Quem foi o relator do acórdão 03941/10?

O relator foi Josécorreia, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 03941/10?

O acórdão foi proferido em 29 de junho de 2010.

03941/10 - TCAS

Sumário

I)-Em recurso jurisdicional de decisão proferida em processos de contra-ordenação fiscais não aduaneiras, o tribunal de recurso pode alterar a decisão do tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e sentido da decisão, podendo mesmo alterar o decidido em pontos que não sejam discutidos pelo recorrente. II)-O prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional é de cinco anos, mas encontrava-se sujeito às interrupções previstas no art.° 35.° n.°4 do CPT e hoje do art.o 33.° n.°3 do RGIT. III)-Tais interrupções da prescrição e consequente contagem de novo prazo, têm como limite máximo o imposto pela norma do art.° 121.° n.°3 do Código Penal, (prazo normal acrescido de metade), e hoje do art.° 28.° n.°3 do Dec-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, na redacção da Lei n.° 109/2001, de 24 de Dezembro, ambos, aqui aplicáveis subsidiariamente. IV)-O artigo 25° do RGIT, na redacção da Lei n°15/2001, de 5 de Julho, em vigor ao tempo dos factos, consagrava que as sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso são sempre cumuladas materialmente. V)-Aquele normativo veio a ser alterado pelo art. 113° da Lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro que consagra o cúmulo jurídico e define as respectivas regras de aplicação. VI)-O art. 113° da lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro que deu nova redacção ao artigo 25° do RGIT introduziu um regime abstracto e concretamente mais favorável para a arguida o qual é aplicável ao caso dos autos — cfr. art. 2° n° 4 do C.Penal, aplicável por força do disposto no art. 32° do RGCO e do art. 3°, ai. b) do RGIT. VII)-Na falta de qualquer prova em contrário, é de presumir (presunção de facto, natural), que o agente que praticou certos factos que consubstanciam uma contra-ordenação tributária, teve uma representação imperfeita ou uma não representação da realização do tipo de ilícito, sendo de lhe imputar subjectivamente a mesma a título de mera negligência. VIII)-Não se verificam as causas gerais de exclusão da ilicitude ou da culpa quando não se prova que o arguido, na sua vontade, não se encontrasse em situação que não lhe permitisse agir de acordo com as normas legais que lhe impunham o dever de remeter conjuntamente com a respectiva declaração periódica o correspondente meio de pagamento do imposto aí apurado. IX)-A possibilidade da não aplicação de qualquer coima ao abrigo do disposto no art.° 32.° do RGIT, tal como anteriormente do art.° 116.° da LGT, dependia do preenchimento cumulativo dos respectivos pressupostos, onde desde logo se exigia que da prática da infracção não tenha ocasionado prejuízo efectivo à receita fiscal. X) -Consistindo a infracção na falta da entrega nos cofres do Estado do IVA cobrado aos seus clientes, tal infracção causa prejuízo efectivo, encontrando-se tal infracção fora do campo de aplicação de tal norma.

