I. – Relatório.
Em dissensão com o julgado proferido no recurso de apelação que havia sido interposto da decisão de 1.ª instância – cfr. fls. 524 a 535 – que, na parcial procedência do pedido formulado pelos demandantes, CC e DD, contra as sociedades, “AA, Lda." e "BB–..., Lda.", as havia condenado “[a] pagarem aos A.A. o montante que se vier a apurar em execução de sentença correspondente ao fechar das fendas e fissuras, à substituição da cantaria de mármore, à remoção da forra cerâmica, à reparação de fissuras, à picagem até ao osso, reboco e aplicação de novo revestimento cerâmico e à reconstrução do pavimento de betão, bem como à montagem e desmontagem de estruturas em andaime, mão-de-obra e materiais necessários à realização das descritas obras a realizar no pavilhão existente no prédio misto descrito sob o n.º … a fls. .. vs. do livro … da Freguesia de ..., Torres Vedras”, absolvendo, no mais as demandadas do pedido, recorrem, de revista, as demandadas, havendo a considerar os sequentes;
I.1. – Antecedentes Processuais.
CC e DD instauraram a presente acção declarativa de condenação, com a forma de processo ordinário, contra "AA, Lda." e "BB–..., Lda.", pedindo que as R.R. sejam condenadas a pagarem-lhes a quantia de 42.750 €, acrescida do montante das rendas que o A. deixará de auferir durante o período de tempo em que decorrer a realização da obra e no custo de arrendamento de instalações temporárias para alojamento da arrendatária, em montante a liquidar.
Para fundamentarem a sua pretensão alegam, em síntese, que o A. é proprietário do prédio misto sito no ..., zona industrial do ..., freguesia de ... e ..., concelho de Torres Vedras, sob o n.º ... a fls. … v.º do Livro …, prédio este com a área de 22.240 m2 composto de armazém, logradouro e eucaliptal. Este prédio confronta, do lado sul e nascente, com o imóvel descrito sob o n.º ..., freguesia de ... e ..., da Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras e inscrito a favor da primeira R., "AA, Lda.”
O prédio do A. tem implantado, na estrema com o da primeira R. um pavilhão industrial. Esse pavilhão é pré-fabricado mas as fundações são em betão assente em terreno encontrando-se dado de arrendamento à sociedade "EE – ..., Lda.", sendo este o local onde a mesma exerce a sua actividade industrial.
A segunda R., "BB–..., Lda.", exerce a actividade de indústria de construção civil, designadamente trabalhos de terraplanagem e escavação.
Em Maio de 2002, a segunda R. executou diversos trabalhos de movimentação de terras, escavações e remoção de terras, tendo desnivelado o solo junto do prédio do A. tendo, para o efeito, usado maquinaria pesada, designadamente um cilindro vibrador de alta potência. Estes trabalhos foram executados por conta e no interesse da primeira R. e no âmbito de um contrato de empreitada entre ambos acordado.
Acontece que as obras levadas a cabo fizeram com que se verificassem danos no pavilhão do A. em razão das vibrações sendo que houve lugar a fissuras e rachas em todo o pavilhão sendo que o custo de reparação é de 42.750 € sendo o prazo de execução de 90 dias, período durante o qual o pavilhão não pode ser usado, o A. não receberá as respectivas rendas e terá de pagar à inquilina a sua relocalização.
Regularmente citadas, vieram as R.R. contestar, defendendo-se por impugnação
e deduzindo incidente de intervenção principal provocada do indicado locatário do terreno onde estão instaladas a empresa, "EE–..., Lda.", pertencente ao genro dos AA. e quem de facto gere o espaço.
Em sede de impugnação alegam, em resumo, que o pavilhão dos A.A. não está em terra firme, mas sim num aterro, tendo sido construído com betão armado pré-fabricado de espessura inferior à recomendada, sendo que a arrendatária "EE–..., Lda." usa maquinaria pesada no pavilhão que afecta a estrutura do mesmo pois que ali é usada maquinaria que excede, em utilização, a temperatura de 1.000 graus, sendo estes os factos que causaram os danos invocados.
Na verdade, apesar de ter havido lugar à remoção de terras, designadamente com vista ao seu nivelamento, os trabalhos executados não levaram à produção de quaisquer danos.
Quanto a estes e quanto ao peticionado designadamente quanto à renda é falso que os A.A. tenham de pagar e que deixem de receber já que a sociedade "EE-..., Lda." está no terreno a título gratuito uma vez que o seu gerente é genro dos A.A
Considerando a intervenção do genro dos demandantes e gerente da empresa instalada no prédio sua pertença, nomeadamente, o acompanhamento constante das obras e a sua intervenção na participação que fez à Câmara de eventuais desvios que as mesmas, segundo ele teriam sofrido, os demandados pediram a sua intervenção principal provocado, para serem condenados com os demandantes como litigantes de má fé, bem como terem omitido que o pavilhão estar implantado em aterro, ser construído com materiais de qualidade inferior e por a presente acção ser uma vingança contra a primeira R. por esta não haver cedido terreno para a construção de uma estrada.
O incidente de intervenção de terceiros veio a ser indeferido por despacho de fls. 139, transitado em julgado.
Após a realização da audiência de julgamento, veio a ser proferida sentença – cfr. fls. 426 a 436 - que na parcial procedência do pedido condenou e absolveu as demandadas nos sobreditos termos.
Desta decisão interpuseram as R.R. recurso de apelação, que viria a confirmar a decisão proferida pelo tribunal de 1.ª instância.
É desta decisão que recorrem de revista, tendo concluído o acervo alegatório, com o epítome conclusivo que a seguir queda extractado.
I.2. – Quadro Conclusivo.
“I. - A não verificação do nexo de causalidade
a) O Acórdão recorrido deu por estabelecido o nexo de causalidade entre o facto e os danos:
Diz o Tribunal da Relação a este propósito: "é de concluir ter-se por verificado o indispensável pressuposto do nexo de causalidade entre o facto e o dano, gerador da obrigação de indemnizar (...)" fls. 14 do acordo recorrido.
b) A Relação dá, pois "por verificado" o nexo de causalidade, sem apontar factos concretos que apoiem esta verificação.
c) A Relação não apreciou, não ponderou, nem afastou, pelo contrário, acolheu integralmente a tese de 1 a instância baseada no raciocínio de mera exclusão de partes, para concluir pela causa dos danos.
d) Com efeito, de entre as 3 possibilidades apontadas pela perícia, por esta ordem, sismo, defeito construtivo e vibrações da obra executada pelos recorrentes, a Relação acolheu esta última.
e) Ao dar por verificado – indevidamente ou de modo não fundado em factos concretos – o nexo de causalidade, o acórdão da Relação de Lisboa fez uma errada aplicação do artigo 563.º do Código Civil.
