Quem foi o relator do acórdão 00614/04.0BECBR?

O relator foi Carlos Luís Medeiros de Carvalho, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00614/04.0BECBR?

O acórdão foi proferido em 06 de março de 2008.

Acórdão TCAN (2008) — Aposentação, Cga, Despacho mef

Sumário

I. Se nos serviços do Ministério das Finanças e da Administração Pública se entender que os parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação formulado ao abrigo do disposto no DL n.º 116/85 para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço. II. A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável. III. Os serviços daquele Ministério podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação requerida, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes, mas independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes, no entanto, exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço. * * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, inconformado veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Coimbra, datado de 26/10/2006, que julgou procedente a acção administrativa especial que contra o mesmo havia sido instaurado por M... e na qual foi condenado em ver anulado o “… despacho datado de 01/07/2004 da Subdirectora Geral dos Impostos, aposto sobre a Informação n.º 6/2004 …” e “… a, através do órgão administrativo competente, e no prazo de trinta dias, em cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do DL n.º 116/85, e através do departamento onde o funcionário presta serviço, informar o processo de aposentação do Autor, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetê-lo a despacho do membro do Governo competente, pronunciando-se, por conseguinte, sobre a inexistência ou não de prejuízo para o serviço sem aplicação dos critérios e requisitos do Despacho n.º 867/03/MEF …”. Formula o recorrente, nas respectivas alegações (cfr. fls. 139 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) conclusões nos termos seguintes: “… 1. O acórdão de 26.10.2006, objecto do presente recurso, ao decidir “que o despacho impugnado ao não informar o pedido de aposentação do Autor sobre se existia ou não prejuízo para o serviço decorrente da sua aposentação, com o fundamento de que tal não é possível face ao Despacho 867/03/MEF, viola a lei, por não dar cumprimento ao disposto no n.º 2 do art. 3.º do DL 116/85, de 19 de Abril” e que com este fundamento condenou a autoridade “através do órgão administrativo competente, e no prazo de 30 dias, em cumprimento do n.º 2 do art. 3.º do DL 116/85, e através do departamento onde o funcionário presta serviço, a informar o processo de aposentação do A., designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetê-lo a despacho do membro do governo competente, pronunciando-se, por conseguinte, sobre a inexistência ou não de prejuízo para o serviço sem aplicação dos critérios e requisitos do Despacho n.º 867/03/MEF - artigo 1.º e 3.º n.º 2 do DL 116/85, de 19 de Abril e 71.º do CPTA” fez incorrecta interpretação e aplicação do n.º 1 do art. 1.º do DL 116/85, de 19 de Abril, incorrendo, por esse motivo em vício de violação de lei. 2. Motivo por que se requer a sua anulação. 3. O despacho 867/03 MEF é um regulamento de execução do Decreto-Lei 116/85 de 19 de Abril que visou densificar o conceito indeterminado “inexistência de prejuízo para o serviço” que integra a previsão do n.º 1 do artigo 1.º do citado diploma. 4. Aquele despacho é secundum legem, já que não introduziu qualquer modificação na estatuição no referido decreto-lei, tendo-se limitado a indicar factos da ocorrência dos quais não poderia concluir-se pela inexistência do prejuízo para o serviço. 5. Aquele despacho estabeleceu auto-vinculações para o exercício da competência por parte dos diversos intervenientes no procedimento para aposentação ao abrigo do Decreto-Lei 116/85. 6. Aquelas autovinculações devem ser respeitadas porque emanaram do membro do Governo com competência para as fixar. 7. A competência para declarar a inexistência de prejuízo para o serviço pertence ao dirigente máximo da unidade orgânica, embora sujeito a autorização do membro do Governo competente. 8. A declaração de não ser possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço equivale à declaração de existência de prejuízo para o serviço. 9. Quando resulte que há prejuízo para o serviço, não se verifica o segundo pressuposto para aplicação do Decreto-Lei 116/85, razão pela qual o procedimento terminará aí, uma vez que não será possível praticar o acto final que tinha em vista – o deferimento do pedido de aposentação. 10. Ao assim não entender o douto acórdão recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação do n.º 1 do art. 1.º do DL 116/85, de 19.6, incorrendo em vicio de violação de lei, o que determina a sua anulação …”. Conclui no sentido do provimento do recurso jurisdicional e revogação da decisão judicial recorrida, com as legais consequências. O ora recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 160 e segs.) nas quais conclui nos seguintes termos: “… I. O despacho n.º 867/03 altera substancial e ilegalmente o disposto em regime legal hierarquicamente superior, no caso o disposto no DL n.º 116/85 de 19 de Abril, não podendo ser considerada para efeitos de atribuição do regime de concessão do benefício da aposentação. II. O acórdão recorrido decide correctamente quando procede à anulação do acto administrativo que recusou a concessão do beneficio da aposentação do autor, e condena a administração a auferir da existência ou não de prejuízo para o serviço, por parte do departamento onde o funcionário presta funções. III. Deve o réu aqui recorrente dar cumprimento ao estabelecido no disposto no n.º 2 do art. 3.º do DL n.º 116/85 e através do departamento onde o funcionário presta serviço informar da existência ou não de prejuízo para o serviço submetendo-o posteriormente a despacho do membro do Governo competente, sem no entanto nunca proceder à aplicação dos critérios e requisitos decorrentes do Despacho n.º 867/03 …”. Pugna pela manutenção do julgado. O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional (cfr. fls. 186/187), parecer esse que não mereceu qualquer resposta por parte das partes (cfr. fls. 188 e segs.). Dispensados os vistos legais (cfr. fls. 193) foi o processo submetido à Conferência para apreciação e decisão. [[IMG:0]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71]. As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a acção administrativa especial o fez com incorrecta interpretação e aplicação do art. 01.º, n.º 1 do DL n.º 116/85, de 19/04, incorrecção essa vista numa dupla vertente: - 1.ª - Saber se, poderiam ou não os serviços do R. lançar mão dos critérios estabelecidos no Despacho n.º 867/03/MEF para emitir pronuncia quanto há existência ou não de prejuízo para o serviço relativamente às aposentações requeridas ao abrigo do disposto no referido DL uma vez que tal despacho teve origem no dirigente máximo do serviço, o próprio Ministro; - 2.ª - Saber se, o facto de face a tais critérios não se conseguir determinar se uma concreta aposentação causa ou não prejuízo para o serviço tal equivale a considerar-se que equivale a considerar-se que existe prejuízo para o serviço [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. [[IMG:1]] 3. FUNDAMENTOS 3.1. DE FACTO Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos: I) O Autor formulou pedido de aposentação em 29/12/2003 através do formulário “Requerimento/Nota Biográfica” de fls. não numeradas do processo administrativo - Documento de fls. não numeradas do P.A.; II) Datado de 09/01/2004 foi proferido parecer pelo Director de Serviços da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção Geral de Impostos, L..., - na Informação n.º 18/04 - com o seguinte teor: “Nos termos do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto, de Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, os pedidos de aposentação antecipada, formulados ao abrigo do Dec. Lei n.º 116/85, de 19/04, só poderão ser enviados para a CGA e por esta apreciados, desde que o respectivo deferimento, pelo dirigente máximo do serviço, se mostre fundamentado com base nos elementos constantes do referido Despacho. Nesse pressuposto, observado o disposto na alínea c) do n.