3232/08.0TVLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

a) Com as alterações introduzidas pelo DL nº 329-A/95, e como resulta desde logo do respectivo relatório, foi o CPC, no campo da prova testemunhal , profundamente modificado e aperfeiçoado , maxime no que toca à capacidade, impedimentos e admissibilidade de recusa legítima a depor, tudo em homenagem à busca da verdade material, alargando-se assim o leque de potenciais depoentes, o que tudo redundou v.g. na eliminação da, até então consagrada , total inabilidade para depor por motivos de ordem moral;

b) Doravante, deixando assim a vinculação do depoente ao sigilo profissional de integrar a inabilidade moral anteriormente prevista na alínea e), do nº 1, do artº 618º, e , consequentemente, deixando a adstrição ao segredo profissional bancário de poder servir de fundamento para o incidente de impugnação a que alude o artº 636º , e não olvidando que o princípio geral em sede de produção de prova é o de que todas as pessoas devem ser admitidas a depor , apenas cumprindo o depoente adstrito ao segredo profissional a obrigação a que alude o nº 3, do artº 618º do CPC , respeitando-a , pode o juiz obstar à prestação de depoimento.

c) Se anteriormente às alterações introduzidas no CPC pelo DL nº 329-A/95, a sujeição ao sigilo profissional, mais do que um mero fundamento legítimo de recusa a depor, consubstanciava um verdadeiro obstáculo ao depoimento, ou melhor, uma inibição para depor, agora , maxime no caso do sigilo profissional a que aludem os artºs 78º e 79º do DL nº 298/92, de 31/12, a problemática acerca da admissibilidade da prova , não cumprindo o depoente a obrigação do nº 3, do artº 618º, do CPC , passou antes a colocar-se a posteriori, ou seja, mais no campo da respectiva valoração do que da sua admissão/prestação .

d) Tal entendimento justifica-se sobretudo no âmbito do sigilo bancário, pois que, ao invés do que sucede com o segredo profissional a que estão sujeitos ao Advogados, não consta do DL nº 298/92 uma qualquer disposição legal que preceitue não poderem os depoimentos prestados em violação do apontado sigilo de fazer prova em juízo .

e) A obrigação de indemnização a cargo de Instituição Bancária e decorrente do incumprimento de deveres jurídicos emergentes de contrato de depósito bancário, manifestamente, emerge de ilícito contratual/obrigacional.

f) Assim, verificados os pressupostos atinentes a uma inexecução contratual que tenha dado origem a um dano sofrido pelo cliente, e existindo um nexo de causalidade entre ambos, cabe ao à instituição bancária, para se libertar da obrigação de indemnização, provar que agiu sem culpa, porque cumpriu escrupulosamente todos os seus deveres ( cfr. artº 799º , nº1, do CC )

(da responsabilidade do Relator)

Acordam os Juízes na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa.

1. Relatório.

Maria S., solteira, empresária, intentou uma acção declarativa, com processo ordinário, contra Banco P…. ,SA., com sede na Rua …, Lisboa, pedindo a condenação deste no pagamento do montante de € 1.050.000,00 , acrescido de juros desde a data da citação até integral pagamento.

Para tanto, alegou em síntese que :

- sendo titular de uma conta bancária no Banco Réu e tendo pedido que lhe fosse emitido um livro de cheques, foi porém este último entregue a uma terceira pessoa , também cliente do Réu, a qual preencheu e movimentou pelo menos dois cheques convicta de serem seus, sendo que, tal movimentação, deu origem a um cheque sem provisão.

- Porque aquando da entrega do cheque devolvido podia e devia o réu ter verificado , o que não sucedeu , que a assinatura aposta no mesmo cheque era muito diferente da sua, podendo assim ter sido evitada a comunicação ao Banco de Portugal da sua devolução por falta de provisão , tal acabou por determinar a rescisão da convenção de uso de cheques por inclusão na listagem de utilizadores que oferecem risco, impedindo assim a autora de movimentar cheques , quer no Banco Réu, quer noutras instituições bancárias, o que tudo deu origem a inúmeros danos que sofreu, quer considerando a actividade empresarial que exercia, o seu rendimento mensal, a afectação do seu bom-nome comercial, o seu bem-estar, e o valor de quotas que detinha em duas sociedades, razão porque deve o réu ser condenado a ressarci-los .

Citado o Réu, veio ele deduzir contestação, aceitando o erro na entrega do livro de cheques a outra pessoa que não a titular da respectiva conta , mas , porque procedeu aquela a uma série de depósitos em montante superior na conta da Autora na convicção de o fazer na sua , sucede que um dos cheques que foi devolvido porque sem provisão ficou a dever-se apenas ao facto de a Autora ter movimentado dinheiro que não era seu.

Acrescentou ainda o Réu que, em todo o caso, a Autora já anteriormente havia ingressado na Listagem de Utilizadores que oferecem risco, antes ainda da emissão do cheque devolvido , designadamente por má utilização de cheque do Banco B

A concluir a contestação, aduz ainda o réu que não existe um qualquer nexo de causalidade entre os factos decorrentes do lapso cometido pelo Banco/ Réu e os alegados prejuízos invocados pela autora, razão porque , na sua óptica, deve a acção improceder in totum .

Dispensada a realização de audiência preliminar e elaborado o Despacho Saneador , com a organização da Factualidade Assente e da Base Instrutória da causa, foi finalmente realizada a audiência de discussão e julgamento, sendo que, proferido o despacho com a factualidade apurada, sem reclamações, proferiu o tribunal a quo sentença cujo excerto decisório foi do seguinte teor ;

“Com o poder fundado no art. 202º, nº 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, decide-se nesta 9ª Vara Cível de Lisboa, em face da argumentação expendida e tendo em conta as disposições legais citadas, julgar a presente acção improcedente, por não provada e, em consequência, absolve-se o Réu do pedido “.

Inconformada, veio a autora interpor recurso de apelação, formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:

- as testemunhas indicadas pelo Banco Réu prestaram o seu depoimento em violação do sigilo bancário de acordo com o estabelecido no artigo 78º do Regime Geral aprovado pelo Decreto-Lei 298/92 de 31/12, não podendo, em consequência, ser o mesmo invocado como fundamento da fixação da matéria de facto, até tendo em atenção o facto de não haver sido preenchido o formalismo a que alude o art. 80° do mesmo Regime Geral ;

- tendo o depoimento da testemunha Carla B... sido determinante, em atenção à matéria de facto, para a prova dos arts. 33° e 34° da base instrutória, e tendo em atenção os arts. 618º , n° 3 e 519 º, n° 4 , ambos do Cod. Proc. Civil, deve ser determinada a renovação da fundamentação da matéria de facto sem que tal depoimento seja considerado e alteradas as respostas àqueles artºs. da base instrutória, tendo igualmente presente o disposto no art. 712º, nº 5 , do Cod. de Proc. Civil ;

- Não sendo tal impedimento ou inibição direccionável à testemunha Maria … , indicada pela autora, pois que de tal indicação deriva, de imediato, uma autorização para se pronunciar sobre os aspectos a si relativos ;

- ao proceder à ponderação dos depoimentos das testemunhas António … e António C….. nos mesmos termos processuais que são apreciados os depoimentos de parte, a sentença recorrida efectua uma ponderação desigual dos meios probatórios, violadora do arts. 3° do Cod. Proc. Civil, a exemplo do disposto nos arts. 554º, 653, n° 2 e 665 º, daquele mesmo Cod. Proc. Civil ;

- os depoimentos das testemunhas António M…, António C…, Maria H…, Maria de L…. e Maria J…. , nos segmentos acima assinalados, de acordo com o disposto no art. 685°-B, do Cód. Proc. Civil, determinam respostas diversas aos arts. 6º, 7º , 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 22º, 23º, 24º e 25° da base instrutória, alteração essa igualmente decorrente de factos públicos e notórios, directamente decorrentes de regime legal e dos documentos juntos aos autos ;

- a sentença recorrida viola igualmente o art. 483° do Cod. Civil, na medida em que, estando o acto ilícito decisivamente demonstrado, os danos dele decorrentes ou são iminentes e claramente aferíveis, com especial incidência nos danos não patrimoniais, com a ofensa ao bom nome, reputação e consideração da recorrente ;

- tendo a mesma passado por alguém que viola uma conduta que comercial e em sede de operações bancárias é necessariamente considerada ponderosa, obrigando a mesma a dispêndio temporal, mal estar e arrelias sintomáticas, que afectaram igualmente o seu bem estar ;

- e que afectaram decisivamente a sua capacidade de exercer a gerência de sociedades, que, independentemente de terem uma maior ou menor solvência, ficaram prejudicadas não apenas pelo acto de comunicação indevida em si, mas igualmente pela abstenção comportamental tida pelo Banco Réu durante mais de um mes de sanar tal errónea e errada comunicação ;

- violados se revelam, pois, igualmente os arts. 562º a 572º do Cod. Civil, tanto mais que alguma carência de liquidação sempre determina o recurso ao disposto no art. 805 º, do Cod. de Proc. Civil ;

- a sentença recorrida, salvo melhor opinião, viola os comandos legais assinalados nas presentes conclusões de recurso ;

- Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências, por ser de JUSTIÇA !.

Em sede de contra-alegações, ao invés, considera o apelado que a sentença não merece qualquer censura, a que acresce que, na sua óptica, não se justifica de todo a solicitada reapreciação da prova testemunhal produzida e indicada com vista à modificação da matéria de facto fixada pelo tribunal a quo .

De resto, considera o apelado que não logrou a apelante, como era sua obrigação, fazer a prova de que foi vitima de quaisquer danos morais e patrimoniais causados, designadamente a título de danos emergentes e de lucros cessantes, razão porque se impõe negar provimento ao recurso e, consequentemente, deve manter-se a decisão proferida pelo tribunal a quo .

Thema decidenduum

1.1. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente (cfr. artºs. 684º nº 3 e 685º-A, nº 1, do Cód. de Proc. Civil ), sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código, as questões a decidir resumem-se a saber:

I- Se deve operar-se a alteração da decisão sobre a matéria de facto provada e não provada , nos seguintes termos :

A) - No que concerne às respostas dadas ao perguntado nos arts. 33° e 34° da base instrutória, tendo em atenção que assentaram elas em depoimento de testemunha ( Carla B…. ) obrigada ao sigilo bancário ;

B) - No que concerne às respostas dadas ao perguntado nos arts. 6º, 7º , 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 22º, 23º, 24º e 25° da base instrutória da causa , considerando designadamente os depoimentos das testemunhas António …, António C…, Maria H…, Maria de L… e Maria J.. .

II- Se em sede de análise dos depoimentos das testemunhas António Manuel … e António C…. , procedeu o tribunal a quo a uma ponderação desigual dos meios probatórios, violadora do arts. 3° do Cod. Proc. Civil, a exemplo do disposto nos arts. 554º, 653, n° 2 e 665 º, daquele mesmo Cod. Proc. Civil ;

III- Se a sentença recorrida viola o disposto no art. 483° do Cod. Civil, na medida em que, estando o acto ilícito decisivamente demonstrado, os danos dele decorrentes ou são iminentes e claramente aferíveis, com especial incidência nos danos não patrimoniais, com a ofensa ao bom nome, reputação e consideração da recorrente ;

2. Motivação de Facto.

Pelo tribunal a quo foram considerados provados os seguintes factos :

2.1. -A Autora é titular da conta bancária com o NIB 000000077 no Banco Réu, anteriormente denominado " Banco N… ", dependência de Algés (A) ;

2.2- Foram apresentados a pagamento dois cheques sacados sobre a conta da Autora, tendo o nº 90000000 sido debitado da conta da Autora, e tendo o nº 94000000 sido devolvido por falta de provisão (B) ;

2.3. - Tendo recebido comunicação do banco Réu em como havia emitido um cheque sem provisão, a Autora, ciente de que não tinha movimentado nenhum cheque, pois não havia recebido o livro de cheques solicitado, deslocou-se ao balcão de Algés do banco Réu, onde lhe foi confirmada a emissão de cheque sem provisão ;

2.4. - Ao ser-lhe entregue na agência de Algés cópia do cheque, constatou a Autora que não havia sido preenchido nem assinado por si (D);

2.5. - Apesar de a Autora ter alertado o banco Réu para a discrepância entre a sua assinatura e a que consta do cheque devolvido, o Banco Réu comunicou ao Banco de Portugal que a Autora havia emitido um cheque sem provisão ;

2.6. - Pelas apresentações nº 16 de 24/01/2005 e nº 14 de 25/1/2007, encontra-se inscrita a nomeação e a renúncia, respectivamente, da função de gerente pela Autora na sociedade " Belas ….Lda.", pelas apresentações nº 9 de 26/04/2004 e nº 18 de 7/8/2006, encontra-se inscrita a nomeação e a renúncia, respectivamente, da função de gerente pela Autora na sociedade "Gonçalves, …. , Lda." (F) ;

2.7. - O Banco de Portugal levantou a inibição de uso de cheques sobre a Autora em 2 de Maio de 2006 (G) ;

2.8. - A Autora detinha uma quota da sociedade "Belas …. , Lda." no valor de 40.000,00 €, a qual foi cedida conforme registo de 25/1/2007, a António M… (H) ;

2.9. - A Autora detinha uma quota da sociedade "Gonçalves…. , Lda." no valor de 4.000,00 €, a qual foi cedida conforme registo de 27/7/2006, a Maria J… ;

2.10. - Os serviços do Banco Réu entregaram um livro de cheques da conta referida em 2.1. a outra senhora, chamada Maria I ... , também titular de conta no Banco Réu ;

2.11. - Na posse desse livro de cheques, a referida Maria I… procedeu ao preenchimento e movimentação de, pelo menos, dois cheques: o nº 90000000, no valor de € 160,00 e o nº 94000000, no valor de € 299,30 ;

2.12. - A referida Maria I… emitiu e levou esses cheques a pagamento, na convicção de que seriam sacados sobre uma sua conta que não da Autora ;

2.13. - Devido à comunicação ao Banco de Portugal referida em 2,5, passou o nome da Autora a ficar incluído da listagem de utilizadores que oferecem risco, divulgada pelo Banco de Portugal ;

2.14. - Da sua actividade como gerente, a Autora obtinha pelo menos parte dos seus rendimentos e, nas suas despesas, incluíam-se as prestações de crédito à habitação contraído na Caixa…

2.15. - Durante o período de inibição do uso de cheques a Autora não conseguia fazer negócios com bancos ;

2.16. - A Autora auferia 1.100,00 € mensais enquanto gerente das empresas referidas em 2.6. ;

2.17. - Maria I … efectuou os seguintes depósitos na conta da Autora referida em 2.1. :

- € 400,00, depositados em numerário, a 09/12/2005 ,

- € 100,00, depositados em numerário em 11/01/2006 ,

- € 17,00, depósito de cheque sacado sobre outra instituição bancária, a 08/03/2006 ,

- € 120,00, depositados em numerário a 08/23/2006,

- € 83,00, por depósito de cheques sacados sobre outras instituições bancárias, a 10/03/2006 ;

2.18. - O cheque nº 90000000 foi apresentado a pagamento em Março de 2006 e , o cheque nº 94000000 , foi-o em 10/03/2006 ;

2.19. - A Autora ingressou na Listagem de Utilizadores que oferecem Risco, do Banco de Portugal, em 30/12/2005, devido à utilização de um cheque do “Millenium BCP”;

2.20- Em 09 de Janeiro de 2006, o BES, o S. Totta.,. e a Caixa … rescindiram a convenção de cheque com a Autora ;

2.21- O Banco Réu rescindiu a convenção de cheque com a Autora em 10 de Janeiro de 2006 ;

2.22. - Apesar de a Autora ter sido removida da Listagem de Utilizadores que oferecem Risco em 23/02/2006, a Autora não celebrou nova convenção de cheque com o Banco Réu ;

2.23. - Entre 30/12/2005 e 10/3/2006, a Autora movimentou a débito a sua conta identificada em 2.1., mediante a utilização do cartão de débito e utilizando o saldo resultante dos depósitos efectuados por Maria I… ;

2.24. - A comunicação ao Banco de Portugal referida em 2.5. foi gerada automaticamente ;

2.25. - O Banco Réu pediu a eliminação dessa comunicação ao Banco de Portugal .

3. - Da Impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

( Se deve operar-se uma qualquer alteração da decisão sobre a matéria de facto ) .

3.1. - Das respostas dadas ao perguntado nos arts. 33° e 34° da base instrutória, tendo em atenção que assentaram elas - segundo a apelante - em depoimento de testemunha ( Carla … ) obrigada ao sigilo bancário .

Pretende a apelante, e no pressuposto de que o depoimento da testemunha Carla B… integrou prova determinante para as respostas dadas pelo tribunal a quo ao perguntado nos arts. 33° e 34° da base instrutória da causa , que tais respostas sejam alteradas, pois que o supra apontado depoimento foi pela testemunha prestado em clara violação do sigilo bancário a que alude o art.º 78º, do Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro.

Em causa está, portanto, e na óptica da apelante, a utilização pelo tribunal a quo de prova ilícita , porque prestada por testemunha que, em face da sua qualidade (como empregada bancária do Réu ) e porque direccionada para factos abrangidos pelo sigilo profissional aplicável, deveria ( o que não sucedeu ) ter-se recusado a depor , nos termos do disposto no art.º 618º, nº 3, do CPC.

A propósito, recorda-se que, em sede de audiência de discussão e julgamento ( cfr. acta de fls. 337 ), na sequência de requerimento da própria apelante onde invocou a inadmissibilidade do depoimento da testemunha Carla A… , proferiu o tribunal a quo a seguinte decisão :

“Entende o Tribunal que não estão reunidas, em concreto, quaisquer condições para adoptar uma qualquer posição concreta quanto ao depoimento da testemunha.

Em primeiro lugar, não existe um impedimento a depor, no sentido rigoroso do termo e de acordo com a lei processual civil. Os artigos 616.° e seguintes do C.P.C., não impedem o Tribunal de ouvir como testemunha aqueles que estão adstritos ao segredo profissional, antes impõe a estes o dever de se escusarem a depor quando a tal estejam obrigados.

Logo, o Tribunal não pode impedir a testemunha de depor.

Por outro lado, a testemunha não deduziu escusa e por isso não pode o Tribunal oficiosamente suscitá-la, apreciar da sua legitimidade e pedir a sua dispensa ao Tribunal da Relação.

Logo, não pode o Tribunal adoptar qualquer procedimento, por não ter havido escusa.

Em último lugar, se porventura a testemunha depôs sobre matéria objecto do sigilo, coloca-se a questão jurídica de saber se tal prova é lícita ou ilícita e se pode ou não ser aproveitada na fundamentação da decisão a proferir.

Todavia, não compete ao Tribunal, nesta fase, antecipar a sua decisão nessa parte, porquanto daí resultaria uma antecipação do juízo do Tribunal acerca da credibilidade desta testemunha, da pertinência de qualquer parte do seu depoimento e da indiciação ou não de uma concreta violação do sigilo bancário.

Assim, só na decisão quanto à matéria de facto o Tribunal ponderará se o depoimento desta testemunha ou de qualquer das outras já ouvidas, também empregados bancários (Helena …, Hugo …e João… ) incide sobre matéria adstrita a sigilo e se podem ou não ser aproveitados.

Por todo o exposto indefere-se a requerida não inquirição da testemunha, de todo ou quanto as questões concretas, relegando-se para a decisão da matéria de facto e, se for caso disso, a apreciação de eventual não aproveitamento de partes concretas do depoimento “.

Concluindo pois o tribunal a quo pela sua impossibilidade de obstar à prestação de depoimento pela testemunha Carla … , e relegando a respectiva apreciação/valoração para momento posterior, constata-se que, no que concerne às respostas dadas - posteriormente - ao perguntado nos quesitos 33º e 34º (1) , explicou/justificou o tribunal a quo que , para as mesmas, “ (…) baseou-se o Tribunal no depoimento da testemunha Nuno R…. , que referiu que as comunicações são automáticas, feitas automaticamente pelo sistema informático, mas não confirmou a data, e referiu que houve um lapso no pedido de eliminação, que ele mesmo processou, que seguiu mais tarde do que o perguntado. “.

Postas estas breves notas, manifesto é que, nesta parte ( respostas ao perguntado nos artºs 33º e 34º), a impugnação da apelante da decisão sobre a matéria de facto só faz sentido desde que entendida como dirigida ao depoimento da testemunha Nuno R…, que não da testemunha Carla A…. , pois que ,ao invés do alegado em sede de conclusões, não foi o depoimento desta última testemunha o determinante e decisivo para as respostas em apreço.

Em todo o caso, porque também a testemunha Nuno A…. ( cfr. acta de fls. 332 ) prestou depoimento na qualidade de empregado bancário da Ré ( como assistente de compensação da unidade de compensação e meios de pagamento do Banco P…, SA ), nada custa considerar-se a alusão da apelante à testemunha Carla A. como integrando mero lapsus calami ,conhecendo-se portanto da impugnação relativamente à decisão - respostas dadas ao perguntado nos arts. 33° e 34° da base instrutória - a que se refere a apelante, a que acresce que, em relação à testemunha Nuno A. , se aplicam mutatis mutandis as razões da pretendida alteração das respostas ao perguntado nos artºs 33º e 34º da base instrutória da causa.

Dito isto, importa ainda e também precisar que, no âmbito da instância recursiva da apelação, não se impõe (2) sequer nesta parte apreciar da bondade/acerto da decisão do tribunal a quo supra referida ( aquela que considerou não poder o tribunal obstar à prestação de depoimento por parte de testemunha que, ainda que prima facie adstrita a segredo profissional, não deduziu escusa a prestar depoimento - cfr. artº 618º,nº3, do CPC ) , devendo tão só a pretendida modificabilidade da decisão de facto ancorar-se na previsão da alínea b), do nº1, do artº 712º, do CPC (3).

Ora bem.

Como vimos já, para as respostas ao perguntado nos artºs 33º e 34º da BI, baseou-se unicamente o Tribunal no depoimento da testemunha Nuno R., o qual referiu ter conhecimento da respectiva factualidade porque , aquando da sua ocorrência, era já empregado bancário da Ré , como assistente de compensação da unidade de compensação e meios de pagamento do Banco P…,SA .

Sucede que, como resulta do disposto no artigo 78º, nº 1, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Dec-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, “ Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados (…) não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços”.

Acrescentam de seguida os respectivos nºs 2 e 3, que “ Estão, designadamente, sujeitos a segredo, os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias”, não cessando o dever de segredo “(…) com o termo das funções ou serviços “ .

Já dos artºs 79º e 84º do referido diploma legal , resulta ainda que “Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição”, ou , v.g. “ (…) nos termos previstos na lei penal e de processo penal ”, ou “ Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo “ , e , “ Sem prejuízo de outras sanções aplicáveis, a violação do dever de segredo é punível nos termos do Código Penal ”.

Em face do conteúdo das disposições legais acabadas de citar, e considerando a qualidade e razão de ciência invocada pela testemunha Nuno R., manifesto é que as respostas dadas pelo tribunal a quo ao perguntado nos quesitos 33º e 34º se ancorou exclusivamente em depoimento prestado em violação de sigilo profissional ( em face do disposto no artº 618º, nº 3, do CPC ) .(4)

Será que, porque tal sucedeu, deveria o tribunal a quo tê-lo considerado como não tendo ele valor algum, e ,consequentemente , insusceptível de servir de prova de factualidade controvertida , nos termos do disposto no artº 515º, do CPC ?

Afigura-se-nos que tal não será in casu a solução correcta e a adequada.

Vejamos.

Considerando que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos - cfr. artº 341º do CC - , diz-nos o artº 515º, do CPC, sob a epígrafe de provas atendíveis, que “ O tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado “.

Em causa está, como refere J.Pereira Bptista (5) , o reconhecimento de que “ (…) o escopo primacial do processo será a realização do direito através do atingir de uma verdade material, objectivo este reforçado na nova filosofia processual “.

E daí que, estipula logo a seguir o artigo 519º, nº 1, do CPC (sob a epígrafe de dever de cooperação para a descoberta da verdade ) “ Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados”.

Sucede que, compreensivelmente, ao apontado dever jurídico de colaboração de todas as pessoas para a descoberta da verdade, logo lhe amarrou o legislador determinadas limitações atendíveis, pois que, não valendo a prova a qualquer preço, excepcionalmente alguma dela é inadmissível, impondo-se porém que tal excepcionalidade se apoie em alguma norma ou princípio jurídico, não carecendo já a defesa da respectiva admissibilidade de uma qualquer fundamentação suplementar (6).

Tal sucedia anteriormente (7) e designadamente, com a prestação de depoimento por parte de pessoas que, porque inábeis por motivo de ordem moral , maxime porque em face da respectiva profissão estavam vinculadas ao sigilo profissional, não podiam depor como testemunhas [ tratava-se de uma das então denominadas inabilidades legais que, a verificarem-se, implicava a inadmissibilidade da prova, não podendo ela em circunstância alguma ser produzida (8) e , por arrastamento, ser valorada/atendida ] , podendo e devendo o Juiz, logo que se apercebesse em sede de interrogatório preliminar que o declarante era inábil para ser testemunha, não a admitir a depor.

Mas, com as alterações introduzidas pelo DL nº 329-A/95, e como resulta desde logo do respectivo relatório, foi o CPC, no campo da prova testemunhal , profundamente modificado e aperfeiçoado , maxime no que toca à capacidade, impedimentos e admissibilidade de recusa legítima a depor, tudo em homenagem à busca da verdade material, alargando-se assim o leque de potenciais depoentes, o que tudo redundou v.g. na eliminação da, até então consagrada , “ (…) total inabilidade para depor por motivos de ordem moral.

A partir de então, deixando assim a vinculação do depoente ao sigilo profissional de integrar a inabilidade moral anteriormente prevista na alínea e), do nº 1, do artº 618º do CPC, e , consequentemente, deixando doravante a adstrição ao segredo profissional de poder servir de fundamento para o incidente de impugnação (9) a que alude o artº 636º , e não olvidando que o princípio geral em sede de produção de prova é o de que todas as pessoas devem ser admitidas a depor a fim de, com o seu depoimento, auxiliarem a descoberta da verdade, apenas cumprindo o depoente adstrito ao segredo profissional a obrigação a que alude o nº 3, do artº 618º do CPC (10), respeitando-a , pode o juiz obstar à prestação de depoimento.

Concluindo, se anteriormente às alterações introduzidas no CPC pelo DL nº 329-A/95, a sujeição ao sigilo profissional, mais do que um mero fundamento legítimo de recusa a depor, consubstanciava um verdadeiro obstáculo ao depoimento, ou melhor, uma inibição para depor ( 11), agora , maxime (12) no caso do sigilo profissional - bancário - a que aludem os artºs 78º e 79º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Dec-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, a problemática acerca da admissibilidade da prova , não cumprindo o depoente a obrigação do nº 3, do artº 618º, do CPC , passou antes a colocar-se a posteriori, ou seja, mais no campo da respectiva valoração do que da sua admissão/prestação . ( 13)

Chegados aqui, porque efectivamente in casu estava - como vimos supra - a testemunha Nuno R. obrigada a deduzir escusa de prestar depoimento, porque adstrita ao sigilo profissional (cfr, artº 618º, nº 3, do CPC ) , e não o tendo feito, importa agora apreciar da validade do mesmo , sobretudo porque, ao invés do que sucede com o segredo profissional a que estão sujeitos ao Advogados, não consta do Dec-Lei nº 298/92 uma qualquer disposição legal que preceitue não poderem tais depoimentos fazer prova em juízo .

Ora, bem a propósito, e ainda que no âmbito de um depoimento à data prestado por testemunha inábil ( por motivo de ordem moral, como sucedia então com aqueles que estavam vinculados ao sigilo profissional ), questionou-se Alberto dos Reis (14) o que fazer a um depoimento prestado por pessoa que, não sendo advogado, mas estando outrossim sujeito a segredo profissional, não apenas não se suscitou a respectiva inabilidade, quer por sua iniciativa, quer por iniciativa do juiz, como não foi a sua admissão como testemunha posta em causa pela parte contrária em sede de incidente de impugnação.

E, pronunciando-se sobre tal possibilidade, sustentou/defendeu Alberto dos Reis a seguinte tese :

“Somos de parecer que o depoimento tem o mesmo valor que teria se a testemunha não estivesse sujeita ao segredo profissional. As inabilidades legais de que fala o artº 624º funcionam e actuam através do regime dos artºs 639º e 640º ; para a inabilidade do nº 5, do artº 624º acresce o dever imposto à testemunha de se recusar a depor ; se esta rede de disposições se revela ineficaz, o depoimento fica no processo como qualquer outro meio de prova legalmente produzido.

Simplesmente, porque a testemunha infringiu uma obrigação jurídica, sobre as consequências do seu acto, fica sujeita à responsabilidade civil e penal “.

Ou seja, para Alberto dos Reis, sufragando o entendimento de Guasp ( que cita no seu CPC anotado , pág. 355 ), a violação do segredo profissional não elimina nem invalida o depoimento, e somente sujeita o infractor às consequências da sua conduta.

Tal equivale a dizer, que tendo o depoimento em apreço sido produzido , não é ele à partida destituído de qualquer valor probatório, impondo-se que seja apreciado - porque de prova legalmente afastada, directa ou indirectamente, não se trata, cfr. artº 392 º do CC - , nos termos do disposto no artº 396º do CC , ou seja, no âmbito de uma apreciação livre do julgador, que não arbitrária, e segundo a convicção formada ,é certo, a partir de narrações de testemunha que se sabe estar obrigada ao sigilo profissional ( elemento que , a par de outros, poderá , ou não, condicionar a força probatória do depoimento ).

Acresce que, in casu, e não olvidando que o beneficiário do segredo bancário é sobretudo o cliente, que não a instituição bancária (15), importa porém atentar que na presente acção se dirime, precisamente, um litigio estabelecido entre ambos os sujeitos do negócio jurídico que consubstancia o contrato de abertura de conta , razão porque sempre seria de considerar o interesse tutelado pelo sigilo bancário como de menor importância relativamente ao interesse da realização da justiça .

É que, como refere Lopes do Rego (16) , em sede de dispensa do dever de sigilo profissional, quando importe decidir - o tribunal superior - no âmbito do disposto no nº4, do artº 519º, do CPC , qual o interesse que, em concreto, deverá prevalecer, ter-se-á de realizar sempre “ (…) uma cautelosa e aprofundada ponderação dos delicados e relevantes interesses em conflito: por um lado, o interesse na realização da justiça e a tutela do direito à produção da prova pela parte onerada ; por outro lado, o interesse tutelado com o estabelecimento do dever de sigilo (…)”, razão porque a dispensa do sigilo dependerá sempre de um juízo concreto, fundado v.g. na específica natureza da acção e na relevância e intensidade dos interesses da parte que pretende obter prova através daquela dispensa e que nem todos os deveres de sigilo poderão ter a mesma relevância e intensidade, uma vez que enquanto nuns casos o dever de sigilo está associado à reserva da esfera pessoal íntima do visado, noutros tutela, apenas a esfera privada simples.

Estando in casu , como vimos já, em equação uma acção intentada pelo cliente bancário contra uma instituição bancária, na qual se discutem aspectos relacionados com um contrato de depósito entre ambos outorgado, ao qual se mostra adstrito uma convenção de cheque ( através da qual o Banco se obriga a , além do mais, a pagar os cheques emitidos pelo titular do depósito - o sacador ), ou seja, movendo-se a causa petendi da acção no âmbito da responsabilidade contratual, e pretendendo o réu/Banco socorrer-se de depoimento de um seu funcionário bancário para, pelo menos em sede de contra-prova, abalar/afastar o facto constitutivo do direito da autora, e não dispondo ele de outra forma de o fazer, manifesto é que , em sede de ponderação ( cfr. artº 3350,nº2, do CC ) dos interesses e valores jurídicos colidentes , maior peso jurídico assume inquestionavelmente o interesse na realização da justiça , justificando-se assim que importe ele o sacrifício do direito da autora ao respeito pelo segredo profissional. (17)

The last, but not the least , importa ainda considerar que , à autora, mas agora para lograr a prova dos factos constitutivos do seu direito, não importa já de todo a utilização de depoimentos de funcionários do mesmo réu, ainda que obrigados também eles , prima facie , à obrigação do dever de escusa a depor, porque sujeitos outrossim ao segredo profissional.

Ora, se não abusiva a pretensão da autora (18) , em face do exposto, sempre a procedência da pretensão da apelante em sede de impugnação de decisão relativa à matéria de facto , importaria no mínimo a violação do princípio da igualdade das partes no processo ou de igualdade de armas, previsto no artigo 3.º-A do Código de Processo Civil, princípio este que possui dignidade constitucional, por derivar em última instância do princípio do Estado de Direito e constituir emanação directa do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição (cfr. acórdão do STJ de 24/4/2002 ). (19)

Concluindo, em face de tudo o supra exposto, e sem necessidade de mais considerações, porque não se justifica, de todo, a desvalorização da prova produzida em audiência de julgamento e referente ao depoimento nela prestado pela testemunha Nuno A…, considerando a respectiva razão de ciência e o que então a mesma declarou , impõe-se a improcedência nesta parte da apelação da autora.

Devem, assim, permanecer intocáveis as respostas dadas pelo tribunal a quo no que concerne ao perguntado nos artºs 33 e 34 da Base Instrutória da causa, a que acresce que, em todo o caso, não esclareceu ( devendo tê-lo feito ) sequer a apelante quais as respostas - diferentes - que a tais quesitos deveria antes ter aquele tribunal proferido.

3.2. - Da impugnação da apelante no que concerne à decisão do tribunal a quo relativa às respostas dadas ao perguntado nos arts. 6º, 7º , 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 22º, 23º, 24º e 25° da base instrutória da causa .

No segmento alegatório do requerimento recursório, esclarece a apelante pretender ainda que o tribunal ad quem proceda a uma reapreciação da prova gravada , maxime na parte referente aos depoimentos prestados em audiência de julgamento pelas testemunhas António M., António F., Maria H., Maria G. e Maria J. , visando tal reapreciação a possibilidade de alteração das respostas dadas pelo tribunal a quo ao perguntado nos artºs 6º, 7º , 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 22º, 23º, 24º e 25° da base instrutória da causa.

É que, na óptica da apelante, não apenas os depoimentos das referidas testemunhas não foram pelo tribunal a quo devidamente valorados/ponderados ( pelos menos os das duas primeiras citadas - António G. e António F.), como inclusive outros terão sido desvalorizados ( designadamente o da testemunha Maria H. e pelo menos no que se refere às respostas ao perguntado nos artºs 16º e 22º da BI ),porque alegadamente prestados em violação do segredo profissional, quando, porque de testemunhas indicadas pela autora se tratavam , não se justificava relativamente às mesmas uma qualquer reserva em matéria de sigilo bancário.

Não se descortina, todavia, quer em sede de alegações e conclusões da peça recursória da apelante , quer a indicação de quais as concretas e diferentes respostas ( se provado onde agora surge não provado, se o inverso, ou se o quesito em causa deverá merecer uma resposta meramente restritiva, e , neste último caso, qual ) que a reapreciação/ponderação pelo tribunal ad quem dos apontados depoimentos impõem, quer a identificação precisa e separada , nos termos do artº 522º-C, nº2, do CPC, das passagens da gravação efectuada em que as eventuais e diferentes respostas se devem basear.

Ora bem.

Sendo inquestionável que o legislador consagrou, com as reformas no processo civil desencadeadas a partir de 1995 ( maxime com o DL nº 39/95, de 15/2), um efectivo segundo grau de jurisdição em sede de apreciação da matéria de facto, passando doravante a 2 dª instância a dispor de efectivos e ampliados poderes no que ao julgamento daquela concerne, para que tal suceda carece porém o recorrente de observar/cumprir determinadas regras processuais,a que acresce (para que a modificação da matéria de facto seja possível) a necessidade de verificação de determinados pressupostos.

Assim (cfr. artº 685-B, nº1, alíneas a) e b),do CPC) e em primeiro lugar, deve o recorrente, obrigatoriamente, especificar : a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

E , quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº2, do artº 522º-C, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda ( cfr. nº2, do artº 685º-B, do CPC ) .

Depois, exigível é, outrossim, que se constate verificar-se qualquer um dos pressupostos previstos no artº 712º, nº1, alíneas a), b) e c), do CPC, a saber : a) constarem do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-A, a decisão com base neles proferida ; b) resultar dos elementos fornecidos pelo processo, necessariamente, prolação de decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Ter o recorrente apresentado documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

Finalmente, necessário é ainda ( elemento/pressuposto tácito/implícito ) que o apelante indique qual o sentido diverso da decisão impugnada quanto aos concretos pontos de factos indicados e a que conduz necessariamente a reavaliação dos meios de prova que indica .(20)

Ora , dito isto, e sob o ponto de vista formal, importa considerar que a apelante , em sede de alegações e de conclusões do requerimento recursório, apenas cumpriu parte do que lhe era exigido no que respeita à impugnação da decisão do tribunal a quo relativa à matéria de facto, pois que limitou-se a indicar/precisar quais os concretos pontos de facto relativamente aos quais pretende que o tribunal ad quem profira uma decisão diversa da impugnada.

Não obstante, quer em sede de conclusões, quer outrossim em sede de alegações, não apenas não refere já a apelante quais as diferentes respostas que os apontados e concretos pontos de facto justificam/impõem , na sequência de uma nova ponderação da prova produzida, como sobretudo não indica ( devendo tê-lo feito , pois que in casu a gravação da prova produzida em audiência foi efectuada através de equipamento que permite tal identificação ), precisa e separadamente ( com referência ao início e termo da gravação), quais as passagens dos depoimentos das testemunhas que identifica e que, na sua óptica, provam o invocado, ainda que implicitamente, erro de apreciação das provas ( cfr. nº2, do artº 685-B, do CPC ).

É que e em rigor, no âmbito das respectivas alegações, limita-se a apelante , ainda que de uma forma algo desenvolvida , é certo , a manifestar a sua discordância no que concerne à análise crítica que o tribunal a quo efectua relativamente à prova produzida, mas, ao invés, e sem sequer cumprir o ónus a que alude o nº2, do artº 685-B, do CPC ( limitando-se a , de quando em vez , e de uma forma algo dispersa, aludir a sintéticos ,parciais e pretensos resumos de depoimentos de testemunhas ) , não apenas não confronta tais resumos parciais e da sua autoria com a demais prova produzida, como não explica e identifica quais as respostas a que deveriam eles , necessariamente , conduzir .

No essencial, de resto, descortina-se do âmbito das alegações da apelante , pretender ela que o tribunal ad quem efectue uma integral e nova ponderação de toda a prova produzida ( sic “ e a sua ponderação implica uma ponderação mais alargada e geral dos depoimentos (…) “ , quando é certo que, para todos os efeitos, e integra doutrina e jurisprudência praticamente unânime nesta matéria , a reapreciação da prova nos Tribunais da Relação não se destina a julgar de novo a matéria de facto, antes visa sindicar - nos termos supra apontados - concretos pontos dessa mesma matéria (21).

Concluindo, e porque relativamente à impugnação da decisão da matéria de facto, não existe a possibilidade de prolação de despacho de aperfeiçoamento (22), tal obsta ao conhecimento/apreciação de tal matéria no âmbito da presente instância recursória ( cfr. ainda António Abrantes Geraldes, in ob. Cit. pág. 158/9).

Deve, assim, permanecer intocável a decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto, rejeitando-se, em consequência ( cfr. artº 685º-B, nº1, do CPC ) , a apelação da autora no que à impugnação daquela diz respeito.

3.3. - Se em sede de análise dos depoimentos das testemunhas António M. e António C. , procedeu o tribunal a quo a uma ponderação desigual dos meios probatórios, violadora do arts. 3° do Cod. Proc. Civil, a exemplo do disposto nos arts. 554º, 653, n° 2 e 665 º, daquele mesmo Cod. Proc. Civil.

Ainda em sede de impugnação de decisão do tribunal a quo relativa à matéria de facto, e ainda que de tal e alegado pressuposto não retire a apelante um qualquer e necessário resultado concreto , aduz a apelante a sua discordância relativamente às considerações do tribunal a quo vertidas no despacho a que alude o nº 2, in fine, do artº 653º do CPC, pois que , na sua óptica, não se justificam as reticências e os critérios lógicos subjacentes à convicção formada pela primeira instância a partir dos supra apontados depoimentos, porque no essencial terão sido eles desvalorizados sem fundamento pertinente.

Ora, relativamente a tal matéria, importa apenas precisar que, tal como resulta de resto do disposto nos nºs 4 e 5, do artº 712º do CPC, e compreensivelmente ( pois que no âmbito da valoração da prova testemunhal produzida vigora o princípio da liberdade de apreciação - cfr. artº 396º do CC e 655º,nº1, do CPC - , julgando o tribunal segundo a sua consciência ou segundo a convicção que formou) , em sede de impugnação da decisão de facto, apenas pode o tribunal ad quem sindicar a fundamentação a que alude o nº 2, in fine, do artº 653º do CPC , quando tal decisão padeça de um qualquer vício a que alude o nº 4 desta última disposição legal ( deficiência, obscuridade ou contradição da decisão ou falta de motivação ).

E, ainda assim (23), “ (…) no conspecto da deficiente fundamentação da decisão de facto (…) , a parte requerente da correcção, em segunda instância, há-de - embora desatendida - ter obrigatoriamente reclamado, na primeira instância, com o mesmo fundamento, ao abrigo do artº 653º, nº4 “ .

É que, como bem refere Brites Lameiras ( in ob. citada ), “ A deficiente fundamentação constitui, verdadeiramente, uma nulidade no processo cujo suprimento tem de ser tempestivamente accionado, sob pena de resultar sanada. Se o não houver sido, há-de então entender-se que a parte aceitou, logo em primeira instância, o aí deliberado, fazendo então perder a sua faculdade impugnativa .

Não tendo a apelante ( cfr. resulta da acta de fls. 356 a 369 ), aquando da leitura da decisão da matéria de facto ( cfr. nº 4, do artº 653º do CPC) , deduzido uma qualquer reclamação que não tenha pelo tribunal a quo sido atendida e, de resto, porque as razões invocadas pela apelante em sede de instância recursória não se subsumem sequer à previsão da citada disposição legal do CPC, nada se impõe decidir nesta parte .

4. - Motivação de Direito.

4.1. - Se a sentença recorrida viola o disposto no art. 483° do Cod. Civil, na medida em que, estando o acto ilícito decisivamente demonstrado, os danos dele decorrentes ou são iminentes e claramente aferíveis, com especial incidência nos danos não patrimoniais, com a ofensa ao bom nome, reputação e consideração da recorrente .

Antes de mais, importa desde já precisar que, tal como se mostra na acção configurada - em termos de factos - pela autora/apelante a relação material controvertida , manifesto é que in casu a respectiva causa petendi pressupõe a verificação/prova dos pressupostos de uma obrigação de indemnização, assente em responsabilidade civil obrigacional, porque inequivocamente ancorada em pretenso ilícito contratual relacionado com alegado incumprimento pela apelada de deveres a que estava ela obrigada para com a primeira no âmbito de um contrato de depósito bancário entre ambas outorgado,e do qual resultou outrossim uma convenção de cheque (através do qual o réu/apelado devia permitir à apelante, como depositante, o acesso a fundos disponíveis na sua conta ).(24)

Na verdade, no essencial, atribui a apelante à apelada a responsabilidade pelos danos que diz ter sofrido e que por esta última lhe terão sido causados na sequência de violação pelo Banco/Réu de deveres jurídicos emergentes do apontado contrato de depósito, não assentando assim e em rigor a invocada obrigação de indemnização num qualquer facto ilícito determinante de responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

A apontada precisão, revela-se pertinente pois que, como é sabido, sendo praticamente coincidentes os pressupostos (acto ilícito,culpa, dano/prejuízo e causalidade) da obrigação de indemnização, quer decorra ela de ilícito contratual ( inexecução de obrigação ), ou não , e não olvidando o disposto no artº 342º, nº1, do CC, o certo é que, no âmbito do primeiro ( responsabilidade contratual) , não tem já o credor de provar o pressuposto da culpa - apesar de se tratar de um elemento constitutivo do alegado direito à indemnização - ,verificando-se relativamente ao mesmo a inversão do ónus da prova em resultado da existência de uma presunção legal ( cfr. artºs 344º, nº1, 350º e 799 º, nº1, todos do CC).

É que, numa acção de responsabilidade obrigacional, presumindo a lei a culpa do devedor em sede de inexecução da obrigação, não é o credor que tem de provar que o devedor procedeu com culpa, antes é este último que tem de provar que não houve culpa da sua parte ( cfr. artº 799º,nº1, do CC ).

Dito isto, como bem se nota no acima citado Ac. do STJ de 7/5/2009, no âmbito de uma convenção de depósito e, bem assim, de uma convenção de cheque com ela conexa, assumem ambas as partes ( Banco e cliente/depositante ) diversos deveres gerais e específicos de conduta e de protecção.

Assim, e designadamente, “ O Banco deve, sempre que tal lhe seja solicitado, facultar ao depositante os cheques para que este possa aceder – e fazer circular como meio de pagamento – ao saldo da sua conta.

Mais fica obrigado a que esses cheques só sejam entregues ao futuro sacador (ou a quem o represente) dotando-os de códigos de certificação que possibilitem imediata, e facilmente, detectar contrafacções.

Tem, finalmente, o dever especifico de não pagar o cheque sem que, previamente se assegure da regularidade e autenticidade das assinaturas nele apostas (cfr., Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras [RGIC] - Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro). “

Ora, não obstante os acabados de apontar deveres específicos de conduta a cargo da apelada, como depositária, certo é que, infringindo-os, veio ela a entregar um livro de cheques referente a uma conta da apelante a pessoa diversa que não a respectiva titular, dando assim azo a que , na posse do referido livro de cheques, viesse uma não sacadora ( a Maria I. , que não a autora/sacadora Maria S.) e titular do depósito, a proceder ao preenchimento e movimentação de, pelo menos, dois cheques: o nº 90000000, no valor de € 160,00 e o nº 94000000, no valor de € 299,30 .

Mas fez mais ainda a apelada (ou melhor, não fez), igualmente infringindo um seu dever contratual, pois que, a referida Maria I., após emitir dois cheques que não lhe pertenciam, na convicção de que seriam sacados sobre uma sua conta que não da Autora, logrou que a Ré/apelada os aceitasse/recebesse em pagamento , debitando um deles na conta da Autora ( o de valor de € 160,00 ) , e devolvendo o outro ( no valor de € 299,30 ) por falta de provisão .

Ou seja, ainda que com base em presunção ( lícita, cfr. artº 349º do CC), tal equivale a dizer que a Ré/apelada, quando na posse dos dois apontados cheques , sacados pela referida Maria I., que não pela titular do depósito, não logrou assegurar-se devidamente da regularidade das assinaturas neles apostas.

Temos assim que, manifestamente, da factualidade assente resulta demonstrada a ilicitude contratual emergente do não cumprimento dos deveres obrigacionais específicos assumidos pela apelada enquanto entidade bancária e depositária, e a culpa ( nos termos dos artºs 487º,nº2 e 799º,nº1 e 2, do CC ) em tal incumprimento ( ou cumprimento defeituoso ) , pois que, para todos os efeitos, nada se provou susceptível de afastar a presunção de culpa do nº1, do artº 799º, do Código Civil (25) .

De resto, e tal como decorre do disposto no artº 35º da LUSC, inquestionável é que sobre o banco recai o dever de verificar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados para pagamento, o que "pode ser decisivo na determinação do suporte do risco de falsificações e de apresentação por um não titular (…), pois que, (…) o cliente nunca pode ser prejudicado por um abrandamento do cumprimento das obrigações do Banco que seja, meramente, ditado por objectivos de redução de custos ou de celeridade de trânsito”.(26)

E, expressão decisiva de tal dever é um outro dever essencial , o de verificação da assinatura, dever que é verdadeiramente absoluto, e do qual o “ (…) O Banco só se liberta de responsabilidade se conseguir provar que, mesmo cumprindo escrupulosamente tal dever, não podia ter dado pela falsificação “.( 26).

Sucede que, como vimos já, para que in casu exista obrigação de indemnização, assente em responsabilidade obrigacional ( ou até aquiliana) , para além dos apontados pressupostos da inexecução contratual e da culpa , é ainda necessário a verificação de um dano ( o prejuízo causado, bem como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão – cfr. artº 564º do CC ) e de um nexo de causalidade - cfr. artº 798º do CC - entre a conduta do devedor ( o Banco Réu ) e o referido dano.

É que, a responsabilidade civil, incluindo a obrigacional, traduz-se na obrigação de indemnizar, ou seja, de reparar prejuízos, e portanto, sem estes, não existe ( Cfr. Inocêncio Galvão Telles, in ob. citada , pág. 325).

Compulsada a factualidade assente, todavia, quer no âmbito dos danos patrimoniais, como outrossim não patrimoniais ( que igualmente são de atender em sede de responsabilidade obrigacional - cfr. Inocêncio Galvão Telles, in ob. citada , pág. 340), nada se descortina verificar-se ( danos que in casu não se presumem , pois que não existe uma qualquer cláusula penal outorgada ) .

E, por arrastamento, falece igualmente, da factualidade assente, o necessário nexo de causalidade, pressupostos estes que à apelante incumbia efectuar.

Concluindo, a apelação da autora improcede in totum, não merecendo censura o decidido pelo tribunal a quo, cuja sentença deve assim manter-se.

5- Sumário

a) Com as alterações introduzidas pelo DL nº 329-A/95, e como resulta desde logo do respectivo relatório, foi o CPC, no campo da prova testemunhal , profundamente modificado e aperfeiçoado , maxime no que toca à capacidade, impedimentos e admissibilidade de recusa legítima a depor, tudo em homenagem à busca da verdade material, alargando-se assim o leque de potenciais depoentes, o que tudo redundou v.g. na eliminação da, até então consagrada , total inabilidade para depor por motivos de ordem moral;

b) Doravante, deixando assim a vinculação do depoente ao sigilo profissional de integrar a inabilidade moral anteriormente prevista na alínea e), do nº 1, do artº 618º, e , consequentemente, deixando a adstrição ao segredo profissional bancário de poder servir de fundamento para o incidente de impugnação a que alude o artº 636º , e não olvidando que o princípio geral em sede de produção de prova é o de que todas as pessoas devem ser admitidas a depor , apenas cumprindo o depoente adstrito ao segredo profissional a obrigação a que alude o nº 3, do artº 618º do CPC , respeitando-a , pode o juiz obstar à prestação de depoimento.

c) Se anteriormente às alterações introduzidas no CPC pelo DL nº 329-A/95, a sujeição ao sigilo profissional, mais do que um mero fundamento legítimo de recusa a depor, consubstanciava um verdadeiro obstáculo ao depoimento, ou melhor, uma inibição para depor, agora , maxime no caso do sigilo profissional a que aludem os artºs 78º e 79º do DL nº 298/92, de 31/12, a problemática acerca da admissibilidade da prova , não cumprindo o depoente a obrigação do nº 3, do artº 618º, do CPC , passou antes a colocar-se a posteriori, ou seja, mais no campo da respectiva valoração do que da sua admissão/prestação .

d) Tal entendimento justifica-se sobretudo no âmbito do sigilo bancário, pois que, ao invés do que sucede com o segredo profissional a que estão sujeitos ao Advogados, não consta do DL nº 298/92 uma qualquer disposição legal que preceitue não poderem os depoimentos prestados em violação do apontado sigilo de fazer prova em juízo .

e) A obrigação de indemnização a cargo de Instituição Bancária e decorrente do incumprimento de deveres jurídicos emergentes de contrato de depósito bancário, manifestamente, emerge de ilícito contratual/obrigacional.

f) Assim, verificados os pressupostos atinentes a uma inexecução contratual que tenha dado origem a um dano sofrido pelo cliente, e existindo um nexo de causalidade entre ambos, cabe ao à instituição bancária, para se libertar da obrigação de indemnização, provar que agiu sem culpa, porque cumpriu escrupulosamente todos os seus deveres ( cfr. artº 799º , nº1, do CC )

6. - Decisão.

Em face do supra exposto, acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa ,em , não concedendo provimento ao recurso de apelação apresentado pela autora :

6.1. - Manter a decisão do tribunal a quo .

Custas pela apelante.

(1) São do seguinte teor tais quesitos e respectivas respostas :

33) A comunicação ao Banco de Portugal referida na alínea E) foi gerada automaticamente em 24/3/2006 ( artº 32º da contestação ) ?

Provado apenas que a comunicação ao Banco de Portugal referida na alínea E) foi gerada automaticamente ;

34) Em 30/3/2006 o banco Réu pediu a eliminação dessa comunicação, por lapso, ao banco de Portugal ( artº 33º da contestação ) ?

Provado apenas que o banco Réu pediu a eliminação dessa comunicação ao banco de Portugal .

(2) Porque, relativamente a tal decisão, considerando o disposto no nº 3, do art.º 691º, do CPC , impunha-se que a apelante, em sede de alegações e conclusões da apelação, manifestasse , clara , precisa e separadamente , a intenção do propósito impugnativo, o que não fez ( vide a propósito ,Luís Filipe Brites Lameiras, in Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, pág. 84).

(3) Por, alegadamente, terem as respostas do tribunal a quo assentado em prova produzida mas insusceptível de fazer prova em juízo porque ancorada em depoimento prestado com violação do segredo profissional.

(4) Reza o nº3, do artº 618º, do CPC, que “ Devem escusar-se a depor os que estejam adstritos ao segredo profissional,(…), relativamente aos factos abrangidos pelo sigilo, aplicando-se neste caso o disposto no nº4, do artº 519º .“

(5) In Reforma do Processo Civil, 1997, pág. 60.

(6) Cfr. Isabel Alexandre, in “ As Provas Ilícitas em Processo Civil” , Almedina, 1998, 79.

(7) Antes das alterações introduzidas no CPC pelo DL nº 329-A/95, de 12 de Dezembro .

(8) Cfr. artºs 616º, 617º, 618º , 635º,nº2 e 637º, todos do cpc, e antes das alterações neles introduzidas pelo DL nº 329-A/95.

(9) Os fundamentos da impugnação são apenas os constantes dos artºs 616º e 617º, do CPC.

(10) Reza tal disposição legal que “ Devem escusar-se a depor os que estejam adstritos ao segredo profissional, ao segredo de funcionários públicos e ao segredo de estado, relativamente aos factos abrangidos pelo sigilo, aplicando-se neste caso o disposto no nº 4, do artº 519º “ .

(11) Cfr. Professor Alberto dos Reis , in Código de Processo Civil, anotado, Coimbra, 1987, Volume IV, pág. 351.

(12) Sobretudo porque , ao contrário do que sucede com o sigilo profissional dos Advogados, não existe norma que disponha que “ Não podem fazer prova em juízo as declarações feitas (…) com violação de segredo profissional “ – cfr. nº5, do artº 81, do EOA.

(13) Para Salazar Casanova ( In Provas Ilícitas em Processo Civil, Sobre a Admissibilidade e Valoração de Meios de Prova Obtidos por Particulares, publicação da Biblioteca do TRL, Março de 2003, pág. 53 ), de resto , a problemática acerca da admissibilidade das provas deve colocar-se mais no campo da respectiva valoração .

(14) In Código de Processo Civil, anotado, Coimbra, 1987, Volume IV, pág. 355.

(15) Cfr. Ac. do STJ de 16.04.98, in CJ, ano 1998, tomo 2, pág.37 .

(16) In Comentários ao Código de Processo Civil , pág. 363/364.

(17) A propósito de como efectuar a ponderação do interesse preponderante, vide o Ac. do STJ de 2/12/2004 - in www.dgsi.pt - , socorrendo-se v.g. dos ensinamentos de Rabindranath Capelo de Sousa, que cita, in " O segredo bancário - em especial face às alterações fiscais da Lei n.º 30-G/2000 de 29 de Dezembro", in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Teles, II volume, Direito Bancário, pág. 206 e sgs. .

(18) Cfr. entendimento sufragado no Ac. do STJ citado, de 2/12/2004 , e perante conduta processual de parte que argui a invalidade de provas que a própria igualmente requereu com a finalidade de ver considerados não provados factos que lhe são desfavoráveis , o que , na óptica do Venerando STJ, traduz-se quase num "venire contra factum proprium", raiando as fronteiras de um abuso do direito.

(19) In www.dgsi.pt e de que é Relator o Conselheiro Mário Torres .

(20) Vide o Ac. deste Tribunal, de 21/6/2010, in www.dgsi.pt

(21) Vide, de entre vários, o Ac. do STJ de 23/2/2010, in www.dgsi.pt., citado por António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 2010, pág. 153.

(22) Cfr. Carlos Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil , Vol. I, 2ª Edição, 2004, pág. 585, citado por Luís Filipe Brites Lameiras, in Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, pág. 118.

(23) Cfr. Luís Filipe Brites Lameiras, in Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, pág. 56.

(24) O contrato de depósito bancário - cfr. Ac. do STJ de 7/5/2009, in Direito Bancário, de Luís Duarte Manso, Quid Júris págs. 229 e segs.- tem como matriz o contrato de depósito previsto na lei civil, de natureza irregular, aplicando-se , subsidiariamente, e se compatíveis com a função específica do depósito, as regras do mútuo.

(25) O devedor teria que provar que foi diligente, que se esforçou por cumprir, que usou daquelas cautelas e zelo que em face das circunstâncias do caso empregaria um bom pai de família, segundo a fórmula legal - cfr. Inocêncio Galvão Telles, in Direito das Obrigações, 3ª edição, pág. 310.

(26) Cfr. Sofia Galvão, in “O Contrato de Cheque”, 45.

Lisboa, 15 de Março de 2011

António Santos (Relator)

Eurico José Marques dos Reis (1ºAdjunto) (voto vencido quanto à matéria da violação do sigilo bancário)

Maria Alexandrina Branquinho (2ºAdjunto)