Texto

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Central Administrativo: 1. O Ministério Público e a A...- Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA (esta com os demais sinais dos autos), interpuseram, para o STA, o presente recurso jurisdicional da decisão (por despacho) que, proferida no Tribunal Tributário de Lisboa, julgou improcedente o recurso judicial interposto pela mesma A..., SA, da decisão administrativa que lhe aplicou diversas coimas. 2. O recorrente MP apresentou alegações com as seguintes conclusões: “1 -A decisão recorrida fez errado julgamento de direito. 2 - Por um lado, porque não decretou a extinção do procedimento contraordenacional: instaurado contra a arguida quanto às contra-ordenações praticadas em 2000, 20.2.2001, 20.3.2001, 20.4.2001, 20.05.2001, sendo certo que tal prescrição já ocorreu. 3 - Com efeito, nos termos do disposto no art. 61°, al. b) do RGIT, aplicável também às infracções praticadas antes da entrada em vigor do RGIT, em 5.7.2001 (cfr. Art. 14° da lei 15/01 de 5/6) por se mostrar, em concreto, mais favorável à arguida, o procedimento contraordenacional extingue-se por prescrição. - cfr. Art. 2°, n° 4 do C.Penal, ex vi art. 3°, al. b) do RGIT e 32° do DL n° 433/82, de 27.10 – 4 - E, nos termos do disposto no art. 33°n°s. 1 e 3 do RGIT o procedimento contraordenacional extingue-se pela prescrição decorridos que sejam 5 anos sobre a prática da infracção e interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos na lei geral. 5 - Por seu turno, o art. 27°-A n°s. 1° al. c) e 2 do DL n° 433/82, de 27.10, na redacção dada pela Lei n° 109/2001, de 24.12, aplicável por força do art. 3°, al. b), do RGIT, determina que a prescrição do procedimento por contra-ordenação fiscal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento estiver pendente a partir da notificação do despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima, até à decisão final do recurso sendo certo que aquela suspensão não pode ultrapassar seis meses. 6 - E, nos termos do disposto no art. 28° daquele DL n° 433/82 e no art. 121°, n° 2 do Código Penal, ex vi art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° do citado DL n° 433/82, a interrupção da prescrição inutiliza o tempo até então decorrido, voltando a contar-se novo prazo, depois de cada interrupção. 7 - Mas, a prescrição do procedimento contra-ordenacional, face ao que consta do n° 3 do art. 28° do DL n° 433/82, de 27.10, tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo da suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade. 8 - No caso dos autos, o procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida, respectivamente, quanto às contra-ordenações praticadas em 2000, 20.2.2001, 20.3.2001, 20.4.2001 e 20-05.2001, encontra-se prescrito uma vez que já decorreu o prazo de 7 anos e meio acrescido do prazo de suspensão da prescrição ocorrido desde a notificação do despacho que procedeu ao exame preliminar do recurso da autoridade administrativa que aplica a coima até à decisão final do recurso que, no caso, será reduzido ao prazo de 6 meses. 9 - Tendo já decorrido o correspondente prazo de prescrição, o procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida pela prática daquelas contra-ordenações encontra-se extinto. 10 - A decisão em apreço ao não ter decretado a extinção do procedimento contra-ordenacional pela prática daquelas infracções fez errado julgamento de direito. B - Por outro lado, 11 - Não concordamos, ainda, com a decisão recorrida por a mesma não ter procedido ao cúmulo jurídico das coimas aplicadas à arguida o que, quanto a esta parte, determina estar, também, a decisão ferida de vício de erro de julgamento de direito. 12 - Efectivamente, a decisão de fls. 317 e sgs. não efectuou o cúmulo jurídico das várias coimas concretamente aplicáveis às várias contra-ordenações em concurso, mas sim uma coima única que é o somatório das coimas aplicadas. 13 - O artigo 25° do RGIT, na redacção da Lei n° 15/2001, de 5 de Julho, mencionava que as sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso são sempre cumuladas materialmente. 14 - Acontece que, por força do art. 113° da Lei n° 64-A/2008 de 31 de Dezembro aquele normativo passou a ter a seguinte redacção: "1- Quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso. 2 - A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso. 3 - A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações." 15 - O art. 113° da lei n° 64-A/2008 de 31 de Dezembro que deu nova redacção ao artigo 25° do RGIT introduziu um regime abstracto e concretamente mais favorável para a arguida. 16 - Assim, ao caso é de aplicar o novo regime do art. 25° do RGIT — cfr. art. 2° n° 4 do C.Penal, aplicável por força do disposto no art. 32° do RGCO e do art. 3°, al. b) do RGIT. 17 - Pelo que a decisão em apreço devia ter procedido ao cúmulo jurídico das várias coimas aplicadas à arguida, o que não fez. 18 - Tendo mantido a coima única aplicada pela autoridade administrativa que resultou do cúmulo material de várias coima em que a arguida foi condenada pela prática das infracções enunciadas na decisão da autoridade administrativa de fls. 25 e sgs e na decisão sob recurso. 19 - Não tendo procedido a tal cúmulo jurídico a decisão fez errada aplicação do direito, pois violou as normas do artigo 25° do RGIT, na redacção dada pelo art. 113° da lei n° 64-A /2008 de 31 de Dezembro e art. 2° n° 4 do C.Penal ex vi art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° do RGCO, pelo que 20 - Deve ser revogada e substituída por outra que proceda ao cúmulo jurídico das várias coimas, concretamente, aplicadas à arguida. 21 - Face a todo o exposto, deve a decisão em apreço ser revogada e substituída por outra que decrete a extinção do procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida quanto às contra-ordenações cuja prática ocorreu em 2000, 2000, 20.2.2001,20.3.2001, 20.4.2001 e 20-05.2001, condene a arguida numa coima pela prática, respectivamente, de cada uma das restantes contra-ordenações mencionadas na decisão da autoridade administrativa e na decisão sob recurso e que, de seguida, procedendo ao cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicáveis a cada uma daquelas contra-ordenações a condene numa coima única em que o limite mínimo será constituído pela coima mais elevada das concretamente aplicadas às varias contra-ordenações em concurso. 22 - Normas jurídicas violadas: art. 61° al. b) do RGIT art. 33° do RGIT, art. 27° -A do DL n° 433/82, de 27.10, arts. 28° e 32° do DL n° 433/82, de 27.10, ex vi art. art. 3°, al. b) do RGIT, arts 2° n°4 do C.Penal e 121° n° 2 do C.Penal, ex vi art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° do DL n° 433/82, de 27.10, art. 25° do RGIT, na redacção dada pelo art. 113° da lei n° 64-A/2008,de31.12.” Termina pedindo o provimento do recurso. 3. Por sua vez, também a recorrente A...- Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA alegou o seu recurso e apresentou as seguintes Conclusões: “I. No caso dos autos, vem a Recorrente acusada da alegada prática de uma contra-ordenação consubstanciada na entrega fora de prazo de retenções na fonte, a título de IRS, dos meses de Janeiro de 2000 a Dezembro de 2003, prevista e punida nos termos da legislação aplicável mediante a aplicação de uma coima. II. A verificação da contra-ordenação pressupõe a adopção, por parte da ora Recorrente, de uma conduta que consubstancie a prática de um facto típico, ilícito, culposo e punível, o que, no caso sub judice, não lhe pode ser imputado, sequer a título de negligência. III. Em (abono) da verdade se diga, a Recorrente nunca pôs em causa a existência da dívida, nem se escusou ao pagamento, tendo procedido, em tempo, à entrega das respectivas guias de pagamento, referentes às retenções na fonte efectuadas em sede de IRS no período relevante, declarando a intenção de proceder ao competente pagamento com o crédito apurado sobre o Estado, na sequência da realização do Acordo Global com o Grupo Grão-Pará, de que faz parte, através de compensação. IV. Sendo certo que a compensação é um meio de pagamento expressamente admitido para efeito de pagamento de dívidas fiscais, em consequência da qual as dívidas devem ser, ex-legem, tidas como extintas - por pagamento (cf. n° 2 do artigo 40° da LGT e no artigo 90° do CPPT), V. Não requerendo, por isso, qualquer espécie de reconhecimento por parte da Administração Tributária que, ao arrepio da lei - cf. n° l do artigo 848° do Código Civil -sistematicamente negou provimento à pretensão da ora Recorrente, em virtude do não reconhecimento da natureza fiscal ao crédito apurado na sequência da realização do Acordo Global acima referido. VI. Conquanto, a existência do crédito objecto de compensação, resultante da diferença entre o valor dos bens dados em pagamento pelas sociedades que constituem o Grupo Grão-Pará - € 10.539.335,83 - e o valor da dívida - € 27.491.744,89 -, nunca foi posta em causa, quer pela Administração Tributária (cf. ponto 1. do Auto de Notícia junto aos autos), quer pelas instâncias judiciais perante as quais a questão se colocou. VII Na realidade, e porque a Administração Tributária reiteradamente recusou os pedidos de utilização do referido crédito por compensação, a Recorrente e as demais empresas do grupo viram-se obrigadas a interpor uma acção para o reconhecimento do direito de crédito em causa. VIII. O TCA Sul, no âmbito de tal acção, ao considerar que as empresas do Grupo Grão-Pará "efectuaram um acordo de pagamento de dívidas fiscais, pela modalidade de dação em pagamento, ou seja, um verdadeiro contrato enquanto transacção fiscal, extintivo de relações de direito fiscal material, alheio ao se e ao quantum", admitiu expressamente, como não poderia deixar de o fazer, a existência de um excesso entre as dações efectuadas e as dívidas pagas que considerou aquele Tribunal "não se interliga a qualquer dívida fiscal, antes se apresenta como um excesso, depois de liquidadas integralmente, precisamente, aquelas dívidas fiscais" (cf. Ac. no Rec. 306/04, junto aos autos). IX. E o próprio TC veio expressamente asseverar que o crédito do contribuinte "não é mais do que um comum direito de crédito" (cf. Ac. no Rec. 20/2006, junto aos autos). X. Crédito esse que ascendia à módica quantia de € 16.952.409,06. XI. Termos em que, à data da compensação, secundada pela mais reputada doutrina nacional, a Recorrente limitou-se a utilizar um meio legal ao seu dispor - o pagamento através da compensação com um crédito sobre o Estado Português de que se considerava titular -, não sendo imputável à sua actuação qualquer censura, nem sequer a título de negligência, o que afasta, necessariamente, o preenchimento dos elementos subjectivos do tipo. XII. De facto, qualquer contribuinte, com os mesmos conhecimentos e o apoio da maioria da doutrina, colocado na situação concreta da Recorrente, legitimamente entenderia que o crédito que nasceu no âmbito de uma relação jurídico-tributária e que, por lei, apenas pode ser utilizado para efeitos de pagamento de obrigações fiscais, sendo, por isso, intransmissível e impenhorável, deveria ser legitimamente qualificado como um crédito fiscal, logo, indisponível, XIII. Reputando, consequentemente, como (i) nula a cláusula de renúncia a um direito indisponível (um crédito de natureza fiscal) e (ii) ilegal qualquer conduta que obstasse ao reconhecimento da compensação de créditos de igual natureza. XIV. Não lhe podendo ser exigido maior cuidado/diligência que a qualquer outro contribuinte, colocado na situação concreta da Recorrente. XV. Até porque a conduta da Recorrente nunca indiciou a intenção de não entregar, nos cofres do Estado, as quantias retidas a título de IRS - facto que preenche o tipo de ilícito -, antes a clara e inequívoca intenção de pagar através da compensação com um crédito que reconhecidamente existia e que entendia, sem razão para duvidar, ter natureza fiscal. XVI. Tendo, inclusivamente, procedido à entrega dos valores retidos assim que, em face do desenrolar da acção do crédito e dos pareceres do Ministério Público, se apercebeu que a posição da justiça poderia