º 1 do referido Despacho, parece-nos não ser possível à DGCI garantir a prossecução dos seus objectivos com um número de efectivos inferior ao que actualmente detém, mesmo com a adopção de critérios de natureza gestionária que, aliás, vêm sendo desenvolvidos e implementados. A esta preocupação se referem o Plano de Actividades para 2003 e o Balanço Social de 2002, nos quais se aponta para a premência do reforço dos meios humanos da DGCI, através da admissão de pessoal devidamente qualificado, em número estritamente necessário. Por outro lado, e pelo que atrás se disse, seria impensável admitir a hipótese de congelamento de todas as vagas existentes na carreira a que pertence o funcionário, o que ocorreria se viesse a ser deferido o presente pedido, tendo em conta o que se dispõe no n.º 5 do Despacho em apreço. Atentas as circunstâncias, e os princípios e objectivos do Dec. Lei n.º 116/85, de 19/04, e bem assim os requisitos estabelecidos no Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto, não seria possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço, pelo que somos levados a propor o indeferimento do pedido de aposentação antecipada a que se refere a presente informação ...” - Documento de fls. não numeradas do P.A.; III) Sobre a Informação n.º 18/04 mencionada em II) supra foi aposto pela Subdirectora-Geral, Joana Santos, o despacho datado de 12/01/2004, com o seguinte teor: “Concordo com o parecer do Sr. Director de Serviços. Proceda-se à audiência do interessado nos termos do art. 100.º e segs. do CPA …” - Documento de fls. não numeradas do P.A.; IV) O Autor, pronunciou-se, em sede de audiência prévia, pelo requerimento constante do doc. n.º 3 junto com a petição inicial (a fls. 26 dos autos) - Documento nº 3 junto com a PI, a fls. 26 dos autos; V) Datado de 30/06/2004 foi proferida pela chefe de divisão em substituição, Â... S..., da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção Geral de Impostos, a Informação n.º 6/2004 com o assunto “Pedidos de Aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04 - Proposta de Indeferimento - Resposta à Audiência de Interessados” da qual se extrai o seguinte: “1. Na sequência da análise de inúmeros pedidos de aposentação antecipada de funcionários desta Direcção-Geral, formulados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, foi proposto o correspondente indeferimento, tendo sido efectuada a audiência escrita dos interessados, nos termos dos artigos 100.º e ss. do Código do Procedimento Administrativo (CPA). 2. Os funcionários, em sede de resposta, pronunciaram-se em sentido contrário ao projecto de decisão de indeferimento, invocando, na generalidade: - Fundamentação vaga e genérica, uma vez que a proposta de indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do n.º 1 e no n.º 5 do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5/08, da Senhora Ministra de Estado e das Finanças; - O facto de não serem indispensáveis para o funcionamento do serviço; - O não acolhimento por parte da DGCI do parecer favorável à aposentação emitido pelo superior hierárquico imediato; - O facto do Despacho n.º 867/03/MEF (designadamente os n.ºs 4 e 5) configurar uma norma administrativa ilegal, porquanto excede o previsto no Decreto-Lei n.º 116/85 (já que a exigência constante deste diploma apenas se prendia com a inconveniência para o serviço). 3. Para a análise cabal das respostas em sede de audiência dos interessados e consequente aferição do mérito dos argumentos aduzidos, importa efectuar o enquadramento legal da matéria em questão. 3.1. O Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, dispunha no n.º 1 do artigo 10.º que os “funcionários e agentes (...) seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço” (s.n.). 3.2. O Despacho n.º 867/03/MEF foi proferido após o Tribunal Constitucional se ter pronunciado pela inconstitucionalidade formal do n.º 3 do artigo 90.º da Lei n.º 30- B/2002, de 30/12, norma que procedia à revogação do supracitado Decreto-Lei n.º 116/85. Considerando que se mantinham todos os pressupostos que determinaram a medida, entendeu-se ser de disciplinar “com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público, a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor” Nestes termos, e porque a possibilidade de aposentação antecipada estava condicionada à prévia verificação de inexistência de prejuízo para o serviço, determinou a Senhora Ministra de Estado e das Finanças que a Caixa Geral de Aposentações (CGA) só pudesse apreciar os pedidos apresentados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85 se o deferimento viesse fundamentado pelo serviço de origem, com base em determinados elementos, referidos no seu n.º 1, e que se transcreve: a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos; b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões que se tenha verificado, nos últimos dois anos; d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamentação legal para a sua admissão; e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos; f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmarem a inexistência de prejuízo para o serviço. 3.3. Os requisitos constantes deste Despacho eram de verificação cumulativa, aplicando-se indistintamente a todos os funcionários, bastando, por isso, a não verificação de um dos requisitos para obviar aos pedidos de aposentação e, consequentemente, a sua remessa para a CGA. 3.4. O Despacho n.º 867/03/MEF impunha uma análise prévia de inexistência de prejuízo para o serviço numa dupla óptica: na generalidade, no âmbito dos recursos humanos afectos ao serviço e, na especialidade, no que concerne à situação jurídico-funcional do próprio requerente. Quer isto significar, atentos os elementos constantes do n.º 1 do Despacho, que a aferição da existência ou não de prejuízo para o serviço nunca se poderia basear apenas, como reclamam diversos funcionários, na situação específica de cada um deles, tendo necessariamente de atender à sua qualidade de funcionários da DGCI (cfr. o disposto nas alíneas a), b) c) e f) do n.º 1). 3.5. Por outro lado, o Despacho n.º 867/03/MEF previa regras/constrangimentos que claramente implicavam uma análise por departamento ministerial (vide os n.ºs 32 e 53), extravasando, desta forma, o âmbito desta Direcção-Geral. 4. Importa, ainda, notar que a comprovação da não existência de prejuízo para o serviço constituiu, sempre, condição para que os funcionários pudessem beneficiar da aposentação antecipada, não bastando para o efeito a mera verificação dos 36 anos de serviço (cfr. o supra-referido n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 116/85). 5. Foi neste enquadramento, e com base na aplicação do Despacho n.º 867/03/MEF, a cujo cumprimento a Administração está vinculada, que se propôs o indeferimento dos pedidos de aposentação, os quais, necessariamente, foram analisados no âmbito estrito da DGCI, mas também, globalmente, ao nível do Ministério das Finanças, tendo, nesta dupla perspectiva, sido considerado não ser possível demonstrar a inexistência do prejuízo para o serviço. E, aqui, ao contrário do invocado pelos funcionários, o serviço deve ser considerado no seu todo — Direcção-Geral dos Impostos — e não a unidade orgânica onde o funcionário exerce funções e independentemente de o mesmo pertencer ao GAT ou a outro grupo de pessoal. Neste sentido o disposto na alínea a) do n.º 1 do Despacho n.º 867/03/MEF ao exigir uma declaração do “dirigente máximo do serviço” que, no caso da DCGI, é o respectivo Director-Geral. 6. Não se verifica, assim, falta de fundamentação na análise dos pedidos de aposentação em causa, nem o seu indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do n.º 1 ou no n.º 5 do citado Despacho, mas em todo o seu teor, o que, aliás, resulta do parecer do Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos. A referência àqueles dispositivos do despacho teve apenas como objectivo evidenciar os pressupostos deles constantes. Neste enquadramento legal, em nosso entender, sempre seria de manter a decisão de indeferimento dos pedidos de aposentação antecipada. 7. Entretanto, o quadro jurídico-legal alterou-se substancialmente. De facto, a Lei n.º 1/2004, de 15/01, revogou expressamente o Decreto-Lei n.º 116/85, eliminando, com efeitos a 1/01/2004, a possibilidade de aposentação antecipada regulada neste diploma (cfr. n.º 3 do artigo 1.º e artigo 2.º). Em seu lugar foi aditado um artigo 37.º-A ao Estatuto da Aposentação (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 482/72, de 9/12), que passa a regular a aposentação antecipada, em moldes totalmente diversos do anteriormente previsto. 8. Pelo exposto, considera-se que: 8.1. Os projectos de decisão que apontavam para o indeferimento dos pedidos de aposentação cumpriram o disposto no Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, e no Despacho n.º 867/03/MEF, encontrando-se, à luz da sua aplicação conjugada e atentos os critérios de verificação cumulativa previstos no mesmo Despacho, suficiente e devidamente fundamentados. 8.2. Os argumentos aduzidos pelos funcionários na resposta à audiência dos interessados não merecem, consequentemente, acolhimento. 9. Termos em que se conclui ser de manter a decisão de indeferimento relativamente aos pedidos de aposentação antecipada dos funcionários constantes da lista em anexo, propondo-se, em conformidade, a sua notificação. À consideração superior …” - Documento de fls. não numeradas do P.A.; VI) Da lista anexa àquela informação n.º 6/2004, consta, para além do Autor, os nomes de 130 funcionários de várias categorias e cargos, colocados em diversas Direcções Fiscais e Serviços Fiscais de todo o país - Documento de fls. não numeradas do P.A.; VII) Sobre a informação mencionada em V) supra foi aposto pela Subdirectora-Geral, J... S..., o despacho datado de 01/07/2004, com o seguinte o seu teor: “Concordo, pelo que indefiro os requerimentos dos funcionários identificados em lista anexa, por mim rubricada. 04.07.01 (assinatura ilegível) Por delegação de competências do Sr. Director Geral” - Documento de fls. não numeradas do P.A.; VIII) O Autor foi notificado do despacho mencionado em VII) supra em 30/07/2004 - Documentos de fls. não numeradas do P.A.; IX) O Autor era à data em que subscreveu o pedido de aposentação (29/12/2003) e à data de apreciação do seu pedido (01/07/2004), Tesoureiro de Finanças, Nível 2 do quadro da Direcção-Geral dos Impostos, colocado no Serviço de Finanças de Soure - documentos de fls. não numeradas do P.A.; X) O Despacho n.º 867/03/MEF datado de 05/08/2003, da Ministra de Estado e das Finanças, Maria Manuela Dias Ferreira Leite, tem o seguinte teor: «A Lei n.º 30-B/2002, de 30 de Dezembro determinou, no n.º 4 do art. 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços. A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Depósitos, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados como a saúde, a educação e a justiça. Não só se procedia sistematicamente à substituição dos que viam aceite “sem prejuízo para o serviço” a sua saída antecipada, como se permitiu o desperdício de capacidades técnicas, muitas vezes em áreas de grande especialização, com o respectivo investimento em formação. Dirigentes, quadros técnicos, médicos, juízes e funcionários integrados em muitos outros cargos e carreiras em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se, com a pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional. A total subversão do regime de aposentação antecipada com graves prejuízos para o interesse público, determinou a revogação do DL 116/85. Em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade formal da norma revogatória por falta de audição prévia das organizações sindicais, de que resultou a repristinação do regime revogado. Mantendo-se todos os pressupostos que determinaram a medida, há que garantir desde já que não haverá a pura e simples retoma das práticas anteriores, disciplinando com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor. Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino: 1 - A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos: a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos. b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões caso tenha havido, nos últimos dois anos. c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social. d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão. e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos 3 anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos. f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço. 2 - As situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem ser consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo no serviço de origem. 3 - A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo. 4 - As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL 116/85 serão congeladas no orçamento do serviço respectivo. 5 - Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras ou de carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna. 6 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, a Caixa Geral de Aposentações comunicará mensalmente ao Ministério das Finanças todos os casos que lhe forem submetidos devidamente informados, devendo devolver os que revelem deficiente fundamentação». «» 3.2. DE DIREITO Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas pelo recorrente para se concluir pela sua procedência ou improcedência. Argumenta o recorrente em defesa da sua tese que a decisão judicial recorrida incorreu em erro de direito no julgamento que fez da causa quando considerou procedente a presente acção administrativa especial, violando o disposto no art. 01.º, n.º 1 do DL n.º 116/85, erro esse visto numa dupla vertente: - 1.ª - Saber se, poderiam ou não os serviços do R. lançar mão dos critérios estabelecidos no Despacho n.º 867/03/MEF para emitir pronuncia quanto há existência ou não de prejuízo para o serviço relativamente às aposentações requeridas ao abrigo do disposto no referido DL uma vez que tal despacho teve origem no dirigente máximo do serviço, o próprio Ministro; - 2.ª - Saber se, o facto de face a tais critérios não se conseguir determinar se uma concreta aposentação causa ou não prejuízo para o serviço tal equivale a considerar-se que equivale a considerar-se que existe prejuízo para o serviço. Vejamos, fazendo prévio cotejo do quadro legal a considerar. Preceitua-se no art. 01.º do aludido DL, que: “1 - Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço. 2 - O disposto no número anterior é aplicável aos pedidos de aposentação que, enquadrando-se naquelas condições e tendo sido requeridos pelos interessados, se encontrem à data da entrada em vigor do presente decreto-lei pendentes de conclusão na Caixa Geral de Aposentações”. Por sua vez prescreve-se no art. 03.º do mesmo diploma que: “1 - Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1.º devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado. 2 - No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações. 3 - No prazo de 30 dias a contar da data de entrada na Caixa Geral de Aposentações, os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação de pensão provisória …”. Resulta, por fim, do art. 112.º da CRP, sob a epígrafe “Actos normativos”, que: “1 - São actos legislativos as leis, os decretos-lei e os decretos legislativos regionais. 2 - As leis e os decretos-lei têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-lei publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos. 3 - Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas. 4 - Os decretos legislativos têm âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no estatuto político-administrativo da respectiva região autónoma que não estejam reservadas aos órgãos de soberania, sem prejuízo do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 227.º. 5 - Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos. 6 - Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes. 7 - Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão; 8 - A transposição de actos jurídicos da União Europeia para a ordem jurídica interna assume a forma de lei, decreto-lei ou, nos termos do disposto no n.