4773/2006-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

Estando o procedimento contra-ordenacional formalmente correcto e constando da decisão da autoridade administrativa e demonstrado que está o dolo genérico – consciência da ilicitude e omissão de deveres – na rotulagem em exposição para venda de pescado congelado, é de manter a decisão sob recurso.

Acordam na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa

1. – Por decisão da Direcção Geral de Fiscalização e Controlo de Qualidade Alimentar (DGFCQA), a sociedade R., com sede na Rua …, torre 3, 9º piso, 1070-274, foi condenada pela prática de uma contra-ordenação prevista e punível nos termos do artigos 10º nº 2, 12º nº 2 e 28º nº 1 al. a) do Decreto-lei 560/99, de 18 de Dezembro e de por uma contra-ordenação p. e p. pelos artºs 4º nº 1 e 5, e 8º nº 1 al. a) do Decreto-Lei nº 134/2002 de 14 de Maio, numa coima unitária de € 810 (oitocentos e dez Euros).

A sociedade R. interpôs recurso de impugnação judicial da condenação imposta, tendo sido proferida decisão, no âmbito do proc. 3881/05.8TBCSC, do 2º Juízo Criminal de Cascais, que negou provimento ao recurso e, em consequência, manteve a decisão recorrida.

Inconformada, a arguida R. S.A. recorreu, então, para este Tribunal pedindo a revogação da decisão, concluindo em síntese, na sua motivação que:

- Não pode aqui recorrente aceitar que as afirmações genéricas de imputação do elemento subjectivo constantes na nota de ilicitude enviada à arguida se bastem para o seu preenchimento e, consequentemente, não ponham em causa o direito de defesa da arguida;

- A decisão impugnada havia rejeitado a verificação das omissões, sem especificar a existência da imputação dos factos ao elemento subjectivo – violação do artigo 50.° RGCO e 32.° da CRP; remete para afirmações genéricas com vista à imputação do elemento subjectivo constantes na nota de ilicitude,

- Apesar de tal entendimento, não pode a recorrente aceitar que a presunção de dolo expressa na nota de ilicitude impugnada seja bastante para que a imputabilidade do elemento subjectivo se verifique.

- Não se aceita que a simples materialidade da acção da arguida seja suficiente para que se possa verificar a presença do elemento subjectivo na dita nota de ilicitude e, como tal, o seu direito de defesa não esteja coarctado;

- Na fase administrativa do processo de contra ordenação a nota de ilicitude corresponde à acusação pelo que não contendo esta os factos integrantes do dolo ou da negligência é nulo todo o processo subsequente por violação do princípio do contraditório (art.° 283.° do Código de Processo Penal);

- Face a essa nulidade deve o processo ser declarado nulo e remetido à autoridade administrativa para que se repita a notificação daquela nota de ilicitude, como aliás decorre do Assento 1/2003, de 25 de Janeiro.

- De acordo com a alínea a) do n.° 3 do art.° 374.° do C.P.P., deverão constar do dispositivo, as disposições legais aplicáveis

- O Tribunal a quo vem fundamentar a sua decisão na portaria n.° 29-B/98, que é aplicada às embalagens reutilizáveis para bebidas.

- Ora, o produto que se encontrava exposto para venda ao público, trata de pescado congelado pré embalado. Tal produto, tem, para a sua regulamentação, regulamentação própria, não se aplicando a legislação que serve de base à fundamentação

- Deve concluir-se que existe uma contradição entre a fundamentação e a decisão,

- Nestes termos deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser proferido Acórdão que, revogando a douta sentença recorrida, declare nula a nota de ilicitude enviada pela entidade administrativa e todos os actos subsequentes ordenando a sua repetição.

Respondeu o Ministério Público, considerando que o recurso deve ser considerado improcedente.

Neste tribunal, o Sr. procurador-geral adjunto apôs o seu visto.

Efectuado o exame preliminar foi considerado haver razões para a rejeição do recurso por manifesta improcedência (art. 420°, n° 1 CPP) sendo por isso determinada a remessa dos autos aos vistos para julgamento em conferência (art. 419°, n° 4, al. a) CPP).

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2. – Como é sabido o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação.