não coincidir com aquela que tinha, para si, como assente, apoiada, aliás, pela mais ilustre doutrina da nossa praça. XVII. O que, mais uma vez, claramente demonstra a boa fé da Recorrente que, em momento algum, representou a possibilidade de não cumprir a obrigação de entrega do valor das retenções na fonte em sede de IRS, correspondentes ao período relevante para o caso presente. XVIII. Desta forma, e por não ter existido uma conduta dolosa ou sequer negligente, não se tem por preenchido um elemento essencial do tipo de ilícito - a culpa -, ferindo de ilegalidade a decisão de aplicação da coima, contrariamente ao que concluiu o Tribunal a quo. XIX. Se assim não se entender, no que não se concede, deve, em qualquer caso, ser dispensado o pagamento da coima que venha, eventualmente, a ser aplicada, por se encontrarem preenchidos os respectivos pressupostos de dispensa, uma vez que, no caso dos autos, a alegada prática da infracção não ocasionou prejuízo efectivo à receita tributária, estando devidamente paga e, em face da factualidade assente na sentença recorrida, não poder ser assacada à Recorrente se não um diminuto grau de culpa. XX. E se assim não se entender, o que só por hipótese académica se configurou, deve o Tribunal ter presente que, no casos dos autos, a Administração Tributária, certamente por lapso, fixou o valor da coima aplicável em €47.980,82, quando do despacho recorrido, oportunamente junto aos autos, resulta evidente que o valor da coima alegadamente aplicável, ainda que legalmente aplicada - o que não é o caso - deveria ser de €40.024,00. XXI.O valor de €48.104,08, erroneamente indicado na decisão recorrida, resulta da soma da totalidade das coimas fixadas nos pontos 1 a 4 do despacho recorrido, desconsiderando o Tribunal a quo o facto de que as coimas fixadas nos pontos 1. e 2. são alternativas às coimas fixadas no ponto 4., e que não podem por isso, em nenhuma circunstância, acrescer-lhe. XXII.Assim, em face do exposto, a ser aplicada uma coima, no que não se concede e, mais uma vez, apenas por mero exercício intelectual se configura, nunca o valor da coima poderia exceder €40.024,00. Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente, sendo revogada a decisão recorrida e, em consequência absolvida a Recorrente, anulando-se a decisão de fixação de coima, por falta de imputação subjectiva da conduta, e, se assim não se entender, deve ser dispensada coima eventualmente aplicada à Recorrente, por se encontrarem devidamente preenchidos os requisitos legais de dispensa da coima nos termos do disposto no art. 32° do RGIT. Por último, a ser mantida a decisão de aplicação de coima, sempre deverá mencionar-se expressamente que a coima devida é de €40.024,00 (e não de €48.104,08).” 4. Não foram apresentadas contra-alegações. 5. A recorrente A..., SA., veio, a fls. 405 e sgts. declarar a sua adesão ao recurso interposto pelo MP. O STA declarou-se incompetente, em razão da hierarquia e, remetidos os autos a este TCAS a EPGA pronunciou-se no sentido de que o recurso interposto pelo MP merece provimento, devendo improceder o da A...- Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA. Os autos vêm à conferência depois de recolhidos os vistos legais.. * 2.FUNDAMENTAÇÃO 2.1. DOS FACTOS: Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: 1°- Por despacho de 05/08/2004 a recorrente foi condenada em várias coimas, num total de €48.104,08, por infracções cometidas relativas de Janeiro de 2000 a Junho de 2003, infracções essas que consistiram na entrega fora de prazo de retenções de IRS efectuadas sobre rendimentos de trabalho dependente, independente e prediais - doc. fls. 25. 2°- Por sentença de 03/06/2004, proferida nos autos de acção para reconhecimento de um direito n°1/2002, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, foi julgada improcedente uma acção pela qual a aqui recorrente, entre outras, pediam o reconhecimento de um crédito fiscal das AÃ no montante de 3.398.652.874$00, correspondente à diferença do valor entre os bens dados em pagamento e os correspondentes créditos fiscais - doc- fls. 210. 3°- A recorrente agiu determinada por vontade livre e consciente, sabendo que as dívidas existiam e que os montantes eram devidos - doc. fls.2 e petição de recurso. 4°- As importâncias relativas a Outubro a Dezembro de 2003 foram pagas posteriormente ao despacho condenatório, em 08/08/2005 - docs. fls. 141, 142, 143. * A convicção do Tribunal baseou-se nos documentos referidos juntos aos autos. * Não se provaram outros factos. * 2.2. - DO DIREITO Atentas as conclusões do recurso delimitadoras do seu objecto e a factualidade fixada as questões a decidir são as de saber: a) - Quanto ao recurso do Ministério Público, se a sentença fez errado julgamento de direito, por um lado, porque não decretou a extinção do procedimento contra -ordenacional e, por outro, por a mesma não ter procedido ao cúmulo jurídico das coimas aplicadas à arguida. Vejamos então cada um dos fundamentos do recurso invocados pelo recorrente MºPº, seguindo-se no seu conhecimento, a ordem por que a mesma os veio a apresentar e a formular o respectivo pedido. Começando pela prescrição do procedimento contra-ordenacional, na medida em que o decurso do respectivo prazo o faz cessar (art.º 193.º n.º1 b) do CPT), diremos que o respectivo prazo é de cinco anos e a sua contagem se inicia a partir do momento da prática da infracção – art.ºs 35.º n.º1 do mesmo Código, 119.º da LGT e actual 33.º do RGIT. O processo foi instaurado, além do mais, pelas contra-ordenações praticadas pela arguida em 2000, 20.2.2001, 20.3.2001, 20.4.2001, 20.05.2001, parecendo que tal prazo, actualmente, já terá decorrido. Assim, nos termos do disposto no art. 61°, al. b) do RGIT, aplicável também às infracções praticadas antes da entrada em vigor do RGIT, em 5.7.2001 (cfr. Art. 14° da lei 15/01 de 5/6) por se mostrar, em concreto, mais favorável à arguida, o procedimento contraordenacional extingue-se por prescrição. - cfr. Art. 2°, n° 4 do C.Penal, ex vi art. 3°, al. b) do RGIT e 32° do DL n° 433/82, de 27.10. Por outro lado, considerando o disposto no art. 33°n°s. 1 e 3 do RGIT o procedimento contraordenacional extingue-se pela prescrição decorridos que sejam 5 anos sobre a prática da infracção e interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos na lei geral. Entretanto, o art. 27°-A n°s. 1° al. c) e 2 do DL n° 433/82, de 27.10, na redacção dada pela Lei n° 109/2001, de 24.12, aplicável ex vi do art. 3°, al. b), do RGIT, estabelece que a prescrição do procedimento por contra-ordenação fiscal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento estiver pendente a partir da notificação do despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima, até à decisão final do recurso, não podendo aquela suspensão ultrapassar seis meses. No ponto há que atentar no estatuído no art. 28° do RGCO –Regime Geral das Contra Ordenações – (DL n° 433/82) e no art. 121°, n° 2 do Código Penal, aplicáveis por força do art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° ainda do RGCO, a interrupção da prescrição inutiliza o tempo até então decorrido, voltando a contar-se novo prazo, depois de cada interrupção. Também do art.º 326.º n.º1 do Código Civil, decorre que a interrupção quanto aos seus efeitos, inutiliza para a prescrição todo o tempo decorrido anteriormente, começando a correr novo prazo a partir do acto interruptivo, não tendo assim chegado no caso, a completar-se, tal prazo depois de cada um daqueles actos interruptivos acima referidos. Saliente-se que, nas palavras do Autor do Projecto do Código Penal – acta da 33.ª sessão da Comissão Revisora, BMJ 151/44 – “admitir um número infinito de interrupções ou mesmo admitir que a interrupção implica um novo decurso do prazo todo, que pode ser muito longo, significa aceitar como que uma ‘perda de paz’ que não deve admitir-se”, consagrou-se uma limitação a esta perpetuação do tempo durante o qual se pode exercer a acção penal, com a norma do art.º 120.º n.º3 do Código Penal, que pela redacção introduzida pelo Dec-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, passou a constituir o art.º 121.º n.º3, na redacção actual, que veio dispor, que a prescrição do procedimento criminal terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade, norma esta que é aplicável, subsidiariamente nas contra-ordenações não aduaneiras, por força do disposto nos art.ºs 4.º n.º2 do RJIFNA e 32.º do Dec-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (Regime Geral das Contra-ordenações). Nesse sentido, cfr., entre outros, os acórdãos do STA de 30.11.2004 e de 19.1.2005, recursos n.ºs 1017/04, 1788/02-30 (ambos) e 1294/04-40, e que traduzem jurisprudência corrente do mesmo Tribunal. Assim, a prescrição do procedimento contra -ordenacional, face ao disposto no n°3 do art. 28° do DL n°433/82, de 27.10, tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo da suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade. Como bem demonstra o recorrente MºPº, no caso dos autos, o procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida, respectivamente, quanto às contra-ordenações praticadas em 2000, 2001, e 20.2.2002, 20.3.2002, 20.4.2002, 20-05.2002 e 20-06-2002, encontra-se prescrito uma vez que já decorreu o prazo de 7 anos e meio acrescido do prazo de suspensão da prescrição ocorrido desde a notificação do despacho que procedeu ao exame preliminar do recurso da autoridade administrativa que aplica a coima até à decisão final do recurso que, no caso, será reduzido ao prazo de 6 meses. Tendo já decorrido o correspondente prazo de prescrição, o procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida pela prática daquelas contra-ordenações encontra-se extinto. Destarte, a decisão em apreço ao não ter decretado a extinção do procedimento contra-ordenacional pela prática daquelas infracções fez errado julgamento de direito, procedendo o recurso do MºPº nessa parte. * Quanto à questão do cúmulo jurídico das coimas aplicadas à arguida: Também sobre esta questão se nos afigura que procede o recurso do MºPº por a decisão recorrida não ter procedido ao cúmulo jurídico das coimas aplicadas à arguida. Vê-se da decisão aplicativa das coimas, proferida a fls. 317 e sgs., que não foi feito o cúmulo jurídico das várias coimas concretamente aplicáveis às várias contra-ordenações em concurso, mas sim uma coima única que é o somatório das coimas aplicadas, ou seja, operou-se o cúmulo material das coimas concretamente aplicadas. É certo que o artigo 25° do RGIT, na redacção da Lei n°15/2001, de 5 de Julho, consagrava que as sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso são sempre cumuladas materialmente. Todavia, aquele normativo veio a ser alterado pelo art. 113° da Lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro introduzindo-lhe a seguinte redacção: "1- Quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso. 2 - A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso. 3 - A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações." É patente que o art. 113° da lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro que deu nova redacção ao artigo 25° do RGIT introduziu um regime abstracto e concretamente mais favorável para a arguida o qual é aplicável ao caso dos autos — cfr. art. 2° n° 4 do C.Penal, aplicável por força do disposto no art. 32° do RGCO e do art. 3°, al. b) do RGIT. Na verdade, na senda do acórdão do STA de 29.9.2004, recurso n.º 521/04, e que traduz jurisprudência firmada do mesmo Tribunal, como se dá conta no mesmo, sendo este novo regime mais favorável sempre a arguida dele poderia beneficiar, por força da norma do art.º 3.º n.º2 do citado Dec-Lei n.º 433/82, que reproduz nesta matéria a norma do art.º 29.º n.