º 4, decreto legislativo regional”. Encerrado aqui o quadro legal a atender temos que as questões ora objecto de recurso foram já objecto de análise por este Tribunal em caso similar no seu acórdão 18/01/2007 (Proc. n.º 00660/04.3BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»), decisão essa por nós subscrita e que não vislumbramos, pela análise da argumentação expendida nos autos, razão para dela divergir. Pode ler-se no sumário daquele acórdão que se “… nos serviços do Ministério das Finanças e da Administração Pública se entender que os parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação formulado ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 116/85 de 19 de Abril para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço …”, sendo que a “… escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável …”, pelo que “… os serviços daquele Ministério podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação requerida, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes …”, na certeza, porém, que “… independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes no entanto exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço …”. E na fundamentação daquele acórdão, na parte que aqui releva e que igualmente se reitera, resulta o seguinte: “… Resta agora apreciar as questões que nos vêm colocadas no recurso e que se reconduzem apenas a duas: 1.ª - Saber se, poderiam ou não os serviços do Réu lançar mão dos critérios estabelecidos no Despacho 867/03/MEF para emitir pronuncia quanto há existência ou não de prejuízo para o serviço relativamente às aposentações requeridas ao abrigo do disposto no DL n.º 116/85 …, uma vez que tal Despacho teve origem no dirigente máximo do serviço, o próprio Ministro; 2.ª - Saber se, o facto de face a tais critérios não se conseguir determinar se uma concreta aposentação causa ou não prejuízo para o serviço, tal equivale a considerar-se que equivale a considerar-se que existe prejuízo para o serviço. Começando pela segunda questão e que é de tratamento linear não carecendo por isso de aprofundada fundamentação, podemos desde já dizer que não faz qualquer sentido o entendimento defendido pelo recorrente. Efectivamente, o desconhecimento de um facto não equivale a que o mesmo se verifique ou não se verifique, reduz-se tão-só e apenas a esse desconhecimento não podendo tirar-se daí qualquer outra ilação que conduza a uma solução material e jurídica que necessariamente não terá suporte fáctico. Resultando do disposto no art. 3.º, n.º 2 do DL n.º 116/85 … que os pedidos de aposentação formulados ao abrigo do art. 1.º do mesmo DL serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, impõe uma declaração expressa no sentido de existir ou não prejuízo para o serviço, de modo a ser deferida ou não a pretensão do funcionário. Impõe o art. 9.º, n.º 1 do CPA que os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares e nomeadamente sobre os assuntos que lhes disserem directamente respeito, cfr. al. a). Ou seja, encontra-se legalmente consagrado um dever de decisão ao qual a Administração não se pode eximir com fundamento em que não consegue determinar se determinado facto se verifica ou não. E assim sendo, não pode reverter essa ignorância a seu favor concluindo que o facto sobre o qual deveria indagar não se verifica. Daqui se conclui, sem necessidade de qualquer outro considerando, que a Administração está sempre obrigada a concluir pela verificação ou não do prejuízo para o serviço que poderá resultar de determinada aposentação, independentemente dos critérios de que lance mão para aferir tal facto. Improcede, assim, nesta parte o recurso. * Quanto à primeira questão. Está suficientemente debatido na jurisprudência que o Despacho 867/03/MEF consubstancia um regulamento ilegal se tiver como destinatários todos e quaisquer órgãos da Administração, central e local, e bem assim a CGA, quando esta pretender sindicar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, que é feita pelo departamento onde o funcionário se encontra inserido, à luz dos critérios plasmados em tal Despacho (vejam-se os acórdãos deste Tribunal de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT - inédito, de 10/11/2005 - Proc. n.º 00888/04.6BEVIS, de 07/12/2005 - Proc. n.º 00525/04.9BECBR, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00126/04.1BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00412/04.0BEVIS, de 18/05/2006 - Proc. n.º 431/04.7BECBR, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEPNF, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00361/04.2BEBRG, de 22/06/2006 - Proc. n.º 01905/04.5BEPRT, de 14/09/2006 - Proc. n.º 00524/04.0BECBR, de 23/11/2006 - Proc. n.º 01417/04.7BEPRT demais in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), concluindo todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04). Importa agora saber é se determinado serviço da administração poderá ou não seguir os critérios estabelecidos por tal Despacho, desde que o faça de forma livre e espontânea sem o mesmo lhe ser imposto ou sem que a sua actuação seja sindicada em momento posterior por uma entidade diferente. Já se decidiu no Ac. deste Tribunal proferido no recurso n.º 1113/04.5BEPRT datado de 4 de Janeiro de 2007 que “…a Administração tinha e tem o dever de praticar o acto administrativo…sendo que o conteúdo deste acto se terá de considerar com natureza discricionária na medida em que se remete para juízos de utilidade, de oportunidade, de conveniência para os interesses dos serviços.”. Ou seja, as razões, os motivos, os parâmetros que hão-de servir de referência para concluir pela inexistência de prejuízo para o serviço devem ser encontrados por cada um dos departamentos que haja de emitir decisão sobre tal matéria, não podem ser impostos do exterior por uma entidade alheia. Contudo, a escolha de tais parâmetros pertence única e exclusivamente a quem tem de prestar a informação - ou ao responsável máximo do serviço - pois só ele sabe, em cada caso concreto se o funcionário faz falta ou não ao regular funcionamento dos serviços, com vista a manter a operacionalidade eficaz dos mesmos. Daqui resulta, assim, que se no Ministério recorrente se entender que os tais parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço. A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável, o que não é manifestamente o caso. Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços do Ministério recorrido podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação do recorrido, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes; independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes no entanto exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço …”. Este entendimento veio a ser reiterado igualmente no acórdão deste TCAN de 06/12/2007 - Proc. 01274/04.3BEBRG (in: «www.dgsi.pt/jtcn»). Assim, presente, por um lado, a factualidade apurada nos autos e quadro jurídico exposto e, por outro, o entendimento jurisprudencial deste TCAN na matéria que se reproduziu e que, repete-se, se secunda ou sufraga, temos que o recurso jurisdicional “sub judice” apenas procederá em parte (quanto à 1.ª questão ou vertente) de harmonia com o atrás exposto, sendo despiciendas outras considerações por desnecessárias. [[IMG:2]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em A) Conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar o acórdão recorrido apenas na parte em que impõe que a apreciação da existência ou inexistência de prejuízo para o serviço a que alude o art. 1.º do DL n.º 116/85 se faça sem aplicação dos critérios e requisitos do Despacho n.º 867/03/MEF; B) Manter, no mais, a decisão judicial recorrida; Custas nesta instância a cargo de recorrente e recorrido na proporção de metade parta cada um, fixando-se a taxa de justiça, já reduzida a metade, em 07 (sete) Uc’s [cfr. arts. 05.º, 18º, n.º 2, 73º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73º-E, n.º 1, al. a), todos do CCJ, 446.º do CPC e 189º do CPTA]. Notifique-se. DN. [[IMG:3]] Após trânsito em julgado restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. [[IMG:4]] Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA). [[IMG:5]] Porto, 06 de Março de 2008 Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Sumário

