Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:
1. O Presidente da Câmara Municipal de Penafiel e B…, LDA, vieram interpor recurso da sentença proferida, em 30.3.07, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que declarou julgou procedente o recurso contencioso de a anulação do acto da autoria do primeiro recorrente pelo qual foi concedida licença de utilização, alvará nº 229/93, atribuída por despacho de 23.9.93, no seguimento do alvará de licença de obras particulares nº 664/93, aprovado por despacho de 28.7.93, referente ao licenciamento da indústria “B…, Lda” – proc. nº 1249/92, de 6.10, declarando a nulidade daquele acto, com fundamento em violação do art. 52, nº 2, al. b), do DL 445/91, de 20.11.
O recorrente Presidente da Câmara apresentou alegação, com as seguintes conclusões:
1. O M.mo Juiz a quo, na douta sentença recorrida, decidiu pela improcedência da excepção da litispendência por considerar que os sujeitos do processo n.º 920/01 e da presente demanda não são os mesmos, pois ali a entidade demandada é a Câmara Municipal, e aqui a entidade demandada é o Presidente da CMP.
2. Porém, ainda que o recurso de anulação interposto em primeiro lugar tenha sido erradamente interposto contra a Câmara Municipal e o presente recurso contra o Presidente da Câmara, a parte demandada é a pessoa colectiva de direito público MUNICÍPIO, competindo ao presidente da Câmara Municipal representar o município em juízo, nos termos do artigo 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro.
3. Aliás, tal lapso na identificação do autor do acto recorrido, tem sido considerado pela jurisprudência como erro desculpável, havendo lugar a convite para correcção ao abrigo do artigo 40.º, n.º 1, al. a), da LPTA, tendo sido esse o procedimento adoptado pelo 4.º Juiz, no proc. n.º 920/01, que fixou um prazo para que o recorrente procedesse à correcção da petição inicial sob pena de rejeição do recurso,
4. Por outro lado, o Presidente da Câmara Municipal de Penafiel interveio no proc. nº 920/01 - 4.º Juiz, nos termos do art.º 68.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 169/99, de 18-9, revelando-se, no entender da doutrina e jurisprudência dominantes, o lapso do recorrente, ao requerer a citação da Câmara Municipal, nesta sede irrelevante, "(…) pois mercê da intervenção (…) do órgão autor do acto recorrido, fica garantido o efeito processual que a legitimidade das partes visa acautelar" (Acórdão do STA de 24 de Outubro de 1996 - Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 426, ano XXXVI, Junho de 1997, pp. 724 ss.)
5. Decidiu também a sentença recorrida, quando à excepção da litispendência, que resulta da matéria provada, que o recurso, a que corresponde o processo n.º 920/01, foi rejeitado por ilegitimidade passiva, o que leva à absolvição da instância e como dispõe o artigo 289.º do CPC, "A absolvição da instância não obsta a que se proponha outra acção sobre o mesmo pedido";
6. Contudo o recorrente do processo n.º 920/01 não veio propor outra acção, pois o processo nº 442/2002 já corria os seus trâmites.
7. Decidiu também o M.mo Juiz a quo que o Tribunal no processo nº 920/01 não conheceu do pedido formulado, ficando assim assegurada a previsão do artigo 497.º, nº 2 do CPC, ou seja, não existe o risco de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior.
8. Porém, o ora recorrente deveria ter desistido do recurso contencioso interposto em segundo lugar, pois a litispendência obsta ao recurso interposto em último lugar.
9. E se de facto o risco emissão de sentenças contraditórias, no proc. n.º 920/01 e no processo em curso, deixou de se verificar com o despacho proferido em 19.05.03, no proc. nº 920/01, também é verdade que se mantém um dos prejuízos que o instituto da litispendência pretende evitar, i. é., um "duplo dispêndio (desnecessário) de tempo, dinheiro e de esforços" (Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 28 Edição pág. 301).
10. Por outro lado, a actualidade da litispendência deve ser aferida quando há caso julgado relativamente ao recurso interposto em 1º lugar, ou por outro motivo que não se consubstancie numa conduta processual imputável ao recorrente, como é o caso da desistência do processo mais antigo.
11. Outro entendimento quanto à actualidade da litispendência, que permita a desistência do processo mais antigo em detrimento de um mais recente como forma de cessação do referido instituto, permite às partes a adopção de condutas processuais censuráveis, não salvaguardando "duplo dispêndio (desnecessário) de tempo, dinheiro e de esforços" e a futura interposição de outras impugnações com o mesmo pedido e causa de pedir seguidas de posterior desistência da mais antiga, e assim sucessivamente.
12. Face a tudo isto não deve pois o tribunal deixar de apreciar instituto da litispendência sem atender ao comportamento processual da parte, em particular no que toca à observância do princípio da cooperação (art. 266° do CPC) que constitui, a partir da reforma do CPC, um princípio fundamental e angular do processo civil, e do princípio da boa fé processual (art. 266° A do Cod. Proc. Civil), por forma a impedir o "(...) uso reprovável dos instrumentos adjectivos" (Relatório do DL 329-A/95 de 12 de Dezembro).
13. Refere a douta sentença de 30 de Março de 2007 que a excepção de inutilidade da lide não procede porque, no proc. n.º 271/00, o Tribunal pronunciou-se apenas sobre a validade da anulação administrativa do acto com fundamento em invalidade e, nos presentes autos, o recorrente invoca a nulidade.
14. Ora, a nulidade é uma forma de invalidade do acto administrativo (artigos 133.º e segs. do CPA), portanto, se a sentença de 30 de Março de 2007 refere que o Tribunal, no proc. n.º 271/00, se pronunciou sobre a validade da anulação administrativa com fundamento em invalidade, não se percebe porque vem depois concluir pela utilidade da presente instância em virtude de ter sido invocada a nulidade.
15. Com efeito, o que releva aqui determinar é a extensão do caso julgado no proc. n.º 271/00 quer no que respeita à sua eficácia subjectiva, quer, essencialmente no que concerne à sua eficácia objectiva.
