Acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
A. .. e mulher B..., casados em regime de comunhão de adquiridos, interpõem recurso contencioso do despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas nº7682-A/2002, de 26 de Março de 2002, publicado no DR, II Série nº86 de 12.04.2002 (Suplemento de 12.04.92), que declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação das parcelas de terreno necessárias à execução da obra da Variante à EN 108 em Entre-os-Rios e da Variante à EN 224 entre a EN 108 e a EN 222, pedindo a declaração de nulidade do mesmo, na parte relativa à parcela nº12, propriedades do recorrentes. O beneficiário da expropriação foi o ex-ICOR- Instituto para a Construção Rodoviária, a que sucedeu o Instituto de Estradas de Portugal (IEP), contra-interessado nestes autos.
Alega para o efeito que o acto é nulo “ope legis”, por impossibilidade legal do seu objecto, uma vez que o terreno expropriado está inserido na REN e esta não permite a destruição do solo sem prévia desafectação (artº15º do DL 93/90, de 19.03, na redacção do DL 213/92, de 12.10), além de não coincidir com a via prevista no PDM, dela estando desviada, padecendo também de violação de lei (artº10º, nº1, a) do CE/99, conjugado com a alínea a) do nº1 do artº12º).
Na sua resposta, a autoridade recorrida excepcionou a extemporaneidade do recurso, porque não se verifica a invocada nulidade do acto e o recurso foi apresentado muito para além do prazo legal. Impugnando, pronuncia-se também pelo não provimento do recurso, pois se é verdade que o nº1 do artº4º do DL 93/90 proíbe, na área da REN, certas acções de iniciativa pública ou privada, incluindo a construção de vias de comunicação, o nº2 prevê excepções a essa proibição e, no caso, verificar-se-ia a excepção prevista na alínea c), já que no despacho recorrido se refere expressamente o interesse público da obra projectada e tal despacho foi emanado por entidade competente, tendo em conta as alterações das leis orgânicas dos sucessivos Governos, sendo que a referida excepção teria sido tacitamente confirmada, nos termos do seu nº4.
Considera também que inexiste a apontada violação de lei, nomeadamente da al. a) do nº1 do artº10º do CE/99 conjugada com a al. a) do nº1 do artº12º, pois o acto está devidamente fundamentado, tendo por base um processo expropriativo, instruído com todos os elementos necessários e conducentes ao despacho de declaração pública, ora recorrido.
Contestou o contra-interessado, Instituto das Estradas de Portugal- IEP, ex-ICOR, arguindo, com os mesmos fundamentos da entidade recorrida, a extemporaneidade do recurso e pronunciando-se pelo seu não provimento, acrescentando ainda que o acto também não viola o PDM, porque este contém um canal que pode interceptar áreas protegidas como o são as de REN, RAN e domínio público hídrico, por isso o traçado pode pontualmente sofrer pequenos desvios, mas respeitando sempre as áreas definidas no PDM. No caso, o traçado foi definido de acordo com as autarquias de Penafiel e Castelo de Paiva para melhorar as acessibilidades locais e regionais agravadas pelo colapso da ponte Hinze Ribeiro. Refere ainda que foi oportunamente efectuada a consulta pública do traçado e os recorrentes nada disseram, pelo que se conformaram com o mesmo.
Cumprido o artº 54º da LPTA quanto à invocada extemporaneidade do recurso, os recorrentes limitaram-se a reafirmar a nulidade do acto recorrido e a consequente tempestividade do recurso.
Foi cumprido o artº 67º do RSTA, relegando-se para ulterior decisão o conhecimento da arguida excepção.
Os recorrentes apresentaram as suas alegações, terminando com as seguintes CONCLUSÕES:
1ª O presente processo é tempestivo porque visa a declaração de nulidade, do despacho sub judice
2ª E a nulidade é arguível a todo o tempo.
3ª Não foi reconhecido validamente o interesse público da obra a executar por forma a fazer funcionar a excepção a que se apegam quer a autoridade recorrida quer o contra interessado IEP e que está consagrado no regime jurídico da REN.
4ª Tal reconhecimento tinha, como a lei exige, que ser reconhecido por 3 Ministros e a Sua Excelência o Secretário de Estado não cabe por alteração legislativa posterior ao DL 93/90, competência para tal.
5ª E, para além de não ter sido proferido o necessário despacho, nunca poderia haver confirmação tácita da excepção.
6ª Primeiro, porque é pedida em finais de 1991 e o reconhecimento do interesse público (insuficiente) por parte de Sua Excelência o Secretário de Estado das Obras Públicas é de Março seguinte.