II. A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável.

III. Os serviços daquele Ministério podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação requerida, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes, mas independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes, no entanto, exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, inconformado veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Coimbra, datado de 26/10/2006, que julgou procedente a acção administrativa especial que contra o mesmo havia sido instaurado por M... e na qual foi condenado em ver anulado o “… despacho datado de 01/07/2004 da Subdirectora Geral dos Impostos, aposto sobre a Informação n.º 6/2004 …” e “… a, através do órgão administrativo competente, e no prazo de trinta dias, em cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do DL n.º 116/85, e através do departamento onde o funcionário presta serviço, informar o processo de aposentação do Autor, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetê-lo a despacho do membro do Governo competente, pronunciando-se, por conseguinte, sobre a inexistência ou não de prejuízo para o serviço sem aplicação dos critérios e requisitos do Despacho n.º 867/03/MEF …”.

Formula o recorrente, nas respectivas alegações (cfr. fls. 139 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) conclusões nos termos seguintes:

“…

1. O acórdão de 26.10.2006, objecto do presente recurso, ao decidir “que o despacho impugnado ao não informar o pedido de aposentação do Autor sobre se existia ou não prejuízo para o serviço decorrente da sua aposentação, com o fundamento de que tal não é possível face ao Despacho 867/03/MEF, viola a lei, por não dar cumprimento ao disposto no n.º 2 do art. 3.º do DL 116/85, de 19 de Abril” e que com este fundamento condenou a autoridade “através do órgão administrativo competente, e no prazo de 30 dias, em cumprimento do n.º 2 do art. 3.º do DL 116/85, e através do departamento onde o funcionário presta serviço, a informar o processo de aposentação do A., designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetê-lo a despacho do membro do governo competente, pronunciando-se, por conseguinte, sobre a inexistência ou não de prejuízo para o serviço sem aplicação dos critérios e requisitos do Despacho n.º 867/03/MEF - artigo 1.º e 3.º n.º 2 do DL 116/85, de 19 de Abril e 71.º do CPTA” fez incorrecta interpretação e aplicação do n.º 1 do art. 1.º do DL 116/85, de 19 de Abril, incorrendo, por esse motivo em vício de violação de lei.

2. Motivo por que se requer a sua anulação.

3. O despacho 867/03 MEF é um regulamento de execução do Decreto-Lei 116/85 de 19 de Abril que visou densificar o conceito indeterminado “inexistência de prejuízo para o serviço” que integra a previsão do n.º 1 do artigo 1.º do citado diploma.

4. Aquele despacho é secundum legem, já que não introduziu qualquer modificação na estatuição no referido decreto-lei, tendo-se limitado a indicar factos da ocorrência dos quais não poderia concluir-se pela inexistência do prejuízo para o serviço.

5. Aquele despacho estabeleceu auto-vinculações para o exercício da competência por parte dos diversos intervenientes no procedimento para aposentação ao abrigo do Decreto-Lei 116/85.

6. Aquelas autovinculações devem ser respeitadas porque emanaram do membro do Governo com competência para as fixar.

7. A competência para declarar a inexistência de prejuízo para o serviço pertence ao dirigente máximo da unidade orgânica, embora sujeito a autorização do membro do Governo competente.

8. A declaração de não ser possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço equivale à declaração de existência de prejuízo para o serviço.

9. Quando resulte que há prejuízo para o serviço, não se verifica o segundo pressuposto para aplicação do Decreto-Lei 116/85, razão pela qual o procedimento terminará aí, uma vez que não será possível praticar o acto final que tinha em vista – o deferimento do pedido de aposentação.

10. Ao assim não entender o douto acórdão recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação do n.º 1 do art. 1.º do DL 116/85, de 19.6, incorrendo em vicio de violação de lei, o que determina a sua anulação …”.

Conclui no sentido do provimento do recurso jurisdicional e revogação da decisão judicial recorrida, com as legais consequências.

O ora recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 160 e segs.) nas quais conclui nos seguintes termos:

“…

I. O despacho n.º 867/03 altera substancial e ilegalmente o disposto em regime legal hierarquicamente superior, no caso o disposto no DL n.º 116/85 de 19 de Abril, não podendo ser considerada para efeitos de atribuição do regime de concessão do benefício da aposentação.

II. O acórdão recorrido decide correctamente quando procede à anulação do acto administrativo que recusou a concessão do beneficio da aposentação do autor, e condena a administração a auferir da existência ou não de prejuízo para o serviço, por parte do departamento onde o funcionário presta funções.

III. Deve o réu aqui recorrente dar cumprimento ao estabelecido no disposto no n.º 2 do art. 3.º do DL n.º 116/85 e através do departamento onde o funcionário presta serviço informar da existência ou não de prejuízo para o serviço submetendo-o posteriormente a despacho do membro do Governo competente, sem no entanto nunca proceder à aplicação dos critérios e requisitos decorrentes do Despacho n.º 867/03 …”.

Pugna pela manutenção do julgado.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional (cfr. fls. 186/187), parecer esse que não mereceu qualquer resposta por parte das partes (cfr. fls. 188 e segs.). Dispensados os vistos legais (cfr. fls. 193) foi o processo submetido à Conferência para apreciação e decisão.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a acção administrativa especial o fez com incorrecta interpretação e aplicação do art. 01.º, n.º 1 do DL n.º 116/85, de 19/04, incorrecção essa vista numa dupla vertente:

- 1.ª - Saber se, poderiam ou não os serviços do R. lançar mão dos critérios estabelecidos no Despacho n.º 867/03/MEF para emitir pronuncia quanto há existência ou não de prejuízo para o serviço relativamente às aposentações requeridas ao abrigo do disposto no referido DL uma vez que tal despacho teve origem no dirigente máximo do serviço, o próprio Ministro;

- 2.ª - Saber se, o facto de face a tais critérios não se conseguir determinar se uma concreta aposentação causa ou não prejuízo para o serviço tal equivale a considerar-se que equivale a considerar-se que existe prejuízo para o serviço [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) O Autor formulou pedido de aposentação em 29/12/2003 através do formulário “Requerimento/Nota Biográfica” de fls. não numeradas do processo administrativo - Documento de fls. não numeradas do P.A.;

II) Datado de 09/01/2004 foi proferido parecer pelo Director de Serviços da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção Geral de Impostos, L..., - na Informação n.º 18/04 - com o seguinte teor:

“Nos termos do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto, de Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, os pedidos de aposentação antecipada, formulados ao abrigo do Dec. Lei n.º 116/85, de 19/04, só poderão ser enviados para a CGA e por esta apreciados, desde que o respectivo deferimento, pelo dirigente máximo do serviço, se mostre fundamentado com base nos elementos constantes do referido Despacho.

Nesse pressuposto, observado o disposto na alínea c) do n.º 1 do referido Despacho, parece-nos não ser possível à DGCI garantir a prossecução dos seus objectivos com um número de efectivos inferior ao que actualmente detém, mesmo com a adopção de critérios de natureza gestionária que, aliás, vêm sendo desenvolvidos e implementados.

A esta preocupação se referem o Plano de Actividades para 2003 e o Balanço Social de 2002, nos quais se aponta para a premência do reforço dos meios humanos da DGCI, através da admissão de pessoal devidamente qualificado, em número estritamente necessário.

Por outro lado, e pelo que atrás se disse, seria impensável admitir a hipótese de congelamento de todas as vagas existentes na carreira a que pertence o funcionário, o que ocorreria se viesse a ser deferido o presente pedido, tendo em conta o que se dispõe no n.º 5 do Despacho em apreço.

Atentas as circunstâncias, e os princípios e objectivos do Dec. Lei n.º 116/85, de 19/04, e bem assim os requisitos estabelecidos no Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto, não seria possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço, pelo que somos levados a propor o indeferimento do pedido de aposentação antecipada a que se refere a presente informação ...” - Documento de fls. não numeradas do P.A.;

III) Sobre a Informação n.º 18/04 mencionada em II) supra foi aposto pela Subdirectora-Geral, Joana Santos, o despacho datado de 12/01/2004, com o seguinte teor:

“Concordo com o parecer do Sr. Director de Serviços. Proceda-se à audiência do interessado nos termos do art. 100.º e segs. do CPA …” - Documento de fls. não numeradas do P.A.;

IV) O Autor, pronunciou-se, em sede de audiência prévia, pelo requerimento constante do doc. n.º 3 junto com a petição inicial (a fls. 26 dos autos) - Documento nº 3 junto com a PI, a fls. 26 dos autos;

V) Datado de 30/06/2004 foi proferida pela chefe de divisão em substituição, Â... S..., da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção Geral de Impostos, a Informação n.º 6/2004 com o assunto “Pedidos de Aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04 - Proposta de Indeferimento - Resposta à Audiência de Interessados” da qual se extrai o seguinte:

“1. Na sequência da análise de inúmeros pedidos de aposentação antecipada de funcionários desta Direcção-Geral, formulados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, foi proposto o correspondente indeferimento, tendo sido efectuada a audiência escrita dos interessados, nos termos dos artigos 100.º e ss. do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

2. Os funcionários, em sede de resposta, pronunciaram-se em sentido contrário ao projecto de decisão de indeferimento, invocando, na generalidade:

- Fundamentação vaga e genérica, uma vez que a proposta de indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do n.º 1 e no n.º 5 do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5/08, da Senhora Ministra de Estado e das Finanças;

- O facto de não serem indispensáveis para o funcionamento do serviço;

- O não acolhimento por parte da DGCI do parecer favorável à aposentação emitido pelo superior hierárquico imediato;

- O facto do Despacho n.º 867/03/MEF (designadamente os n.ºs 4 e 5) configurar uma norma administrativa ilegal, porquanto excede o previsto no Decreto-Lei n.º 116/85 (já que a exigência constante deste diploma apenas se prendia com a inconveniência para o serviço).

3. Para a análise cabal das respostas em sede de audiência dos interessados e consequente aferição do mérito dos argumentos aduzidos, importa efectuar o enquadramento legal da matéria em questão.

3.1. O Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, dispunha no n.º 1 do artigo 10.º que os “funcionários e agentes (...) seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço” (s.n.).

3.2. O Despacho n.º 867/03/MEF foi proferido após o Tribunal Constitucional se ter pronunciado pela inconstitucionalidade formal do n.º 3 do artigo 90.º da Lei n.º 30- B/2002, de 30/12, norma que procedia à revogação do supracitado Decreto-Lei n.º 116/85.

Considerando que se mantinham todos os pressupostos que determinaram a medida, entendeu-se ser de disciplinar “com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público, a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor”

Nestes termos, e porque a possibilidade de aposentação antecipada estava condicionada à prévia verificação de inexistência de prejuízo para o serviço, determinou a Senhora Ministra de Estado e das Finanças que a Caixa Geral de Aposentações (CGA) só pudesse apreciar os pedidos apresentados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85 se o deferimento viesse fundamentado pelo serviço de origem, com base em determinados elementos, referidos no seu n.º 1, e que se transcreve:

a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos;

b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões que se tenha verificado, nos últimos dois anos;

d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamentação legal para a sua admissão;

e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos;

f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmarem a inexistência de prejuízo para o serviço.

3.3. Os requisitos constantes deste Despacho eram de verificação cumulativa, aplicando-se indistintamente a todos os funcionários, bastando, por isso, a não verificação de um dos requisitos para obviar aos pedidos de aposentação e, consequentemente, a sua remessa para a CGA.

3.4. O Despacho n.º 867/03/MEF impunha uma análise prévia de inexistência de prejuízo para o serviço numa dupla óptica: na generalidade, no âmbito dos recursos humanos afectos ao serviço e, na especialidade, no que concerne à situação jurídico-funcional do próprio requerente. Quer isto significar, atentos os elementos constantes do n.º 1 do Despacho, que a aferição da existência ou não de prejuízo para o serviço nunca se poderia basear apenas, como reclamam diversos funcionários, na situação específica de cada um deles, tendo necessariamente de atender à sua qualidade de funcionários da DGCI (cfr. o disposto nas alíneas a), b) c) e f) do n.º 1).

3.5. Por outro lado, o Despacho n.º 867/03/MEF previa regras/constrangimentos que claramente implicavam uma análise por departamento ministerial (vide os n.ºs 32 e 53), extravasando, desta forma, o âmbito desta Direcção-Geral.

4. Importa, ainda, notar que a comprovação da não existência de prejuízo para o serviço constituiu, sempre, condição para que os funcionários pudessem beneficiar da aposentação antecipada, não bastando para o efeito a mera verificação dos 36 anos de serviço (cfr. o supra-referido n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 116/85).

5. Foi neste enquadramento, e com base na aplicação do Despacho n.º 867/03/MEF, a cujo cumprimento a Administração está vinculada, que se propôs o indeferimento dos pedidos de aposentação, os quais, necessariamente, foram analisados no âmbito estrito da DGCI, mas também, globalmente, ao nível do Ministério das Finanças, tendo, nesta dupla perspectiva, sido considerado não ser possível demonstrar a inexistência do prejuízo para o serviço.

E, aqui, ao contrário do invocado pelos funcionários, o serviço deve ser considerado no seu todo — Direcção-Geral dos Impostos — e não a unidade orgânica onde o funcionário exerce funções e independentemente de o mesmo pertencer ao GAT ou a outro grupo de pessoal. Neste sentido o disposto na alínea a) do n.º 1 do Despacho n.º 867/03/MEF ao exigir uma declaração do “dirigente máximo do serviço” que, no caso da DCGI, é o respectivo Director-Geral.

6. Não se verifica, assim, falta de fundamentação na análise dos pedidos de aposentação em causa, nem o seu indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do n.º 1 ou no n.º 5 do citado Despacho, mas em todo o seu teor, o que, aliás, resulta do parecer do Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos. A referência àqueles dispositivos do despacho teve apenas como objectivo evidenciar os pressupostos deles constantes. Neste enquadramento legal, em nosso entender, sempre seria de manter a decisão de indeferimento dos pedidos de aposentação antecipada.

7. Entretanto, o quadro jurídico-legal alterou-se substancialmente. De facto, a Lei n.º 1/2004, de 15/01, revogou expressamente o Decreto-Lei n.º 116/85, eliminando, com efeitos a 1/01/2004, a possibilidade de aposentação antecipada regulada neste diploma (cfr. n.º 3 do artigo 1.º e artigo 2.º). Em seu lugar foi aditado um artigo 37.º-A ao Estatuto da Aposentação (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 482/72, de 9/12), que passa a regular a aposentação antecipada, em moldes totalmente diversos do anteriormente previsto.

8. Pelo exposto, considera-se que:

8.1. Os projectos de decisão que apontavam para o indeferimento dos pedidos de aposentação cumpriram o disposto no Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, e no Despacho n.º 867/03/MEF, encontrando-se, à luz da sua aplicação conjugada e atentos os critérios de verificação cumulativa previstos no mesmo Despacho, suficiente e devidamente fundamentados.

8.2. Os argumentos aduzidos pelos funcionários na resposta à audiência dos interessados não merecem, consequentemente, acolhimento.

9. Termos em que se conclui ser de manter a decisão de indeferimento relativamente aos pedidos de aposentação antecipada dos funcionários constantes da lista em anexo, propondo-se, em conformidade, a sua notificação.

À consideração superior …” - Documento de fls. não numeradas do P.A.;

VI) Da lista anexa àquela informação n.º 6/2004, consta, para além do Autor, os nomes de 130 funcionários de várias categorias e cargos, colocados em diversas Direcções Fiscais e Serviços Fiscais de todo o país - Documento de fls. não numeradas do P.A.;

VII) Sobre a informação mencionada em V) supra foi aposto pela Subdirectora-Geral, J... S..., o despacho datado de 01/07/2004, com o seguinte o seu teor:

“Concordo, pelo que indefiro os requerimentos dos funcionários identificados em lista anexa, por mim rubricada.

04.07. 01 (assinatura ilegível)

Por delegação de competências do Sr. Director Geral” - Documento de fls. não numeradas do P.A.;

VIII) O Autor foi notificado do despacho mencionado em VII) supra em 30/07/2004 - Documentos de fls. não numeradas do P.A.;

IX) O Autor era à data em que subscreveu o pedido de aposentação (29/12/2003) e à data de apreciação do seu pedido (01/07/2004), Tesoureiro de Finanças, Nível 2 do quadro da Direcção-Geral dos Impostos, colocado no Serviço de Finanças de Soure - documentos de fls. não numeradas do P.A.;

X) O Despacho n.º 867/03/MEF datado de 05/08/2003, da Ministra de Estado e das Finanças, Maria Manuela Dias Ferreira Leite, tem o seguinte teor:

«A Lei n.º 30-B/2002, de 30 de Dezembro determinou, no n.º 4 do art. 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços.

A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Depósitos, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados como a saúde, a educação e a justiça.

Não só se procedia sistematicamente à substituição dos que viam aceite “sem prejuízo para o serviço” a sua saída antecipada, como se permitiu o desperdício de capacidades técnicas, muitas vezes em áreas de grande especialização, com o respectivo investimento em formação.

Dirigentes, quadros técnicos, médicos, juízes e funcionários integrados em muitos outros cargos e carreiras em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se, com a pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional.

A total subversão do regime de aposentação antecipada com graves prejuízos para o interesse público, determinou a revogação do DL 116/85.

Em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade formal da norma revogatória por falta de audição prévia das organizações sindicais, de que resultou a repristinação do regime revogado.

Mantendo-se todos os pressupostos que determinaram a medida, há que garantir desde já que não haverá a pura e simples retoma das práticas anteriores, disciplinando com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor.

Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino:

1- A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:

a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.

b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões caso tenha havido, nos últimos dois anos.

c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.

d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão.

e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos 3 anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos.

f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.

2- As situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem ser consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo no serviço de origem.

3- A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo.

4- As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL 116/85 serão congeladas no orçamento do serviço respectivo.

5- Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras ou de carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna.

6- Para efeitos do disposto nos números anteriores, a Caixa Geral de Aposentações comunicará mensalmente ao Ministério das Finanças todos os casos que lhe forem submetidos devidamente informados, devendo devolver os que revelem deficiente fundamentação».

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas pelo recorrente para se concluir pela sua procedência ou improcedência.

Argumenta o recorrente em defesa da sua tese que a decisão judicial recorrida incorreu em erro de direito no julgamento que fez da causa quando considerou procedente a presente acção administrativa especial, violando o disposto no art. 01.º, n.º 1 do DL n.º 116/85, erro esse visto numa dupla vertente:

Vejamos, fazendo prévio cotejo do quadro legal a considerar.

Preceitua-se no art. 01.º do aludido DL, que:

“1- Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.

2- O disposto no número anterior é aplicável aos pedidos de aposentação que, enquadrando-se naquelas condições e tendo sido requeridos pelos interessados, se encontrem à data da entrada em vigor do presente decreto-lei pendentes de conclusão na Caixa Geral de Aposentações”.

Por sua vez prescreve-se no art. 03.º do mesmo diploma que:

“1- Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1.º devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado.

2- No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

3- No prazo de 30 dias a contar da data de entrada na Caixa Geral de Aposentações, os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação de pensão provisória …”.

Resulta, por fim, do art. 112.º da CRP, sob a epígrafe “Actos normativos”, que:

“1- São actos legislativos as leis, os decretos-lei e os decretos legislativos regionais.

2- As leis e os decretos-lei têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-lei publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos.

3- Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.

4- Os decretos legislativos têm âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no estatuto político-administrativo da respectiva região autónoma que não estejam reservadas aos órgãos de soberania, sem prejuízo do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 227.º.

5- Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.

6- Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.

7- Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão;

8- A transposição de actos jurídicos da União Europeia para a ordem jurídica interna assume a forma de lei, decreto-lei ou, nos termos do disposto no n.º 4, decreto legislativo regional”.

Encerrado aqui o quadro legal a atender temos que as questões ora objecto de recurso foram já objecto de análise por este Tribunal em caso similar no seu acórdão 18/01/2007 (Proc. n.º 00660/04.3BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»), decisão essa por nós subscrita e que não vislumbramos, pela análise da argumentação expendida nos autos, razão para dela divergir.

Pode ler-se no sumário daquele acórdão que se “… nos serviços do Ministério das Finanças e da Administração Pública se entender que os parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação formulado ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 116/85 de 19 de Abril para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço …”, sendo que a “… escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável …”, pelo que “… os serviços daquele Ministério podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação requerida, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes …”, na certeza, porém, que “… independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes no entanto exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço …”.

E na fundamentação daquele acórdão, na parte que aqui releva e que igualmente se reitera, resulta o seguinte:

“… Resta agora apreciar as questões que nos vêm colocadas no recurso e que se reconduzem apenas a duas:

1.ª Saber se, poderiam ou não os serviços do Réu lançar mão dos critérios estabelecidos no Despacho 867/03/MEF para emitir pronuncia quanto há existência ou não de prejuízo para o serviço relativamente às aposentações requeridas ao abrigo do disposto no DL n.º 116/85 …, uma vez que tal Despacho teve origem no dirigente máximo do serviço, o próprio Ministro;

2.ª Saber se, o facto de face a tais critérios não se conseguir determinar se uma concreta aposentação causa ou não prejuízo para o serviço, tal equivale a considerar-se que equivale a considerar-se que existe prejuízo para o serviço.

Começando pela segunda questão e que é de tratamento linear não carecendo por isso de aprofundada fundamentação, podemos desde já dizer que não faz qualquer sentido o entendimento defendido pelo recorrente.

Efectivamente, o desconhecimento de um facto não equivale a que o mesmo se verifique ou não se verifique, reduz-se tão-só e apenas a esse desconhecimento não podendo tirar-se daí qualquer outra ilação que conduza a uma solução material e jurídica que necessariamente não terá suporte fáctico.

Resultando do disposto no art. 3.º, n.º 2 do DL n.º 116/85 … que os pedidos de aposentação formulados ao abrigo do art. 1.º do mesmo DL serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, impõe uma declaração expressa no sentido de existir ou não prejuízo para o serviço, de modo a ser deferida ou não a pretensão do funcionário.

Impõe o art. 9.º, n.º 1 do CPA que os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares e nomeadamente sobre os assuntos que lhes disserem directamente respeito, cfr. al. a). Ou seja, encontra-se legalmente consagrado um dever de decisão ao qual a Administração não se pode eximir com fundamento em que não consegue determinar se determinado facto se verifica ou não. E assim sendo, não pode reverter essa ignorância a seu favor concluindo que o facto sobre o qual deveria indagar não se verifica.

Daqui se conclui, sem necessidade de qualquer outro considerando, que a Administração está sempre obrigada a concluir pela verificação ou não do prejuízo para o serviço que poderá resultar de determinada aposentação, independentemente dos critérios de que lance mão para aferir tal facto.

Improcede, assim, nesta parte o recurso.

Quanto à primeira questão.

Está suficientemente debatido na jurisprudência que o Despacho 867/03/MEF consubstancia um regulamento ilegal se tiver como destinatários todos e quaisquer órgãos da Administração, central e local, e bem assim a CGA, quando esta pretender sindicar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, que é feita pelo departamento onde o funcionário se encontra inserido, à luz dos critérios plasmados em tal Despacho (vejam-se os acórdãos deste Tribunal de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT - inédito, de 10/11/2005 - Proc. n.º 00888/04.6BEVIS, de 07/12/2005 - Proc. n.º 00525/04.9BECBR, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00126/04.1BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00412/04.0BEVIS, de 18/05/2006 - Proc. n.º 431/04.7BECBR, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEPNF, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00361/04.2BEBRG, de 22/06/2006 - Proc. n.º 01905/04.5BEPRT, de 14/09/2006 - Proc. n.º 00524/04.0BECBR, de 23/11/2006 - Proc. n.º 01417/04.7BEPRT demais in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), concluindo todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04).

Importa agora saber é se determinado serviço da administração poderá ou não seguir os critérios estabelecidos por tal Despacho, desde que o faça de forma livre e espontânea sem o mesmo lhe ser imposto ou sem que a sua actuação seja sindicada em momento posterior por uma entidade diferente.

Já se decidiu no Ac. deste Tribunal proferido no recurso n.º 1113/04.5BEPRT datado de 4 de Janeiro de 2007 que “…a Administração tinha e tem o dever de praticar o acto administrativo…sendo que o conteúdo deste acto se terá de considerar com natureza discricionária na medida em que se remete para juízos de utilidade, de oportunidade, de conveniência para os interesses dos serviços.”.

Ou seja, as razões, os motivos, os parâmetros que hão-de servir de referência para concluir pela inexistência de prejuízo para o serviço devem ser encontrados por cada um dos departamentos que haja de emitir decisão sobre tal matéria, não podem ser impostos do exterior por uma entidade alheia.

Contudo, a escolha de tais parâmetros pertence única e exclusivamente a quem tem de prestar a informação - ou ao responsável máximo do serviço - pois só ele sabe, em cada caso concreto se o funcionário faz falta ou não ao regular funcionamento dos serviços, com vista a manter a operacionalidade eficaz dos mesmos.

Daqui resulta, assim, que se no Ministério recorrente se entender que os tais parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço.

A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável, o que não é manifestamente o caso.

Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços do Ministério recorrido podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação do recorrido, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes; independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes no entanto exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço …”.

Este entendimento veio a ser reiterado igualmente no acórdão deste TCAN de 06/12/2007 - Proc. 01274/04.3BEBRG (in: «www.dgsi.pt/jtcn»).

Assim, presente, por um lado, a factualidade apurada nos autos e quadro jurídico exposto e, por outro, o entendimento jurisprudencial deste TCAN na matéria que se reproduziu e que, repete-se, se secunda ou sufraga, temos que o recurso jurisdicional “sub judice” apenas procederá em parte (quanto à 1.ª questão ou vertente) de harmonia com o atrás exposto, sendo despiciendas outras considerações por desnecessárias.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em

A) Conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar o acórdão recorrido apenas na parte em que impõe que a apreciação da existência ou inexistência de prejuízo para o serviço a que alude o art. 1.º do DL n.º 116/85 se faça sem aplicação dos critérios e requisitos do Despacho n.º 867/03/MEF;

B) Manter, no mais, a decisão judicial recorrida;

Custas nesta instância a cargo de recorrente e recorrido na proporção de metade parta cada um, fixando-se a taxa de justiça, já reduzida a metade, em 07 (sete) Uc’s [cfr. arts. 05.º, 18º, n.º 2, 73º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73º-E, n.º 1, al. a), todos do CCJ, 446.º do CPC e 189º do CPTA].

Notifique-se. DN.

Após trânsito em julgado restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 06 de Março de 2008

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

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1. RELATÓRIO

4. DECISÃO

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