E, nas conclusões do recurso põe em evidencia o recorrente, que a nota de ilicitude enferma de nulidade por violação do direito de audição e de defesa que lhe é assegurado quer por via legal – nos termos do disposto artigo 50.º do RGCOC – quer por via constitucional – de acordo com o estabelecido no artigo 32.º, nº 10 da Constituição – uma vez que, do conteúdo da notificação efectuada pela Autoridade Administrativa, não resultou quais os factos que permitiram concluir pela imputação subjectiva do ilícito contra-ordenacional à arguida, a titulo de dolo ou de negligência, tal como exigido no artigo 8.º do RGCOC. Alega que aquela se limita apenas a efectuar uma descrição dos factos que preenchem o tipo legal de contra-ordenação (imputação objectiva) e a afirmar que a Arguida “na sua actuação agiu com dolo pois, tendo consciência ou obrigação de saber que a prática daqueles factos constituíam infracção, ainda assim não obviou às consequências da mesma, e, portanto, conformou-se com a situação”.

Estes argumentos, porém, não colhem, como bem claramente fundamentou a decisão recorrida.

O Supremo Tribunal de Justiça lavrou o Acórdão para fixação de jurisprudência nº 1/2003 (DR I-A Série de 03.01.25) nos seguintes termos:

“Quando em cumprimento do disposto no artigo 50º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, das matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa”.

Na verdade, a “nota de ilicitude” dada a conhecer aos interessados finda a instrução do processo equivale de certa forma à acusação em processo penal pelo que deve conter sob pena de nulidade insanável todos os elementos necessários à preparação da sua defesa.

No caso sub júdice, porém, da análise do conteúdo da notificação em causa verifica-se que não houve por parte da entidade recorrida qualquer lapso ou omissão que tenha posto em causa o exercício do direito de defesa que a arguida invoca, uma vez que da mesma consta a descrição dos factos imputados à arguida.

Resulta dos factos provados que no dia 28 de Agosto de 2002, pelas 17 horas e 30 minutos, uma brigada da IGP – Inspecção-Geral das Pescas – no exercício das suas funções, ao inspeccionar o estabelecimento de hipermercado, pertencente à recorrente e situado em Abóboda, Cascais, verificou que num dos expositores frigoríficos do estabelecimento, se encontrava exposto para venda ao público, miolo de camarão 200\300 e miolo de camarão 100\200, embalados em sacos de plástico (pré-embalado), e os rótulos não apresentavam a informação legalmente exigida porque:

- a referência “consumir antes de” não corresponde a qualquer das menções legalmente exigíveis quer se trate da data de durabilidade mínima quer se trate da data limite de consumo,

- são indicadas em simultâneo, duas zonas de captura para o produto (Oceano Pacifico e Oceano Indico), sem que essas zonas de captura sejam referenciadas a qualquer espécie, ao mesmo tempo que é indicada a Índia como origem dos produtos, o que poderá querer, por outro lado, indicar que o produto tem como método de produção a aquicultura, o que não é evidenciado em termos de informação ao consumidor final,

- não é mencionado o nome cientifico da espécie ou das espécies que compõem o produto final, mas apenas o nome cientifico da família (Solenoceridae).

Indicando a nota de ilicitude, especificamente, os elementos constantes dos rótulos.

E, a decisão administrativa, refere expressamente que os factos foram praticados pela arguida, tendo esta consciência ou obrigação de saber que a sua prática constituía infracção e ainda assim não obviou às consequências da mesma, e, portanto, conformou-se com a situação, imputando-lhe a pratica dos factos a título doloso, sendo certo que em direito contra-ordenacional, por norma, nunca é exigido o dolo específico, porquanto, neste ramo do direito a consideração da existência do dolo genérico (ou em casos especiais, a falta de cuidado típica da negligência) basta para que a contra-ordenação se considere verificada. O dolo genérico não é mais do que a consideração de que o prevaricador agiu de forma livre, voluntária e deliberada, o que, de resto é a mesma coisa do que se dizer que ele actuou com o propósito deliberado de praticar os factos que lhe são imputados.

Assim, a sentença recorrida ao declarar a inexistência da nulidade arguida por considerar que o elemento volitivo se encontrava presente na decisão impugnada, e ao mesmo tempo consignar na fundamentação que a recorrente agiu com a consciência da ilicitude, não actuando com a diligência que lhe era devida, bem sabendo que se encontrava em falta com os deveres que legalmente lhe eram exigidos de informação ao consumidor, não enferma de qualquer nulidade.

Invoca a recorrente a existência na decisão recorrida de uma contradição entre a fundamentação e a decisão, uma vez que o Tribunal a quo, fundamentou a sua decisão com base no artº 10.° da Portaria n.° 29-B/98, de 15 de Janeiro, que não se aplica aos artigos em questão na nota de ilicitude impugnada, visto que os produtos para os quais remete a decisão recorrida são produtos congelados, sendo-lhes aplicados um normativo legal diferente daqueles para os quais remetem as normas legais enunciadas, que apenas se aplicam às embalagens de bebidas destinadas ao consumo imediato no próprio local.

Também aqui é manifesta a improcedência da pretensão da recorrente, pois a decisão recorrida não fundamenta a sua decisão na Portaria nº 29-B/98, de 15 de Janeiro, como pretende a recorrente, mas claramente no D.L. 560/99 de 18/12 e D.L. 134/2002 de 14 de Maio.

Na verdade, na parte referente à fundamentação de direito, pode ler-se na decisão recorrida que:

«Em alternativa, dispõe o artº 10º nº 2 do Dec-Lei nº 560/99 e 18/12 que:

“A data de durabilidade mínima deve ser indicada por uma das seguintes menções:

a) «Consumir de preferência antes de....» quando a data indique o dia;

b) «Consumir de preferência antes do fim de...» nos restantes casos;

Por sua vez o artº 12º nº 2 do mesmo diploma dispõe que:

“A data de limite de consumo deve ser precedida da expressão «Consumir até....» com a indicação do dia e do mês, e eventualmente do ano, de forma não codificada, e segundo a ordem mencionada”.

Por sua vez o artº 28º nº1 al. a) de Decreto-Lei nº 560/99 de 18 de Dezembro estabelece que o incumprimento daquelas obrigações constitui uma contra-ordenação punível no caso de uma pessoa colectiva, com uma coima de € 99,76 a € 44.891,81, podendo o montante máximo reduzir-se a metade em caso de negligência.

Nos termos do nº.2 do citado artigo a tentativa e a negligência são puníveis.

Atento o exposto e face à factualidade provada, que arguida cometeu, pois a infracção de que vem acusada, uma vez que sem dúvida aquela é vendedora, tendo os produtos em causa à venda ao público em Portugal e como tal derivando a sua responsabilidade do artº 3º nº 2 al. a) “ex vi” artº 26º nº 1 do mesmo diploma que estabelece como entidades da infracção em apreço o “.....fabricante, ....embalador...ou vendedor estabelecido na União Europeia”

Por sua vez o artº 4º nos seus nºs 1 e 5 do Dec-Lei nº 134/2002 de 14/05 estabelece que:

“1- Os estabelecimentos de venda a retalho de produtos de pesca e da aquicultura devem provar, no momento da inspecção por parte das entidades fiscalizadoras, designadamente através da exibição do documento comercial que acompanhou o produto, o nome científico, bem como as informações prestadas ao consumidor no âmbito da denominação comercial da espécie, do método de produção e zona de captura

2-

3-

4-

5- A obrigação prevista no nº 1 é igualmente aplicável a qualquer operador interveniente no circuito comercial relativamente à fase da comercialização respectiva.

Nos termos do disposto no artº 8º nº 1 al. a) do citado diploma a infracção ao estipulado é punida com uma coima de 100,00 € a 44.800,00 € por se tratar de pessoa colectiva, podendo o montante máximo ser reduzido a metade em caso de negligência, uma vez que esta é punível, conforme dispõe o nº 3 do mesmo preceito legal.

A recorrente agiu com a consciência da ilicitude, não actuando com a diligência que lhe era devida, bem sabendo que se encontrava em falta com os deveres que legalmente lhe eram exigidos de informação ao consumidor (…) ».

Enfim, a total improcedência do recurso é mais do que evidente, já que da leitura, um pouco atenta da decisão recorrida, ressalta à evidencia inexistir qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão.

4. – Em face do exposto, ao abrigo do art. 420°, n° 1 CPP decide-se rejeitar o recurso por manifesta improcedência.

Pela rejeição vai a recorrente condenada no pagamento de 2 UC's (art. 420°, n° 4 CPP).

Pagará ainda a recorrente 8 UC's de taxa de justiça.

Lisboa, 1 de Junho de 2006

Cid Geraldo

Trigo Mesquita

Maria da Luz Batista