com os parâmetros legais e regulamentares aplicáveis, não determina, por si só, a perda de toda a eficácia de uma eventual decisão anulatória dos atos de licenciamento, desde logo porque essa decisão anulatória dos atos de licenciamento funda a obrigação, para o contrainteressado e para a Administração, de reposição da legalidade urbanística, designadamente por via da realização de obras de correção ou de demolição (ainda que parcial). Prevendo-se, de forma expressa, no artigo 102.º do RJUE, mecanismos de reposição da legalidade que permanecem disponíveis independentemente do estado de conclusão da obra.

Como se evidenciou na sentença recorrida, ancorando-se, de resto na jurisprudência dos tribunais superiores, “a conclusão da obra não consubstancia uma situação de facto consumado, pois que, no limite, tal construção poderá ser alvo de demolição, no âmbito da reposição da legalidade urbanística, independentemente da sua eventual dificuldade ou onerosidade, sendo que os encargos, quer com a demolição da construção nova, quer com a reposição da construção anterior, não são, naturalmente, suportados pelos Requerentes, não sendo, por isso, prejuízos próprios" (Ac. do TCAN, de 19.04.2018, proc. nº 01481/17.9BEBRG, publicado em www.dgsi.pt).

Adiante-se que não assiste razão à recorrente quando afirma que o entendimento sufragado na sentença recorrida tornaria as providências cautelares urbanísticas sistematicamente inúteis. O que resulta da posição jurisprudencial que fundamentou a decisão recorrida, e que aqui também acompanhamos, não é o afastamento automático e universal do periculum in mora em todos os casos em que esteja em causa a conclusão de uma obra ilegal, mas sim que a mera conclusão da obra, por si só e sem mais, não é suficiente para preencher o requisito do periculum in mora.

Na verdade, haverá situações em que, mesmo neste domínio, o periculum in mora se poderá considerar verificado, nomeadamente, quando a demolição da obra ilegal seja tecnicamente impossível sem comprometer estruturas legalmente construídas ou direitos de terceiros ou ainda quando existam riscos concretos para a segurança de pessoas que tornem urgente a intervenção cautelar imediata.

Não é, porém, nestas situações que a recorrente se encontra, pois que, à míngua de uma alegação concretizada e de demonstração de factualidade que revelasse a existência de um obstáculo à reposição da legalidade urbanística em caso de consumação da obra, não é possível considerar, sem mais, que essa conclusão da obra gere prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado.

Com efeito, para que o periculum in mora pudesse considerar-se verificado, não bastava a invocação genérica e abstrata do risco de conclusão da obra ou de prejuízos para a legalidade urbanística. Era necessário que a recorrente tivesse alegado e demonstrado factos concretos e consistentes que revelassem a existência de um obstáculo específico, material ou jurídico, à reposição da legalidade urbanística em caso de consumação da obra, de tal modo que uma eventual decisão favorável na ação principal viesse a revelar-se inútil ou de execução impossível ou especialmente gravosa.

Ou seja, cabia à recorrente alegar e demonstrar factos que evidenciassem a inviabilidade ou dificuldade, nesta situação concreta, de reposição da legalidade urbanística — por exemplo, que a demolição do piso construído em excesso seria tecnicamente impossível sem comprometer a estabilidade estrutural do edifício ou de construções confinantes; ou que a configuração da obra tornaria a demolição parcial materialmente inviável, impondo uma demolição total desproporcionada. Esse esforço de concretização e densificação factual está manifestamente ausente do requerimento inicial, o que não pode deixar de relevar negativamente na apreciação deste requisito.

Do mesmo modo, no que respeita aos interesses particulares invocados — aproveitamento do imóvel, privacidade e valor patrimonial —, a recorrente limitou-se a afirmações de caráter genérico, sem concretizar de que forma específica e irreversível tais interesses seriam afetados pela conclusão da obra de um modo que não pudesse ser superado pela demolição do piso em excesso e pela consequente reposição da situação conforme ao direito.

Embora a existência de uma construção confinante com um piso em excesso possa, em abstrato, afetar o valor de mercado do imóvel da recorrente, o certo é que nada concretizou a tal respeito que demonstrasse que assim sucede e, ademais, este tipo de dano tem natureza eminentemente patrimonial e quantificável, sendo, em princípio, suscetível de reparação por equivalente.

Quanto à privacidade, a recorrente não concretizou de que forma o terceiro piso afeta especificamente a sua privacidade, não tendo alegado nem demonstrado factos que permitam ao tribunal aferir a gravidade e irreversibilidade deste dano em concreto. A mera afirmação genérica de que a sua privacidade é afetada é manifestamente insuficiente.

O mesmo sucedendo quanto ao aproveitamento do imóvel, relativamente ao qual a recorrente não identificou qualquer restrição concreta ao uso e fruição do seu imóvel que seja diretamente imputável à construção alegadamente ilegal e que não pudesse ser removida pela demolição do piso em excesso.

Já o argumento que, em sede de recurso convoca, quanto à igualdade com os demais proprietários do loteamento que cumpriram as prescrições urbanísticas aplicáveis, sendo injusto que o contrainteressado possa beneficiar de uma construção com um piso a mais, não constitui fundamento autónomo de periculum in mora, podendo antes revelar a respeito do fumus boni iuris.

Não procede, ainda, a alegação de que, ao elencar o embargo em primeiro lugar no âmbito das medidas de reposição da legalidade urbanística no artigo 102.º, n.º 2, alínea a), do RJUE, o legislador terá sinalizado uma preferência pela prevenção sobre a reparação ulterior, o que deveria influenciar o juízo sobre o periculum in mora.

A ordenação das medidas elencadas no artigo 102.º, n.º 2, do RJUE não traduz qualquer hierarquia valorativa ou preferência legislativa pela prevenção sobre a reparação. Trata-se de uma enumeração exemplificativa de medidas disponíveis para a Administração, cuja aplicação depende das circunstâncias concretas de cada caso, designadamente da fase em que se encontra a operação urbanística ilegal.

Impõe-se, assim, concluir, como se entendeu na sentença recorrida pela não verificação do requisito do periculum in mora, o que, atenta a natureza cumulativa dos pressupostos de que depende a concessão de providências cautelares, determina o indeferimento das providências requeridas e, consequentemente, a improcedência do recurso.

4.3. Das custas

Vencida, é a Recorrente condenada nas custas do presente recurso (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

5. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul, em

(i) Negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida;

(ii) Condenar a Recorrente em custas.

Mara de Magalhães Silveira

Alda Nunes

Marta Cavaleira