16. Quanto à delimitação da eficácia objectiva, no proc. nº 271/00, foi proferida sentença, que concluiu que: "Nos termos propostos, e com fundamento em violação de lei, decidimos conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto recorrido.".
17. Nessa decisão o Tribunal apreciou a validade do acto de licenciamento de 22.09.1993, e afastou expressamente a possibilidade deste acto ser nulo, ao considera-lo como "um acto constitutivo de direitos para a sociedade recorrente" e ao manifestar que essa "licença de utilização" configura um acto administrativo válido, não podendo por esse motivo ser revogado.
18. E o tribunal tinha competência para apreciar se o acto administrativo padecia ou não de nulidade, porque tal vício foi invocado pelas partes nos seus articulados e porque a lei permite que o faça: "A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal." (artigo 134.º, n.º 2 CPA).
19. Tendo a referida decisão jurisdicional sido proferida por um tribunal administrativo, formou caso julgado.
20. No que concerne à delimitação da eficácia objectiva do caso julgado há que reter que esta não incide apenas sobre o conteúdo anulatório da sentença mas também sobre os motivos que conduziram a tal decisão.
21. E a sentença foi explicita e precisa quando se pronunciou sobre o despacho 22.09.1993, afastando a possibilidade deste acto ser nulo, ficando este aspecto coberto pela autoridade do caso julgado, não deixando em aberto à administração a possibilidade de declarar nulo o referido acto.
22. A ser proferida, a declaração de nulidade do acto de licenciamento de 22.09.93, constituiria um desrespeito da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo no proc. n.º 271/00, 2.º Juiz, e por esse motivo uma violação do Dec. Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho.
23. Por tudo isto, contrariamente ao decidido na sentença de 2007-03-30, deve proceder a excepção de inutilidade da lide invocada.
24. No que concerne à conclusão da sentença de 2007-03-30 de que o acto impugnado viola as prescrições do alvará de loteamento na parte em que destina os respectivos lotes à habitação e comércio, importa referir que é legalmente possível que os estabelecimentos de restauração e de bebidas possam dispor de instalações destinadas a fabrico de pastelaria, enquadradas na classe D do DR n.º 25/93, de 17/8, e anteriormente Decreto Regulamentar n.º 10/91, de 15 de Março.
25. Com efeito, a Lei considera estabelecimento de restauração e bebidas todo aquele que, independentemente das quantidades e da denominação, presta ao público, dentro ou para fora do próprio estabelecimento, bebidas e serviço de cafetaria, mediante remuneração (n.ºs 1 e 2 do artigo 1.º do Decreto Lei n.º 168/97, de 4 de Julho - Aprovou o regime jurídico da instalação e do funcionamento dos estabelecimentos de restauração e bebidas).
26. Refere, ainda, o n.º 4 do mesmo preceito legal que os estabelecimentos de restauração e bebidas "podem dispor de instalações destinadas ao fabrico próprio da pastelaria, panificação (...)", enquadrados na classe D da tabela anexa ao Regulamento do Exercício da Actividade Industrial, determinando que (na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 139/99, de 24 de Abril), estes estabelecimentos ficam sujeitos, não ao regime do licenciamento do exercício da actividade industrial previsto no Decreto Regulamentar n.º 25/93, de 17 de Agosto, mas ao regime da instalação previsto no Decreto Lei n.º 168/97, de 4 de Julho.
27. E é esse o caso do estabelecimento em apreço que na memória descritiva e justificativa apresentada no processo administrativo n.º 1240/92 (fls. 5) refere que "Pretende-se neste espaço a criar duas zonas uma para instalação de máquinas, forno e aparelhos para fabrico de pão e pastelaria, e outra para venda directa aos consumidores, podendo estes tomar um café ou uma bebida (...)" (sublinhado nosso).
28. Portanto, o acto impugnado não licenciou uma actividade (indústria), licenciou sim a utilização de um determinado espaço para serviços de restauração e bebidas com fabrico próprio de panificação e pastelaria, ou seja uma actividade comercial.
29. Não havendo violação do destino de comércio dado às fracções pelo alvará de Licenciamento de Loteamento Urbano nº 31/90.
A recorrente B…, na respectiva alegação, formulou as seguintes conclusões:
A) A Câmara Municipal de Penafiel licenciou a adaptação da fracção V, do Edifício C…", para o exercício de restauração e venda de bebidas, em concreto padaria (pão quente) e pastelaria.
B) Conforme o título constitutivo da propriedade horizontal a referida fracção poderá destinar-se a "comércio, profissões liberais ou outras actividades económicas".
C) Foi apresentada a Memória Descritiva e Justificativa na qual expressamente se refere que a adaptação tem por fim o "fabrico e venda de pão quente e pastelaria".
D) Em conformidade com o oficio n.º 11.644 de 02/11/1992 da Câmara Municipal de Penafiel, foi apresentado, pela aqui Recorrida, o projecto instruído de acordo com o art.º 10.º do Dec. Lei n.º 109/91, de 15 de Março.
E) Por possuir uma área de lares de forno inferior a 10m2, a actividade desenvolvida pela Recorrida é classificada como uma indústria da classe D do Decreto Regulamentar n.º 25/93, de 17 de Agosto, então em vigor.
F) Foi emitida a competente licença pela Direcção Regional da Indústria e Energia do Norte do então denominado Ministério da Indústria e Energia, cujas competências cabem agora ao Ministério da Economia.
G) Os estabelecimentos de restauração e bebidas, enquadrados na classe D da tabela anexa ao Regulamento do Exercício da Actividade Industrial - artigo 4.º, do Decreto - Lei n.º 139/99, de 24 de Abril -, como é o caso da Recorrida, "podem dispor de instalações destinadas ao fabrico próprio da pastelaria, panificação (...)", estando somente sujeitos ao regime de instalação destinado àqueles estabelecimentos comerciais de restauração e bebidas.
H) O Regulamento do PDM de Penafiel no seu artigo 30.º, n.º 1, só entrou em vigor depois do licenciamento, nomeadamente em 13/07/1994, dispõe que na categoria de aglomerados urbanos "são permitidos os usos comerciais, serviços, industriais e de armazenagem, desde que estes sejam compatíveis e não prejudiquem a função residencial."
I) A Câmara Municipal de Penafiel veio a proferir a devida licença de utilização a final.
J) Foi proferido despacho em 27.08.99, que determinou a revogação do acto de concessão da licença de utilização, objecto do presente recurso, com fundamento na sua ilegalidade, bem como a cassação da licença de utilização concedida para indústria da classe D e o encerramento da zona de fabrico do referido estabelecimento.
K) A decisão definitiva, veio confirmar, em 17.01.2000, o projecto de decisão proferido em 27.08.99, determinando "a cassação da licença de utilização do estabelecimento denominado B…, Lda. e o consequente encerramento da zona de fabrico relativa à licença de utilização para industria da classe "D", com fundamento na violação do título constitutivo da propriedade horizontal e do PDM".
L) A aqui Recorrente B…, interpôs pedido de suspensão da eficácia do supra referido despacho de 17.01.2000, tendo a suspensão sido concedida por acórdão do Tribunal Central Administrativo, com o processo n.º 4674/01, que fundamentou a concessão da suspensão de eficácia do acto pretendida na não existência de grave lesão do interesse público com a suspensão.
M) Tal suspensão subsistiu até ao trânsito em julgado da decisão de recurso contencioso de anulação, proferida nos autos com o n.º 271/00, cujos termos correram no 2.º Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto.
N) Em 02.10.2001, o Autor A… interpõe, contra a Câmara Municipal de Penafiel, recurso de anulação, através do Proc.º n.º 920/01, do 4.º Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto.
O) Na decisão proferida no Proc.º n.º 271/00, o Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, decidiu que o acto não era nulo, decidindo que o mesmo é um acto constitutivo de direitos para a Recorrida.
P) Decidindo como ilícita a revogação da referida licença de utilização, que o Autor A… afirma ser nula, por violação dos princípios da segurança jurídica dos direitos adquiridos, e por violação do princípio da confiança – Princípios Constitucionalmente protegidos e cuja violação não se consente.
Q) As partes intervenientes no presente recurso, Proc.º n.º 442/02, intervieram também nos citados recursos do Proc.º n.º 271/00 e do Proc.º n.º 920/01, tendo assim produzido os devidos efeitos de caso julgado inter partes.
R) E as partes intervenientes nestes citados processos são as mesmas que intervêm nos presentes autos.
S) O acto de que o Autor A… recorre encontra-se depurado de qualquer ilegalidade, e, encontra-se em absoluto consolidado e inatacável, o que torna o presente recurso extemporâneo.
T) O acto só poderia ser revogado com fundamento na invalidade (anulabilidade), dentro do prazo mais dilatado para o respectivo recurso contencioso, sendo que esse prazo há muito caducou, pelo que, a excepção de caducidade deve ser julgada procedente.
U) Quanto à violação do título constitutivo da propriedade horizontal e violação do PDM de Penafiel, o Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, no citado Proc.º n.º 271/00, 2.º Juiz, pronunciou-se quanto à não nulidade do acto administrativo que emitiu a licença de utilização aqui em causa, pelo que,
V) A presente lide é extemporânea, quer pela verificação da caducidade ocorrida, quer pela questão de fundo ter sido já decidida, a favor da aqui Recorrente B….
W) Ao ser assim, sempre deveria ter sido julgada procedente tal excepção.
Por outro lado,
X) A causa de pedir e o pedido, formulado pelo Autor A… no presente recurso contencioso, são em tudo iguais ao recurso contencioso de anulação, já apresentado por este, nos autos que sob o n.º 920/01, correram no 4.º Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, tendo o Tribunal apreciado a questão da validade deste acto administrativo.
Y) Pelo que sempre se verifica estarmos perante a excepção de litispendência, face à reunião de todos os requisitos dos art.º 497.º e 498.º do C.P.C
Z) Assim face a essa excepção de litispendência, o Recorrente, deveria ter desistido do recurso interposto em segundo lugar, pois a litispendência obsta ao conhecimento do recurso interposto em segundo lugar.
AA) Por outro lado, existindo em todos os processos supra referidos identidade entre as partes, a causa de pedir e o pedido, a fundamentação de facto e versando-se sobre a mesma questão de direito, sempre deverá o presente recurso contencioso de anulação ser rejeitado liminarmente por manifesta inutilidade da lide, por falta de objecto de recurso e violação da autoridade do caso julgado.
BB) Encontrando-se estabelecida a eficácia inter partes da autoridade do caso julgado, tendo o Tribunal pronunciando-se sobre a revogação do acto administrativo, e quanto à admissibilidade da revogação de actos administrativos, referindo a não susceptibilidade de revogação de actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos.
CC) Tendo o Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, apreciado a validade do acto de licenciamento de 22.09.1993, não o considerando nulo.
DD) Tendo-o considerado como acto «constitutivo de direitos», «válido», cuja revogação «ilícita» violou «os princípios da segurança jurídica dos direitos adquiridos e da confiança.»
EE) Excepção esta alegada pela aqui Recorrente B… e que deverá ser julgada procedente com as devidas e legais consequências.
Por outro lado,
FF) No que respeita à nulidade por violação do alvará de loteamento, não se aceita que o referido vício exista.
GG) A licença foi emitida no âmbito do processo regulado e previsto pelo DL 109/91, já supra alegado, e do DR n.º 10/91, assim como do DR n.º 25/93, de 17 de Agosto, o que, a par do previsto no D.L. n.º 168/97, de 4 de Julho, se estipula que os estabelecimentos de restauração e bebidas podem "dispor de instalações destinadas ao fabrico próprio de pastelaria, panificação e gelados, enquadrados na classe D do D.R. n.º 25/93, de 17 de Agosto", como acontece nos presentes autos, estando assim perante um licenciamento para um estabelecimento de restauração com fabrico próprio de panificação e pastelaria, e não uma industria.
HH) À data do licenciamento, todos os então proprietários das fracções do prédio em causa autorizaram a instalação do estabelecimento dos autos na sua actual fracção, sendo que quem adquiriu posteriormente as demais fracções adquiriu-as com todos os ónus já existentes.
II) Mais ainda, na eventualidade de se admitir, o que só por mera cautela de patrocínio se admite, que estamos perante uma violação do direito de propriedade do Autor A…, a mesma conduziria à invalidade prevista no art.º 135.º do C.P.A., ou seja a anulabilidade, sendo certo que já há muito caducou o direito de invocar a mesma.
JJ) Sem prescindir, como supra se alega e conclui que, as consequências, advindas do fecho da actividade comercial da Recorrida, seriam muito mais lesivos e danosos para esta, do que são os eventuais danos, ou eventual lesão dos interesses, que o Recorrente alegadamente pretende proteger com o seu recurso contencioso de anulação.
KK) Aliás, nesse sentido se pronunciou o Tribunal Central Administrativo, na já supra referida sentença do Proc. nº 4674/01, já transitada em julgado.
O recorrido apresentou contra-alegação, com as seguintes conclusões:
1. ª
A litispendência pressupõe a repetição de uma causa, estando a anterior ainda em curso.
2. ª
No ano de 2001, a aqui alegante interpôs recurso contencioso de anulação do acto ora recorrido, apresentando a mesma causa de pedir do presente recurso contencioso, MAS por sentença de 26-04-2002, foi aquele recurso rejeitado, porquanto considerou-se a ilegitimidade passiva da Câmara Municipal de Penafiel.
3. ª
Significou, portanto, tal sentença, em conformidade legal, a absolvição da instância, que, nos termos do art. 289.º, n.º 1, do CPC, não obsta a que se proponha uma outra acção sobre o mesmo objecto, uma vez que, não tendo havido conhecimento do pedido formulado, o Tribunal não se deparará com a alternativa (que a lei pretende prevenir com as excepções da litispendência e do caso julgado) de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior - cfr. artigo 497.º, n.º 2 do CPC.
4. ª
Por outro lado, aquele recurso contencioso de anulação foi indevidamente interposto contra vários recorridos públicos, vício sanado no presente recurso contencioso de anulação que tem como órgão recorrido apenas o Senhor Presidente da Câmara Municipal de Penafiel, não se verificando, por conseguinte, a identidade de sujeitos imprescindível à verificação da excepção de litispendência - artigo 498.º, n.º 1 e 2 do CPC.
5. ª
Daí que o Exmo. Sr. Juiz a quo refira, com total propriedade, que "os sujeitos do processo n.º 920/01 e da presente demanda não são os mesmos, pois ali a entidade demandada é a Câmara Municipal de Penafiel, e aqui a entidade demandada é o Presidente da CMP", pelo que um dos requisitos da litispendência não está preenchido: identidade quanto aos sujeitos (cfr. art. 498.º, n.º 1 do CPC).
6. ª
Por fim, note-se que, "atendendo ao disposto no n.º 2 do art.º 497° do CPC, a litispendência determina-se por referência ao momento em que a excepção é apreciada e não ao momento em que é deduzida. Se um dos processos entretanto tiver findado, colocar-se-á uma questão de caso julgado ou deixará de colocar-se qualquer questão desta natureza, consoante a decisão proferida no processo decidido em primeiro lugar"
7. ª
Desta forma, não há litispendência pois no caso sub judice não estamos perante a pendência de processo anterior e não há a tríplice identidade de sujeitos, pedido (objecto) e causa de pedir.
8. ª
Da mesma forma deve ser decidida a alegação de caso julgado ou inutilidade da lide, pelo que atrás se referiu e para onde se remete (por questões de economia processual).
9. ª
O Tribunal, no recurso contencioso de anulação interposto pela B…, não apreciou a validade do acto de licenciamento de 02.09.1993, mas apenas a validade da sua anulação administrativa com fundamento em invalidade, que considerou ilegal, por ter já decorrido, à data da sua prolação, o prazo previsto para o efeito no artigo 141.º do CPA.
10. ª
Estamos, muito concretamente, a falar de dois actos administrativos diferentes: o acto administrativo impugnado pela recorrente B… é o despacho de 17/01/2000, que determinou a revogação do acto de concessão da licença de utilização (e não este acto, de 2/09/1993).
E quanto ao "acto de revogação de anterior acto administrativo", este, naturalmente, tinha que seguir as respectivas regras procedimentais (Código do Procedimento Administrativo), sendo, obviamente, de discutir, apenas, portanto, a "legalidade" ou "ilegalidade" daquela revogação, tendo o Tribunal decidido, e bem, que, quanto à revogação, só poderia pôr-se duas hipóteses (é que só pode revogar-se actos inválidos cuja invalidade gere anulabilidade) sendo que, em ambas, o prazo de um ano tinha sido ultrapassado, pelo que o acto seria ilegal
11. ª
É que, naturalmente, a nulidade do acto jamais poderia estar em causa - e por isso mesmo ser apreciada - naqueles autos de apreciação da revogação, pelo simples - mas relevante facto de os actos nulos serem actos administrativos insusceptíveis de revogação, como expressamente esclarece o artigo 139.º, n.º 1, al. a) do CPA.
12. ª
De facto, os actos administrativos inválidos (anuláveis) só podem revogados dentro do prazo de um ano e esse prazo tinha sido incumprido... Foi isso que o tribunal decidiu... Naturalmente que não se pronunciou sobre a "nulidade" pois os actos nulos jamais poderiam ser revogados
13. ª
Não há, pois, qualquer pronúncia sobre a validade do acto revogado, mas sim do acto de revogação, nos termos possíveis, seguindo as respectivas regras procedimentais.
14. ª
Conforme se refere na douta sentença, aquela decisão judicial de 21 de Dezembro de 2001 "pronunciou-se apenas sobra a validade da anulação administrativa do acto com fundamento em invalidade" - invalidade essa que, nos termos do CPA, só poderia legalmente ser geradora de anulabilidade, dado que os actos nulos não são revogáveis
Efectivamente, essa revogação teria de seguir as regras procedimentais dos arts. 138.º ss CPA, pelo que só poderia acontecer, com fundamento na invalidade do acto, se este fosse ferido de anulabilidade; de acordo com os ditames do n.º 1 do art. 141.º do CPA "os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida", o que, conjugado com a regra da al. a) do n.º 1 do art. 139.º, que expressamente proíbe a revogação de actos nulos, significa que apenas os actos anuláveis são susceptíveis de revogação, no prazo legal (um ano), sendo que, naquele caso (proc. 271/00), tal como decidido judicialmente, tal prazo estava já ultrapassado à data da prolação do acto administrativo (17/01/2000).