II- Quanto ao nexo de causalidade e ao ónus de prova.
a) O Acórdão recorrido viola as regras legais da distribuição do ónus de prova, em matéria de nexo de causalidade, entre o facto e o dano: artigos 342.º, n.º 1 e 563.º do Código Civil.
b) Independentemente da eventual aplicabilidade de alguma presunção de culpa, inexiste, em sede de responsabilidade civil e quanto ao nexo de causalidade, qualquer presunção:
- o ónus de prova do nexo causal cabe ao lesado (art. 342.º, n.º 1 do C. Civil)
c) No sentido exposto, entre outros: - RC 28-Set.-1999, BMJ 489, 412; - RL 2-Mar.-2002, CJ 2002, 2,80; - STJ 28-Jan.-2003 (Garcia Marques), in dgsi.pt; - STA I7-Jan.2007 (JORGE DE SOUSA), AcDSTA 547, 1217; - RP 26-Mai.-2009 (Rodrigues Pires), in dgsi.pt; - RP 25-Jan.201O (ANTÓNIO SAMPAIO GOMES), in dgsi.pt.
d) Ao não apreciar e afastar o raciocínio de mera exclusão de partes (não se provou" a existência de um sismo ou qualquer defeito construtivo", pelo que, " só se pode concluir pelas vibrações como causa dos danos"), procedeu a Relação a uma clara inversão do ónus de prova em relação ao nexo de causalidade:
Caberia aos Autores / Recorridos fazerem a prova da sua efectiva verificação.
III- A aplicação do artigo 1348.º/2 do Código Civil e a violação das regras sobre o nexo de causalidade.
a) O Acórdão da Relação, ora sindicado, considerou aplicável à recorrente AA, Lda. o disposto no artigo 1348.º n.º 2 do Código Civil.
b) Para tanto, deu por assente ter-se por verificado o indispensável pressuposto do nexo de causalidade – fls. 14 do acórdão. (itálico nosso)
c) Porém, o acórdão recorrido não alicerça a sua conclusão - de verificação do nexo causal - em factos concretos, que demonstrem tal relação causal.
d) Independentemente da natureza da responsabilidade civil em causa, o estabelecimento do nexo de causalidade, entre o facto e o dano, há-de partir sempre, do conditio sine qua non, sendo necessário demonstrar que determinado evento foi causa efectiva de determinado dano.
e) Ao aplicar à recorrente AA, Lda. o disposto no artigo 1348.º/2 C. Civil, violou, pois, o disposto no artigo 563.º, do mesmo diploma legal.
IV- A inaplicabilidade do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil e a prova do nexo causal.
a) No acórdão recorrido reconhece-se que a actividade de construção civil não é uma actividade perigosa;
b) No entanto, veio aplicar à recorrente BB, Lda. o disposto no artigo 493.º n.º2 do C. Civil.
c) À parte da consideração da existência, no caso, de uma actividade perigosa sempre será de invocar (mais uma) desconsideração das regras legais referentes ao ónus de prova em matéria de nexo de causalidade.
d) Assim, independentemente da aplicação da presunção de culpa constante do artigo 493.º n.º2: - "Num momento anterior ao funcionamento desta presunção de culpa o autor/recorrente sempre teria que provar a existência de danos e o nexo de causalidade entre o facto lesivo e esses danos (...)" – RP 26-Maio2009 (Rodrigues Pires), in dgsi.pt.
e) No mesmo sentido e como bem decidiu a Relação de Lisboa em 19 Mar. 2002 (CJ 2002, 2,80): - "Face a danos decorrentes de actividades perigosas, o ónus da prova reparte-se equitativamente entre o lesado e o agente: sobre o primeiro recai o encargo de provar os factos de onde emerge a presunção de culpa, a existência de danos e de causalidade (...)".
f) Neste preceito, estão em causa os denominados deveres do tráfego. Estes surgem quando alguém crie ou controle uma fonte de perigos, cabendo-lhe, então, as medidas necessárias para prevenir ou evitar danos – cfr. ANTÔNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil II, Direito das Obrigações, t. III, 2010, 571 ss.
g) Como manifestação concreta, legalmente fixada, de deveres de prevenção do perigo, temos, nomeadamente – para além das situações responsabilidade previstas nos artigos 491.º, 492.º e 493.º/2 - a previsão legal de responsabilidade civil causados por actividades perigosas: 493.º/2, aplicado no acórdão recorrido.
h) A caracterização da actividade de construção civil, no caso concreto dos autos, como actividade perigosa e assim na alçada do art. 493.º/2 do Código Civil, não corresponde à orientação maioritária da nossa jurisprudência.
i) Assim, a título indicativo:
j) Finalmente, o acórdão recorrido cita, a a propósito do sentido do artigo 493.º/2, a lição de Menezes Leitão – cfr. fls. 15-16 do acórdão.
A citação surge, porém, incompleta, omitindo a alusão que o ilustre Professor faz a propósito da prova do nexo causal, também ela no sentido de que o respectivo ónus impende sobre o lesado: " (...) É de referir, no entanto, que a presunção de culpa no art. 493.º, n.º 2, não envolve simultaneamente a dispensa da prova do nexo de causalidade, exigindo-se, por isso, a demonstração de que a actividade perigosa foi juridicamente a causa da ocorrência daqueles danos.” – LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, 9.ª ed., 2010, 338-339.”
Nas contra-alegações que apresentaram, rematam os recorridos com o epítome conclusivo que a seguir queda transcrito.
“1,ª) A recorrente AA, Lda. foi condenada a indemnizar os "pelos danos ocorridos no mencionado pavilhão de sua propriedade" – fls. 14 do acórdão
2.ª Provou-se que tais danos foram causados pelas obras realizadas pela recorrente, pelo que ter-se-á que ter por verificado "o indispensável pressuposto do nexo de causalidade entre o facto e o dano, gerador da obrigação de indemnizar" – fls. 14 do acórdão recorrido
3.ª O Acórdão recorrido, assim como a sentença do Tribunal de 1.ª instancia, apontam, ao contrário do alegado pelas Recorrentes, factos concretos que apoiem aquela conclusão, dado que "de três possíveis causas apontadas no relatório pericial" – fls. 12 do ac6rdão recorrido – apenas uma se verificou concretamente, ou seja, apenas subsistiu como causa dos danos as obras que tinham sido realizadas pela recorrente.
4.ª Não se tratou. ao contrário do que alegam as recorrentes na alínea d) do ponto I das suas conclusões de acolher uma causa para os danos, mas sim de verificar que, em concreto, apenas se verificou uma das causas apontadas - isto é, as vibrações da obra executada.
5.ª Conforme decidido no acórdão recorrido, a actividade de construção civil "não é por si, naturalistícamente, uma actividade perigosa – fls. 14 da acórdão pelo que tal apreciação terá de ser feita caso a caso, segundo as circunstâncias.
6.ª Entendeu, assim o Tribunal a quo qualificar a obra realizada pelos recorrentes como perigosa, não fazendo, ao contrária do que concluem as Recorrentes, uma apreciação genérica da perigosidade das obras de construção civil, sem atender às suas circunstâncias concretas.
7.ª Logo, entendeu o Tribunal que atendendo ao tipo obra realizada e à natureza dos meios utilizadas, aquela teria que ser, casuisticamente, qualificada como actividade perigosa e como tal sujeita ao regime do artigo 493.º, n.º 2 CC.
8.ª Assim, não há qualquer violação das regras legais de distribuição do ónus da prova, em matéria de nexo de causalidade, entre o facto e o dano. Em regra, em sede de responsabilidade civil extracontratual cabe ao lesado provar a culpa do autor da lesão, no entanto, esta regra tem excepções que acarretam a inversão do ónus da prova.
9.ª Ora, um dos casos excepcionais de presunção de culpa é o do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil, de acordo com o qual "quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de as prevenir"
10.ª Se as obras aqui em causa foram qualificadas como sendo actividade perigosa, caberia ao lesante demonstrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir as danos causados, algo que não logrou fazer, uma vez que seria essa a única via de se exonerar da sua responsabilidade.
11.ª Em suma, não tendo a recorrente – EE, Lda" ilidido a presunção de culpa contida no artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil, ela é responsável pelos danos causados no pavilhão propriedade dos recorridos, até porque ficou provado que aquelas obras foram, de facto, a causa dos danos, por não se ter reconhecido qualquer outra causa susceptível de os causar.”
I.3. – Questões a merecer apreciação na revista.
Em vista do epítome conclusivo das recorrentes, perfilam-se, como questões a conhecer na revista:
A) - Nexo de causalidade e ónus da prova;
B) – Aplicabilidade do artigo 1348.º, n.º 2 do Código Civil; Responsabilidade Civil por actos lícitos.
C) – Construção Civil. Actividade perigosa (artigo 493.º do Código Civil); Presunção de culpa estabelecida no n.º 2 do artigo 493.º do Código Civil).
II- FUNDAMENTAÇÃO.
II. A. – DE FACTO.
Vem adquirida das instâncias a factualidade que a seguir queda transcrita.
“1. Na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras está inscrita a favor do A. a aquisição, por partilha, do prédio misto descrito sob o n.º ..., a fls. … v.º do livro … da Freguesia de
2. Na mesma Conservatória do Registo Predial está inscrita a favor da R. "AA – …, Lda." a aquisição, por compra, do prédio rústico descrito sob o n.º .../…da freguesia de
3. Os prédios referidos em 1. e 2. confrontam entre si.
4- No prédio referido em 1. existe um pavilhão destinado a uso industrial, com forma poligonal regular, ligado a uma área semi-circular, com 4 m de raio, junto ao alçado principal.
5. O interior do pavilhão mencionado em 4., construído num único piso, é composto de por uma nave ampla, existindo, na área que confina com o alçado lateral direito, divisões destinadas a instalações sanitárias, vestiário e zona de copa e refeições.
6. Na extremidade do edifício, entre o alçado lateral direito e o alçado principal, existe um piso intermédio, sendo a área do piso inferior destinada a recepção e a superior, repartida em várias salas, a escritório.
7. As paredes exteriores do pavilhão são pré-fabricadas em betão armado e a zona do semi-circulo de alvenaria de tijolo rebocado, revestido exteriormente com painéis de cerâmica.
8- As paredes interiores de pavilhão são em alvenaria de tijolo rebocado, encontrando-se revestidas de azulejo e cerâmica na zona das casas de banho e refeitório.
9. O tecto dos compartimentos do primeiro andar é em gesso cartonado, tipo "pladur".
10. O pavimento do armazém é em betão talochado, revestido a madeira na zona da recepção e escritório, e a mosaico na dos sanitários, copa e vestiário.
11. As janelas do edifício são em caixilharia de alumínio, com cantaria de pedra mármore.
12. A sociedade "EE – …, Lda."
exerce no pavilhão referido em 4. a indústria de fabrico de artefactos em plástico, tendo instalada na nave principal diversa maquinaria e na área de escritório os seus serviços administrativos.
13. AR. "BB – ..., Lda." exerce a actividade de construção civil, designadamente trabalhos de terraplanagem e escavações.
14. No decurso do mês de Maio de 2002 a R. "BB - ..., Lda.", a solicitação da R. "AA - …, Lda." e segundo ordens desta, executou no prédio referido em 2. diversos trabalhos de escavação e remoção de terras.
15. AR. "BB, Lda." construiu um muro de suporte em betão armado na extrema mencionada em 3
16. A edificação descrita em 4. assenta no solo através de fundações em betão armado construídas no local, pilares, vigas e lajes em betão pré-fabricado, sendo a cobertura em chapa e vigamento.
17. As paredes do pavilhão encontram-se edificadas junto à estrema.
18. O uso e fruição do pavilhão referido em 4. foi cedido pela renda de 300.000$00 mensais à sociedade "EE - …, Lda.".
19. Os trabalhos referidos em 14. consistiram no desnivelamento do solo relativamente à altura da estrada numa profundidade de cerca de 6 metros, com remoção das terras resultantes.
20. Para a execução dos trabalhos foram utilizados uma giratória de 20 toneladas, um bulldozer de 16 toneladas e um cilindro de rolo e pneu vibratório de 10 toneladas.
21. Máquinas que produziram vibrações no solo que se transmitiram à estrutura do pavilhão, provocando assentamentos diferenciais na sua estrutura resistente.
22. Por isso, após o início das obras de movimentação de terras e como a sua consequência, surgiram fendas e fissuras nas juntas entre pilares, painéis e platibandas no exterior do alçado lateral direito do pavilhão mencionado em 4
23. E fracturas na cantaria em pedra do vão envidraçado do alçado principal, na zona do semi-circulo.
24. Existem fissuras principalmente na separação entre a viga e a platibanda ao nível da laje da cobertura.
25. Sendo nessa zona também visíveis fissuras entre os elementos pré-fabricados do pavilhão.
26. Nos alçados lateral esquerdo e posterior surgiram fissuras verticais nas juntas entre os painéis de parede e pilares.
27. Nas paredes de tijolo cerâmico na zona de escritório surgiram fendas.
28- Nas arestas entre o tecto do primeiro andar e as paredes e nas juntas entre pilares, painéis e vigas surgiram diversas fissuras.
29. No piso em betão, junto ao portão do alçado lateral direito, surgiu fissuração.
30. As fissuras e fendas existentes ao longo das paredes e estruturas exteriores permitem infiltração de águas pluviais.
31. AR. "BB, Lda" não avaliou a natureza do solo, nem a estrutura do pavilhão antes de iniciar os trabalhos aludidos em 14.
32. Por isso não tendo antecipado os efeitos da obra.
33. O arranjo dos estragos implica o fechamento das fendas e fissuras.
34. A substituição da cantaria de mármore.
35. A remoção da forra cerâmica, reparação de fissuras, picagem até ao osso, reboco e aplicação de novo revestimento cerâmico.
36. A reconstrução do pavimento de betão.
37. A montagem e desmontagem de estruturas em andaime, mão-de-obra e materiais.”
II. B. – DE DIREITO.
II. B.1. – Nexo de causalidade e ónus da prova.
Como se alcança do corpo alegatório, os recorrentes pretendem repristinar para o recurso de revista as mesmas questões que alentaram o recurso de apelação, olvidando o que neste último recurso foi asserido pelo tribunal recorrido. Disse a propósito das questões suscitadas pelo recorrente, e na procura de enuclear ou identificar o imo do recurso “[sendo] certo que, de acordo com o disposto no art.. 664.º do Código Civil, "o Juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes (...)", há que referir que o direito de indemnização formulado pelos recorridos radica, fundamentalmente, no disposto no art. 1348.º do Código Civil, norma que, após reconhecer ao proprietário de qualquer prédio a faculdade de nele abrir poços ou minas, ou de fazer escavações, desde que não prive os prédios vizinhos do necessário apoio para evitar desmoronamentos ou deslocações de terras (n.º 1), acrescenta, no seu n.º 2, que "logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas" (entendido este como o proprietário do prédio em que as obras foram feitas) "mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias".
Ainda que não sofra controvérsia doutrinal e/ou jurisprudencial que os recursos são remédios que se destinam a sanar, remediar, atalhar ou a reparar erros de julgamento ou de procedimento que ervem as decisões que se pretendem impugnar ou atacar por via de recurso, o facto é que a mais das vezes os recorrentes percutem nas impugnações sucessivas que impulsam da primeva decisão as mesmas questões - que naturalmente estimam ter vulnerado os seus direitos ou violado regras imperativas de direito - que constituem o cerne da argumentação que apresentam no primitivo recurso.
Não constitui novidade (frequentemente verificada) que uma cópia de recorrentes percutem nas alegações de recurso de revista as mesmas questões – quando não o mesmo acervo alegatório – que alentaram o recurso de apelação, apartando-se, de forma inconsciente, por mera questão de comodidade argumentativa ou ainda por adesão indolente e displicente, das questões que foram objecto de tratamento e que pour cause tiveram pronúncia e mereceram decisão no acórdão de que pretendem a reforma. Este desregramento ou descentração do tema que constituiu o objecto da apreciação, importa numa falência de argumentação que, não podendo prejudicar o recorrente, estimula uma reapreciação de fundamentação apreciada e que deveria ficar arredada do recurso de revista e que não estando obriga a uma reanálise, ainda que seja só com efeito de extirpar ou despoluir, para recentrar, o que deveria operar como tema argumentativo do recurso interposto.
Decorre da própria enunciação das questões que os recorrentes propõem para apreciação do recurso, que intentam neste tribunal, a renovação de uma questão que não foi directa e de forma concreta tratada no acórdão revidendo, a saber a questão do nexo de causalidade e do ónus da prova. Isto mesmo se retira do sumário inserto no acórdão [[1]]
Como se alcança do sumário infra transcrito o tribunal recorrido centrou a análise e apreciação da apelação na obrigação de indemnizar decorrente do artigo 1348.º do Código Civil, para o dono da obra, e na qualificação da construção civil como actividade perigosa – cfr. artigo 493.º do Código Civil - fazendo derivar destas duas fontes da obrigação de indemnizar, a cargo do proprietário do terreno confinante e do empreiteiro, respectivamente, presunções de culpa - cfr. respectivamente n.º 2 do artigo 1348.º e n.º 2 do artigo 493.º, ambos do Código Civil - que, por não terem sido ilididas pelos respectivos comitentes funcionariam como presunção de inculpação dos respectivos demandados.
Aliás, no caso da demandada "AA, Lda" o tribunal recorrido faz expressa menção de que se retira da decisão de facto um invadeável ou inextrincável nexo de causalidade entre as obras mandadas efectuar no seu terreno pela demandada e os danos que forma verificados na estrutura construída no terreno propriedade dos demandantes. [[2]]
O mesmo se extrai do tramo de texto em que se aprecia a responsabilidade e decorrente obrigação de indemnizar por parte da "BB – ..., Lda". Na verdade escreveu-se no texto do acórdão revidendo: “(…)No caso "sub judice" a inversão do ónus da prova determinada pela lei tem ainda como consequência, que tanto se presume a culpa como a ilicitude (neste sentido cf. o já citado Acórdão do S.T.J. de 13/3/2007, consultado na "internet" em www.dgsi.pt).
No caso vertente, a matéria de facto apurada, mostra com a necessária clareza que esta dupla presunção não foi ilidida.”
Como se alcança do fio argumentativo que cevou o acórdão revidendo, o tribunal escorou a decisão de julgar improcedente a apelação no facto de, singela e muito sinteticamente, estarem constituídas presunções legais a favor do proprietário do terreno que sofreu os danos ocasionados pelas escavações e os demandados não terem logrado eximir-se á sua constatação, pela factualidade adquirida para o processo.
A verificação da existência de nexo de causalidade é matéria que escapa á sindicância deste Supremo Tribunal de Justiça se perspectivada na sua feição naturalística. [[3]] Na verdade, se abordada no plano meramente naturalístico, como pretendem os recorrentes na sua alegação, o nexo de causalidade inclui matéria de prova cuja sindicância escapa a este Supremo Tribunal, na afirmação do que vem disposto nos artigos 722.º, n.º e 729.º, n.º 2, ambos do Código Processo Civil. A ausência de prova quanto a este pressuposto e não a indagação de se “(…)o facto concreto apurado seja, em abstracto e em geral, apropriado para provar o dano”, como se escreveu no douto acórdão de 01-07-2003, infra transcrito, não cabe dentro dos poderes de reapreciação deste Supremo Tribunal, pelo ao repristiná-lo neste sede importa o seu desmerecimento.
As questões que se constituem como cerne do presente, como supra se anunciou, centrar-se-ão, na decorrência, aliás, dos temas tratados no acórdão revidendo, na obrigação de indemnizar pelo proprietário confinante por escavações efectuadas no seu prédio – artigo 1348.º do Código Civil - e na obrigação de indemnizar, por responsabilidade aquiliana decorrente do exercício de uma actividade perigosa - cfr. artigo 493.º do mesmo livro de leis.
II. B.2. – Aplicabilidade do artigo 1348.º, n.º 2 do Código Civil. Responsabilidade Civil por actos lícitos.
Tentando encontrar um conceito de vizinhança o Prof. Oliveira Ascensão escreveu: “[o] conceito de vizinhança é relativo: é vizinho o prédio cuja utilização pode entrar em conflito com a esfera reservada a outro titular imobiliário. É tema que não podemos aqui aprofundar.
Para disciplina da vizinhança estabelece a lei regras, que fundam relações jurídicas. Em geral derivam delas obrigações para um dos titulares em presença; podem também implicar sujeições ou ónus. Por outro lado, essas relações moldam em abstracto posições recíprocas: sobrepõem-se a relações de conteúdo inverso, pois o sujeito activo de uma é por outro lado o sujeito passivo de outra.” [[4]]
A responsabilidade decorrente das relações jurídicas de vizinhança podem, na lição deste Professor, derivar de ausência de acção, ou responsabilidade sem acção, por actos lícitos ou por actos ilícitos. Desbordando da primeira e terceira das apontadas categorias de responsabilização, temos que a responsabilidade civil que aqui se configura decorre da pratica de actos lícitos, na justa medida em que as escavações levadas a efeito pelo proprietário do terreno vizinho ao demandantes não são actos ou acções que estejam vedadas ao proprietário ou, dito de outra maneira, cabem no feixe de direitos que emergem e defluem do direito de propriedade, nomeadamente de uso e fruição. [[5]] O proprietário nos limites e na extensão de um direito de propriedade tem o poder de fazer escavações – cfr. n.º 1 do artigo 1348.º do Código Civil - ficando, no entanto, obrigado a indemnizar o proprietário do prédio vizinho “logo que venham a padecer danos com as obras feitas (…).” - cfr. n.º 2 do artigo 1348.º do Código Civil.
A obrigação de indemnizar, quando ocorra a prática de um acto licito, não decorre da existência de uma actuação culposa, bastando tão só que se verifiquem: a) o facto (licito) adveniente da acção voluntária do vizinho ou proprietário do prédio confinante; b) a verificação ou constatação de um prejuízo adveniente da alteração ou deterioração da coisa de que o lesado é proprietário; c) e que se possa estabelecer um nexo de causalidade entre as obras (para nos cingirmos ao caso concreto) e os danos observados e confirmados na propriedade do lesado. A obrigação de indemnizar surge, assim, ainda que o autor das escavações tenha tomado as precauções julgadas necessárias – cfr. parte final do n.º 2 do artigo 1348.º do Código Civil.
Está provado que a demandada “AA, Lda" é proprietária de um terreno adjacente com o terreno onde se encontra instalada a construção ou edifício que, por virtude das obras de escavação efectuadas no terreno, sofreu deteriorações e modificações na sua estrutura, traduzida em fissuras e fracturas nas paredes e outras componentes do edifício – cfr. itens 22 a 30 da decisão de facto. A verificação e constatação da existência deste tipo de obras, ainda que licitas e legitimas por parte da demandada “AA, Lda", independentemente da sua natureza licita e legitima, provocaram um desequilíbrio injusto e indevido na esfera patrimonial dos demandantes, alterando o equilibro comutativo que deve persistir nas relações de vizinhança. Isto é, o proprietário do terreno onde está instalada a edificação que sofreu danos não deve suportar na sua esfera patrimonial, pelo facto de ser vizinho e dever sujeitar-se a obras de escavação que o vizinho tenha o direito de efectuar, a um esforço financeiro suplementar adveniente da necessidade de ter de reparar as fissuras e fracturas que as mencionadas obras deram origem ou que tiveram causação numa acção (licita) mas que está para além do equilibro adequado e justo que deve subsistir e ser preservado entre vizinhos. Regras e imperativos de justiça comutativa impõem que, em situações similares, como advoga Antunes Varela, sujeitem o proprietário vizinho a suportar na sua esfera patrimonial os efeitos nocivos e prejudiciais que a sua acção (licita) ocasionou na relação de vizinhança. Esta alteração do condicionalismo harmónico e equitativo que deve pautar as relações de vizinhança, quando alterado pela acção (licita) de um dos sujeitos da relação deve propinar uma compensação equivalente ao prejuízo que o lesado tenha que suportar na sua esfera patrimonial para repor a situação no estado anterior ao acto lesivo, se não poder ser operada a reconstituição in natura – cfr. artigo 562.º, eventualmente conectado com o artigo 566.º, ambos do Código Civil.
Este dever de indemnizar arranca de um sentido de justiça comutativa e emerge tão só da verificação de um estado danoso ne esfera do lesado, desde que exista o indispensável nexo de causalidade (objectiva) entre o facto ou acção (licita) e o dano.
No caso em, apreço, mostra-se justificada a obrigação de indemnizar, a cargo da demandada, pois ficou adquirido para o processo – cfr. itens 19 a 22 - que efectuou obras no prédio, consistentes em movimentações e deslocações de terras, mediante o emprego de máquinas que ocasionaram vibrações que se transmitiram á estrutura do edifício implantado no terreno dos demandantes. Esta acção (licita), independentemente dos cuidados e precauções que tivessem sido adoptadas – cfr. parte final do n.º 2 do artigo 1348.º do Código Civil - geraram, justificada e legalmente, na pessoa colectiva demandada, uma obrigação de indemnizar, que deverá ser o equivalente ao que o demandante tiver de suportar para restabelecer o statuo a quo ante, ou a situação que anteriormente ás obras , estava configurada na edificação que sofreu os danos ocasionados pelas obras (escavações) - cfr. artigo 564.º do Código Civil - se não poder ser operada a reconstituição in natura.
Falece o primeiro dos fundamentos do recurso alentado pelas demandadas.
II. B.3. – Construção Civil. Actividade perigosa (artigo 493.º do Código Civil); Presunção de culpa estabelecida no n.º 2 do artigo 493.º do Código Civil).
A segunda questão que vem impulsada pelos recorrentes prende-se com a impugnação do segmento da decisão revidenda que considerou a actividade desenvolvida, em concreto, pela sociedade que realizou as obras que determinaram os danos na estrutura (edifício) implantada no terreno confinante pertencente aos demandados. [[6]]
O acórdão revidendo considerou que as obras executadas pela empresa de construção civil configuravam, no caso concreto, uma situação enquadrável no artigo 493.º do Código Civil, dado que “(…) atenta a dimensão das obras (desnivelamento do solo relativamente à altura da estrada numa profundidade de cerca de 6 metros, com remoção das terras resultantes; utilização de uma giratória de 20 toneladas, de um bulldozer de 16 toneladas e de um cilindro de rolo e pneu vibratório de 10 toneladas) e a sua repercussão sobre o pavilhão contíguo (surgiram fendas e fissuras nas juntas entre pilares, painéis e platibandas no exterior do alçado lateral direito do pavilhão; fracturas na cantaria em pedra do vão envidraçado do alçado principal, na zona do semi-circulo; fissuras principalmente na separação entre a viga e a platibanda ao nível da laje da cobertura; fissuras entre os elementos pré-fabricados do pavilhão; fissuras verticais nas juntas entre os painéis de parede e pilares dos alçados lateral esquerdo e posterior; fendas nas paredes de tijolo cerâmico na zona de escritório; fissuras nas arestas entre o tecto do primeiro andar e as paredes e nas juntas entre pilares, painéis e vigas; fissuração no piso em betão, junto ao portão do alçado lateral direito; fissuras e fendas essas que permitem infiltração de águas pluviais), não repugna admitir que a actividade da recorrente "BB - ..., Lda", no que toca às escavações e remoção de terras, possa ser considerada actividade perigosa e, como tal, sujeita à disciplina do art. 493.º do Código Civil.”
A qualificação da construção civil como actividade intrinsecamente, ou em si mesma, como não perigosa não tem gerado controvérsia nem na doutrina nem na jurisprudência [[7]], sendo que a solução de qualificação ou não de uma especifica e concreta actividade de construção como actividade perigosa foi sempre relegada para a situação que ao tribunal cabe julgar. [[8]]
A jurisprudência deste Supremo Tribunal já considerou como actividade perigosa “(…) enquadrável no âmbito do nº 2 do mesmo artigo 493º do CC, por se entender que a actividade perigosa, geradora de culpa presumida, é todo o processo construtivo, globalmente levado a efeito com determinado meio dotado de elevada potencialidade para causar danos – rebentamentos de rochas com explosivos – e não apenas cada uma dessas detonações, atomisticamente considerada, levada materialmente a cabo pela subempreiteira: ora, não tendo a R. demonstrado ser absolutamente estranha a tal opção construtiva, dotada de elevada apetência para causar danos às edificações próximas, não pode naturalmente eximir-se à responsabilidade pelos danos provocados pela via técnica escolhida, considerando a referida opção por um processo construtivo dotado de elevada «agressividade» para as construções vizinhas como «res inter alios».” [[9]]
Em face dos elementos factuais recolhidos para o processo caberá indagar e perquirir se a concreta actividade desenvolvida pela empresa de construção civil no terreno pertencente à demandada ““AA, Ld.ª” poderá, pelos meios utilizadas e pela acção concretamente desenvolvida no terreno, deverá ser qualificada como perigosa.
Genericamente, e no âmbito das relações contratuais estabelecidas com o dono da obra “[o] empreiteiro é responsável, não só pela violação dos deveres emergentes do contrato de empreitada, mas também por, no exercício dessa sua actividade, desrespeitar ilicitamente e com culpa direitos de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios (art. 483.º, n.º 1 Código Civil). A violação de deveres emergentes do negócio jurídico faz incorrer o empreiteiro em responsabilidade contratual; enquanto o desrespeito, no exercício da sua actividade de empreiteiro, dos direitos de outrem (p. ex., direitos dos proprietários de prédios vizinhos daquele onde se executa a obra, ou direitos absolutos do dono da obra, designadamente a sua integridade física), ou de disposições legais destinadas a proteger interesses alheios (p. ex., normas sobre a emissão de ruídos ou fumos) dá origem à responsabilidade extracontratual. Tanto a responsabilidade contratual como a aquiliana fazem parte de um todo: a responsabilidade civil, cuja consequência consiste, normalmente, no dever de indemnizar, ou seja, colocar o lesado sem dano (indamno). Em qualquer dos casos, o empreiteiro só é responsável se tiver culpa […]”. [[10]]
Se a responsabilidade do empreiteiro pela deficiente execução de uma obra derivar de ter agido com culpa, nos termos gerais, não queda dúvida da sua responsabilização pela obrigação de indemnizar com origem na acção culposa e ilícita. Já uma responsabilização do empreiteiro por danos causados por virtude de uma actividade potencialmente perigosa, pela presunção de culpa que este tipo de responsabilidade extracontratual encerra, deverá, como se adiantou supra, ser precedida da qualificação, caso a caso, e em face das concretas situações em que a execução da empreitada se realiza, da determinação e forma como essa concreta actividade deve ser exercitada e executada, pelos meios que devem ser utilizados e que a tecnologia disponível permite e, aconselha e exige, os conhecimentos técnicos ao dispor do executor e o bom desempenho das regras e praticas que soem ser empregues para aquele tipo e género de obra. O risco adveniente do emprego de certos meios tecnológicos e de técnicas e práticas da arte de construção devem colocar um acréscimo de cuidado e precaução na sua utilização por aquele que aproveita das vantagens e retira proveito lucrativo que essa utilização propicia e profita. O emprego de meios tecnológicos cada vez mais sofisticados e grande parte das vezes com controlo automatizado e independente da direcção e controlo efectivos do utilizador conduz a uma cada vez maior responsabilização objectiva e autonomizada para aqueles que aproveitam dos benefícios, vantagens e proveitos que esses meios propinam. Esta despersonalização e autonomização do controlo efectivo de determinados meios tecnológicos aliada a uma complexidade e sofisticação desses meios, a que não é alheia uma potência a que está, normalmente, associado uma acção ou efeito mais penetrante e incisivo nas coisas sobre que actuam, inculca uma necessidade de prevenção e precaução mais acentuadas e de salvaguarda dos interesses de terceiros que, directa ou indirectamente, podem vir a sofrer os efeitos da acção desses meios. A um risco mais complexo e incisivo não pode deixar de vir acoplado uma exigência de salvaguarda dos interesses de terceiros e da própria sociedade. Todos estes factores e elementos de risco representam um acréscimo de perigosidade relativamente á actividade normal em que a arte deve ser executada ou, pelo menos, geradora de um risco acrescido, na acção e nos meios, que deve ser assumida, tendo em conta os conhecimentos técnicos actuais, as tecnologias utilizadas para aquela concreta actividade e as regras e práticas usadas pela arte ou oficio na actualidade aconselham e exigem. Esta potenciação do perigo e do risco, se bem que devam ser dominadas pelo individuo e, mais concretamente, por aqueles que são adestrados para manusearem e controlarem os novos meios de trabalho que a tecnologia vai disponibilizando ao homem, deve ser devidamente acauteladas e prevenidas por forma a não criarem um desequilíbrio entre o interesse em rentabilizar a actividade produtiva e os interesses daqueles que possam vir a estar expostos aos efeitos e acções desencadeadas por esses meios técnico-produtivos.
O que vem de ser dito serve de quadro enformador para a qualificação da actividade (concreta) desenvolvida pela demandada "BB – ..., Lda". no terreno contíguo ao dos demandantes.
Está adquirido que a empresa que realizou a empreitada utilizou na execução “[uma] giratória de 20 toneladas, um bulldozer de 16 toneladas e um cilindro de rolo e pneu vibratório de 10 toneladas” e que essas máquinas “[produziram] vibrações no solo que se transmitiram à estrutura do pavilhão, provocando assentamentos diferenciais na sua estrutura resistente.” – cfr. itens 20 e 21.
A questão que colhe cogência importará em aquilatar se, atendendo ao nível actual da tecnologia, ao mundo exigente da produtividade do trabalho e ao tipo de trabalho a executar a utilização de tal maquinaria se configura em si mesmo como uma actividade perigosa ou, ao invés, se traduz numa actividade corrente e normal para aquele tipo de trabalhos, portadora de riscos inerentes á utilização de máquinas de grande porte, potência e capacidade de intensidade de trabalho.
Temos para nós que à luz dos desenvolvimento tecnológico actual e da produtividade e das relações de trabalho existentes a utilização deste tipo de maquinaria, sendo portadora dos riscos inerentes à utilização deste tipo e máquinas, não pode ser qualificada como uma actividade perigosa em si própria. Exigente enquanto factor assumptor e produtor de riscos, pelas características próprias das máquinas mas não perigosa em si mesma ou na sua natureza intrínseca e essencial. A utilização deste tipo de máquinas tornou-se, digamos assim, de uso comum na realização de obras que comportem remoção de grandes terras quantidades de terra e importem transporte e deslocação de massas de entulhos que de outro modo levariam, segundo métodos e formas de labor de meados do século passado, tempos incomensuráveis. O actual nível de desenvolvimento tecnológico e as exigências de produtividade não dispensam, antes reclamam e exigem, a utilização de meios tecnológicos que simplifiquem e operacionalizem a realização de trabalho de grande exigência de esforço humano, que sem esse tipo de maquinaria importaria num dispêndio de tempo incomportável para um nível de produtividade minimamente compaginável com as exigências consecução de resultados económicos razoáveis e competitivos.
Resultará inquestionável e invadeável que os riscos inerentes à utilização deste tipo de maquinaria comporta riscos que deverão ser, a montante, previamente calculados, avaliados e estimados e logo séria e eficazmente prevenidos. Ao utilizar uma maquinaria com a potência e intensidade de alteração e mudança do conspecto das coisas como aquele que resulta provado, o proprietário torna-se responsável pelos riscos inerentes á respectiva utilização e, concomitantemente, sobra-lhe um nível de exigência de cautela, precaução e prevenção que deve sobrepor à utilização desse tipo de máquinas.
Qualificando o tipo de actividade desenvolvida pela empresa empreiteira como normal, ainda que sujeita a um nível de riscos acrescidos, não operamos a subsunção na previsão do artigo 493.º do Código Civil, mas antes na previsão geral da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana contida no artigo 483.º, n.º 1 do mesmo livro de leis.
Preceitua este normativo que incorre em responsabilidade civil pela comissão de facto ilícito “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios” ficando na obrigação de indemnizar pelos danos resultantes dessa violação.
Para que surja a obrigação de indemnizar torna-se necessário que estejam verificados os pressupostos da responsabilidade extracontratual ou aquiliana que na doutrina mais abalizada se reconduzem: a) ocorrência de um facto (comissivo ou omissivo); b) a ilicitude desse facto; c) a culpa; d) o nexo de causalidade de imputação do facto ao agente; e) a ocorrência de um dano.
Não quedarão dúvidas que os enunciados pressupostos: - facto voluntário e humano atribuível a uma entidade, que dirigia e orientava a realização das obras que induziram os danos provocados na estrutura construída no terreno dos demandantes; - imputação do facto ao dono da obra e ao empreiteiro, dado que este agiu em independência técnica na realização da obra e tornou-se, por isso, responsável pelo organização do trabalho e pela assumpção dos riscos que a empresa comportava, que implicava, em prévia avaliação, análise e estudo do terreno onde a intervenção se iria processar e a correlata tomada de medidas de prevenção e precaução que dessa avaliação decorressem. Neste segmento da avaliação dos riscos que adviriam, necessariamente, para a edificação construída no terreno dos demandantes decorrentes da utilização de meios tecnológicos com a envergadura e o calado das que iriam ser utilizadas, com uma avantajada e percutiva remoção das terras envolventes radica uma funcionalidade inderrogável, impérvia e intransitável para o operador das máquinas, ou mais concretamente para a entidade que dirigia a realização das obras. Essa avaliação impunha-se, de forma infranqueável para o organizador da empresa bem como as medidas cautelares e preventivas que evitassem e neutralizassem os efeitos danosos previsíveis pela utilização dos indicados meios tecnológicos. Era imperioso que o organizador da obra, numa previsibilidade cogente e inarredável, tivesse: a) procedido à avaliação do terreno, tendo em consideração a distância a que as máquinas iriam actuar; b) a mobilidade, tessitura e densidade do terreno; c) a intensidade da percussão das máquinas no terreno; d) a estrutura do edifício que iria sofrer com a remoção e alteração da configuração do terreno.
Vem provado que “[a] R. "BB, Lda" não avaliou a natureza do solo, nem a estrutura do pavilhão antes de iniciar os trabalhos aludidos em 14” e que “[por] isso não tendo antecipado os efeitos da obra.”
Ao não ter procedido á avaliação das condições do terreno onde iria organizar os trabalhos e sabendo que as máquinas possuíam um poder de influenciar a estrutura do terreno e transmitir esses efeitos ao edifício, a demandada “BB, Lda.” negligenciou um dos deveres de diligência e cuidado que deveria ter observado, em momento anterior, à utilização da maquinaria.
Ao ter omitido um dever de cuidado que o risco inerente à utilização da maquinaria que viria a utilizar exigia e reclamava, agiu em desconformidade com uma obrigação de prevenção e cautela negligenciadora dos eventuais efeitos danosos que poderiam ocorrer e percutir na esfera de interesses (legítimos) de terceiros, o que a faz incorrer em responsabilidade civil.
Improcede, ainda que por diversa argumentação e fundamentação, o recurso interposto pelos recorrentes.
III. - DECISÃO.
Na defluência do expendido, acordam os Juízes que constituem este colectivo na 1.ª secção cível do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Negar a revista.
- Condenar a recorrente nas custas.
Lisboa, 13 de Novembro de 2012
Gabriel Catarino (Relator)
António Joaquim Piçarra
Sebastião Póvoas
[1] Queda transcrito o sumário inserto no acórdão revidendo. “I) - A actividade de construção civil e as obras de escavações ou desaterros que a integram, abstractamente consideradas, ou seja, só por si e abstraindo dos meios utilizados, não constituem actividade que revista perigo especial para terceiros, não sendo, consequentemente, de qualificar como actividade perigosa. II) – A utilização de certos meios há-de considerar-se ou não actividade perigosa casuisticamente, consoante dela resulte ou não, na concretização desse perigo, a provável ou possível geração de danos para terceiros. III) – O dever de indemnizar consagrado no art. 1348.º do Código Civil representa um caso excepcional de responsabilidade civil extracontratual, resultante do exercício de uma actividade lícita, em que se prescinde da culpa. IV) – O art. 493.º, n.º 2 do Código Civil, consagra uma presunção legal de culpa, pelo que, para se eximir da sua responsabilidade por danos causados a terceiro, o demandado tem que provar que empregou todas as medidas exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos causados.”
[2] Queda transcrito o troço de texto alusivo á questão. “Do exposto deriva desde já que, tendo ficado provado que, em consequência das movimentações de terras realizadas no prédio da recorrente "AA, Lda", surgiram fendas, fissuras e fracturas em diversas partes do pavilhão erigido no prédio dos apelados, é de concluir ter-se por verificado o indispensável pressuposto do nexo de causalidade entre o facto e o dano, gerador da obrigação de indemnizar a cargo daqueles que tiraram proveito do acto (no caso o dono da obra, por virtude do disposto no citado art. 1348.º n.º 2 do Código Civil) ou cuja conduta, culposa, deu origem ao dano.”
[3] Cfr. a este propósito o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 01-07-2003, relatado pelo Conselheiro Azevedo Ramos. “(…)“Nexo de causalidade: A teoria da causalidade adequada, recebida no art. 563.º do C.C., comporta dois momentos. Num primeiro momento, um nexo naturalístico, consistente na existência de um facto condicionante de um dano, para que haja reparação desse dano sofrido. Ultrapassado aquele primeiro momento, pela positiva, impõe-se um segundo momento, um nexo de adequação, isto é, que o facto concreto apurado seja, em abstracto e em geral, apropriado para provar o dano. Enquanto o nexo naturalístico constitui matéria de facto, cujo apuramento incumbe às instâncias, já o nexo de adequação envolve matéria de direito, de que é lícito ao Supremo conhecer.”
[4] Cfr. Oliveira Ascensão, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 2007; Ano 67; Vol. I, Jan.2007.
[5] “Passemos ao art. 1348.º CC. Respeita às escavações. São livres, desde que não privem o prédio vizinho do apoio necessário para evitar desmoronamentos ou deslocações de terra (n.º 1). Logo porém que venham a padecer danos, os proprietários vizinhos são indemnizados, ainda que tenham sido tomadas na escavação as precauções julgadas necessárias.
Aqui temos verdadeiramente danos em prédio vizinho e a previsão da indemnização destes. Mas continua a não haver responsabilidade sem acção, porque na origem está a acção do autor das escavações. O que há é responsabilidade por acto lícito (…)”. Cfr. Oliveira Ascensão, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 2007; Ano 67; Vol. I, Jan.2007. No mesmo sentido Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, Almedina, 6.ª edição, pág. 682 e 684, quando refere que: “O acto pode ser lícito e obrigar, todavia, o agente a reparar o prejuízo que a sua prática cause a terceiro. (…) O acto (lesivo) pode ser lícito, porque visa satisfazer um interesse colectivo ou um interesse qualificado de uma pessoa de direito privado. Mas pode, ao mesmo tempo, não ser justo (no plano da justiça comutativa ou no da justiça distributiva) que ao interesse colectivo ou ao interesse qualificado da pessoa colectiva ou singular, se sacrifique, sem nenhuma compensação, os direitos de um ou mais particulares ou os bens de outra pessoa. (…) E condicionalismo equivalente se verifica as instalações, as escavações ou os actos de passagem a que se referem os artigos 1347.º a 1349.º, quando deles resulte qualquer dano para o proprietário.” Na jurisprudência, veja-se o acórdão relatado pelo Conselheiro Azevedo Ramos, já citado, onde se escreveu, lapidarmente: “Trata-se de um caso excepcional de responsabilidade civil extracontratual, resultante do exercício de uma actividade lícita, em que se prescinde da culpa (Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed., pág. 183; Henrique Mesquita, Direitos Reais, 1967, pág. 146).
Com efeito, o dever de indemnizar não depende aqui da verificação de culpa, pelo que ocorre uma excepção à regra geral proclamada no art. 483, nº2, do Cód. Civil .
É mais uma das hipóteses típicas de acto lícito que obriga o agente a reparar os danos causados.
A lei impõe ao autor das escavações, embora lícitas, que indemnize qualquer proprietário vizinho, lesado pela obra, ainda que tenham sido adoptadas as cautelas que se consideraram necessárias, atendendo assim a critérios de razoabilidade.” Ainda no mesmo sentido o Ac. do STJ de 13-04-2010, relatado pelo Conselheiro Fonseca Ramos, onde a propósito se escreveu: “VI) – O art. 1348º do Código Civil consagra um caso de responsabilidade delitual ou extracontratual pela prática de actos lícitos, como sejam a faculdade do proprietário abrir no seu prédio poços, ou minas, ou fazer escavações, estando obrigado a adoptar as medidas eficazes para evitar danos nos prédios vizinhos, sob pena de os indemnizar, até mesmo quando, tendo adoptado medidas idóneas à prevenção de danos, eles tenham ocorrido. Trata-se de um dos preceitos em que, excepcionalmente, se responsabiliza o autor de um facto lícito prescindindo da culpa. VII) – Se na execução do contrato de empreitada, a empreiteira, ao proceder a escavações no prédio do dono da obra, causa danos a prédio contíguo por imprudente actuação e violação das boas práticas profissionais, ainda aí existe responsabilidade do dono da obra, de natureza extracontratual, com fundamento no nº2 do art. 1348º do Código Civil e na obrigação posta a cargo do “autor delas”, que, pese embora serem executadas no âmbito do contrato de empreitada, responsabilizam o dono da obra. VIII) – O dono da obra, ainda que ela seja executada por empreiteiro, deve ser responsabilizado ao abrigo daquele normativo, devendo a expressão “autor delas” ser interpretada como referida aos donos da obra e não ao executante da obra (in casu) o empreiteiro; o dono da obra, como titular do direito de propriedade da coisa, é aquele que beneficia da empreitada e, como tal, deve arcar com as consequências danosas para terceiros que essa actividade origina.” Ou ainda os Acs. do STJ de 25.2.2002 (Conselheiro Araújo de Barros); 12.6.2003 (Conselheiro Salvador da Costa); 10.1.2006 (Conselheiro Nuno Cameira). Cfr. ainda no mesmo sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 25-03-2010 (Conselheiro Lopes do Rego) em que se escreveu: “(…) para a concretização de tais exigências, impostas pela justiça material, poderia ser a actuação da figura da responsabilidade civil por facto lícito, fundamentada em juízos de equidade, e vinculando ao ressarcimento dos danos causados quem os provocou no exercício de uma actividade, não culposa, consentida pela ordem jurídica: tal figura encontra consagração e afloramentos no âmbito, nomeadamente, das relações jurídicas reais de vizinhança, obrigando aquele que licitamente leva a efeito no seu prédio obras ou nele instala estruturas ou equipamentos prejudiciais a indemnizar os titulares de direitos sobre os prédios vizinhos, ainda que tais actividades sejam perfeitamente lícitas e nelas hajam sido integralmente tomadas todas as precauções necessárias.
Porém, e como decorre da circunstância de o instituto em causa estar situado no plano das relações jurídicas reais, ele só pode ter aplicação quando estiver em causa responsabilidade imputada ao proprietário do prédio onde decorreram as actividades lesivas – e já não quando a responsabilidade do demandado extravasar o plano das relações «propter rem»: como vem sendo jurisprudencialmente decidido, (veja-se, por ex. , o Ac. do STJ de 10/1/06, no p. 05A3331) a expressão «seu autor» a que se refere o nº2 do art. 1348º do CC significa o proprietário do prédio em que as obras foram feitas, representando o dever de indemnizar consagrado neste preceito um caso excepcional de responsabilidade civil extracontratual, resultante do exercício de uma actividade lícita, em que se prescinde da culpa – respondendo o empreiteiro ou subempreiteiro que hajam praticado culposamente acções ou omissões ilícitas ou culposas nos termos gerais da responsabilidade extracontratual.”
[6] Queda transcrito o troço conclusivo adrede. “Perante tal tipo de obras e de maquinaria utilizada, é evidente que competia à recorrente "BB, Ld.ª" o prévio acautelamento e estudo do terreno onde iria proceder à execução das obras.
E a verdade é que se provou que aquela não avaliou a natureza do solo, nem a estrutura do pavilhão antes de iniciar os trabalhos, não tendo, por isso, antecipado os efeitos da obra.
Assim, não tendo a apelante "BB, Ld.ª” ilidido a presunção de culpa contida no art. 493.º, n.º 2 do Código Civil, é ela responsável pelos danos causados no pavilhão propriedade dos recorridos.”
[7] Cfr. Acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 12-04-2005 (Lopes Pinto): “II – Nem se afigura que quer abstractamente quer na generalidade dos casos se haja de considerar a construção civil como actividade perigosa. Há que ter em atenção a concreta actividade, se o é por própria natureza ou pela natureza dos meios empregados (CC - 493 n. 2). III – O trabalho de construção civil deve ser executado de harmonia com as disposições municipais e com as mais que legalmente disciplinam a matéria e sempre sem prejuízo quer da segurança do público em geral quer de outros prédios que possam, por via daquela, ser interessados (afectados). As providências a adoptar são as que as normas técnicas ou as regras de experiência comum indicam. IV - Não se apontando qualquer violação de norma técnica, restaria a violação das regras de experiência comum, pelo que saber se a ré tomou as medidas adequadas a prevenir os danos que os autores dizem ter sofrido representa matéria de facto e o conhecimento desta é vedado ao STJ”; e de 11-06-2003 (Conselheiro Moreira Camilo).
[8] Cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 06-04-1995 (Conselheiro Miranda Gusmão):” O artigo 493.º n.º 2 do Código Civil constitui uma reprodução quase literal do artigo 2050 do Código Italiano, segundo o qual "aquele que ocasiona dano a outrem no exercício de uma actividade perigosa por sua natureza ou pela natureza dos meios empregados, é obrigado a indemnizá-los, se não provar ter adoptado todas as medidas idóneas a evitar o prejuízo".
A doutrina italiana entende que "actividades perigosas", para efeitos do artigo 2050, "são as que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades" e que "a periculosidade da actividade deve existir no exercício da actividade considerada em abstracto, sem se atender, portanto, à inexperiência de quem a exerce. Se a actividade, não abstractamente perigosa, se torna tal pela inexperiência de quem a exerce, aplica-se a regra geral segundo a qual cabe ao "prejudicado a prova da culpa" (referido por Vaz Serra, Responsabilidade Civil, página 370, nota 33. Separata do Boletim do Ministério da Justiça n. 85).
E a doutrina italiana tem ainda entendido que: "No exercício de uma actividade perigosa a previsibilidade do dano está em "in re ipso" e o sujeito deve agir tendo em conta o perigo para os terceiros, os deveres inerentes à normal diligência seriam em tal caso insuficientes porque, onde a periculosidade está ínsita na acção, há o dever de proceder tendo em conta o perigo; o dever de evitar o dano torna-se mais rigoroso quando se actua com a nítida previsão da sua possibilidade, o sujeito, pois, deve adoptar, mesmo que com sacrifícios, todas as medidas aptas para evitar o dano”e de 10-10-2007 (Conselheiro Bravo Serra). Na doutrina, por todos Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, Almedina, 6.º edição, págs. 563 a 565.
[9] Cfr. o já citado acórdão deste Supremo DE 25-03-2010 (Conselheiro Lopes do Rego).
[10] Cfr. Romano Martinez, Pedro, in “Direito das Obrigações” – (Parte Especial) Contratos”, pág. 430, citado no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13-04-2010 (Conselheiro Fonseca Ramos).