7ª Segundo porque as entidades em questão continuaram e continuam a falar e a trocar correspondência para a resolução do assunto.
8ª Em terceiro lugar, porque não foi sequer alegado e, por isso, muito menos demonstrado que não havia alternativa economicamente inaceitável.
9ª O traçado do PDM não foi cumprido, não havendo na parte que nos preocupa com desvio de cerca de 100 metros.
10ª Não foi suspenso o PDM nem alterado para o efeito.
11ª O que viola o regime jurídico previsto no DL 380/99, de 22.09, e fere também por aqui de nulidade o acto impugnado (cfr. Artº 103).
12ª As legalidades do acto em causa são patentes e manifestas.
Contra-alegou a autoridade recorrida, CONCLUINDO assim:
1. A presente petição foi apresentada no TAC do Porto, quando já se encontrava esgotado o prazo para a interposição do recurso contencioso de anulação (artº 28º, nº 1, a) da LPTA), pelo que é extemporâneo.
2. A obra a que a expropriação se reporta teve em vista melhorar as acessibilidades locais e regionais agravadas pelo colapso da Ponte de Entre os Rios.
3. Foi adoptado, em vários diplomas, um regime excepcional específico para a adjudicação de empreitadas para repor a normalidade da circulação de e para os concelhos de Castelo de Paiva, Penafiel e Cinfães, envolvendo nomeadamente a beneficiação da EN 222, sendo que no caso se trata da construção da Variante à EN 108 em Entre os Rios e Variante à EN 224 entre a EN 108 e a EN 222.
4. Sem embargo da premência e especificidade da obra, intervieram no despacho recorrido as entidades com competência para reconhecer o interesse público da construção de vias de comunicação, ainda que incluídas na REN, em conformidade com o nº 2 al.c) do artº 4º do DL 93/90, o que configura uma excepção à proibição genérica referida no nº1.
5. Nos termos do nº 4 da mesma disposição, houve parecer favorável da delegação regional do Ministério do Ambiente.
6. Em consequência, e por não ter sido violado este artigo, não poderá o acto recorrido ser considerado nulo.
7. Também não enferma de nulidade, porquanto foram sempre respeitadas as áreas definidas no PDM, tendo o uso não agrícola dos solos abrangidos pela acção obtido parecer favorável do CRRAN.
Também contra-alegou o IEP, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
A. O presente recurso foi apresentado quando já se encontrava esgotado o prazo legal de interposição de recurso contencioso de anulação, pelo que deve ser considerado extemporâneo, nos termos do artº28º, nº, a) da LPTA.
B. A empreitada de construção a que se reporta a DUP teve como primordial objectivo resolver os problemas rodoviários das acessibilidades locais e regionais drasticamente agravados pelo colapso da Ponte Hinze Ribeiro.
C. As entidades intervenientes no despacho em crise tinham competência para reconhecer o interesse público da construção da variante dos autos, ainda que incluída na REN, de acordo com o disposto na alínea c) do nº2 do artº4º do DL 93/90, com a actual redacção, o que configura uma excepção à proibição genérica referida no nº1 do mesmo artigo.
D. Ainda nos termos do nº4 da citada disposição legal, houve parecer favorável da DRAOT do Norte para a execução da empreitada.
E. Consequentemente, não existindo violação deste artigo não pode o acto recorrido ser considerado nulo.
F. Também não foi violado o PDM, porquanto foi respeitado o espaço canal definido para a referida estrada, pelo que não se verifica a alegada nulidade.
G. Neste contexto, o acto recorrido não está afectado de qualquer vício que conduza à sua nulidade ou mesmo anulabilidade, pelo que deverá ser mantido.
O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, porquanto:
«Quanto ao primeiro dos argumentos determinantes da nulidade, muito embora o nº1 do artº4º do DL 93/90, de 19.03, proíba a construção de vias de comunicação nas áreas incluídas na REN, o nº2 desta mesma disposição legal, na redacção introduzida pelo DL 213/92, de 12.10, admite excepções a tal proibição, designadamente, a realização de acções de interesse público reconhecido por despacho conjunto de determinados membros do Governo (al.c)), sendo irrelevante a demonstração de inexistência de alternativa economicamente aceitável, como pretendem as recorrentes.
Ora, tendo em conta as alterações das nomenclaturas das entidades intervenientes a nível governamental, posteriores a 1992, creio que o autor do despacho recorrido estava munido de competência para a sua prática, não se verificando a nulidade referida no artº15º do DL 93/90, de 19.03.
Por outro lado, relativamente à nulidade resultante da violação do PDM (artº 103º do DL 380/99, de 22.09), afigura-se-me não estar demonstrado nos autos que o traçado da estrada em causa, desrespeitou o espaço canal definido no PDM.»
Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
II- OS FACTOS
Consideram-se provados os seguintes factos, com interesse para a decisão do recurso:
a) O despacho nº 7682-A/2002 (2ª Série) de 25 de Março de 2002, do Secretário do Estado das Obras Públicas (SEOP), ora sob recurso, é do seguinte teor:
«Nos termos do disposto na alínea a) do nº1 do artº14º e no nº2 do artº15º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº168/99, de 18.09, atenta a resolução do conselho de administração do Instituto para a Construção Rodoviária de 22 de Janeiro de 2002, que aprovou a planta parcelar e o mapa de expropriações das parcelas necessárias à construção da obra da variante à EN 108 em Entre os Rios e da Variante à EN 224 entre a EN 108 e a EN 222, com início previsto no prazo de seis meses, declaro, no uso da competência que me foi delegada pelo despacho nº3527/2002 (2ª Série), de 29 de Janeiro, do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº39, de 15 de Fevereiro de 2002, ao abrigo do artº161º do Estatuto das Estradas Nacionais, aprovado pela Lei nº2037, de 19 de Agosto de 1949, atendendo ao interesse público subjacente à célere e eficaz execução da obra projectada, a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação das parcelas de terreno necessárias à execução da obra da variante à EN 108 em Entre-os-Rios e da Variante à EN 224 entre a EN 108 e a EN 222, identificadas no mapa e na planta em anexo, com os elementos constantes da descrição predial e da inscrição matricial e dos direitos e ónus que sobre elas incidem e os nomes dos respectivos titulares. Os encargos com as expropriações em causa serão suportados pelo Instituto para a Construção Rodoviária.» (cf. doc.fls.9 e anexo de fls 9 a 18.)
b) O recorrente, por fax de 11.05.2002, solicitou ao SEOP, que « se digne mandar fornecer-lhe, por fotocópia simples, o teor integral do despacho de V. Exa. Nº7682-A/2002 (2ª Série), datado de 25.03.2002 e publicado na II Série do Diário da República, nº86, de 12.04.02, bem como dos documentos nele referidos. Prontifica-se a custear o encargo com as fotocópias e portes do correio. Estes documentos são-lhe necessários para impugnar contenciosamente o referido despacho, assistindo-lhe legitimidade para tal por ser proprietário da parcela nº12 do mapa dos elementos identificativos de expropriações.» (doc.fls.20)
c) O Instituto para a Construção Rodoviária (ICOR) dirigiu, em 15 de Maio de 2002, ao recorrente, o ofício nº947/2002/GP, com o seguinte teor:
«Assunto: VARIANTE À EN 108 EM ENTRE-OS-RIOS e VARIANTE À EN 224 ENTRE A EN 108 E A EN 222
Expropriação da parcela nº12
Nos termos e para efeitos do disposto no artº21º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº168/99, de 18 de Setembro, notifico V. Exª. que foi nomeado o perito Engº. F…., para a realização da vistoria “ad perpetuam rei memoriam” da parcela em epígrafe, necessária à execução da obra “Variante à EN 108 em Entre-os-Rios” e “Variante à EN 224 entre a EN 108 e a EN 222”.
A referida vistoria efectuar-se-á no respectivo local de situação da parcela no próximo dia 28 de Maio de 2002, pelas 17.15horas.
Informamos ainda V. Exa. que por despacho de S. Exa. O Secretário do Estado das Obras Públicas de 25 de Março de 2002, publicado no DR nº86 (Suplemento), II Série, de 12 de Abril de 2002, foi declarada a utilidade pública, com carácter urgente, das expropriações necessárias à execução da obra acima identificada e a inerente autorização para a tomada de posse administrativa.» (doc.fls.19)
d) O Instituto para a Construção Rodoviária (ICOR) dirigiu, em 11.06.2002, ao recorrente, o ofício nº7734, do seguinte teor:
«Relativamente à carta de V. Exª. de 10.05.2002, dirigida a Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, comunica-se o seguinte:
1. Por deliberação do Conselho de Administração do ICOR, foi aprovado o projecto de expropriações em epígrafe e consequente resolução da expropriação (doc.1).
2. No projecto inclui-se a expropriação da parcela de terreno nº12, situada na freguesia de Eja (Entre-os-Rios), concelho de Penafiel, com a área de 195m2, devidamente assinalada na planta anexa (Doc.2), em que V. Exª consta como interessado, na qualidade de proprietário.
3. A resolução de requerer a declaração de utilidade pública da expropriação foi devidamente notificada, nos termos do nº5 do artº10º do Código das Expropriações, através do ofício nº424 de 22.01.2002 (Doc.3), propondo-se uma indemnização com base em avaliação elaborada por perito oficial, assim descrita:
(…)
4. A declaração de utilidade pública das expropriações, com carácter de urgência, foi objecto de Despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 25 de Março de 2002, conforme publicado na II Série do Diário da República , nº86, de 12 de Abril de 2002 (Doc.4).
Seguiram-se as respectivas publicitações legais, através de Editais afixados nas Câmaras Municipais de Castelo de Paiva e Penafiel e na Imprensa escrita.
5. Verificamos ainda ter havido já uma reunião prévia com V. Exª. em que foi apresentada a respectiva proposta de indemnização. Presentemente, está a decorrer a vistoria “ad perpetuam rei memoriam”, a que se refere o ofício 947/2002-GP, de 15.05.2002. (Doc.6)
Assim sendo, julgamos estarem a decorrer os trabalhos expropriativos, com toda a normalidade, pelo que todos os demais esclarecimentos e devido acompanhamento do processo até final, está a cargo da Gestão de Projecto do ICOR, na Rua…., que não deixará de prestar toda a colaboração legal e possível que o processo de expropriação venha a requerer » . (doc.fls.21 e 22)
e) Os recorrentes interpuseram o presente recurso, no TAC do Porto, em 05.11.2002 (cf. fls.3).
f) O ICOR dirigiu em 06.12.2001 ao Director Regional do Ambiente do Norte, o ofício nº13137/Proj., com o seguinte teor e tendo em Anexo uma cópia do Processo de Desafectação da REN:
«ASSUNTO. VARIANTE À EN 108 EM ENTE-OS-RIOS E VARIANTE À EN 224 ENTRE A EN 108 E A EN 222
Reserva Ecológica Nacional- Proposta de Desanexação
Em cumprimento de Dec. Lei. Nº93/90, de 19 de Março, com articulado alterado pelo Dec. Lei. Nº 213/92, de 12 de Outubro, remeto a V. Exa. Para os devidos efeitos um exemplar do processo relativo à proposta de exclusão dos terrenos incluídos na Reserva Ecológica Nacional interferidos pela construção da Variante à EV108 em Entre-os-Rios e Variante à EN 224 entre a EN 108 e a EN 222.» (cf. doc. fls. 75).
g) Em 24.01.2003, o IEP (ex-ICOR), remeteu à DRAOT Norte, via fax, o ofício nº1104/Proj., junto a fls. 76 e 77, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
h) Dá-se também por integralmente reproduzido, o Estudo de Impacte Ambiental (Resumo não técnico), de Setembro de 2001, relativo à Variante à EN 108 em Entre-os-Rios e à Variante à EN 224 entre a EN 108 e a EN 222, junto, por fotocópia, de fls. 78 a 87).
i) - Por ofício nº007674, de 12.12.2001, do Município de Castelo de Paiva, foi remetido ao ICOR, a declaração de reconhecimento do interesse público da obra em causa (Variante À EN 108 em Entre-os-Rios e Variante à EN 224 entre a EN 108 e a EN 222), declaração com o seguinte teor:
«DECLARAÇÃO
Para os efeitos contidos na alínea c) do nº2 do artº4º do DL 231/92, de 12 de Outubro, se declara que a Câmara Municipal de Castelo de Paiva reconhece de interesse Público a obra “ Variante à EN 108 em Entre-os Rios e Variante à EN 224 entre a EN 108 e a EN 222 a levar a efeito pelo ICOR- Instituto para a Conservação Rodoviária, tendo em conta a sua elevada importância regional e local. Castelo de Paiva, 10 de Dezembro de 2001, O Presidente da Câmara» (cf. doc. fls.91 e 92).
j) - O traçado das referidas variantes foi objecto de consulta pública publicitada, conforme melhor consta de fls.93 e 94 dos autos.
l) - O Despacho nº3527/2002 (2ª Série) a que se alude no despacho referido em a), é do seguinte teor:
«1. Nos termos conjugados dos artº4º, 5º, 14º e 37º da Lei Orgânica do Governo, dos artº35º e 36º do Código de Procedimento Administrativo e no uso de competências que me foram delegadas através do despacho nº3071/2002 (2ª Série), de 23 de Janeiro, subdelego, dentro dos limites legais, no Secretário de Estado das Obras Públicas, ..., as minhas competências relativas aos seguintes serviços e organismos:
1.1. Inspecção Geral de Obras Públicas, Transportes e Comunicações, no âmbito da respectiva área de intervenção e em matéria de gestão da mesma.
1.2. CSOPT- Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.
1.3. Auditoria Ambiental.
1.4. IMOPPI- Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário.
1.5. LNEC- Laboratório Nacional de Engenharia Civil.
1.6. DGEMN- Direcção Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais.
1.7. IEP-Instituto das Estradas de Portugal.
1.8. ICOR- Instituto para a Construção Rodoviária.
1.9. ICERR- Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária.
1.10. BRISA-Auto Estradas de Portugal SA
1.11. Comissão Permanente para a Segurança das Pessoas e Bens nas Obras e Exploração das Travessias do Tejo em Lisboa.
1.12. Autoridade de Segurança da Ponte 25 de Abril.
1. 13Estrutura de Projecto de Intervenção Operacional de Acessibilidades e Transportes, incluindo as das componentes desconcentradas.
1.14. Equipa de Missão da Terceira Travessia do Tejo.
2. Subdelego, ainda, em matéria de elaboração e execução do orçamento, as competências relativas à gestão orçamental do Ministério, até aos limites previstos na lei, abrangendo, nomeadamente:
a) A aprovação das propostas para aprovação do orçamento do Ministério.
b) As alterações orçamentais entre organismos do Ministério.
c) As transferências orçamentais dentro os capítulos.
d) A aprovação dos orçamentos privativos e das alterações dos orçamentos dos fundos e serviços autónomos sob sua dependência ou tutela.
e) A autorização de despesas que ultrapassem as competências dos dirigentes, qualquer que seja a sua natureza, dos serviço referidos na alínea anterior.
f) O acompanhamento e a orientação da execução dos orçamentos sectoriais dos serviços e organismos que ficam sob a sua dependência, bem como dos que se mantêm na minha directa dependência.
3. A subdelegação constante do número anterior inclui o poder de subdelegação, nos termos do artº36º do Código de Procedimento Administrativo e compreende, nomeadamente, as competências para decidir todos os procedimentos instruídos nos serviços e organismos elencados, bem como as competências para a prática de actos decisórios ou de aprovação tutelar e para a apreciação de todas as formas de impugnação graciosa e para o acompanhamento e intervenção processual nos recursos contenciosos.
4. Nos termos do Código de Expropriações, subdelego a competência para a declaração de utilidade pública das expropriações, requerida por organismos e serviços sob a sua dependência ou tutela, bem como a atribuição do carácter de urgência e a autorização da posse administrativa dos bens expropriados.
5. Subdelego ainda, ao abrigo do artº27º do Decreto Lei nº197/99, de 8 de Junho, as competências para:
a) Ao abrigo da alínea c) do nº1 do artº17º, autorizar despesas com empreitadas de obras públicas e aquisição de bens e serviços até ao limite de € 3 740 000.
b) Ao abrigo da alínea c) do nº3 do artº17º, autorizar despesas com obras e aquisição de bens e serviços relativos à execução de planos ou programas legalmente aprovados, sem limite.
c) Nos termos do artº60º, autorizar despesas com dispensa de realização de concurso e celebração de contrato escrito até ao limite de € 1 870 000.
6. O presente despacho produz efeitos desde 23 de Janeiro de 2002, ficando por este meio ratificados os actos entretanto praticados.
29 de Janeiro de 2002- O Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, ...» (cf. DR II Série nº39, de 15.02.2002, p.3032).
m) - O Despacho nº3071/2002 (2ªSérie), a que se alude no despacho referido em l), é do seguinte teor:
«1. Nos termos do artigo 3º, nº2 da Lei Orgânica do Governo, aprovada pelo Decreto Lei nº479-A/99, de 8 de Novembro, delego, com a faculdade de subdelegação, no Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, engenheiro ..., todas as competências que me são conferidas na referida Lei Orgânica no âmbito do Ministério do Equipamento Social, as relativas ao Gabinete do Ministro e, ainda, as que me são conferidas pelo artº 17º do Decreto-Lei nº197/99, de 8 de Junho, no âmbito dos organismos e serviços daquele Ministério.
2. O presente despacho produz efeitos a partir de 23 de Janeiro de 2002, ficando ratificados todos os actos praticados, no âmbito do disposto no número anterior, pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território desde essa data.
3. É revogado o despacho nº6994/2001, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 81, de 5 de Abril de 2001, na parte em que seja incompatível com o presente despacho.
23 de Janeiro de 2002- O Primeiro Ministro, António Manuel de Oliveira Guterres» (cf. DR. II Série, de 08.02.2002, p.2659).
III- O DIREITO
Quanto à extemporaneidade do recurso:
O presente recurso contencioso tem por fundamento a nulidade do despacho contenciosamente recorrido, quer por violação do artº4º do DL 93/90, de 19.3, na redacção do DL 213/92, de 12.10, quer por violação do PDM, além de vício de violação de lei, mais precisamente da norma do artº10º, nº1, a), conjugada com a alínea a) do nº1 do artº12º, ambas do CE/99.
Os recorridos excepcionam a intempestividade do recurso, por se não verificar a arguida nulidade do despacho.
Ora, sabido é que as nulidades são invocáveis a todo o tempo por qualquer interessado e podem ser declaradas também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal. (artº134º, nº2 do CPA)
E, assim sendo, se as nulidades imputadas pelos recorrentes ao acto contenciosamente recorrido foram correctamente qualificadas como tal, o recurso será sempre tempestivo quanto a esses vícios, sem curar de saber neste momento da sua procedência, questão que se prende já com o mérito do recurso.
No presente caso, não há dúvida que a impossibilidade legal do objecto do acto, por ser proibida a destruição do solo da REN sem prévia desafectação, tornam o acto nulo, nos termos conjugados dos artº4º, nº1 e 15º do DL 93/90, de 19.03, como também a alegada violação do PDM pelo acto contenciosamente recorrido, a verificar-se, constitui nulidade, face ao art.º 103º do DL 380/99, de 22.09.
Donde resulta a tempestividade do recurso, com os referidos fundamentos.
Já assim não seria relativamente ao vício de violação de lei, alegado na petição, mais precisamente do artº 10º, nº1, a), conjugado com o artº12º, nº1, alínea a), ambos do Código de Expropriações aprovado pelo DL 168/99, de 18.09, porque gerador de mera anulabilidade, estando, por isso, a sua arguição em juízo sujeita ao prazo previsto na al. a) do nº1 do artº28º da LPTA, que já se esgotara à data em que foi interposto o presente recurso, conforme resulta da matéria levada às alíneas b), d) e e) do probatório. No entanto, os recorrentes abandonaram este vício nas alegações de recurso.
Assim, não se conhecerá do recurso quanto a essa questão.
Quanto à nulidade do acto contenciosamente recorrido, por violação do artº4º do DL 93/90, na redacção do DL 213/92:
Segundo alegaram os recorrentes na petição e reafirmaram nas alegações do recurso, o acto contenciosamente recorrido é nulo, porque viola o Regime Jurídico da Reserva Ecológica Nacional (REN), aprovado pelo DL 93/90, de 19.03, na redacção dada pelo DL 231/92 de 12.10, mais precisamente o seu artº4º, já que ali se não permite a destruição do solo da REN, sem prévia desafectação.
E, na verdade, como já se referiu atrás, os actos que violem o artº4º do DL nº93/90 são nulos e de nenhum efeito, por determinação expressa do seu artº 15.
Apreciemos, então se, no caso, tal acontece:
Ora dispõe o artº4º do DL 93/90, na apontada redacção:
1. Nas áreas incluídas na REN são proibidas as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzem em operações de loteamento, obras de urbanização, construção de edifícios, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal.
2. Exceptuam-se do disposto no número anterior:
a) A realização de acções já previstas ou autorizadas à data da entrada em vigor da portaria nº1 do artigo anterior.
b) A instalações de interesse para a defesa nacional como tal reconhecidas por despacho conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e do Ambiente e Recursos Nacionais.
c) A realização de acções de interesse público como tal reconhecido por despacho conjunto do Ministro do Planeamento e da Administração do Território, do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais e do ministro competente em razão da matéria.
3. Quando não exista plano municipal de ordenamento do território, válido nos termos da lei, exceptua-se do disposto no nº1 a realização de acções que, pela sua natureza e dimensão, sejam insusceptíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico daquelas áreas.
4. Compete às delegações regionais do Ministério do Ambiente e Recurso Naturais confirmar, através de parecer elaborado para esse efeito, que deve ser emitido no prazo de 30 dias a contar da data da recepção do projecto das obras ou empreendimentos, as excepções previstas no número anterior, interpretando-se como favorável a falta de emissão de parecer no referido prazo.
5. Em caso de parecer favorável, as delegações regionais do Ministério do Ambiente e Recursos Naturais podem estabelecer condicionamentos de ordem ambiental e paisagística à realização das obras ou dos empreendimentos.
6. O parecer referido no nº4 é solicitado pelas entidades competentes para o licenciamento das obras ou empreendimentos mencionados no nº1 ou pelo próprio interessado, nos casos em que o parecer seja requerido.
7. O disposto no número anterior é também aplicável às entidades com competência para aprovação dos projectos de localização dos empreendimentos.
8. Sempre que se verifique discordância de pareceres entre as delegações regionais do Ministério do Ambiente e Recursos Naturais e as entidades que a nível do Estado são competentes para o licenciamento das obras ou empreendimentos mencionados no nº1, os projectos e localização serão aprovados por despacho conjunto do Ministério do Planeamento e da Administração do Território, do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais e do ministro competente em razão da matéria.»
Assim e como, aliás reconhece a autoridade recorrida, na sua resposta, o regime jurídico da REN não prevê qualquer desanexação de terrenos para efeitos de construção rodoviária, contendo o artº 4º, nº 1, uma regra de proibição que inclui actividades de iniciativa pública ou privada, designadamente vias de comunicação.
No entanto e ainda segundo os recorridos, a situação “sub judice” estaria abrangida pela excepção prevista na alínea c) do nº 2 do citado art.º 4º, uma vez que no despacho recorrido se refere expressamente «o interesse público subjacente à célere e eficaz execução da obra projectada», sendo que o despacho foi emanado pelo SEOP, ao abrigo de delegação de competência do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, entidades que correspondiam então às previstas na citada alínea c) do nº 2 do artº 4º. Por outro lado, tal excepção teria sido confirmada tacitamente nos termos do nº 4 deste artº 4º.
Os recorrentes vieram, em sede de alegações, impugnar a verificação da pretendida excepção da alínea c) do nº2 do artº4º, não só porque a competência do autor do acto não resulta da lei, que exige um despacho conjunto, mas também porque não se verifica a pretendida confirmação tácita daquela excepção.
Apreciemos então:
Como resulta da citada alínea c) do nº2 do artº4º do DL 93/90, na apontada redacção, o interesse público da realização das acções, para constituir excepção à proibição prevista no nº1 do mesmo artº4º, deve ser reconhecido por despacho conjunto do Ministro do Planeamento e da Administração do Território, do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais e do ministro competente em razão da matéria.
Esta exigência de um despacho conjunto, com a intervenção de três ministros não constava da redacção original do mesmo preceito legal, que na então alínea b), excepcionava da proibição contida no nº1 do artº4º «A realização de acções de reconhecido interesse público, regional ou local, desde que seja demonstrado não haver alternativa económica aceitável para a sua realização».
Tendo, porém, o despacho recorrido sido praticado na vigência do citado DL 93/90, na redacção dada pelo DL 213/92, o interesse público das projectadas variantes na área da REN, tinha de estar reconhecido por despacho conjunto, nos termos referidos.
Acontece que o despacho recorrido foi praticado em 26.03.2002, ou seja, quase dez anos depois da publicação do referido DL 213/92 e, entretanto, ocorreram várias mudanças de nomenclatura dos Ministérios, como referem os recorridos e até extinção de alguns e criação de outros, conforme melhor consta das Leis Orgânicas dos XII, XIII e XIV Governos Constitucionais (A lei Orgânica do actual Governo Constitucional (XV), foi aprovada pelo DL nº120/2002, de 03.05, sendo, portanto, já posterior ao despacho sob recurso.) Assim, à data do despacho recorrido (26.03.2002), já não existiam o Ministério do Planeamento e da Administração do Território e o Ministério do Ambiente e dos Recursos Naturais, a cujos ministros se alude na referida alínea c) do nº2 do artº4º do DL 93/90, na redacção do DL 213/92, pelo menos com a referida nomenclatura.
Com efeito, pelo DL nº474-A/99, de 08.11, que aprovou a Lei Orgânica do XIV Governo Constitucional, foi criado o Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território (cf. artº25º), que permitiu a integração, pela primeira vez, num só ministério das áreas do ambiente e do ordenamento do território (cf. preâmbulo do diploma).
E pelo DL nº 120/2000, de 04.07, que aprovou a Lei Orgânica do Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território, foram criadas as direcções regionais do ambiente e do ordenamento do território (DRAOT), dessa forma se assegurando, também ao nível da administração central desconcentrada, a integração daquelas duas áreas (cf. preâmbulo do DL 127/2001, de 17.04).
Foi ainda, pelo referido DL 474-A/99, criado o Ministério do Equipamento Social, «a quem incumbirá executar a política de infra-estruturas físicas que aproximará o País do objectivo de se transformar na primeira plataforma atlântica da Europa», em cujos serviços se integraram o IEP e o ICOR, e que era coadjuvado, entre outros, pelo Secretário de Estado das Obras Públicas (cf. seu preâmbulo e artº 14º).
Assim, as entidades competentes, à data do despacho recorrido, para o reconhecimento, em despacho conjunto, da realização de acções de interesse público, a que alude a c) do nº2 do artº 4º do DL 93/90, na redacção do DL 213/92, eram o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território (que reunia agora a competência, nessa matéria, dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais do XII Governo Constitucional) e o Ministro do Equipamento Social, o ministro competente em razão da matéria.
Ora, o despacho recorrido é da autoria do Secretário de Estado das Obras Públicas, o qual actuou, no uso de competência subdelegada pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, através do despacho nº3527/2002(2ª Série) de 29 de Janeiro, publicado no DR, 2ª Série, nº39, de 15.02.202, que, por sua vez, actuou no uso de competências que lhe foram delegadas, pelo então Primeiro Ministro, no âmbito do Ministério do Equipamento Social, através do despacho nº 3071/2002 (2ª Série), de 23 de Janeiro, publicado no DR 08.02.2002 (2ª Série).
Com efeito, através do referido despacho nº 3527/2002, foi subdelegada no SEOP, entre outras competências do Ministério do Equipamento Social, as relativas ao IEP e ao ICOR (cf. P.1.7 e 1.8 do referido despacho) e ainda «Nos termos do Código das Expropriações (…) para a declaração de utilidade pública das expropriações, requerida por organismos e serviços sob a sua dependência ou tutela, bem como a atribuição de carácter de urgência e a autorização da posse administrativa dos bens expropriados» (cf. P.4 do mesmo despacho).
Quer dizer, o SEOP proferiu o despacho recorrido, ao abrigo de subdelegação de competências do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, porque o então Primeiro Ministro, que delegou as competências que a Lei Orgânica do Governo, aprovada pelo DL 474-A/99, de 08.06, lhe conferia no âmbito do Ministério do Equipamento Social, no Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, então o engenheiro ... (cf. citado despacho nº3071/2002 ).
Portanto, o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, não delegou as suas competências enquanto tal e designadamente a competência prevista na referida alínea c) do nº2 do artº4º do DL 93/90, na apontada redacção, nem interveio no acto contenciosamente recorrido.
Mas, assim sendo, não estamos perante um despacho conjunto e o SEOP não tinha, sozinho, competência para reconhecer o interesse público da obra projectada, pelo que se não verifica a excepção prevista naquele preceito legal, como pretende a autoridade recorrida.
Aliás, o despacho contenciosamente recorrido não foi emitido sequer ao abrigo da citada alínea c) do nº 2 do artº 4º do DL 93/90, na redacção do DL 213/92, mas sim nos termos do artº 14º, nº1, a) e artº 15º, nº 2 do Código das Expropriações (CE) aprovado pela Lei nº 168/99, de 18.09, conforme expressamente consta do mesmo despacho. Ora, segundo estes preceitos do CE, «Salvo nos casos previstos no número seguinte, é da competência do ministro a cujo departamento compete a apreciação final do processo a declaração de utilidade pública da expropriação dos bens imóveis e direitos a eles inerentes» (a), nº 1 do artº 14º) e «A atribuição de carácter urgente à expropriação deve ser sempre fundamentada e confere de imediato à entidade expropriante a posse administrativa dos bens expropriados, nos termos previstos nos artº20º e seguintes, na parte aplicável» (nº 2 do artº 15º).
Quer dizer, o despacho foi emanado pela entidade, em regra, competente em razão da matéria, para a declaração de utilidade pública da expropriação dos bens imóveis, sem atender à exigência de competência conjunta, prevista na citada alínea a) do nº2 do artº4º do DL 93/90, na redacção do DL 213/92, para o reconhecimento do interesse público na realização de acções na área da REN, sendo certo que se tratava da expropriação de imóveis situados naquela área, o que constitui violação do nº1 do referido preceito legal e, consequentemente, o despacho contenciosamente recorrido é nulo, nos termos do artº15º do citado DL 93/90.
Face ao anteriormente exposto, fica prejudicada a apreciação dos restantes vícios imputados ao acto.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes destes Tribunal, em conceder provimento ao recurso contencioso e, pelas razões supra expostas, declarar a nulidade do acto contenciosamente recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 10 de Fevereiro de 2004
Fernanda Xavier – Relatora – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira