Conclusões:
1 - Deve ser deduzido ao preço da empreitada o valor de € 29.724,75, comprovadamente pago pela Ré para solucionar a situação das sapatas.
1.1. Subsidiariamente, deve ser deduzido ao preço da empreitada um valor a liquidar, correspondente ao preço dos trabalhos estritamente necessários à solução da situação das sapatas.
2 - Deve ser deduzido ao preço da empreitada um valor a liquidar correspondente à desvalorização do edifício da Ré, resultante da existência de defeitos que perduram na respectiva estrutura metálica.
- -A caducidade do direito da Ré a ver-se ressarcida dos prejuízos causados pelos defeitos da obra não pode ser decretada oficiosamente e nem sequer foi alegada nesta causa.
- -De qualquer modo, sempre a Ré, poderia, em defesa por excepção, invocar o não cumprimento do contrato para recusar a entrega do preço.
- -O Meritíssimo Juiz a quo deu errada interpretação aos artigos 1220° e seguintes do Código Civil.
- -Não deu aplicação ao disposto pelo nº 2 do artigo 661º do CPC.
3 - A A.- Reconvinda deve ser condenada a indemnizar a Ré - Reconvinte pelo valor de € 9.018,52, correspondente a 7 meses de atraso da obra, durante os quais a Ré-Reconvinte pagou rendas à D.................... pela concessão de exploração do bar.
3.1. Subsidiariamente, deve a A. Reconvinda ser condenada a indemnizar a Ré Reconvinte num valor a liquidar, correspondente às rendas pagas durante o tempo de atraso da obra, da responsabilidade da A. Reconvinda.
4 - Deve a A. Reconvinda ser condenada a indemnizar a Ré Reconvinte, num valor a liquidar, correspondente ao rendimento que esta deixou de obter do seu bar, por causa do atraso da obra da responsabilidade da A. Reconvinda.
- Também aqui, não deu o Meritíssimo Juiz a quo aplicação ao disposto pelo artigo 661º nº 2 do CPC.
5 - Eventual saldo credor da A. só deve vencer juros, depois de liquidado.
- O Meritíssimo Juiz não deu aplicação ao prescrito pelo nº 3 do artigo 805° do CC.
Pelo Exposto,
Deve ser dado provimento ao presente recurso revogando-se, em conformidade, a decisão, substituindo-a por outra, no sentido explanado e fundamentado.
A Autora contra-alegou concluindo pela improcedência da apelação.
Após os vistos legais, cumpre decidir
II.
Questões a resolver:
● Dedução no preço da empreitada do valor pago para solucionar a situação das sapatas;
● Dedução no preço da empreitada do valor, a liquidar, correspondente à desvalorização do edifício resultante da existência de defeitos;
● Prejuízos resultantes do atraso na obra: rendas pagas e rendimento que a ré deixou de obter;
● Vencimento dos juros de mora.
III.
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
A- A Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto social o fabrico e montagem de estrutura metálicas.
B- No exercício da sua actividade, foi contratada pela Ré para executar a construção de um prédio onde ia ser instalado um bar esplanada, sito na ………., em Leça da Palmeira, propriedade da Ré.
C- Tendo em vista o fim dito em B), Autora e Ré celebraram em 17/04/2001, o acordo que constitui doc. 1, por via do qual obrigou-se a Autora, pelo menos, a efectuar o fabrico, fornecimento e montagem de uma estrutura metálica, incluindo lage de piso e entrepiso, bem com revestimento de cobertura e fachadas e outras diversas obras de serralharia.
D- No referido acordo, convencionaram as partes que o preço global a pagar seria de 19.243.365$00, sem IVA, a pagar da seguinte forma:
- -com a adjudicação da obra - Esc. 3.848.673$00;
- -com o início da montagem da estrutura metálica – Esc. 3.775.675$00;
- -com o início dos revestimentos – Esc. 3.775.675$00;
- -com o final dos trabalhos de estrutura metálica e revestimentos – Esc. 2.517.116$00;
- -restante valor de Esc. 5.326.226$00, referente a trabalhos de caixilharia e pichelaria, facturado e recebido por autos de medição ( valor a que acresce IVA );
E- Durante a execução da obra, o Autor emitiu as seguintes facturas:
- -Factura n.º 2001133, de 04-10-2001 4.502.947$00;
- -Factura n.º 2001134, de 04-10-2001 4.417.540$00;
- -Factura n.º 2001149, de 28-11-2001 4.417.540$00;
- -Factura n.º 2001150, de 28-11-2001 4.945.026$00;
- -Factura n.º 2001151, de 28-11-2001 2.460.540$00;
- -Factura n.º 2001152, de 28-11-2001 3.771.144$00;
F- A Autora emitiu ainda as seguintes notas de crédito:
- -nota de crédito 210015, de 28-11-2001 118.123$00;
- -nota de crédito 210016, de 28-11-2001 1.845.405$00;
G- A Ré pagou por conta das facturas ditas em E) a quantia de 7.624.348$00.
H- A Autora deu início à execução da obra, tendo, até ao dia 18/10/2001, executado os trabalhos referidos no contrato de fls. 7 a 9 e concretizados no documento de fls. 636 a 637, à excepção dos referidos na resposta dada ao ponto 16º da base instrutória – resposta ao ponto 1º da base instrutória.
I- Durante a execução dos trabalhos, a Ré solicitou à Autora a execução de vários trabalhos a mais relativamente aos previstos no contrato – resposta ao ponto 3º da base instrutória.
J- A Autora executou os trabalhos a mais e facturou-os como se segue:
Factura 2001156, de 28-11-2001, no valor de 345.632$00;
Factura 2001157, de 28-11-2001, no valor de 223.492$00 – resposta ao ponto 4º da base instrutória.
K- Além do referido em C), obrigou-se a Autora a fornecer outros materiais e trabalhos, designadamente de construção civil – as sapatas do edifício, os trabalhos e materiais de pichelaria, incluindo loiças – resposta ao ponto 5º da base instrutória.
L- A Autora obrigou-se a dar início aos trabalhos em 16/04/2001 e a concluir a obra em 3 a 4 meses – resposta ao ponto 6º da base instrutória.
M- Construídas as sapatas, verificou-se que a Autora não tinha implantado as mesmas “em terreno firme”, não respeitando a instrução constante do projecto para que essas sapatas fossem implantadas, em termos de profundidade, em “terreno firme”, sendo visível uma inclinação da estrutura já existente – resposta ao ponto 8º da base instrutória.
N- A Ré contratou uma empresa para solucionar a situação das sapatas – resposta ao ponto 9º da base instrutória.
O- Na obra são visíveis os seguintes defeitos:
- -ligeiro desalinhamento dos perfis verticais, que não compromete o funcionamento da estrutura do edifício;
- -falta de recobrimento dos extremos das bengalas sob os pilares, com espuma de poliuretano;
- -soldaduras a substituir parafusos;
- -pontos de ferrugem distribuídos por toda a estrutura, determinando necessidade de nova pintura;
- -ligações pilares/vigas ao nível do pavimento não coincidentes para aplicação do parafuso, o que foi remediado com soldadura, impedindo esta a necessária flexibilidade da estrutura – resposta ao ponto 11º da base instrutória.
P- Em reunião entre as partes, no dia 16 de Outubro de 2001, foi combinado que no dia 17 de Outubro de 2001, a Autora terminaria os trabalhos de estrutura, designadamente a cobertura do bar, a correcção e alinhamento dos ferros de suporte do passadiço e alguns ferros da estrutura, aprumaria os pilares, rasparia e pintaria a estrutura, sob pena de ficar conferido o direito à Ré de resolver o contrato – resposta ao ponto 12º da base instrutória.
Q- No dia 17 de Outubro nenhum trabalhador da Ré compareceu no local – resposta ao ponto 13º da base instrutória.
R- O que motivou o fax da Ré de 18 de Outubro de 2001, proibindo a entrada na obra de trabalhadores da Autora a partir daquela data – resposta ao ponto 14º da base instrutória.
S- E o fax da Ré de 31 de Outubro de 2001, pelo qual a Ré declarou resolvido o acordo dito em C) – resposta ao ponto 15º da base instrutória.
T- Dos trabalhos contratados à Autora, registam-se os seguintes defeitos:
- -diversos pontos de corrosão;
- -desalinhamento de perfis verticais e horizontais;
- -número reduzido de elementos metálicos em consola de suporte do passadiço exterior em chapa xadrez, bem como deterioração e degradação dos existentes provocada pela corrosão;
- -não foram efectuados os seguintes revestimentos: aplicação dos rufos envolventes da cobertura, não foi feito o revestimento em chapa de alumínio da cobertura inclinada da entrada do edifício e rufos, nos lados triangulares da mesma entrada, não colocação de chapa de cobertura no sombreador da fachada poente, não aplicação dos tubos de queda inox nos extremos da caleira;
- -as lages foram construídas mas não regularizadas;
- -dos trabalhos de pichelaria, a Autora não forneceu tubagens e acessórios para a rede de águas, gás e esgotos, nem fez o respectivo assentamento, não forneceu esquentador, não forneceu, nem colocou louças e respectivos acessórios – resposta ao ponto 16º da base instrutória.
U- A Ré contratou outros profissionais para solucionar a situação das sapatas – resposta ao ponto 17º da base instrutória.
V- A Ré pagou aos tais profissionais a quantia de 29.724,75 Euros pelos trabalhos que eles lhe efectuaram – resposta ao ponto 18º da base instrutória.
W- Com os revestimentos a Ré gastou 4.421,19 Euros – resposta ao ponto 21º da base instrutória.
Y- O bar da Ré foi inaugurado em Março de 2002 – resposta ao ponto 22º da base instrutória.
X- A Ré paga à Administração dos Portos do Douro e Leixões pela concessão da exploração do bar na praia de Leça a renda mensal de 1.288,36 Euros, desde Julho de 2001 – resposta ao ponto 23º da base instrutória.
IV.
Como se afirmou na sentença, sem reparo das partes, entre estas foi celebrado um contrato de empreitada, previsto nos arts. 1207º e segs. do CC[1].
Nos termos do art. 1208º, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
Neste recurso, é comum às duas primeiras questões suscitadas pela Recorrente a existência de defeitos na obra executada pela autora.
Existindo defeitos na obra, é largamente predominante o entendimento de que os diversos meios jurídicos facultados ao dono da obra não podem ser exercidos em alternativa, existindo uma espécie de sequência lógica: em primeiro lugar, o empreiteiro está adstrito a eliminar o defeito da coisa ou, não sendo possível ou apresentando-se como demasiado onerosa a eliminação do defeito, a realizar de novo a obra (art. 1221º); frustrando-se estas pretensões, pode ser exigida a redução do preço, mas não sendo este meio satisfatório, cabe ao dono da obra pedir a resolução do contrato (art. 1222º). A indemnização cumula-se com qualquer das pretensões com vista a cobrir os danos não ressarcíveis por estes meios (art. 1223º)[2].
Com base nesta tese, defende-se que a não eliminação dos defeitos ou a não repetição da prestação não faculta ao dono da obra o direito de per si, ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos ou reconstruir a obra, reclamando, posteriormente do empreiteiro o pagamento das despesas efectuadas com esses trabalhos. O regime aplicável é o do art. 828º, só em execução se pode pedir que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor[3].
Como afirma J. Cura Mariano[4], tendo os direitos de eliminação dos defeitos e de realização de nova construção sido estabelecidos no interesse de ambas as partes, não pode o dono da obra obviar ao cumprimento das respectivas obrigações do empreiteiro, efectuando-as ele próprio ou contratando terceiro para esse efeito, sem primeiro dar essa oportunidade ao empreiteiro.
Todavia, adverte o mesmo Autor, na hipótese de se verificar um incumprimento definitivo destas obrigações, imputável ao empreiteiro – nomeadamente, no caso de recusa peremptória de realização das obras, de não acatamento de prazo admonitório, nos termos do art. 808º nº 1 ou de tentativa frustrada de eliminação dos defeitos ou de reconstrução da obra[5] – já não se revela necessário o recurso à via judicial para o dono da obra poder efectuar as obras de reparação ou reconstrução, sem que perca o direito de reclamar do empreiteiro o pagamento do custo dessas obras.
Como se afirma no Ac. do STJ de 18.05.2006[6], logo que verificada uma situação de incumprimento definitivo, perde sentido a exigência duma interpelação judicial ou extra-judicial do empreiteiro para realizar as obras tendentes a eliminar os defeitos; é que, como resulta do disposto no art. 798º, o incumprimento definitivo de uma obrigação dá ao credor o direito de exigir uma indemnização pelos prejuízos causados pelo incumprimento; e estes correspondem ao custo das obras de eliminação dos defeitos a efectuar pelo dono da obra ou de terceiro por ele contratado.
Ressalva-se igualmente o caso de haver urgência na realização dos trabalhos de reparação, a justificar que estes sejam efectuados pelo dono da obra, assistindo-lhe um direito de indemnização em dinheiro, correspondente ao custo das reparações[7].
Feita estas considerações, apreciemos cada uma das questões apresentadas pela Recorrente.
1. Defende a Recorrente que deve ser deduzido ao preço da empreitada o valor de € 29.724,75, comprovadamente pago pela Ré para solucionar a situação das sapatas.
Sem razão, parece-nos.
Como resulta, com clareza, da contestação, a ré, apesar de invocar expressamente a realização dos aludidos trabalhos e o pagamento do respectivo custo, não retirou daí qualquer consequência jurídica, já que, nos cálculos a que procedeu (arts. 34º e segs), não integrou qualquer quantia referente àquele custo, nem, a final, pediu que tal quantia fosse deduzida no montante peticionado pela autora (coerentemente com o cálculo que atrás efectuara, concluiu pela improcedência da acção no valor excedente a 22.292,99 euros).
Assim, como bem se ajuizou na sentença, se a ré não retirou efeitos da referida alegação, também o tribunal o não pode fazer, reconhecendo o crédito da ré ou a sua correspondente compensação, tendo em conta o disposto no art. 661º nº 1 do CPC.
Por outro lado, ficou provado que a ré contratou uma empresa para solucionar a situação das sapatas e pagou a quantia de 29.724,75 Euros pelo trabalho efectuado (supra factos das als. N), U) e V)).
Mas não se apurou, como havia sido alegado pela ré, que esses trabalhos tenham sido realizados com a anuência da autora e que esta tenha reconhecido os defeitos (resposta negativa ao quesito 10º e respectiva fundamentação).
Ora, como afirmámos, o dono da obra não pode, sem mais, proceder, por si ou através de terceiro, à eliminação dos defeitos detectados na obra. O dever de reparação impende, em primeiro lugar, ao empreiteiro e só em caso de incumprimento por este de tal obrigação ou em situação de urgência pode o dono da obra realizar os trabalhos de reparação, assistindo-lhe o direito de indemnização correspondente ao respectivo custo.
No caso, não ficou demonstrada nenhuma destas situações.
Por conseguinte, mesmo que a ré tivesse reclamado a compensação ou o pagamento do valor do custo das obras de reparação, esse pedido não poderia ser reconhecido, no caso, por a ré não ter demonstrado que procedeu, por si, legitimamente, à realização de tais obras.
2. Sustenta também a Recorrente que deve ser deduzido ao preço da empreitada um valor a liquidar correspondente à desvalorização do edifício da Ré, resultante da existência de defeitos que perduram na respectiva estrutura metálica.
Crê-se que também sem razão, tendo aqui cabimento as considerações expostas sobre o regime de eliminação dos defeitos.
Com efeito, a ré não demonstrou, como lhe incumbia (art. 342º nº 2), que tenha exigido à autora a eliminação dos defeitos. Daí que não seja legítimo pedir, desde logo, a redução do preço, que só teria lugar se se tivesse frustrado a possibilidade de reparação (ou de realização de nova obra) – art. 1222º.
A Recorrente afirma ainda que a caducidade, no caso, não pode decretada oficiosamente.
É verdade (art. 333º nº 2); na sentença, porém, não foi declarada a caducidade de qualquer direito da ré. O que aí se diz não tem a ver com o decurso do tempo, mas com a ordem sequencial dos meios previstos nos arts. 1221º e segs.: a ré não provou sequer (…) que denunciou à autora os vícios apresentados pela estrutura do edifício, dando-lhe possibilidade de proceder à sua reparação.
Acrescenta a Recorrente que, de qualquer modo, a ré poderia, em defesa por excepção, invocar o não cumprimento do contrato para recusar a entrega do preço.
Porém, não temos de apreciar aqui se a exceptio (art. 428º nº 1) poderia ser ou não invocada, por se tratar de questão nova, não apreciada na sentença por não ter sido invocada anteriormente e por se tratar de uma excepção dilatória material, que não é de conhecimento oficioso[8].
3. A Recorrente pretende ainda ser indemnizada pelo montante pago a título de rendas durante os sete meses de atraso da obra e, bem assim, de rendimento da exploração do bar que deixou de obter nesse período.
Afigura-se-nos que não lhe assiste esse direito.
Com efeito, como se salienta correctamente na sentença, a ré não logrou provar, como lhe competia (art. 342º nº 1), que os atrasos verificados na conclusão das obras tivessem sido da responsabilidade exclusiva da autora e que aquela projectasse iniciar a exploração do bar a partir de meados de Agosto de 2001 e que apenas tivesse inaugurado o bar em Março de 2002 por via dos atrasos nas obras causados pela autora (respostas aos quesitos 7º e 22º); também não se provou que o bar proporcionasse o lucro invocado (quesito 24º).
4. Finalmente, sustenta a Recorrente que o saldo credor da autora só deve vencer juros depois de liquidado.
Aqui com razão, parece-nos.
Verificando-se que o montante da dívida é inferior ao pedido, a obrigação tem de ser considerada ilíquida, não ficando a R. constituída em mora.
Uma coisa, como afirma Antunes Varela, é a liquidez do pedido formulado; outra a liquidez da obrigação. Esta só se dará a partir do momento em que a indemnização seja fixada pelo Tribunal[9].
Assim, só existirá mora a partir da data da decisão da 1ª instância[10].
V.
Em face do exposto, julga-se a apelação em parte procedente, revogando-se a sentença recorrida, mas apenas no que respeita à data do vencimento dos juros de mora, que devem ser contados desde a data dessa sentença, mantendo-se o mais decidido.
Custas nesta instância por recorrente e recorrida na proporção do decaimento.
Porto, 24 de Abril de 2008
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