15. ª
Ora, diferentemente, o que nos presentes autos está em causa é, exactamente "a nulidade daquele acto de licenciamento, pelo que a instância não é inútil", improcedendo a excepção invocada e, consequentemente, não se vislumbra de todo a existência de caso julgado.
16. ª
O que agora e aqui nestes autos está em causa - pela primeira vez - é a nulidade do acto impugnado.
17. ª
Na verdade, o recurso foi interposto com base na nulidade do acto administrativo recorrido, nulidade que, como esclarece o artigo 134.º, n.º 2, do CPA, "é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal".
18. ª
As regras e regime da nulidade são imperativos, pelo que o presente recurso contencioso não é extemporâneo.
19. ª
A simples invocação do "Regulamento do Exercício da Actividade Industrial" (aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 25/93, de 17 de Agosto) demonstra que os recorrentes "concordam" com a classificação da actividade como industrial…
20. ª
De facto, como expressamente referem as recorrentes, a actividade "licenciada" pelo acto recorrido para a fracção autónoma V do "Edifício C…" «é classificada como indústria da classe D, conforme tabela anexa ao Regulamento do Exercício da Actividade Industrial»... Assim, teremos, então, de concluir que estamos, in casu, precisamente perante uma actividade industrial
21. ª
Ora, o facto de se invocar esse Regulamento para justificar a possibilidade de no local concreto em discussão se instalar uma actividade industrial (ao arrepio das leis e regulamentos em vigor sobre esta matéria) é um manifesto lapso, pois agora já não se discute a actividade em si - essa já chegamos à conclusão que é, de facto, industrial - mas antes a sua "localização em concreto" ou se quisermos, a possibilidade de se instalar "naquela" fracção (e prédio) em análise.
22. ª
E nesta perspectiva, forçoso é concluir que o acto em crise viola claramente o título constitutivo de propriedade horizontal do "Edifício C… L3", que na fracção em causa permitia (apenas) "estabelecimento destinado a comércio, profissões liberais ou outras actividades económicas".
23. ª
Efectivamente, a actividade industrial não é de modo algum subsumível na fórmula constante do título de propriedade do "Edifício C…" - «comércio, profissões liberais ou outras actividades económicas».
24. ª
Estamos, inequivocamente, perante uma actividade industrial que, como tal, não era permitida naquele edifício, conforme disposições regulamentares respectivas (título constitutivo de propriedade horizontal do "Edifício C… L3").
25. ª
Nestes termos, ao deferir a licença de utilização da fracção autónoma V para indústria da classe D), viola o título constitutivo da propriedade horizontal e impõe, por essa via, uma alteração ilegal do respectivo título.
26. ª
Note-se que, igualmente, aquela actividade não era permitida à luz do próprio alvará de loteamento (o título constitutivo de propriedade horizontal segue, naturalmente, as regras aprovadas em loteamento...), dado que o Alvará n.º 31/90, destinava os prédios a "comércio e habitação", sendo que o rés-do-chão dos ditos prédios se destina a comércio
27. ª
Assim, o licenciamento de um estabelecimento industrial em lote exclusivamente destinado a comércio e habitação no referido alvará de loteamento (in casu com o n.º 31/90) constitui um acto nulo, por força do disposto no artigo 52.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 445/91 de 20/11.
28. ª
E assim foi mui doutamente decidido, pois "ao afectar-se à actividade industrial a fracção V do"Edifício C… L3", cujo destino, de acordo com o loteamento supra mencionado era o do "comércio", viola-se expressamente o Alvará de Loteamento n.º 31/90, de 13/08/1990, em vigor para aquela área.", pelo que, porque vincula quer a entidade que o emitiu, quer os particulares adquirentes das fracções neles construídas, o respectivo acto é nulo.
29. ª
Naturalmente que, sendo assim, e atendendo a que a nulidade é invocável a todo o tempo, o facto de terem passado sobre a data da instalação ilegal certos anos, não tange com qualquer direito e muito menos com a segurança jurídica…
30. ª
É, pois, nulo o acto em apreço, não merecendo a decisão sub judice qualquer reparo
Termos em que devem os recursos da decisão do TAF de Penafiel de 30-03-2007 ser julgados totalmente improcedentes, por não provados, mantendo-se, em consequência, a sentença recorrida e a declaração de nulidade do acto administrativo recorrido.
A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal pronunciou-se pela total improcedência do recurso jurisdicional, acompanhando o parecer que, nesse sentido, foi emitido pelo Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Central Administrativo Norte.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2. A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
I) Em 6 de Outubro de 1992, deu entrada na Câmara Municipal de Penafiel (CMP), um pedido de licenciamento para a FRACÇÃO V do Edifício C… L3, apresentado por D… Lda. com o seguinte teor "… desejando levar a efeito a adaptação da referida loja a uma padaria (pão quente e pastelaria)..." (cf. doc. de fls. 2 do processo Administrativo, doravante apenas PA).
II) O pedido de licenciamento supra mencionado recebeu o n° 1249/92, e na memória descritiva apresentada consta que "Pretende-se neste espaço criar duas zonas uma para instalação de máquinas, forno e aparelhos para fabrico de pão e pastelaria, e outra para venda directa aos consumidores..." (cf. doc. de fls. 1 e 5 do PA que aqui se dão por reproduzidas). ---
III) Pelo ofício n° 11644 de 2 de Novembro de 1992, a CMP notifica a requerente do licenciamento para "apresentar projecto instruído de acordo com o art. 10º do DL 109/91", o que esta fez remetendo os documentos necessários para o efeito (cf. doc. de fls. 10 a 24A do PA).
IV) O processo n° 1249/92 com a designação "Adaptação de uma loja a padaria" foi deferido por despacho de 26 de Julho de 1993 (cf. doc. de fls. 75 e 75v do PA).
V) Em 27/07/93 foi solicitada a licença de obras referente ao processo n° 1249/92, e no dia 28 do mesmo mês e ano emitido o alvará de licença de construção n° 664/93 (cf. doc. de fls. 76 do PA, e fls. 31 dos autos).
VI) Em 28 e Julho de 1993, a firma D… Lda. apresenta na CMP pedido de licença de ocupação, após vistoria, indicando ainda, que as obras se encontram concluídas (cf. doc. de fls. 2 do processo de vistoria). ---
VII) Em 22 de Setembro de 1993, foi concedido o alvará de licença de utilização n° 229/93, conforme consta do processo de vistoria n° 223/93 (cf. doc. de fls. 11 do processo de vistoria).
VIII) No dia 25 de Janeiro de 1993, no Cartório Notarial de Penafiel foi realizada escritura notarial de constituição de propriedade horizontal do "prédio urbano composto por sete pisos, destinado a habitações, comércio, escritórios e outras actividades económicas (…) " sito no Gaveto formado pela Av. … e Rua …, constando do Regulamento, no que tange à FRACÇÃO V "Estabelecimento destinado a comércio, profissões liberais ou outras actividades económicas..." (cf. doc. de fls. 42 a 54 dos autos que aqui se dão por reproduzidas.
IX) O prédio supra mencionado foi alvo de um pedido de licenciamento (processo n° 81/91) referindo-se na memória descritiva "… um edifício constituído por cave, rés-do-chão e 5 andares, sendo a cave destinada a aparcamento, rés-do-chão destinado a quadro estabelecimentos de comércio, e cinco andares com quatro habitações por piso" (cf. doc. de fls. 55 a 57 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas).
X) O referido edifício mereceu a atribuição do Alvará de licença de construção n° 798 de 18 de Agosto de 1992 (cf. doc. de fls. 60 dos autos).
XI) Em 22 de Setembro de 1992, a firma D… apresentou na CMP o processo de Constituição em Propriedade Horizontal (processo n° 7/92), do Edifício licenciado pelo processo n° 81/91, sendo certo que aí se destinava a FRACÇÃO V a "estabelecimento destinado a comércio ou indústria, profissões liberais ou outras actividades económicas… " (cf. doc. de fls. 64 a 68 dos autos que aqui se dão por reproduzidas).
XII) Sobre este pedido foi emitida informação com o seguinte teor "para obter parecer favorável deve o requerente apresentar nova descrição das fracções correspondentes ao rés-do-chão, uma vez que aquelas fracções não podem destinar-se a indústria" (cf. doc. de fls. 69 e 70 dos autos).
XIII) Perante esta informação, o ali requerente apresentou nova descrição onde destina a FRACÇÃO V a "estabelecimento destinado a comércio, profissões liberais ou outras actividades económicas…" (cf. doc. de fls. 72 a 74 dos autos).
XIV) Em 15 de Junho o A. dirigiu ao Presidente da CMP a queixa que se encontra na pasta n° 1 do PA (60-72/93), dada por reproduzida, bem como apresentou queixas ao Procurador Geral da República, Governador Civil do Porto, ao Ministro do Comércio e Turismo, ao Ministro do Planeamento e Administração do Território, ao Ministro da Administração Interna, ao Presidente da Associação Nacional de Municípios portugueses, ao Comandante da PSP de Penafiel e à Direcção Geral da Inspecção Geral da Administração do Território-IGAT (cf. pasta n° 1 do PA (60 72/93).
XV) Também o condomínio do edifício C… L3 remete ao Presidente da CMP um abaixo-assinado onde expõe a sua insatisfação pela existência e funcionamento da indústria "B…" (cf. doc. de fls. 14 a 16 da Pasta 2 do PA (60-72/93).
XVI) No decurso de uma inspecção ordinária à CMP foi pela IGAT elaborado, no âmbito do processo S.P. 131.000, o relatório e o parecer final que consta de fls. 94 a 115 dos autos que aqui se tem por inteiramente reproduzido, e que a fls. 103 dos autos conclui pela "… ilegalidade de ocupação da fracção pela industria aí instalada, uma vez que o título constitutivo de propriedade horizontal daquele imóvel não lhe permitia tal uso…".
XVII) No âmbito do processo n° 49, foi emitido o Alvará de Licenciamento de Loteamento Urbano n° 31 de 13 de Agosto de 1990, publicado em DR, III Série, n° 203 de 03/09/1990 com o seguinte teor: " (…) o alvará de licenciamento n° 31/90, para licenciamento de operações de loteamento urbano do prédio sito na Avenida …, da freguesia de Penafiel, deste concelho, (...) os lotes são destinados à construção de prédios mistos com as seguintes cérceas: lote n° 1, cave, rés-do-chão e três andares, um deles recuados; lotes 2 e 3, cave, rés-do-chão e quatro andares, um deles recuado, não havendo lugares a obras de urbanização" (cf. doc. de fls. 280 a 289 dos autos).
XVIII) A memória descritiva e justificativa deste loteamento refere que "As caves destinar-se-ão a garagens de modo a garantir que todas as habitações possuam a sua; o rés-do-chão destina-se a comércio e os andares a habitação" (cf. doc. de fls. 287 dos autos).
XIX) Presente recurso foi interposto em 27 de Maio de 2002 (cf. doc. de fls. 2 dos autos).
3. A sentença recorrida começou por apreciar, julgando-as improcedentes, as excepções da litispendência, inutilidade da lide e extemporaneidade do recurso contencioso, suscitadas pelos ora recorrentes. E apreciou, depois, o mérito desse recurso, que julgou procedente, declarando a nulidade do acto contenciosamente impugnado, de licenciamento de indústria de panificação, por desconformidade com o alvará de loteamento do prédio a que respeita esse licenciamento e consequente violação do disposto no art. 52, nº 2, al., b), do DL 445/91, de 20 de Novembro.
Os recorrentes impugnam o decidido, persistindo na alegação de que se verificam aquelas excepções e de que não ocorre tal nulidade do acto impugnado.
Vejamos, pois, se lhes assiste razão, começando pela matéria respeitante às invocadas excepções.
3.1. A sentença impugnada, na apreciação da referida excepção de litispendência, considerou provada, sem controvérsia, a seguinte factualidade:
I) No ano de 2001, o aqui recorrente (ora recorrido A…) interpôs no TAC do Porto, recurso contencioso de anulação, que correu os seus termos no 4º juiz, sob o nº 920/01, cuja causa de pedir era a mesma do presente recurso (confissão do recorrente, art. 4º da resposta).
II) O recurso foi interposto contra a Câmara Municipal de Penafiel (cf. doc. de fls. 246 dos autos).
III) Por sentença de 26/04/2002, o recurso supra mencionado foi rejeitado (cf. doc. de fls. não numeradas da pasta 3 do Processo Administrativo, doravante apenas PA).
IV) Desta decisão o recorrente interpôs recurso. Todavia, em 9 de Maio desistiu desse recurso.
V) Conforme despacho de 19 de Maio de 2003, a desistência foi julgada válida (cf. doc. de fls. 246 e 247 dos autos que aqui se dão por reproduzidos).
Perante o que a sentença considerou, e bem, que não são os mesmos os sujeitos do processo nº 920/01 e os do recurso contencioso a que respeitam os presentes autos; pois «ali a entidade demandada foi a Câmara Municipal de Penafiel e aqui a entidade demandada é o Presidente da CMP». O que, desde logo, afasta a pretendida litispendência, por falta dessa identidade de sujeitos, face ao disposto no art. 498, nº 1, do CPCivil, aplicável por força do art. 1, da LPTA.
Todavia, ainda que se verificasse a tripla identidade, exigida no primeiro desses preceitos legais, daí não resultaria que devesse julgar-se procedente a excepção de litispendência, pois que – como bem nota o acórdão de 31.1.02 (Rº 41837) – tal «juízo de procedência exige, além dos referidos requisitos estruturais, a verificação de um pressuposto implícito na sua causa final: a actualidade.
Efectivamente – observa, ainda, o mesmo aresto –, a excepção de litispendência tem por fim evitar que, estando dois processos pendentes, com identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir, a decisão tomada num processo venha a contradizer ou a reproduzir (em qualquer caso inutilmente) a decisão tomada no outro (art. 497/2 do CPC). Sendo essa a finalidade da excepção, tem de considerar-se que a pendência simultânea das causas se determina por referência ao momento em que a excepção é apreciada e não ao momento em que é deduzida. Se um dos processos entretanto tiver findado, colocar-se-á uma questão de caso julgado ou deixará de colocar-se qualquer questão desta natureza, consoante se tenha formado caso julgado material ou caso julgado formal sobre a decisão proferida no processo decidido em primeiro lugar.»
No caso sujeito, como se viu, o processo (nº 920/01), a que respeitava o primeiro dos recursos contenciosos, havia já findado, sem conhecimento do pedido nele formulado, quando foi proferida a decisão sobre a invocada excepção de litispendência. Pelo que bem andou a sentença recorrida, ao decidir, nessas circunstâncias, pela improcedência dessa excepção.
E o mesmo se diga, quanto à decisão, afirmada na sentença, no sentido da improcedência da arguida excepção da inutilidade da lide, por falta de objecto.
Para assim decidir, a sentença deu como provada, igualmente sem controvérsia, a seguinte factualidade:
I) Por despacho de 17 de Janeiro de 2000, do Vereador do Pelouro das Obras Públicas da Câmara Municipal de Penafiel, foi determinada a cassação da licença de utilização do estabelecimento denominado “B…” e o consequente encerramento da zona de fabrico relativa à licença de utilização para a indústria de classe “D” (cf. doc. de fls. 102a) e 102b) e 103 da pasta 2 do PA).
II) Inconformada a “B…” intentou no TAC do Porto, sob o nº 271/00, recurso contencioso de anulação, tendo em vista a anulação daquele acto de cassação.
III) No recurso em apreço foi proferida sentença comunicada em 21 de Dezembro de 2001, concedendo-se provimento ao mesmo e, em consequência, anulando-se o acto em crise (cf. doc. de fls. não numeradas da pasta 3 do PA).
Perante esses factos, a sentença recorrida, considerando que a decisão proferida naquele processo 271/00 se pronunciou, apenas, sobre a validade do acto (de 17.1.2000) de cassação da questionada licença de utilização à luz do regime legal de revogação dos actos administrativos (arts 140 e 141 CPA), concluiu pela utilidade da instância do recurso contencioso a que respeitam os presentes autos, por nestes se invocar a nulidade do próprio acto (de 22.9.1993), pelo qual foi concedida aquela licença de utilização.
Contra o assim decidido, alegam os recorrentes que a indicada sentença, de 21.12.01, se pronunciou também sobre a questão da nulidade deste acto de licenciamento, julgando-o um acto válido, constitutivo de direitos e que, por isso, não poderia ser revogado. Assim, para os recorrentes, existiria caso julgado sobre essa questão da validade desse acto de licenciamento, que já não poderia ser objecto de declaração de nulidade. O que, ainda segundo os mesmos recorrentes, tornaria inútil a lide, ao contrário do que decidiu a sentença impugnada.
Não colhe, todavia, essa alegação dos recorrentes.
Com efeito, a referida sentença, de 21.12.01, concedeu provimento ao recurso contencioso, anulando o indicado acto revogatório, de 17.1.2000, com base na consideração de que:
…
Parece não haver dúvidas de que o acto de 22 de Setembro de 1993 – que concedeu licença de utilização para a fracção em causa (…) – é um acto constitutivo de direitos para a sociedade recorrente.
Sendo assim, como cremos ser, se essa ‘licença de utilização’ configurar um acto administrativo válido, ele não pode ser revogado, e se configurar um acto administrativo inválido – como entendem os recorridos – só poderia ser revogado, com fundamento nessa sua invalidade, dentro do prazo mais dilatado para o respectivo recurso contencioso. Ou seja, dentro do prazo de um ano – ver artigo 28º, nº 1 alínea c) da LPTA. Prazo esse que há muito caducou.
Impõe-se-nos, pois, concluir que a entidade recorrida, ao revogar, em 17 de Janeiro de 2000, uma licença de utilização concedida em Setembro de 1993, violou o disposto no artigo 141º do CPA – se considerarmos inválido o acto revogado – ou o disposto no artigo 140º nº 1, alínea b) do mesmo diploma – se o considerarmos válido. Assim como violou, através dessa revogação ilícita, os princípios da segurança jurídica dos direitos adquiridos e da confiança.
Deve, por conseguinte, ser anulado o acto recorrido com fundamento nestas violações de lei – ver artigo 135º do CPA.
…
Assim, é patente que, nesta sentença, se decidiu, apenas, sobre a (i)legalidade do acto, de 17.1.2000, que revogou o acto, de 22.9.93, a que respeitam os presentes autos. E concluiu que tal revogação era ilegal, quer o acto revogado fosse válido, quer fosse inválido. Mas, perante esta alternativa, não afirmou qualquer decisão. Daí que seja infundada a alegação dos recorrentes, de que decidiu não ser nulo esse mesmo acto de licenciamento.
Como se viu, pela passagem transcrita, a existência desta forma de invalidade não foi sequer uma possibilidade com que se tenha confrontado a referida sentença.
Todavia, no recurso contencioso a que respeitam os presentes autos, o recorrente (ora recorrido) invocou a nulidade desse impugnado acto de licenciamento.
Bem andou, pois, a sentença recorrida, ao decidir pela improcedência da suscitada questão da inutilidade da lide.
Por outro lado, sendo a nulidade invocável a todo o tempo (art. 134/2 CPA) mostra-se igualmente acertada a decisão, aí a firmada, no sentido da improcedência da arguida excepção da extemporaneidade da interposição desse recurso contencioso.
3.2. Resta apreciar do acerto da sentença sob impugnação, na parte em que decidiu pela declaração de nulidade do acto contenciosamente impugnado.
Como se vê pela matéria de facto apurada, esse acto concedeu à recorrente B… licença de utilização de uma das fracções (fracção V) do prédio denominado ‘Edifício C… L3’, no rés-do-chão desse prédio, como padaria (pão quente e pastelaria).
A actividade assim licenciada é classificada como indústria da classe D, nos termos do Regulamento de Exercício da Actividade Industrial, aprovado pelo DR 25/93, de 17.8, que dispõe:
Artigo 1º
Classificação das actividades industriais
1- Para efeitos deste Regulamento, consideram-se actividades industriais as que constam de tabela a provar por portaria dos Ministros da Agricultura e da Indústria e Energia.
2- As actividades industriais são distribuídas pelas classes A, B, C e D, tendo em conta o grau de risco para o homem e o ambiente inerente ao seu exercício, nos termos da tabela referida no número anterior.
Pela Port. 744-B/93, de 18.8, dos Ministros da Agricultura e da Indústria e Energia, foi aprovada a tabela a que alude o transcrita art. 1, «relativa à classificação das actividades industriais para efeito de licenciamento industrial», da qual consta aquela actividade de «panificação e pastelaria» como indústria alimentar e das bebidas da classe D.
Ora, como também decorre da matéria de facto (nº XVII E XVIII) que, sem controvérsia, foi dada como provada na sentença recorrida, o destino da indicada fracção V era o de «comércio», de acordo com a memória descritiva e justificativa do loteamento do prédio a que respeita, aprovado pelo Alvará de licenciamento de Loteamento Urbano nº 31, de 13 de Agosto de 1990, publicado no DR, III Série, nº 203 de 3.9.1990.
Daí que, tal como decidiu a sentença recorrida, o acto impugnado tenha violado esse alvará de loteamento, cujas condições de licenciamento – conceito que abrange todos os pressupostos que foram considerados para a aprovação, designadamente, as peças escritas e desenhadas, e a indicação, delas constante, sobre a finalidade ou uso proposto para os espaços a construir Vd. ac. de 23.11.99 - Rº 45 420, in Ap. DR, de 23.9.02, vol. II (Nov.), 6720,ss. – «não permitem a utilização dos respectivos edifícios para o exercício de actividades industriais» como a que foi autorizada por esse mesmo acto. O que, como bem entendeu a mesma sentença, implica a respectiva nulidade, por força do disposto no art. 52 do DL 445/91, de 20.11, nos termos do qual «2. São nulos os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento, no âmbito do presente diploma e que: a) Violem o disposto em … alvará de loteamento em vigor».
Contra esta conclusão, não colhe a invocação, feita pelos recorrentes, da disposição do art. 1, do DL 168/97, de 4.7, o qual, na redacção dada pelo DL 139/99, de 4.4, depois de indicar o que deve entender-se por estabelecimentos de restauração (nº 1) e de bebidas (nº 2), estabelece que «4. Os estabelecimentos referidos nos nºs 1 e 2 podem dispor de instalações destinadas ao fabrico próprio de pastelaria, panificação e gelados, enquadrados na classe D do Decreto Regulamentar nº 25/93, de 17 de Agosto, ficando assim sujeitos, não ao regime do licenciamento do exercício da actividade industrial previsto naquele diploma, mas ao regime da instalação previsto no prenses diploma».
Pois que, além de não alterar a classificação de industrial da actividade licenciada pelo acto impugnado, essa disposição legal tão pouco vigorava na data em que este foi praticado, sendo descabida, por isso, a respectiva consideração como parâmetro de legalidade desse mesmo acto.
Em suma: as alegações dos recorrentes mostram-se totalmente improcedentes, sendo de manter a sentença recorrida.
4. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional.
Custas pela recorrida particular B…, Lda, sendo a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, de € 300,00 (trezentos euros) e € 150,00 (cento e cinquenta euros).
Lisboa, 12 de Novembro de 2009. – Adérito Santos (relator) – Madeira dos Santos – Santos Botelho.