º4 da Constituição da República Portuguesa, no que aos crimes diz respeito, dispondo a aplicação retroactiva das leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido, o que também é extensível às contra-ordenações. Haveria, pois, que proceder ao cúmulo jurídico das várias coimas aplicadas à arguida, tendo a sentença feito errada aplicação da lei ao manter a coima única aplicada pela autoridade administrativa e resultante do cúmulo material de várias coima em que a arguida foi condenada pela prática das infracções enunciadas na decisão da autoridade administrativa de fls. 25 e sgs e na decisão sob recurso, como lho impunham as normas do artigo 25° do RGIT, na redacção dada pelo art. 113° da lei n° 64-A /2008 de 31 de Dezembro e art. 2° n° 4 do C.Penal ex vi art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° do RGCO. Procede, pois, o recurso do MºPº também nesta parte, a impor a revogação da sentença e a realização do cúmulo jurídico das várias coimas, concretamente, aplicadas à arguida. Assim, nos termos do artº 25° do RGIT, na redacção do art. 113° da Lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro, tendo em conta as coimas fixadas no quadro de fls. 32, a arguida será punida com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso, ou seja, €11.562,00. E visto que a coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso e este foi €1.379,00, portanto, €2.758,00, e não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações que foi precisamente €1.379,00, procedendo ao cúmulo jurídico, julga-se adequado aplicar à arguida, a coima €2500,00. É assim de conceder provimento ao recurso e de revogar a decisão recorrida, declarando-se extinto o procedimento contra -ordenacional, pela sua prescrição, e operando-se o cúmulo jurídico aplicando à arguida a coima única de €2500. * b) – Quanto ao recurso da arguida, segundo as conclusões do seu recurso, cumpre determinar se ocorrem (i) a falta de imputação subjectiva; (ii) os requisitos para a dispensa de coima e (iii) se a coima a aplicar deve ser no montante de €40 024,00. È bom de ver que esta última questão ficou prejudicada pela solução dada às questões da prescrição e do cúmulo jurídico por via da procedência do recurso interposto pelo MºPº em relação ao qual a própria arguida recorrente manifestou adesão. Quanto ao mais: A recorrente começa por pedir no presente recurso a anulação da decisão recorrida por falta de imputação subjectiva e a EPGA evoca, a propósito, o Acórdão deste TCAS de 30-04-2008, tirado no recurso nº 2320/08, cuja relação pertenceu ao relator desta formação e que, por sua vez, se louva no acórdão deste mesmo TCAS de 09-10-2007 no Processo 01894/07, cuja solução se acolhe por se reputar aplicável ao caso em apreço. Assim: Nas suas conclusões do recurso, vem a arguida e ora recorrente invocar ter agido sem culpa, isenta pois, de censurabilidade a sua conduta, o que funcionaria como uma causa de desculpação, afastando a aplicação de qualquer pena. A negligência é a formulação de um juízo de censura ao agente por não ter agido de outro modo, de acordo com o que a ordem jurídica e lhe impunha, conforme podia e devia (no âmbito de um dever geral de atenção, de cuidado, de consideração pelos interesses alheios). O traço fundamental situa-se, pois, na omissão de um dever objectivo de cuidado ou diligência (não ter o agente usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento). Necessário ainda se torna que a produção do evento seja previsível (uma previsibilidade determinada de acordo com as regras da experiência dos homens, ou de certo tipo profissional de homens), e só a omissão desse dever impeça a sua previsão ou a justa previsão. Como se pronuncia o Professor Jorge de Figueiredo Dias In Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, págs. 630 e segs.) ... O facto negligente não é, simplesmente, uma forma atenuada ou menos grave de aparecimento do correspectivo facto doloso: é “outra coisa”, em suma é um aliud relativamente ao facto doloso correspondente...desenhando-se entre eles simplesmente uma fronteira a marcar o território onde acaba o dolo eventual e começa a culpa consciente, constituindo como que degraus de uma escada que se seguem uns aos outros...o facto doloso e o facto negligente têm, cada um, o seu tipo de ilícito e o seu tipo de culpa próprios e distintos. ... O essencial da definição reside, porém, no proémio unitário, sendo aí que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é, a violação do cuidado objectivamente devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, está em condições de prestar). ... Somente quando o tipo de ilícito negligente se encontra preenchido pela conduta tem então sentido indagar se o mandato geral de cuidado e previsão podia também ter sido cumprido pelo agente concreto, de acordo com as suas capacidades individuais, a sua inteligência e a sua formação, a sua experiência de vida e a sua posição social. Toda esta indagação ultrapassa já o nível do tipo de ilícito e situa-se no (e conforma o) tipo de culpa do facto negligente. ... O elemento que parece conferir especificidade ao tipo de ilícito negligente é a violação, pelo agente, de um dever objectivo de cuidado que, no caso, sobre ele juridicamente impendia. Para os autores que destacam a “violação do cuidado objectivamente devido” como elemento específico dos tipos de ilícitos negligentes parece ficar próxima a ideia de que, com uma tal violação, é o desvalor de acção próprio do facto negligente que assim se revela; desvalor ao qual haveria de acrescer um desvalor de resultado traduzido na “ produção, causação e previsibilidade daquele”. ... A não observância do cuidado objectivamente devido não torna perfeito, por si própria, o tipo de ilícito negligente, antes importa que ela conduza – como expressamente afirma o art.º 15.º do CP – a uma representação imperfeita ou a uma não representação da realização do tipo. Com estes elementos não parece impossível construir um “tipo subjectivo”, desde que se não se exaspere a tentativa – que julgamos presente em qualquer uma das concepções anteriormente expostas, embora porventura de forma não inteiramente assumida – de reconduzir necessariamente o tipo subjectivo a uma realidade psicológica ainda efectivamente existente na psique do agente e, na verdade, a uma qualquer forma de finalidade. ... Em suma, na negligência consciente o tipo subjectivo residirá na deficiente ponderação do risco de produção do facto, na inconsciente na ausência de pulsão para a representação do facto. Tanto basta para, nesta base, se estar autorizado – se tal for dogmática e sistematicamente conveniente – a construir o “tipo subjectivo de ilícito negligente”. A este respeito a recorrente pede no presente recurso aa anulação da decisão recorrida por falta de imputação subjectiva mas, na senda do acórdão do STA de 30.6.1999, processo n.º 023834 "A não inclusão expressa na decisão de aplicação de coima de referência ao elemento subjectivo da infracção, no caso de imputação de infracção por negligência, não é elemento imprescindível da descrição sumária que deve constar daquela decisão. ". É que, como refere Faria Costa, Col. Jur., 1979, Tomo 2, pág. 13, evocado pela EPGA, “O elemento configurador de censurabilidade da negligência reside na capacidade de cumprimento do dever objectivo de cuidado”. Assim, porque se não prova que a ora recorrente tenha agido sem culpa ou no estado de necessidade desculpante, e se deu como provado que a arguida agiu determinada por vontade livre e consciente, sabendo que as dívidas existiam e que os montantes eram devidos (ver ponto 3 do probatório), improcedem também todas estas conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento. * No seu recurso, a ora recorrida pugna pela dispensa de coima por se encontrarem preenchidos os requisitos legais para o efeito, uma vez que, no caso dos autos, a alegada prática da infracção não ocasionou prejuízo efectivo à receita tributária, estando devidamente paga e, em face da factualidade assente na sentença recorrida, não poder ser assacada à Recorrente se não um diminuto grau de culpa. Assim, pretende a arguida e ora recorrente que, atento o seu diminuto grau de culpa e a pagamento dos impostos em causa, deva ser dispensada da aplicação de qualquer coima, invocando para tanto o regime contido no art.º 32.º do RGIT. Sucede que nos casos de dívidas pecuniária de impostos não é possível aplicar o regime do citado art.º 32.º (dispensa de coima), por o não pagamento atempado, do IVA em causa, causar necessariamente, prejuízo à efectiva receita tributária, podendo comprometer a execução das políticas legalmente previstas no respectivo Orçamento do Estado para esse ano, que para este efeito as considerava como os meios orçamentados aptos para as levar a cabo, desta forma, pelo seu não recebimento pontual, não pode deixar de, em alguma medida, causar prejuízo à realização dos programas orçamentais previstos. Esta é a posição uniforme da jurisprudência e que é de acolher, atenta a sua valia e actualidade, sendo também uniforme neste Tribunal, como se pode ler em, entre outros, no acórdão n.º 2.984/09. «A situação fáctica subsumível à norma do art.º 116.º da LGT(1) e hoje do art.º 32.º do RGIT, que previa a possibilidade de não aplicação de qualquer coima, desde que se verifiquem os requisitos aí previstos, e os quais são de verificação cumulativa, desde logo, pressupõe, que a prática da infracção não cause, prejuízo efectivo para a receita fiscal, o que não acontece no caso. Na verdade, como bem se salienta na decisão recorrida, a falta de entrega ao Estado em tempo, do IVA cobrado aos seus clientes, que assim lhe não pertencia, mas ao Estado, causa necessariamente, prejuízo efectivo para a arrecadação da receita fiscal, só podendo tal mecanismo ser aplicado à violação dos deveres de cooperação que não ponham em causa a receita fiscal, como expende António Lima Guerreiro, in LGT anotada, Rei dos Livros, pág. 446, em anotação ao art.º 116.º e constitui jurisprudência deste Tribunal. Cfr. nesse sentido, os acórdão deste TCAS de 26.11.2002, recurso n.º 6857/02 e de 18.11.2003, recurso n.º 562/03. Esta norma é aliás, de semelhante conteúdo à do art.º 21.º do RJIFNA aprovado pelo Dec-Lei n.º 20.º-A/90, de 15 de Janeiro, quer na sua redacção inicial, quer na introduzida pelo Dec-Lei 394/93, de 24 de Novembro, em que igualmente permitia o afastamento excepcional da aplicação das coimas, desde que se verificassem os requisitos ali previstos, e semelhantes aos acima descritos referidos, depois, no art.º 116.º da LGT, como bem se expende no acórdão deste Tribunal n.º 6 857/02, de 26.11.2002, para cuja decisão com mais ampla fundamentação se remete. Tal falta oportuna da entrega do imposto cobrado, causa, necessariamente, prejuízo na execução da despesa orçamentada por parte do Estado, não podendo este dispôr pontualmente dos meios financeiros necessários à execução do seu orçamento, desta forma podendo comprometer a respectiva execução das políticas definidas no mesmo, pelo que não pode beneficiar do regime previsto no art.º 116.º da LGT, ora constante no art.º 32.º n.º1 do RGIT, desta forma improcedendo a matéria das conclusões atinentes a tal questão», pelo que igualmente improcede o recurso pelos invocados fundamentos. Improcedem assim, todas as conclusões do recurso da arguida, sem prejuízo da adesão que manifestou ao recurso do MP nos termos e com os efeitos supra referidos, sendo de lhe negar provimento. * 3. DECISÃO: Nestes termos, acorda-se, em: a) -conceder provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, revogando-se a decisão recorrida e declarando-se extinto o procedimento contra-ordenacional, por prescrição das coimas cometidas nos anos de 2000 a Junho de 2002, condenar a arguida na coima de €2500; b)- Negar provimento o recurso interposto pela arguida e confirmar a sentença na parte por ela recorrida e com a fundamentação supra. c) -Condenar a arguida recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em três UCs (art.ºs 92.º n.º1 do RGCO e 87.º n.º1 b) do CCJ). * Lisboa, 29/06/2010 (Gomes Correia) (Magda Geraldes) (Aníbal Ferraz) – Declarando que o acórdão devia identificar, com rigor, as infracções abrangidas pela prescrição e as que foram objecto de condenação em coima. 1- 4- Esta norma bem como todo o Título V, capítulo I, Das infracções fiscais, art.ºs 106.º a 120.º, foi expressamente revogado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, pelo se art.º 2.º, alínea g), com entrada em vigor em 6.7.2001.

Sumário

II) -O prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional é de cinco anos, mas encontrava-se sujeito às interrupções previstas no art.° 35.° n.°4 do CPT e hoje do art.o 33.° n.°3 do RGIT.

III) -Tais interrupções da prescrição e consequente contagem de novo prazo, têm como limite máximo o imposto pela norma do art.° 121.° n.°3 do Código Penal, (prazo normal acrescido de metade), e hoje do art.° 28.° n.°3 do Dec-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, na redacção da Lei n.° 109/2001, de 24 de Dezembro, ambos, aqui aplicáveis subsidiariamente.

IV) -O artigo 25° do RGIT, na redacção da Lei n°15/2001, de 5 de Julho, em vigor ao tempo dos factos, consagrava que as sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso são sempre cumuladas materialmente.

V) -Aquele normativo veio a ser alterado pelo art. 113° da Lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro que consagra o cúmulo jurídico e define as respectivas regras de aplicação.

VI) -O art. 113° da lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro que deu nova redacção ao artigo 25° do RGIT introduziu um regime abstracto e concretamente mais favorável para a arguida o qual é aplicável ao caso dos autos — cfr. art. 2° n° 4 do C.Penal, aplicável por força do disposto no art. 32° do RGCO e do art. 3°, ai. b) do RGIT.

VII) -Na falta de qualquer prova em contrário, é de presumir (presunção de facto, natural), que o agente que praticou certos factos que consubstanciam uma contra-ordenação tributária, teve uma representação imperfeita ou uma não representação da realização do tipo de ilícito, sendo de lhe imputar subjectivamente a mesma a título de mera negligência.

VIII)-Não se verificam as causas gerais de exclusão da ilicitude ou da culpa quando não se prova que o arguido, na sua vontade, não se encontrasse em situação que não lhe permitisse agir de acordo com as normas legais que lhe impunham o dever de remeter conjuntamente com a respectiva declaração periódica o correspondente meio de pagamento do imposto aí apurado.

IX) -A possibilidade da não aplicação de qualquer coima ao abrigo do disposto no art.° 32.° do RGIT, tal como anteriormente do art.° 116.° da LGT, dependia do preenchimento cumulativo dos respectivos pressupostos, onde desde logo se exigia que da prática da infracção não tenha ocasionado prejuízo efectivo à receita fiscal.

X) -Consistindo a infracção na falta da entrega nos cofres do Estado do IVA cobrado aos seus clientes, tal infracção causa prejuízo efectivo, encontrando-se tal infracção fora do campo de aplicação de tal norma.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Central Administrativo:

1. O Ministério Público e a A...- Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA (esta com os demais sinais dos autos), interpuseram, para o STA, o presente recurso jurisdicional da decisão (por despacho) que, proferida no Tribunal Tributário de Lisboa, julgou improcedente o recurso judicial interposto pela mesma A..., SA, da decisão administrativa que lhe aplicou diversas coimas.

2. O recorrente MP apresentou alegações com as seguintes conclusões:

“1- A decisão recorrida fez errado julgamento de direito.

2- Por um lado, porque não decretou a extinção do procedimento contraordenacional: instaurado contra a arguida quanto às contra-ordenações praticadas em 2000, 20.2.2001, 20.3.2001, 20.4.2001, 20.05.2001, sendo certo que tal prescrição já ocorreu.

3- Com efeito, nos termos do disposto no art. 61°, al. b) do RGIT, aplicável também às infracções praticadas antes da entrada em vigor do RGIT, em 5.7.2001 (cfr. Art. 14° da lei 15/01 de 5/6) por se mostrar, em concreto, mais favorável à arguida, o procedimento contraordenacional extingue-se por prescrição. - cfr. Art. 2°, n° 4 do C.Penal, ex vi art. 3°, al. b) do RGIT e 32° do DL n° 433/82, de 27.10 –

4- E, nos termos do disposto no art. 33°n°s. 1 e 3 do RGIT o procedimento contraordenacional extingue-se pela prescrição decorridos que sejam 5 anos sobre a prática da infracção e interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos na lei geral.

5- Por seu turno, o art. 27°-A n°s. 1° al. c) e 2 do DL n° 433/82, de 27.10, na redacção dada pela Lei n° 109/2001, de 24.12, aplicável por força do art. 3°, al. b), do RGIT, determina que a prescrição do procedimento por contra-ordenação fiscal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento estiver pendente a partir da notificação do despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima, até à decisão final do recurso sendo certo que aquela suspensão não pode ultrapassar seis meses.

6- E, nos termos do disposto no art. 28° daquele DL n° 433/82 e no art. 121°, n° 2 do Código Penal, ex vi art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° do citado DL n° 433/82, a interrupção da prescrição inutiliza o tempo até então decorrido, voltando a contar-se novo prazo, depois de cada interrupção.

7- Mas, a prescrição do procedimento contra-ordenacional, face ao que consta do n° 3 do art. 28° do DL n° 433/82, de 27.10, tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo da suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade.

8- No caso dos autos, o procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida, respectivamente, quanto às contra-ordenações praticadas em 2000, 20.2.2001, 20.3.2001, 20.4.2001 e 20-05.2001, encontra-se prescrito uma vez que já decorreu o prazo de 7 anos e meio acrescido do prazo de suspensão da prescrição ocorrido desde a notificação do despacho que procedeu ao exame preliminar do recurso da autoridade administrativa que aplica a coima até à decisão final do recurso que, no caso, será reduzido ao prazo de 6 meses.

9- Tendo já decorrido o correspondente prazo de prescrição, o procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida pela prática daquelas contra-ordenações encontra-se extinto.

10- A decisão em apreço ao não ter decretado a extinção do procedimento contra-ordenacional pela prática daquelas infracções fez errado julgamento de direito.

B- Por outro lado,

11- Não concordamos, ainda, com a decisão recorrida por a mesma não ter procedido ao cúmulo jurídico das coimas aplicadas à arguida o que, quanto a esta parte, determina estar, também, a decisão ferida de vício de erro de julgamento de direito.

12- Efectivamente, a decisão de fls. 317 e sgs. não efectuou o cúmulo jurídico das várias coimas concretamente aplicáveis às várias contra-ordenações em concurso, mas sim uma coima única que é o somatório das coimas aplicadas.

13- O artigo 25° do RGIT, na redacção da Lei n° 15/2001, de 5 de Julho, mencionava que as sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso são sempre cumuladas materialmente.

14- Acontece que, por força do art. 113° da Lei n° 64-A/2008 de 31 de Dezembro aquele normativo passou a ter a seguinte redacção:

"1- Quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso.

2- A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso.

3- A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações."

15- O art. 113° da lei n° 64-A/2008 de 31 de Dezembro que deu nova redacção ao artigo 25° do RGIT introduziu um regime abstracto e concretamente mais favorável para a arguida.

16- Assim, ao caso é de aplicar o novo regime do art. 25° do RGIT — cfr. art. 2° n° 4 do C.Penal, aplicável por força do disposto no art. 32° do RGCO e do art. 3°, al. b) do RGIT.

17- Pelo que a decisão em apreço devia ter procedido ao cúmulo jurídico das várias coimas aplicadas à arguida, o que não fez.

18- Tendo mantido a coima única aplicada pela autoridade administrativa que resultou do cúmulo material de várias coima em que a arguida foi condenada pela prática das infracções enunciadas na decisão da autoridade administrativa de fls. 25 e sgs e na decisão sob recurso.

19- Não tendo procedido a tal cúmulo jurídico a decisão fez errada aplicação do direito, pois violou as normas do artigo 25° do RGIT, na redacção dada pelo art. 113° da lei n° 64-A /2008 de 31 de Dezembro e art. 2° n° 4 do C.Penal ex vi art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° do RGCO, pelo que

20- Deve ser revogada e substituída por outra que proceda ao cúmulo jurídico das várias coimas, concretamente, aplicadas à arguida.

21- Face a todo o exposto, deve a decisão em apreço ser revogada e substituída por outra que decrete a extinção do procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida quanto às contra-ordenações cuja prática ocorreu em 2000, 2000, 20.2.2001,20.3.2001, 20.4.2001 e 20-05.2001, condene a arguida numa coima pela prática, respectivamente, de cada uma das restantes contra-ordenações mencionadas na decisão da autoridade administrativa e na decisão sob recurso e que, de seguida, procedendo ao cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicáveis a cada uma daquelas contra-ordenações a condene numa coima única em que o limite mínimo será constituído pela coima mais elevada das concretamente aplicadas às varias contra-ordenações em concurso.

22- Normas jurídicas violadas: art. 61° al. b) do RGIT art. 33° do RGIT, art. 27° -A do DL n° 433/82, de 27.10, arts. 28° e 32° do DL n° 433/82, de 27.10, ex vi art. art. 3°, al. b) do RGIT, arts 2° n°4 do C.Penal e 121° n° 2 do C.Penal, ex vi art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° do DL n° 433/82, de 27.10, art. 25° do RGIT, na redacção dada pelo art. 113° da lei n° 64-A/2008,de31.12.”

Termina pedindo o provimento do recurso.

3. Por sua vez, também a recorrente A...- Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA alegou o seu recurso e apresentou as seguintes Conclusões:

“I. No caso dos autos, vem a Recorrente acusada da alegada prática de uma contra-ordenação consubstanciada na entrega fora de prazo de retenções na fonte, a título de IRS, dos meses de Janeiro de 2000 a Dezembro de 2003, prevista e punida nos termos da legislação aplicável mediante a aplicação de uma coima.

II. A verificação da contra-ordenação pressupõe a adopção, por parte da ora Recorrente, de uma conduta que consubstancie a prática de um facto típico, ilícito, culposo e punível, o que, no caso sub judice, não lhe pode ser imputado, sequer a título de negligência.

III. Em (abono) da verdade se diga, a Recorrente nunca pôs em causa a existência da dívida, nem se escusou ao pagamento, tendo procedido, em tempo, à entrega das respectivas guias de pagamento, referentes às retenções na fonte efectuadas em sede de IRS no período relevante, declarando a intenção de proceder ao competente pagamento com o crédito apurado sobre o Estado, na sequência da realização do Acordo Global com o Grupo Grão-Pará, de que faz parte, através de compensação.

IV. Sendo certo que a compensação é um meio de pagamento expressamente admitido para efeito de pagamento de dívidas fiscais, em consequência da qual as dívidas devem ser, ex-legem, tidas como extintas - por pagamento (cf. n° 2 do artigo 40° da LGT e no artigo 90° do CPPT),

V. Não requerendo, por isso, qualquer espécie de reconhecimento por parte da Administração Tributária que, ao arrepio da lei - cf. n° l do artigo 848° do Código Civil -sistematicamente negou provimento à pretensão da ora Recorrente, em virtude do não reconhecimento da natureza fiscal ao crédito apurado na sequência da realização do Acordo Global acima referido.

VI. Conquanto, a existência do crédito objecto de compensação, resultante da diferença entre o valor dos bens dados em pagamento pelas sociedades que constituem o Grupo Grão-Pará - € 10.539.335,83 - e o valor da dívida - € 27.491.744,89 -, nunca foi posta em causa, quer pela Administração Tributária (cf. ponto 1. do Auto de Notícia junto aos autos), quer pelas instâncias judiciais perante as quais a questão se colocou.

VII Na realidade, e porque a Administração Tributária reiteradamente recusou os pedidos de utilização do referido crédito por compensação, a Recorrente e as demais empresas do grupo viram-se obrigadas a interpor uma acção para o reconhecimento do direito de crédito em causa.

VIII. O TCA Sul, no âmbito de tal acção, ao considerar que as empresas do Grupo Grão-Pará "efectuaram um acordo de pagamento de dívidas fiscais, pela modalidade de dação em pagamento, ou seja, um verdadeiro contrato enquanto transacção fiscal, extintivo de relações de direito fiscal material, alheio ao se e ao quantum", admitiu expressamente, como não poderia deixar de o fazer, a existência de um excesso entre as dações efectuadas e as dívidas pagas que considerou aquele Tribunal "não se interliga a qualquer dívida fiscal, antes se apresenta como um excesso, depois de liquidadas integralmente, precisamente, aquelas dívidas fiscais" (cf. Ac. no Rec. 306/04, junto aos autos).

IX. E o próprio TC veio expressamente asseverar que o crédito do contribuinte "não é mais do que um comum direito de crédito" (cf. Ac. no Rec. 20/2006, junto aos autos).

X. Crédito esse que ascendia à módica quantia de € 16.952.409,06.

XI. Termos em que, à data da compensação, secundada pela mais reputada doutrina nacional, a Recorrente limitou-se a utilizar um meio legal ao seu dispor - o pagamento através da compensação com um crédito sobre o Estado Português de que se considerava titular -, não sendo imputável à sua actuação qualquer censura, nem sequer a título de negligência, o que afasta, necessariamente, o preenchimento dos elementos subjectivos do tipo.

XII. De facto, qualquer contribuinte, com os mesmos conhecimentos e o apoio da maioria da doutrina, colocado na situação concreta da Recorrente, legitimamente entenderia que o crédito que nasceu no âmbito de uma relação jurídico-tributária e que, por lei, apenas pode ser utilizado para efeitos de pagamento de obrigações fiscais, sendo, por isso, intransmissível e impenhorável, deveria ser legitimamente qualificado como um crédito fiscal, logo, indisponível,

XIII. Reputando, consequentemente, como (i) nula a cláusula de renúncia a um direito indisponível (um crédito de natureza fiscal) e (ii) ilegal qualquer conduta que obstasse ao reconhecimento da compensação de créditos de igual natureza.

XIV. Não lhe podendo ser exigido maior cuidado/diligência que a qualquer outro contribuinte, colocado na situação concreta da Recorrente.

XV. Até porque a conduta da Recorrente nunca indiciou a intenção de não entregar, nos cofres do Estado, as quantias retidas a título de IRS - facto que preenche o tipo de ilícito -, antes a clara e inequívoca intenção de pagar através da compensação com um crédito que reconhecidamente existia e que entendia, sem razão para duvidar, ter natureza fiscal.

XVI. Tendo, inclusivamente, procedido à entrega dos valores retidos assim que, em face do desenrolar da acção do crédito e dos pareceres do Ministério Público, se apercebeu que a posição da justiça poderia não coincidir com aquela que tinha, para si, como assente, apoiada, aliás, pela mais ilustre doutrina da nossa praça.

XVII. O que, mais uma vez, claramente demonstra a boa fé da Recorrente que, em momento algum, representou a possibilidade de não cumprir a obrigação de entrega do valor das retenções na fonte em sede de IRS, correspondentes ao período relevante para o caso presente.

XVIII. Desta forma, e por não ter existido uma conduta dolosa ou sequer negligente, não se tem por preenchido um elemento essencial do tipo de ilícito - a culpa -, ferindo de ilegalidade a decisão de aplicação da coima, contrariamente ao que concluiu o Tribunal a quo.

XIX. Se assim não se entender, no que não se concede, deve, em qualquer caso, ser dispensado o pagamento da coima que venha, eventualmente, a ser aplicada, por se encontrarem preenchidos os respectivos pressupostos de dispensa, uma vez que, no caso dos autos, a alegada prática da infracção não ocasionou prejuízo efectivo à receita tributária, estando devidamente paga e, em face da factualidade assente na sentença recorrida, não poder ser assacada à Recorrente se não um diminuto grau de culpa.

XX. E se assim não se entender, o que só por hipótese académica se configurou, deve o Tribunal ter presente que, no casos dos autos, a Administração Tributária, certamente por lapso, fixou o valor da coima aplicável em €47.980,82, quando do despacho recorrido, oportunamente junto aos autos, resulta evidente que o valor da coima alegadamente aplicável, ainda que legalmente aplicada - o que não é o caso - deveria ser de €40.024,00.

XXI. O valor de €48.104,08, erroneamente indicado na decisão recorrida, resulta da soma da totalidade das coimas fixadas nos pontos 1 a 4 do despacho recorrido, desconsiderando o Tribunal a quo o facto de que as coimas fixadas nos pontos 1. e 2. são alternativas às coimas fixadas no ponto 4., e que não podem por isso, em nenhuma circunstância, acrescer-lhe.

XXII. Assim, em face do exposto, a ser aplicada uma coima, no que não se concede e, mais uma vez, apenas por mero exercício intelectual se configura, nunca o valor da coima poderia exceder €40.024,00.

Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente, sendo revogada a decisão recorrida e, em consequência absolvida a Recorrente, anulando-se a decisão de fixação de coima, por falta de imputação subjectiva da conduta, e, se assim não se entender, deve ser dispensada coima eventualmente aplicada à Recorrente, por se encontrarem devidamente preenchidos os requisitos legais de dispensa da coima nos termos do disposto no art. 32° do RGIT.

Por último, a ser mantida a decisão de aplicação de coima, sempre deverá mencionar-se expressamente que a coima devida é de €40.024,00 (e não de €48.104,08).”

4. Não foram apresentadas contra-alegações.

5. A recorrente A..., SA., veio, a fls. 405 e sgts. declarar a sua adesão ao recurso interposto pelo MP.

O STA declarou-se incompetente, em razão da hierarquia e, remetidos os autos a este TCAS a EPGA pronunciou-se no sentido de que o recurso interposto pelo MP merece provimento, devendo improceder o da A...- Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA.

Os autos vêm à conferência depois de recolhidos os vistos legais

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DOS FACTOS:

Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1° Por despacho de 05/08/2004 a recorrente foi condenada em várias coimas, num total de €48.104,08, por infracções cometidas relativas de Janeiro de 2000 a Junho de 2003, infracções essas que consistiram na entrega fora de prazo de retenções de IRS efectuadas sobre rendimentos de trabalho dependente, independente e prediais - doc. fls. 25.

2° Por sentença de 03/06/2004, proferida nos autos de acção para reconhecimento de um direito n°1/2002, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, foi julgada improcedente uma acção pela qual a aqui recorrente, entre outras, pediam o reconhecimento de um crédito fiscal das AÃ no montante de 3.398.652.874$00, correspondente à diferença do valor entre os bens dados em pagamento e os correspondentes créditos fiscais - doc- fls. 210.

3° A recorrente agiu determinada por vontade livre e consciente, sabendo que as dívidas existiam e que os montantes eram devidos - doc. fls.2 e petição de recurso.

4° As importâncias relativas a Outubro a Dezembro de 2003 foram pagas posteriormente ao despacho condenatório, em 08/08/2005 - docs. fls. 141, 142, 143.

A convicção do Tribunal baseou-se nos documentos referidos juntos aos autos.

Não se provaram outros factos.

2.2. - DO DIREITO

Atentas as conclusões do recurso delimitadoras do seu objecto e a factualidade fixada as questões a decidir são as de saber:

a) - Quanto ao recurso do Ministério Público, se a sentença fez errado julgamento de direito, por um lado, porque não decretou a extinção do procedimento contra -ordenacional e, por outro, por a mesma não ter procedido ao cúmulo jurídico das coimas aplicadas à arguida.

Vejamos então cada um dos fundamentos do recurso invocados pelo recorrente MºPº, seguindo-se no seu conhecimento, a ordem por que a mesma os veio a apresentar e a formular o respectivo pedido.

Começando pela prescrição do procedimento contra-ordenacional, na medida em que o decurso do respectivo prazo o faz cessar (art.º 193.º n.º1 b) do CPT), diremos que o respectivo prazo é de cinco anos e a sua contagem se inicia a partir do momento da prática da infracção – art.ºs 35.º n.º1 do mesmo Código, 119.º da LGT e actual 33.º do RGIT.

O processo foi instaurado, além do mais, pelas contra-ordenações praticadas pela arguida em 2000, 20.2.2001, 20.3.2001, 20.4.2001, 20.05.2001, parecendo que tal prazo, actualmente, já terá decorrido.

Assim, nos termos do disposto no art. 61°, al. b) do RGIT, aplicável também às infracções praticadas antes da entrada em vigor do RGIT, em 5.7.2001 (cfr. Art. 14° da lei 15/01 de 5/6) por se mostrar, em concreto, mais favorável à arguida, o procedimento contraordenacional extingue-se por prescrição. - cfr. Art. 2°, n° 4 do C.Penal, ex vi art. 3°, al. b) do RGIT e 32° do DL n° 433/82, de 27.10.

Por outro lado, considerando o disposto no art. 33°n°s. 1 e 3 do RGIT o procedimento contraordenacional extingue-se pela prescrição decorridos que sejam 5 anos sobre a prática da infracção e interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos na lei geral.

Entretanto, o art. 27°-A n°s. 1° al. c) e 2 do DL n° 433/82, de 27.10, na redacção dada pela Lei n° 109/2001, de 24.12, aplicável ex vi do art. 3°, al. b), do RGIT, estabelece que a prescrição do procedimento por contra-ordenação fiscal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento estiver pendente a partir da notificação do despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima, até à decisão final do recurso, não podendo aquela suspensão ultrapassar seis meses.

No ponto há que atentar no estatuído no art. 28° do RGCO –Regime Geral das Contra Ordenações – (DL n° 433/82) e no art. 121°, n° 2 do Código Penal, aplicáveis por força do art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° ainda do RGCO, a interrupção da prescrição inutiliza o tempo até então decorrido, voltando a contar-se novo prazo, depois de cada interrupção.

Também do art.º 326.º n.º1 do Código Civil, decorre que a interrupção quanto aos seus efeitos, inutiliza para a prescrição todo o tempo decorrido anteriormente, começando a correr novo prazo a partir do acto interruptivo, não tendo assim chegado no caso, a completar-se, tal prazo depois de cada um daqueles actos interruptivos acima referidos.

Saliente-se que, nas palavras do Autor do Projecto do Código Penal – acta da 33.ª sessão da Comissão Revisora, BMJ 151/44 – “admitir um número infinito de interrupções ou mesmo admitir que a interrupção implica um novo decurso do prazo todo, que pode ser muito longo, significa aceitar como que uma ‘perda de paz’ que não deve admitir-se”, consagrou-se uma limitação a esta perpetuação do tempo durante o qual se pode exercer a acção penal, com a norma do art.º 120.º n.º3 do Código Penal, que pela redacção introduzida pelo Dec-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, passou a constituir o art.º 121.º n.º3, na redacção actual, que veio dispor, que a prescrição do procedimento criminal terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade, norma esta que é aplicável, subsidiariamente nas contra-ordenações não aduaneiras, por força do disposto nos art.ºs 4.º n.º2 do RJIFNA e 32.º do Dec-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (Regime Geral das Contra-ordenações).

Nesse sentido, cfr., entre outros, os acórdãos do STA de 30.11.2004 e de 19.1.2005, recursos n.ºs 1017/04, 1788/02-30 (ambos) e 1294/04-40, e que traduzem jurisprudência corrente do mesmo Tribunal.

Assim, a prescrição do procedimento contra -ordenacional, face ao disposto no n°3 do art. 28° do DL n°433/82, de 27.10, tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo da suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade.

Como bem demonstra o recorrente MºPº, no caso dos autos, o procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida, respectivamente, quanto às contra-ordenações praticadas em 2000, 2001, e 20.2.2002, 20.3.2002, 20.4.2002, 20-05.2002 e 20-06-2002, encontra-se prescrito uma vez que já decorreu o prazo de 7 anos e meio acrescido do prazo de suspensão da prescrição ocorrido desde a notificação do despacho que procedeu ao exame preliminar do recurso da autoridade administrativa que aplica a coima até à decisão final do recurso que, no caso, será reduzido ao prazo de 6 meses.

Tendo já decorrido o correspondente prazo de prescrição, o procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida pela prática daquelas contra-ordenações encontra-se extinto.

Destarte, a decisão em apreço ao não ter decretado a extinção do procedimento contra-ordenacional pela prática daquelas infracções fez errado julgamento de direito, procedendo o recurso do MºPº nessa parte.

Quanto à questão do cúmulo jurídico das coimas aplicadas à arguida:

Também sobre esta questão se nos afigura que procede o recurso do MºPº por a decisão recorrida não ter procedido ao cúmulo jurídico das coimas aplicadas à arguida.

Vê-se da decisão aplicativa das coimas, proferida a fls. 317 e sgs., que não foi feito o cúmulo jurídico das várias coimas concretamente aplicáveis às várias contra-ordenações em concurso, mas sim uma coima única que é o somatório das coimas aplicadas, ou seja, operou-se o cúmulo material das coimas concretamente aplicadas.

É certo que o artigo 25° do RGIT, na redacção da Lei n°15/2001, de 5 de Julho, consagrava que as sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso são sempre cumuladas materialmente.

Todavia, aquele normativo veio a ser alterado pelo art. 113° da Lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro introduzindo-lhe a seguinte redacção:

"1- Quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso.

2- A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso.

3- A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações."

É patente que o art. 113° da lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro que deu nova redacção ao artigo 25° do RGIT introduziu um regime abstracto e concretamente mais favorável para a arguida o qual é aplicável ao caso dos autos — cfr. art. 2° n° 4 do C.Penal, aplicável por força do disposto no art. 32° do RGCO e do art. 3°, al. b) do RGIT.

Na verdade, na senda do acórdão do STA de 29.9.2004, recurso n.º 521/04, e que traduz jurisprudência firmada do mesmo Tribunal, como se dá conta no mesmo, sendo este novo regime mais favorável sempre a arguida dele poderia beneficiar, por força da norma do art.º 3.º n.º2 do citado Dec-Lei n.º 433/82, que reproduz nesta matéria a norma do art.º 29.º n.º4 da Constituição da República Portuguesa, no que aos crimes diz respeito, dispondo a aplicação retroactiva das leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido, o que também é extensível às contra-ordenações.

Haveria, pois, que proceder ao cúmulo jurídico das várias coimas aplicadas à arguida, tendo a sentença feito errada aplicação da lei ao manter a coima única aplicada pela autoridade administrativa e resultante do cúmulo material de várias coima em que a arguida foi condenada pela prática das infracções enunciadas na decisão da autoridade administrativa de fls. 25 e sgs e na decisão sob recurso, como lho impunham as normas do artigo 25° do RGIT, na redacção dada pelo art. 113° da lei n° 64-A /2008 de 31 de Dezembro e art. 2° n° 4 do C.Penal ex vi art. 3° al. b) do RGIT e art. 32° do RGCO.

Procede, pois, o recurso do MºPº também nesta parte, a impor a revogação da sentença e a realização do cúmulo jurídico das várias coimas, concretamente, aplicadas à arguida.

Assim, nos termos do artº 25° do RGIT, na redacção do art. 113° da Lei n°64-A/2008 de 31 de Dezembro, tendo em conta as coimas fixadas no quadro de fls. 32, a arguida será punida com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso, ou seja, €11.562,00.

E visto que a coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso e este foi €1.379,00, portanto, €2.758,00, e não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações que foi precisamente €1.379,00, procedendo ao cúmulo jurídico, julga-se adequado aplicar à arguida, a coima €2500,00.

É assim de conceder provimento ao recurso e de revogar a decisão recorrida, declarando-se extinto o procedimento contra -ordenacional, pela sua prescrição, e operando-se o cúmulo jurídico aplicando à arguida a coima única de €2500.

b) – Quanto ao recurso da arguida, segundo as conclusões do seu recurso, cumpre determinar se ocorrem (i) a falta de imputação subjectiva; (ii) os requisitos para a dispensa de coima e (iii) se a coima a aplicar deve ser no montante de €40 024,00.

È bom de ver que esta última questão ficou prejudicada pela solução dada às questões da prescrição e do cúmulo jurídico por via da procedência do recurso interposto pelo MºPº em relação ao qual a própria arguida recorrente manifestou adesão.

Quanto ao mais:

A recorrente começa por pedir no presente recurso a anulação da decisão recorrida por falta de imputação subjectiva e a EPGA evoca, a propósito, o Acórdão deste TCAS de 30-04-2008, tirado no recurso nº 2320/08, cuja relação pertenceu ao relator desta formação e que, por sua vez, se louva no acórdão deste mesmo TCAS de 09-10-2007 no Processo 01894/07, cuja solução se acolhe por se reputar aplicável ao caso em apreço.

Assim:

Nas suas conclusões do recurso, vem a arguida e ora recorrente invocar ter agido sem culpa, isenta pois, de censurabilidade a sua conduta, o que funcionaria como uma causa de desculpação, afastando a aplicação de qualquer pena.

A negligência é a formulação de um juízo de censura ao agente por não ter agido de outro modo, de acordo com o que a ordem jurídica e lhe impunha, conforme podia e devia (no âmbito de um dever geral de atenção, de cuidado, de consideração pelos interesses alheios).

O traço fundamental situa-se, pois, na omissão de um dever objectivo de cuidado ou diligência (não ter o agente usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento). Necessário ainda se torna que a produção do evento seja previsível (uma previsibilidade determinada de acordo com as regras da experiência dos homens, ou de certo tipo profissional de homens), e só a omissão desse dever impeça a sua previsão ou a justa previsão.

Como se pronuncia o Professor Jorge de Figueiredo Dias In Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, págs. 630 e segs.)

O facto negligente não é, simplesmente, uma forma atenuada ou menos grave de aparecimento do correspectivo facto doloso: é “outra coisa”, em suma é um aliud relativamente ao facto doloso correspondente...desenhando-se entre eles simplesmente uma fronteira a marcar o território onde acaba o dolo eventual e começa a culpa consciente, constituindo como que degraus de uma escada que se seguem uns aos outros...o facto doloso e o facto negligente têm, cada um, o seu tipo de ilícito e o seu tipo de culpa próprios e distintos.

O essencial da definição reside, porém, no proémio unitário, sendo aí que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é, a violação do cuidado objectivamente devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, está em condições de prestar).

Somente quando o tipo de ilícito negligente se encontra preenchido pela conduta tem então sentido indagar se o mandato geral de cuidado e previsão podia também ter sido cumprido pelo agente concreto, de acordo com as suas capacidades individuais, a sua inteligência e a sua formação, a sua experiência de vida e a sua posição social. Toda esta indagação ultrapassa já o nível do tipo de ilícito e situa-se no (e conforma o) tipo de culpa do facto negligente.

O elemento que parece conferir especificidade ao tipo de ilícito negligente é a violação, pelo agente, de um dever objectivo de cuidado que, no caso, sobre ele juridicamente impendia. Para os autores que destacam a “violação do cuidado objectivamente devido” como elemento específico dos tipos de ilícitos negligentes parece ficar próxima a ideia de que, com uma tal violação, é o desvalor de acção próprio do facto negligente que assim se revela; desvalor ao qual haveria de acrescer um desvalor de resultado traduzido na “ produção, causação e previsibilidade daquele”.

A não observância do cuidado objectivamente devido não torna perfeito, por si própria, o tipo de ilícito negligente, antes importa que ela conduza – como expressamente afirma o art.º 15.º do CP – a uma representação imperfeita ou a uma não representação da realização do tipo. Com estes elementos não parece impossível construir um “tipo subjectivo”, desde que se não se exaspere a tentativa – que julgamos presente em qualquer uma das concepções anteriormente expostas, embora porventura de forma não inteiramente assumida – de reconduzir necessariamente o tipo subjectivo a uma realidade psicológica ainda efectivamente existente na psique do agente e, na verdade, a uma qualquer forma de finalidade.

Em suma, na negligência consciente o tipo subjectivo residirá na deficiente ponderação do risco de produção do facto, na inconsciente na ausência de pulsão para a representação do facto. Tanto basta para, nesta base, se estar autorizado – se tal for dogmática e sistematicamente conveniente – a construir o “tipo subjectivo de ilícito negligente”.

A este respeito a recorrente pede no presente recurso aa anulação da decisão recorrida por falta de imputação subjectiva mas, na senda do acórdão do STA de 30.6.1999, processo n.º 023834 "A não inclusão expressa na decisão de aplicação de coima de referência ao elemento subjectivo da infracção, no caso de imputação de infracção por negligência, não é elemento imprescindível da descrição sumária que deve constar daquela decisão. ".

É que, como refere Faria Costa, Col. Jur., 1979, Tomo 2, pág. 13, evocado pela EPGA, “O elemento configurador de censurabilidade da negligência reside na capacidade de cumprimento do dever objectivo de cuidado”.

Assim, porque se não prova que a ora recorrente tenha agido sem culpa ou no estado de necessidade desculpante, e se deu como provado que a arguida agiu determinada por vontade livre e consciente, sabendo que as dívidas existiam e que os montantes eram devidos (ver ponto 3 do probatório), improcedem também todas estas conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento.

No seu recurso, a ora recorrida pugna pela dispensa de coima por se encontrarem preenchidos os requisitos legais para o efeito, uma vez que, no caso dos autos, a alegada prática da infracção não ocasionou prejuízo efectivo à receita tributária, estando devidamente paga e, em face da factualidade assente na sentença recorrida, não poder ser assacada à Recorrente se não um diminuto grau de culpa.

Assim, pretende a arguida e ora recorrente que, atento o seu diminuto grau de culpa e a pagamento dos impostos em causa, deva ser dispensada da aplicação de qualquer coima, invocando para tanto o regime contido no art.º 32.º do RGIT.

Sucede que nos casos de dívidas pecuniária de impostos não é possível aplicar o regime do citado art.º 32.º (dispensa de coima), por o não pagamento atempado, do IVA em causa, causar necessariamente, prejuízo à efectiva receita tributária, podendo comprometer a execução das políticas legalmente previstas no respectivo Orçamento do Estado para esse ano, que para este efeito as considerava como os meios orçamentados aptos para as levar a cabo, desta forma, pelo seu não recebimento pontual, não pode deixar de, em alguma medida, causar prejuízo à realização dos programas orçamentais previstos.

Esta é a posição uniforme da jurisprudência e que é de acolher, atenta a sua valia e actualidade, sendo também uniforme neste Tribunal, como se pode ler em, entre outros, no acórdão n.º 2.984/09.

«A situação fáctica subsumível à norma do art.º 116.º da LGT(1) e hoje do art.º 32.º do RGIT, que previa a possibilidade de não aplicação de qualquer coima, desde que se verifiquem os requisitos aí previstos, e os quais são de verificação cumulativa, desde logo, pressupõe, que a prática da infracção não cause, prejuízo efectivo para a receita fiscal, o que não acontece no caso.

Na verdade, como bem se salienta na decisão recorrida, a falta de entrega ao Estado em tempo, do IVA cobrado aos seus clientes, que assim lhe não pertencia, mas ao Estado, causa necessariamente, prejuízo efectivo para a arrecadação da receita fiscal, só podendo tal mecanismo ser aplicado à violação dos deveres de cooperação que não ponham em causa a receita fiscal, como expende António Lima Guerreiro, in LGT anotada, Rei dos Livros, pág. 446, em anotação ao art.º 116.º e constitui jurisprudência deste Tribunal.

Cfr. nesse sentido, os acórdão deste TCAS de 26.11.2002, recurso n.º 6857/02 e de 18.11.2003, recurso n.º 562/03.

Esta norma é aliás, de semelhante conteúdo à do art.º 21.º do RJIFNA aprovado pelo Dec-Lei n.º 20.º-A/90, de 15 de Janeiro, quer na sua redacção inicial, quer na introduzida pelo Dec-Lei 394/93, de 24 de Novembro, em que igualmente permitia o afastamento excepcional da aplicação das coimas, desde que se verificassem os requisitos ali previstos, e semelhantes aos acima descritos referidos, depois, no art.º 116.º da LGT, como bem se expende no acórdão deste Tribunal n.º 6 857/02, de 26.11.2002, para cuja decisão com mais ampla fundamentação se remete.

Tal falta oportuna da entrega do imposto cobrado, causa, necessariamente, prejuízo na execução da despesa orçamentada por parte do Estado, não podendo este dispôr pontualmente dos meios financeiros necessários à execução do seu orçamento, desta forma podendo comprometer a respectiva execução das políticas definidas no mesmo, pelo que não pode beneficiar do regime previsto no art.º 116.º da LGT, ora constante no art.º 32.º n.º1 do RGIT, desta forma improcedendo a matéria das conclusões atinentes a tal questão», pelo que igualmente improcede o recurso pelos invocados fundamentos.

Improcedem assim, todas as conclusões do recurso da arguida, sem prejuízo da adesão que manifestou ao recurso do MP nos termos e com os efeitos supra referidos, sendo de lhe negar provimento.

3. DECISÃO:

Nestes termos, acorda-se, em:

a) -conceder provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, revogando-se a decisão recorrida e declarando-se extinto o procedimento contra-ordenacional, por prescrição das coimas cometidas nos anos de 2000 a Junho de 2002, condenar a arguida na coima de €2500;

b) - Negar provimento o recurso interposto pela arguida e confirmar a sentença na parte por ela recorrida e com a fundamentação supra.

c) -Condenar a arguida recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em três UCs (art.ºs 92.º n.º1 do RGCO e 87.º n.º1 b) do CCJ).

Lisboa, 29/06/2010

(Gomes Correia)

(Magda Geraldes)

(Aníbal Ferraz) – Declarando que o acórdão devia identificar, com rigor, as infracções abrangidas pela prescrição e as que foram objecto de condenação em coima.

1- 4- Esta norma bem como todo o Título V, capítulo I, Das infracções fiscais, art.ºs 106.º a 120.º, foi expressamente revogado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, pelo se art.º 2.º, alínea g), com entrada em vigor em 6.7.2001.

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2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO: