166/23.1BEALM - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Do art. 109º n.º 1, do CPTA, resulta que a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias depende dos seguintes pressupostos:

1) - a necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia [indispensabilidade de uma decisão de mérito];

2) - não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal [impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, isto é, o requisito da subsidiariedade].

II- Invocando a autora que tem direito à concessão da autorização de residência, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um meio processual inidóneo, já que a autora poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do réu a conceder, provisoriamente, a autorização de residência.

III- A concessão da autorização de residência a título provisório não contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória, pois, de acordo com o estatuído no art. 75º n.º 1, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 18/2022, de 25/8, a autorização de residência aqui em causa é válida pelo período de dois anos contados a partir da data da emissão do respectivo título e é renovável por períodos sucessivos de três anos, pelo que, caso a acção principal improceda, tal implicará a caducidade da autorização de residência concedida a título provisório (ou da respectiva renovação), ou seja, é possível reverter os efeitos criados, isto é, a concessão de autorização de residência a título cautelar não conduz a uma situação definitiva e irreversível.

I- RELATÓRIO

S…………………..intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Almada a presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, ao abrigo do art. 109º, do CPTA, contra o Ministério da Administração Interna, na qual peticionou a intimação do réu a emitir-lhe uma autorização de residência ou, pelo menos, a decidir, com carácter de urgência, o seu pedido de autorização de residência ou, caso assim também não se entenda, a fazer o agendamento, com carácter de urgência, para efeitos de apresentação do pedido de concessão de autorização de residência.

Por decisão de 23 de Março de 2023 do referido tribunal foi indeferida liminarmente a petição inicial.

Inconformada, a autora interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa decisão, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“a) A Recorrente deu entrada com o seu pedido formal no sítio do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), aos 01/07/2021.

b) Até à presente data a Entidade Requerida continua sem ter proferido decisão sobre o pedido da Recorrente.

c) A Entidade Requerida viola o dever de decisão previsto no artigo 13º nº 1 do Código de Procedimento Administrativo (CPA).

d) Lesa com a sua inércia direitos constitucionais da Recorrente, como o seu direito à vida familiar, à saúde, à liberdade de circulação e direito à estabilidade no trabalho (cfr. artigos 36.º, 53.º, 58.º, 64.º, 67.º, 68.º, todos da CRP);

e) A falta de título que permita a permanência legal da Recorrente em Território Nacional põe em causa o reduto básico que se liga ao princípio da dignidade da pessoa humana.

f) A Recorrente pretende a emissão de uma autorização de residência ou, pelo menos, a intimação da Entidade Requerida a decidir o pedido de concessão de autorização de residência apresentado ao abrigo do regime constante do artigo 89.º n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04/07, na sua atual redacção.

g) À luz do artigo 109.º do CPTA, a intimação para defesa de direitos liberdades e garantias será o meio adequado, pois a Recorrente carece de decisão definitiva, em tempo útil, sobre o mérito da sua pretensão, para tutelar os direitos fundamentais que invoca, não se bastando com uma decisão meramente provisória ou com a delonga da tramitação de acção administrativa.

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o despacho recorrido que indefere liminarmente a intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, devendo a mesma ser aceite e julgada procedente, assim se fazendo Justiça!”.

O réu, citado para os termos do recurso e da causa, não apresentou contra-alegação de recurso.

O Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do presente recurso jurisdicional, posicionamento esse que, objecto de contraditório, não mereceu qualquer resposta.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Na decisão recorrida foi considerada provada a seguinte factualidade, embora a mesma não tenha sido autonomizada:

1. Em 1 de Julho de 2021 a autora apresentou junto dos serviços do SEF manifestação de interesse com vista à obtenção de autorização de residência, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 89º, da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.

2. Até à data, não foi proferida decisão pelo réu sobre o pedido mencionado em 1.

Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida incorreu em erro ao indeferir liminarmente a petição inicial.

Vejamos.

A decisão recorrida indeferiu liminarmente a petição inicial, pois, por um lado, considerou que o meio processual usado (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias) não é o idóneo - por falta de verificação dos requisitos cumulativos de admissibilidade previstos no art. 109º n.º 1, do CPTA -, e, por outro lado, teve em conta que a presente intimação não podia ser convolada num processo cautelar, nem em acção administrativa de condenação à prática do acto devido, pois maxime já se encontrava decorrido o prazo para a interposição desta acção.

A autora, ora recorrente, defende que a decisão ora sindicada é ilegal, já que carece de uma decisão definitiva em tempo útil sobre o mérito da sua pretensão para tutelar os direitos fundamentais que invoca, acrescentando que uma decisão cautelar seria desadequada, pois esta esgotará o objecto da acção pela atribuição efectiva do direito que só por via do processo principal poderia ser obtido, dado que a autorização de residência tem um prazo de validade, pelo que, tendo em conta os prazos processuais previstos para a tramitação da acção administrativa, não é previsível que a mesma seja decidida no prazo de concessão da autorização de residência.

Passemos, então, à análise do acerto (ou não) da decisão judicial recorrida.

Dispõe o art. 109° n.° 1, do CPTA, referindo-se aos pressupostos do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, o seguinte:

“A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”.

Desta disposição legal resulta que a utilização deste mecanismo processual depende dos seguintes pressupostos (para além da necessidade de o pedido se referir à imposição de uma conduta positiva ou negativa):

1) a necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia [indispensabilidade de uma decisão de mérito];

2) não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal [impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, isto é, o requisito da subsidiariedade].

Como explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Edição, em anotação ao art. 109º:

- A págs. 882 e 883, “(…) O n.º 1 faz depender a concessão da intimação do preenchimento de requisitos formulados em termos intencionalmente restritivos e o primeiro deles diz respeito à qualificação das situações jurídicas que são passíveis de ser tuteladas através da intimação: de acordo com o sentido literal do preceito, para que a intimação possa ser utilizada, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício.

À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação. Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito” (sublinhados e sombreado nossos);

- A págs. 886 a 889, “(…) O n.º 1 também exige que a célere emissão da intimação seja indispensável “por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.°”.

A imposição deste segundo requisito é da maior importância, pois, através dela, o Código assume que, ao contrário do que se poderia pensar, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente, associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação.

O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efetiva de direitos, liberdades e garantias.

A opção afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos. (…)

Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, por isso, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares (...) e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório - se as circunstâncias o justificarem - de providências cautelares (…)

(…) Cumpre, porém, notar que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, (…) de uma relação genérica de subsidiariedade entre este processo e os processos não urgentes que seguem a forma da acção administrativa” (sublinhados e sombreados nossos);

- E as pág. 890 e 891, “Pelo contrário, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. Retomem-se as situações paradigmáticas em que está em causa a obtenção da autorização para a realização de uma manifestação, por ocasião da deslocação a Portugal, em data próxima, de uma personalidade estrangeira, ou a concessão de tempos de antena numa campanha eleitoral que está em curso ou vai começar em breve. (…) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com caráter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar.” (sublinhados nossos).

Nesta matéria não podemos também deixar de ter em atenção os ensinamentos colhidos da doutrina expendida por Isabel Celeste M. Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura), 2004, quando sustenta:

- A págs. 76 e 77, “Da interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos previstos no art. 109.º parece que fica clara a natureza subsidiária da intimação. (…) Ora, a necessidade da intimação urgente, sob a forma de decisão de fundo, afere-se pela impossibilidade ou insuficiência da intimação urgentíssima provisória, sob a forma de decisão cautelar, para assegurar uma protecção eficaz destes direitos.

A indispensabilidade de uma decisão de mérito e a impossibilidade ou insuficiência da medida cautelar urgentíssima provisória constituem, por conseguinte, o centro do conjunto de pressupostos de admissibilidade do processo urgente que cumpre analisar de seguida.

(…)

Quando se pode lançar mão do processo urgente para defesa de direitos, liberdades e garantias?

Em primeiro lugar, como a resposta se pode encontrar por contraste e por oposição das qualidades das categorias de tutela urgente para tutelar direitos, liberdades e garantias, a intimação urgente definitiva tem preferência sobre outros processos comuns (…) e tem primazia na ordem de escolha sobre a intimação urgentíssima provisória, prevista no art. 131º, (…) quando, num caso concreto, em relação às primeiras vias, a intimação urgente definitiva possuir a qualidade do que é absolutamente necessário e, em relação à segunda (à intimação urgentíssima provisória), esta se revelar impossível ou insuficiente.

(…)

A intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja, quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente.” (sublinhados nossos);

- A pág. 79, “Em suma, parece-nos, pois que para solucionar a questão de quais são os pressupostos de admissibilidade do processo urgente a resposta se encontra não pela avaliação de urgências – basta verificar que o processo de intimação poderá estar sujeito a três tipos de tramitação, com três diferentes tipos de andamentos -, mas pelo contraste entre a indispensabilidade de uma decisão de mérito e a apreciação num caso concreto da impossibilidade ou insuficiência de uma qualquer medida cautelar provisória, seja ela a medida cautelar urgentíssima ou outra (normal) cautelar, para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.

Sintetizando o já dito: de acordo com a letra da lei, subjacente à necessidade da intimação urgente definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa.” (sublinhados nossos);

- A pág. 82, “O «dilema» da antecipação assenta, em suma, no factor tempo: o juiz da causa principal não chegaria a tempo de ditar a justiça para a situação e o juiz da causa cautelar se o fizesse teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito.” (sublinhados nossos);

- A pág. 83, “E poderíamos dar mais exemplos em que as situações de urgência não admitem espera alguma e, em função disso, se pede ao juiz cautelar que em cumprimento do princípio da tutela jurisdicional «efectiva» antecipe os efeitos do hipotético conteúdo da sentença de mérito. Contudo, nem todas as situações de urgência se satisfazem sem que as decisões antecipatórias ultrapassem os limites da técnica da antecipação. São estas que cumpre identificar caso a caso.

E é sempre no caso concreto, através dum juízo de prognose, que estas se identificam: i) são de natureza improrrogável, que reivindica uma composição jurisdicional inadiável; ii) têm uma natureza que não se compadece com a provisoriedade jurisdicional e que obriga o juiz a pronunciar-se de modo definitivo. Definitivo, no sentido de solução fatal, já que ela matará a utilidade posterior de qualquer sentença de mérito que vier a ser emitida no âmbito de um processo principal que conheça sobre essa situação, de modo mais profundo.” (sublinhado nosso);

- A pág. 84, “Enfim, há situações claras de urgência que são propícias a exigir decisões de fundo. De uma forma generalista, podemos dizer que a situação de urgência pode manifestar-se pela sua configuração em função do tempo: situações sujeitas a um período de tempo curto, ou que digam respeito a direitos que devam ser exercitados num prazo ou em datas fixas – questões conexas com uma eleição, incluindo campanhas eleitorais, situações decorrentes de limitações ao exercício de direitos, num certo dia ou numa data próxima, actos ou comportamentos que devam ser realizados numa data fixa próxima ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência do ano lectivo. Podem configurar igualmente casos de urgência situações de carência pessoal ou familiar, em que esteja em causa a própria sobrevivência pessoal de alguém. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência.” (sublinhados nossos);

- E a pág. 85, “Pegando finalmente no fio à meada… tudo isto para dizer e explicar qual é a lógica subjacente ao conceito de subsidiariedade da intimação para tutela de direitos, liberdades e garantias. Este processo de intimação urgente definitiva permite ao juiz, no domínio de direitos, liberdades e garantias, decidir legitimamente a questão de fundo de modo definitivo, nos casos em que as situações concretas de urgência verdadeiramente o mereçam e o exijam (i).

Para compreender os pressupostos de admissibilidade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, deve partir-se da consideração da absoluta necessidade de emissão de uma decisão de mérito pelo facto de uma medida cautelar se revelar, num certo sentido, como impossível ou insuficiente.(ii).

Já no caso oposto, quando se deva entender que a questão subjacente, ainda que seja relativa a direitos, liberdades e garantias, possa provisoriamente ser composta por via cautelar, esta deve ser a escolha preferida em detrimento da intimação definitiva, podendo actuar cumulativamente com um outro instrumento de tutela principal (iii).

E configurando-se a possibilidade de lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias, a intimação urgentíssima provisória, prevista no art. 131º, constitui a forma especial que tem primazia sobre a utilização do processo cautelar comum. (iv).

Em suma, resultará da análise caso a caso saber quando é que as pronúncias de mérito são necessárias, por contraste com as insuficientes pronúncias cautelares, visto que estas são sempre, na sua globalidade, provisórias, quer sejam emitidas com especial urgência no início do processo cautelar ou não. É na solução deste dilema, nas circunstâncias de cada situação que reside a apreciação da admissibilidade da utilização do processo de intimação para tutela de direitos, liberdades e garantias (v). (…)”.

Do ora exposto decorre que os requisitos de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias - e acima enunciados - reconduzem-se aos seguintes critérios práticos:

1) o juiz do processo (não urgente) principal não chegaria a tempo de ditar a justiça para a situação, isto é, para protecção de um direito, liberdade ou garantia;

2) o juiz da causa cautelar se ditasse a justiça para a situação teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito.

Caracterizados os requisitos ou pressupostos importa frisar que não nos encontramos no domínio da tutela cautelar ou provisória visto que o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias proporciona uma tutela principal, visando a obtenção pelo autor, em tempo útil e por isso com carácter de urgência, duma pronúncia definitiva sobre a relação jurídico-administrativa em questão, formando-se sobre aquela pretensão/pedido caso julgado material.

A esta luz e retomando o caso vertente, verifica-se que na decisão recorrida afirma-se nomeadamente que não se verifica no caso vertente o segundo dos requisitos acima enunciados de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias - impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa -, e com razão, dado que é possível e é suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, como se passa a demonstrar.

A autora poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhes possível obter a tutela urgente dos direitos que invocam através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do réu a conceder, provisoriamente, a autorização de residência, sendo certo que a concessão desta autorização provisória não constitui um situação irreversível, isto é, não põe em causa a provisoriedade que caracteriza os processos cautelares, nos quais não está em causa a resolução definitiva de um litígio.

Como a este propósito esclarece Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Maio 2004, págs. 305 a 307:

“11.7.2. A provisoriedade transparece da possibilidade de o tribu­nal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo princi­pal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circuns­tâncias inicialmente existentes (artigo 124.°, n.º 1), designadamente por ter sido proferida, no processo principal, decisão de improce­dência de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo (artigo 124.°, n.º 3).

Note-se que o sentido do artigo 124.°, n.º 3, é apenas o de estabelecer que a circunstância nele prevista deve ser tida em conta, para o efeito de se avaliar se a providência deve ser mantida ou se, pelo contrário, deve ser revogada, alterada ou substituída. O regime do preceito compreende-se desde o momento em que, de acordo com o artigo 120.°, n.º 1, o fumus boni iuris constitui um dos crité­rios a considerar para a concessão ou recusa das providências cau­telares (…).

11.7.3. É correntemente afirmado o princípio de que o tribunal não pode dar, através da concessão de uma providência cautelar, o que só à sentença final cumpre proporcionar, se vier a dar provimento às pretensões deduzidas no processo principal. Esta afirmação deve ser, porém, entendida com precaução.

a) Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que com a referida afirmação não se pretende dizer que uma providência cautelar não possa antecipar, a título provisório, a produção do mesmo efeito que a decisão a proferir no processo principal poderá determinar a título definitivo. Ponto é que essa antecipação tenha, na verdade lugar a título provisório e, portanto, que ela possa caducar se, no processo principal, o juiz chegar a conclusões que sejam incompatíveis com a manutenção da situação provisoriamente criada. (…)

O que, em princípio, a providência cautelar não pode é fazer antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam a sua manutenção. Por conseguinte, se o interessado pretender a obtenção de licença para demolir um imóvel ou de autorização para realizar uma manifestação, o tribunal não pode impor, como providência cautelar, que a licença ou a autorização sejam concedidas.” (sublinhado e sombreado nossos).

Com referência também à caracterização dos procedimentos cautelares pelo traço da provisoriedade, refere Fernanda Maçãs, As Medidas Cautelares, in Reforma do Contencioso Administrativo, Vol. I, O Debate Universitário, págs. 457 e 458:

“(…) a provisoriedade impede que o juiz cautelar possa antecipar os eventuais efeitos da decisão principal. Em relação a este aspecto, a doutrina tem avançado com entendimentos mais flexíveis desta regra, que vão no sentido de afirmar que não subsiste uma proibição genérica de antecipação por via cautelar do conteúdo de uma eventual sentença favorável, mas apenas quando essa antecipação seja irreversível para o futuro. (…)

(…) Trata-se de um limite interno ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo e que decorre da própria natureza provisória das medidas cautelares: uma medida deixa de ser provisória se os efeitos de uma eventual sentença favorável são antecipados de forma irreversível.

Haverá, porém, outros actos cuja natureza não se opõe à outorga provisória. É o que se passa no caso de nomeação interina de um funcionário ou nos casos em que a autorização, licença ou concessão requeridas possam ser deferidas sob condição resolutiva ou reserva de revogação. O que tem de se impedir é que a actividade autorizada, concedida ou licenciada se esgote durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo.

Assim sendo, são perfeitamente admissíveis medidas cautelares positivas de carácter antecipatório (…) quando a natureza do acto o permita e não conduza a situações irreversíveis.” (sublinhados nossos).

Como resulta do ora exposto, a provisoriedade própria da tutela cautelar impede que o tribunal antecipe os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro.

Retomando o caso vertente verifica-se que a concessão da autorização de residência a título provisório não contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória, pois, de acordo com o estatuído no art. 75º n.º 1, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 18/2022, de 25/8 (cfr. ainda art. 153º, da Lei 12/2022, de 27/6), a autorização de residência aqui em causa é válida pelo período de dois anos contados a partir da data da emissão do respectivo título e é renovável por períodos sucessivos de três anos, pelo que, caso a acção principal improceda, tal implicará a caducidade da autorização de residência concedida a título provisório (ou da respectiva renovação), ou seja, é possível reverter os efeitos criados, isto é, a concessão de autorização de residência a título cautelar não se tornaria irreversível.

Dito por outras palavras, os limites da tutela cautelar, impostos pela provisoriedade que a estruturam, consentem a concessão da autorização de residência a título provisório, por esta não conduzir a uma situação definitiva e irreversível, isto é, por não levar ao esgotamento da respectiva acção principal.

Este entendimento foi adoptado nomeadamente nos seguintes arestos:

- Ac. do STA de 16.2.2017, proc. n.º 0108/17 [no qual se escreveu nomeadamente o seguinte: “1.1. A…, de nacionalidade paquistanesa, intentou intimação contra o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), pedido a sua condenação a emitir título de autorização de residência./ 1.2. O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por sentença de 26.9.2016, julgou procedente a acção./ 1.3. Em recurso, o Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 15.12.2016, revogou a sentença «pois que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adopção de uma providência cautelar, pelo que, assim, incorreu em erro de julgamento nessa apreciação. Para o que devem os autos baixar a fim de ser proferido despacho nos termos e para os efeitos do disposto no art. 110.º-A, n.º 1, do CPTA. (…)/ 2.3. Como decorre da introdução, o acórdão recorrido julgou que a intimação não é o meio processual adequado para as circunstâncias do caso./ (…)/ O recorrente intenta, entre o mais, a violação do «Princípio da Equiparação ou do Tratamento Nacional, previsto no artigo 15.º, n.º 1, da CRP, bem com assim, todos os demais direitos, liberdades e garantias, e direitos fundamentais de natureza análoga aí decorrentes» (conclusão B)/ Afigura-se que será ir longe de mais retirar da canalização do interessado para outro meio processual, que não o utilizado, aquele conjunto de violações. Seria como afirmar que se o CPTA não contivesse especificamente esse meio, nos exactos termos em que se encontra configurado, ficavam inevitavelmente violados aqueles princípios e direitos. E não poderá ser assim, atenta a margem de conformação do legislador na definição dos meios. Aliás, nessa margem de conformação o CPTA, na versão de 2015, veio precisamente aditar o artigo 110.º-A, que é aquele que o acórdão manda cumprir. Mas da inexistência desse preceito não resultava que antes houvesse alguma violação do dever de protecção./ Na circunstância, como se viu, o tribunal teve em conta os termos do carreado para os autos./ Trata-se, nessa medida, de situação particular que só requereria a intervenção deste Supremo, em revista excecional, se se observassem a violações alegadas. Ora, no quadro do discutido tudo leva a crer que o meio indicado pelo acórdão é capaz de satisfazer os interesses em jogo.” (sublinhados nossos)];

- Ac. do TCA Sul de 6.2.2014, proc. n.º 10704/13 [no qual se escreveu designadamente o seguinte: “não se descortina aqui a situação de urgência final pressuposta no artigo 109º do CPTA: o A. sempre poderia (i) interpor uma acção administrativa a pedir a condenação na emissão do visto e (ii) pedir uma providência cautelar imediata (artigo 131º CPTA) ou não imediata (artigos 112º a 120º CPTA) de teor antecipatório”, pois “tal não retiraria a natureza provisória da providência cautelar cit.; esta natureza significa que a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis. Ora, aqui o eventual visto provisório obtido em processo cautelar sempre poderá ser revogado, com as legais consequências.”];

- Ac. do TCA Sul de 15.12.2016, proc. n.º 1453/16.0 BELSB [no qual se escreveu nomeadamente o seguinte: “Serviço de Estrangeiros e Fronteiras - Ministério da Administração Interna (Recorrente) veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, no âmbito da presente intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, proposta contra si por Muhammad ........., nacional do Paquistão, julgou a mesma procedente e condenou o SEF a proceder à emissão do título de autorização de residência a favor do Autor, no prazo de 5 dias úteis, com a cominação de sujeição a aplicação de sanção pecuniária compulsória para prevenir o incumprimento, fixada no mínimo legal e a suportar pelo seu dirigente máximo. (…)/ Razões pelas quais, na procedência das conclusões de recurso nesta parte, tem a sentença recorrida que ser revogada, pois que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adopção de uma providência cautelar, pelo que, assim, incorreu em erro de julgamento nessa apreciação. Para o que devem os autos baixar ao tribunal a quo a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art. 110.º-A, n.º 1, do CPTA, proferindo a Mma. Juiz a quo despacho em conformidade.”];

- Ac. do TCA Sul de 15.12.2016, proc. n.º 1668/16.1 BELSB [de cujo sumário consta o seguinte: “II – Invocando o recorrente que tem direito à emissão do título de residência, pois o pedido de autorização de residência já foi objecto de despacho de deferimento (…) sempre seria de manter a decisão recorrida que considerou inidóneo o meio processual usado (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), já que é possível e suficiente o decretamento de uma providência cautelar - no qual seja formulado pedido de intimação do recorrido a emitir, provisoriamente, o título de residência - no âmbito de uma acção administrativa”];

- Ac. do TCA Sul de 16.2.2017, proc. n.º 1663/16.0 BELSB [de cujo sumário consta o seguinte: “II – Invocando o recorrente que tem direito à emissão do título de residência, pois o pedido de autorização de residência já foi objecto de despacho de deferimento (…) sempre seria inidóneo o meio processual usado (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), já que é possível e suficiente o decretamento de uma providência cautelar - no qual seja formulado pedido de intimação do recorrido a emitir, provisoriamente, o título de residência - no âmbito de uma acção administrativa”];

- Ac. do TCA Sul de 16.2.2017, proc. n.º 1753/16.0 BELSB [no qual se escreveu nomeadamente o seguinte: “O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras interpõe o presente recurso jurisdicional da sentença de 06/10/2016 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, no âmbito do presente Processo de Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias, que contra si foi proposto por IRFAN……………., nacional do Paquistão (identificado nos autos), julgou a mesma procedente e intimou a entidade requerida a proceder à prática da decisão de autorização de residência e consequente emissão do título de residência no prazo de 15 dias, sob pena de aplicação de sanção compulsória. (…)/ 3.1.2 Tal como ali, também na situação presente a alegação do requerente na Intimação nada de concreto permite sustentar a verificação de uma situação justificadora do uso, que fez, do meio processual de Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, previsto no artigo 109º do CPTA./ Assistindo, pois, neste aspeto razão ao recorrente, não podendo assim manter-se a sentença recorrida, por erro de julgamento, devendo ser revogada./ O que se decide./ 3.1.3 Todavia, e como também já se entendeu no citado acórdão de 15/12/2016, Proc. nº 1453/16.0BELSB, deste TCA Sul, tal não implica que deva a entidade requerida, ora recorrente, ser absolvida da instância em face do disposto no nº 1 do artigo 110º-A do CPTA (introduzido pelo DL. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro), aqui temporalmente aplicável, de acordo com o qual “…quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar”./ Impondo-se, portanto, que seja assegurado aquele normativo./ Pelo que, procedendo o recurso com revogação da decisão do Tribunal a quo considerou o Processo de Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias de que o recorrido lançou mão, meio processual adequado, devem os autos baixar ao Tribunal a quo a fim de ser dado cumprimento ao disposto no artigo 110º-A nº 1, do CPTA, para prolação do competente despacho, em conformidade com aquele normativo./ O que se decide.”];

- Ac. do TCA Sul de 5.7.2017, proc. n.º 532/17.1 BELSB [de cujo sumário consta o seguinte: “I)- Os requisitos de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias reconduzem-se aos seguintes critérios práticos (i) o juiz do processo (não urgente) principal não chegaria a tempo de ditar a justiça para a situação, isto é, para protecção de um direito, liberdade ou garantia e (ii) o juiz da causa cautelar se ditasse a justiça para a situação teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito. II) - Não se verifica o pressuposto enunciado sem segundo lugar - impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa -, dado que é possível e é suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa. III) - Com efeito, o recorrente poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do recorrido a emitir, provisoriamente, o título de residência. (…) XI) – Tanto assim que, tendo a Autora sido convidada a substituir a petição inicial, com o fundamento que a situação em causa nos presentes autos não é de molde a justificar o decretamento de uma intimação, em virtude da factualidade alegada não permitir concluir que estamos perante uma situação em que seja necessária a "célere emissão de uma decisão de mérito", "por não ser possível ou suficiente, (...) o decretamento de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.°", do CPTA, ao invés, é possível e suficiente o decretamento de uma providência cautelar para acautelar a situação da Autora, enquanto não for decidida a acção principal (acção administrativa) e não tendo a Autora acedido ao convite, vindo alegar factos que em nada alteram a situação, como se referiu, impõe-se indeferir liminarmente a petição inicial - cfr. artigos 109.°, n.°1 e 110.°- A, n.°1 do CPTA.”];

- Ac. do TCA Sul de 5.4.2018, proc. n.º 2442/17.3 BELSB [no qual se escreveu nomeadamente o seguinte: “M… I… S… intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de LISBOA processo de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias contra MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA./ A pretensão apresentada foi: emissão do título de residência com carácter urgente./ Por despacho de tipo saneador de 20-12-2017, o referido tribunal veio a prolatar a decisão ora recorrida, julgando procedente a exceção dilatória de inidoneidade do meio processual utilizado (que designou como “falta de urgência e de subsidiariedade da presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias”) e, consequentemente, absolvendo a Entidade Requerida da instância. (…)/ Finalmente, quanto à violação do dever de fazer o cit. convite a que se refere o artigo 110º-A/1 do CPTA: embora o recurso seja vago nesta questão central, a verdade é que seria uma nulidade processual fazer-se tal convite ao autor, seria um ato inútil, já que o TAC considerou – e bem (o que nem vem questionado!) – que o direito à ação principal em causa (que o TAC expõe corretamente) já caducara, como vimos supra. (…) E, com tal direito caducado antes deste processo, como de facto está (vd. o art. 69º/1 do CPTA e os factos aludidos no despacho recorrido, não questionados minimamente aqui), convidar o autor a deduzir um processo cautelar como instrumento de tal ação principal (MÁRIO AROSO/C.C., Comentário…, 4ª ed., p. 906), substituindo a p.i. por um r.i. e um pedido cautelar, seria um contrassenso e algo de proibido pelo artigo 130º do CPC, com referência ao imperativo artigo 116º/2-f) do CPTA, artigo que o mesmo tribunal iria aplicar em sede do processo cautelar vindo da convolação./ Daí o acerto do decidido pelo TAC./ Portanto: - este processo não é o legalmente adequado ao seu objeto, violando os pressupostos previstos no artigo 109º/1 do CPTA, por ser perfeitamente possível e suficiente solicitar uma providencia cautelar; - e, atentos os factos constantes dos articulados e os artigos 69º/1 e 116º/2-f) do CPTA, não é legalmente possível, porque inútil, convolar este processo em processo cautelar nos termos do artigo 110º-A do CPTA, sendo assim desnecessário fazer o convite previsto nesta disposição legal.”].

Também numa situação paralela à ora em apreciação sumariou-se no Ac. do TCA Sul de 10.11.2011, proc. n.º 8059/11, o seguinte: “I- A emissão do cartão de equiparado a jornalista, decretada por via do uso de tutela cautelar, não constitui um situação irreversível, podendo ser revogada pelo Tribunal (artigo 124º nº1 do CPTA). II- Assim, não deve ser liminarmente indeferido o pedido de emissão do cartão de equiparado a jornalista, com o argumento da manifesta falta de provisoriedade cautelar”. Neste aresto explicitou-se que a concessão a título provisório de cartão de equiparado a jornalista (o qual é concedido por dois anos, sujeito a renovação – cfr. art. 9º n.º 2, do DL 70/2008) não põe em causa a provisoriedade que caracteriza os processos cautelares, acrescentando-se ainda “não ser aplicável o artigo 109º e seguintes do CPTA (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), por constituir um meio que é uma última ratio, só aplicável quando não seja suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar.”.

Acresce que a doutrina tem acolhido o entendimento de que a emissão da autorização de residência é compatível com uma definição cautelar.

Efectivamente, neste sentido se pronunciou Carla Amado Gomes, Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, Março de 2003, pág. 21, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf:

“O julgador tem, por isso, que se convencer de que, em face das condições concretas de exercício do direito alegadamente ameaçado, a opção pela tutela sumária é inevitável. Ou seja, e de acordo com o princípio da interferência mínima, sempre que o exercício válido do direito não estiver sujeito a qualquer prazo - leia:se: quando o requerente puder voltar a exercer o direito cuja efectividade está comprometida com um resultado equivalente (descontado o natural decurso do tempo) num momento ulterior -, a tutela cautelar prefere à sumária (57 Por exemplo, e aproveitando parcialmente o exemplo de ISABEL FONSECA (O Código..., cit., loc. cit.), a um estrangeiro destinatário de uma ordem de expulsão que requer a concessão de uma autorização de residência, uma vez obtida a suspensão da eficácia da ordem de expulsão (medida de carácter conservatório), basta-lhe o decretamento provisório da obrigação da Administração na emissão da autorização. O juiz pode assegurar a tutela efectiva do direito sem exceder o limite traçado pelo princípio da interferência mínima.) Em última análise, o que decide a questão da opção entre ambas as modalidades é a avaliação da repetibilidade de exercício útil do direito, pondo em equação os princípios da interferência mínima e da igualdade na reconstituição da situação actual hipotética;” (sublinhados nossos).

E igualmente Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, cit., em anotação ao art. 109º, págs. 889 a 891, referem a este propósito o seguinte:

“Com efeito, elemento essencial para a efetividade dos processos não urgentes é, como foi referido na nota precedente, a existência de um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efetivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação. Quando se afirma que o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir quando os processos não urgentes não se mostrem capazes de assegurar uma proteção adequada, esta afirmação tem necessariamente em vista os processos não urgentes, devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta - com natural destaque para a mais efetiva de todas, que é a do decretamento provisório de providências cautelares. (…)

Procuremos, pois, concretizar os termos em que se parecem dever articular estes dois institutos.

(…)

O decretamento provisório de providências cautelares permite, assim, obter, num prazo que, em situações de extrema urgência, pode ser de 48 horas (cfr. artigo 131.°, n .° 1), a adoção de providências cautelares dirigidas a impedir a lesão iminente e irreversível de quaisquer direitos e interesses legalmente protegidos, incluindo direitos, liberdades e garantias. Pense-se no exemplo da ocupação de uma propriedade, porventura em pura via de facto, por veículos e equipamentos que comecem a realizar movimentações de terras ou na recusa do visto de permanência de um cidadão estrangeiro no território nacional. Esta situação pode ser tutelada através do imediato decretamento provisório de uma ordem de suspensão dos trabalhos ou do imediato decretamento provisório de uma autorização provisória de permanência.

Como é natural, o decretamento provisório de providências cautelares pode e deve intervir em todos os domínios em que faça sentido a concessão de providências cautelares, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a propósito da manutenção ou não da providência provisoriamente decretada, venha a ser proferida no próprio processo cautelar. (…)

Pelo contrário, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. Retomem-se as situações paradigmáticas em que está em causa a obtenção da autorização para a realização de uma manifestação, por ocasião da deslocação a Portugal, em data próxima, de uma personalidade estrangeira, ou a concessão de tempos de antena numa campanha eleitoral que está em curso ou vai começar em breve. Em situações deste tipo, não faz sentido a concessão de uma providência cautelar porque a realização da manifestação não pode ser autorizada (ou os tempos de antena concedidos) a título precário e provisório, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal. Com efeito, se o tribunal emitisse uma providência cautelar para que a manifestação fosse realizada (ou os tempos de antena fossem atribuídos), ele estaria, desse modo, a dar (e a dar em definitivo) o que só à sentença final, a uma decisão sobre o mérito da causa, cumpre proporcionar: se a realização da manifestação fosse autorizada (ou os tempos de antena concedidos) a título cautelar, isso faria com que, uma vez realizada a manifestação (ou emitidos os tempos de antena), o processo principal se tornasse automaticamente inútil. (…)” (sublinhados nossos).

Conclui-se, assim, que a emissão da autorização de residência é compatível com uma definição cautelar.

Além disso, face ao alegado na petição inicial e para tutela dos interesses aí invocados, é suficiente e adequada a definição cautelar, pois o decretamento de uma providência cautelar que intime o réu a emitir uma autorização de residência provisória mostra-se suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que a autora invoca, dando resposta às necessidades invocadas pela mesma (nomeadamente residência legal em Portugal, liberdade de circulação e de entrada e saída do território nacional e acesso à saúde nas mesmas condições dos cidadãos nacionais e dos portadores de autorização de residência).

Do exposto resulta que bem andou a decisão recorrida ao entender que a questão para a qual é solicitada tutela não pode ser resolvida através do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, por falta de verificação do requisito da subsidiariedade, o que, desse logo, implica nesta parte a improcedência do recurso [pois está em causa a falta de preenchimento de um dos pressupostos cumulativos de admissibilidade da presente intimação, assim ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas neste recurso].

Pelo exposto, cabe negar provimento a este recurso jurisdicional e, em consequência, manter a decisão recorrida.

Atento o disposto no art. 4º n.ºs 2, al. b), e 6, do Regulamento das Custas Processuais, a autora, ora recorrente, deverá ser condenada nos encargos do presente recurso jurisdicional.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

I- Negar total provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, manter a decisão recorrida.

II- Condenar a autora, ora recorrente, nos encargos do presente recurso jurisdicional.

III- Registe e notifique.

Lisboa, 7 de Junho de 2023

(Catarina Gonçalves Jarmela - relatora)

(Jorge Pelicano - 1º adjunto)

(Paula de Ferreirinha Loureiro - 2ª adjunta

Com voto de vencido)

Voto de Vencido da 2ª Adjunta:

“Considerando a factualidade constante do probatório reunido, não podemos subscrever a decisão de não provimento do vertente recurso jurisdicional, pois é nosso entendimento que a factualidade vinda de elencar conduz a um julgamento diverso do consignado no acórdão que agora se vota.

Expliquemos porquê.

A Recorrente vem impetrar a decisão prolatada pelo Tribunal a quo em 23/03/2023, e que indeferiu liminarmente a vertente intimação, por entender que a mesma padece de erro de julgamento. Concretamente, sufraga a Recorrente que o meio processual intimatório é, efetivamente, o adequado e necessário a obter a tutela dos seus direitos, umbilicalmente dependentes do reconhecimento do direito a usufruir de uma autorização de residência em território nacional.

Com efeito, recorde-se que a Recorrente, atentos os termos que dimanam da petição inicial, veio peticionar, nesta intimação, que o Recorrido fosse intimado a emitir decisão que lhe concedesse autorização de residência em território nacional nos termos do pedido formulado junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (doravante, apenas SEF) em julho de 2021, ou, subsidiariamente, que o Tribunal condenasse o Recorrido a proferir decisão sobre o pedido formulado em julho de 2021.

Em 23/03/2023 foi proferida decisão pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Almada, que indeferiu liminarmente a petição inicial.

A Recorrente, não conformado com a decisão em questão, vem impetrar a dita, pugnando- como já se indicou supra- pela adequação da fórmula processual da Intimação para a proteção dos direitos, liberdade e garantias.

E, em nosso entendimento, assiste-lhes toda a razão.

É certo que este Tribunal Central Administrativo tem emitido jurisprudência de sentido divergente quanto à questão concreta agora em apreço, tendo até sufragado, há diversos anos, entendimento contrário àquele que foi consignado na sentença recorrida a propósito da necessidade da vertente tutela intimatória em situações carentes de apreciação ou emissão de autorização de residência. São disso exemplo os acórdãos proferidos por este Tribunal Central Administrativo Sul nos processos n.º 1453/16.0BELSB de 15/12/2016, n.º 1663/16.0BELSB de 16/02/2017 e n.º 1753/16.0BELSB de 16/02/2017.

Ressalte-se, todavia, que se verifica uma evolução de tal jurisprudência no sentido de aclamar o meio processual agora em causa como constituindo um mecanismo processual idóneo a espoletar a emissão de decisão administrativa relativamente a pretensões de concessão de autorização de residência em território nacional. A primeira evidência dessa reversão jurisprudencial é oferecida pelo acórdão promanado por este Tribunal Central Administrativo em 15/02/2018 no processo n.º 2482/17.2BELSB.

Seguidamente, é de salientar o acórdão promanado pelo Supremo Tribunal Administrativo em 11/09/2019, no processo 1899/18.0BELSB. Com efeito, muito embora a questão decidenda neste recurso não tivesse sido, precisamente, a da idoneidade do meio processual intimatório para a proteção de direitos, liberdades e garantias, a verdade é que este Tribunal aproveitou o ensejo para proclamar o seguinte:

“(…) Sem necessidade de argumentação complementar, cabe apenas mencionar que se este STA se pronunciasse sobre questões que o TCAS não apreciou e decidiu, isso equivaleria a desrespeitar o direito ao do duplo grau de jurisdição, na medida em que isso equivaleria à “supressão” de uma instância de recurso.

Em face de todo o exposto, e considerando o disposto nos artigos 679.º e 665.º do CPC, aplicáveis ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA, devem os autos baixar ao TCAS para apreciação e decisão da presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Cabe sublinhar que os trabalhadores oriundos de países terceiros em situação regular e, em menor escala, os que se encontram em situação irregular, beneficiam de uma protecção multinível no que respeita aos direitos fundamentais. Assim, além da legislação nacional, é-lhes aplicada, designadamente e nos termos nelas previstos, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos. (…)” (negro nosso)

Esta Jurisprudência da Suprema Instância ditou, para este Tribunal Central Administrativo, a reapreciação do recurso nesse processo n.º 1899/18.0BELSB, e que conduziu a que, no acórdão proferido por este Tribunal em 30/01/2020, fosse julgado que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias constitui o meio processual idóneo para obter a emissão de uma decisão de autorização de residência em casos em que a decisão é sonegada em virtude da inércia administrativa. A fundamentação deste julgamento foi a seguinte:

“(…) A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar – artigo 109.º, n.º 1, do CPTA.

Diz a autora que, perante a omissão de decisão da entidade requerida, se mostra privada da possibilidade de beneficiar da aplicação do princípio da equiparação, ou do tratamento nacional, previsto no artigo 15.º, n.º 1, da CRP, estando em causa o seu direito à liberdade, à segurança, à identidade pessoal, à saúde e acesso à saúde, bem como o seu direito à família.

Como se assinalou em acórdão deste TCAS de 15/02/2018 (proc. n.º 2482/17.2BELSB, disponível em http://www.dgsi.pt), “as regras da experiência, que aqui valem como presunção judicial, nos termos do art.º 607.º, n.º 4, do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, indicam-nos que a falta de um título que permita a permanência, em termos de legalidade, do A. e Recorrente no território nacional, podem pôr em causa o reduto básico, que se liga ao principio da dignidade da pessoa humana (cf. art.º 1.º da CRP) dos indicados direitos à liberdade, à livre deslocação no território nacional, à segurança (cf. art.ºs. 27.º e 44.º da CRP), à identidade pessoal (art.º 26.º, n.º 1, da CRP), a procurar trabalho, a trabalhar e à estabilidade no trabalho (cf. art.ºs. 53.º, 58.º e 59.º da CRP) ou à saúde (cf. art.º 64.º da CRP). Frente à situação em apreço, o A. pode ver-se coibido, na vida quotidiana, com receio de uma possível expulsão, de invocar um apoio policial, caso necessite, de se deslocar livremente, ou de se apresentar e celebrar de negócios civis básicos, ou de deslocar-se a um hospital, ou de tentar alcançar trabalho, ou, ainda, de reclamar as devidas condições para o trabalho que consiga angariar nessa situação. Em suma, a falta de tal título contende quer com um feixe alargado de direitos de índole pessoal, que serão reconduzíveis à tipologia de direitos, liberdades e garantias, quer com direitos económicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho ou à saúde, que são direitos fundamentais não integrados pela Constituição naquela primeira categoria, mas que quando coarctados na sua dimensão mais essencial, ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana e à própria liberdade individual – como ocorre no caso ora em apreço - terão de ficar abrangidos pelo regime aplicável àqueles direitos, liberdades e garantias e logicamente pelo âmbito desta intimação.”

Acresce que a requerente beneficia de uma proteção multinível no que respeita aos direitos fundamentais, como notado no acórdão do STA proferido nestes autos, designadamente quanto ao previsto nos artigos 6.º (direito à liberdade e à segurança), 7.º (respeito pela vida privada e familiar), 15.º (liberdade profissional e direito de trabalhar) e 41.º (direito a uma boa administração) da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, 6.º (direito a um processo equitativo) e 14.º (proibição de discriminação) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. (…)”

Acrescente-se que, no acórdão deste Tribunal Central Administrativo proferido em 17/11/2022 no processo n.º 872/22.8BELSB, e sendo certo que o objeto do recurso não versava sobre a idoneidade do meio processual intimatório para obtenção de decisão relativamente a pedido de concessão de autorização de residência, é de destacar que o mencionado mecanismo processual foi o usado pelos Recorrentes e obteve aceitação pelo menos no Tribunal recorrido.

Já mais recentemente, este Tribunal Central Administrativo Sul teve ocasião de enfrentar a questão que agora se coloca no caso posto, no acórdão proferido em 29/11/2022 no processo n.º 661/22.0BELSB, tendo julgado que o mecanismo processual intimatório para a proteção de direitos, liberdades e garantias configura um meio processual idóneo a compelir a Administração a emitir decisão definitiva sobre a pretensão de concessão de autorização de residência, pelo menos nos casos de prazos procedimentais longamente ultrapassados. Fundamentou este julgamento do seguinte modo:

“(…) Vem predominantemente suscitado recursivamente o facto de se entender que a Intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias não seria o meio processual idóneo para o Autor fazer valer a sua pretensão.

Nos termos do art.º 109.º, n.º 1, do CPTA, “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”.´

Trata-se de uma tutela subsidiária, configurada para ser acionada quando os restantes meios processuais não se mostram suficientes para acautelar aquela situação concreta.

Assim, para o uso desta intimação exige-se (i) a urgente emissão de uma decisão de mérito visando a proteção de um direito, liberdade ou garantia, ou um direito fundamental de natureza análoga, nos termos do art.º 17.º da CRP; (ii) e que não seja ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar ou o recurso a qualquer meio cautelar.

Ora, no que concerne à urgência no uso do meio processual intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, frente ao alegado na PI, terá de considerar-se um pressuposto verificado.

Efetivamente o Autor apresentou o seu pedido no SEF há mais de 2 anos (30/3/2020), entidade que teria 90 dias para se pronunciar face à manifestação de interesse com vista à obtenção de autorização de residência ao abrigo do regime do art.º 88.º/2 da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, não tendo a Administração, até ao momento, emitido qualquer tipo de decisão, o que determina que aquele esteja indocumentado e a residir no nosso país ilegalmente, por não ser titular nem de uma autorização de permanência, nem de uma autorização de residência, embora se mantenha a trabalhar.

Assim, a urgência da situação é evidente e trata-se de uma urgência atual.

Enquanto o indicado título de residência não for emitido ao Recorrido, ou enquanto a autorização de residência não lhe for concedida, ele padecerá de todos os males que decorrem de estar ilegal no nosso país.

Deste modo, em face do que vem alegado na PI, tal como decidido em 1ª instância, considera-se existir uma necessidade imediata do Recorrido em deter um título ou uma autorização para se poder manter a residir legalmente em Portugal e aqui continuar a viver e a trabalhar na qualidade de estrangeiro com título legal de permanência.

Quanto à legalização da permanência do Recorrido no nosso território, é uma condição sine qua non para que consiga uma regular integração no mercado de trabalho, de forma igualmente legal, e para que beneficie dos demais direitos, como seja a segurança, tranquilidade, liberdade de circulação e saúde.

No caso, o uso de meios cautelares, nomeadamente antecipatórios, mostrar-se-iam os mesmos inidóneos, pois a atribuição de uma providência desse tipo implicaria a atribuição efetiva, durante o tempo em que decorresse o processo principal, da indicada autorização de permanência ou de residência. Isto é, o uso da tutela cautelar antecipatória equivaleria à atribuição de facto, efetiva, do direito que só por via do processo definitivo havia de ser concedido, sobrepondo-se tal tutela àquela que pudesse corresponder à do processo principal.

A tutela cautelar aniquilaria os efeitos que resultariam de uma hipotética procedência do pedido feito no processo principal, isto pelo menos no iter processual desse processo principal.

Por seu turno, como decorre do acima assinalado, o uso de um meio principal, não urgente, não acautelaria, em tempo útil, a situação do Recorrente.

As regras da experiência, que aqui valem como presunção judicial, nos termos do art.º 607.º, n.º 4, do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, indicam-nos que a falta de um título que permita a permanência, em termos de legalidade, do Recorrido no território nacional, podem pôr em causa o reduto básico, que se liga ao principio da dignidade da pessoa humana (cf. art.º 1.º da CRP) dos indicados direitos à liberdade, à livre deslocação no território nacional, à segurança (cf. art.ºs. 27.º e 44.º da CRP), à identidade pessoal (art.º 26.º, n.º 1, da CRP), a trabalhar e à estabilidade no trabalho (cf. art.ºs. 53.º, 58.º e 59.º da CRP) ou à saúde (cf. art.º 64.º da CRP).

Em face da presente situação o Recorrido pode ver-se limitado na vida quotidiana, com receio de uma possível expulsão, de invocar um apoio policial, caso necessite, de se deslocar livremente, ou de se apresentar e celebrar de negócios civis básicos, ou de deslocar-se a um hospital, ou de tentar alcançar trabalho, ou, ainda, de reclamar as devidas condições para o trabalho que consiga angariar nessa situação.

Em suma, a falta de tal título contende quer com um feixe alargado de direitos de índole pessoal, que serão reconduzíveis à tipologia de direitos, liberdades e garantias, quer com direitos económicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho ou à saúde, que são direitos fundamentais não integrados pela Constituição naquela primeira categoria, mas que quando coartados na sua dimensão mais essencial, ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana e à própria liberdade individual, terão de ficar abrangidos pelo regime aplicável àqueles direitos, liberdades e garantias e logicamente pelo âmbito desta intimação.

A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode pois ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar – artigo 109.º, n.º 1, do CPTA.

Em linha com o vindo de discorrer, sumariou-se no Acórdão deste TCAS nº 2482/17.2BELSB, de 15-02-2018, nomeadamente, o seguinte:

“I- A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é uma tutela subsidiária, configurada para ser acionada quando os restantes meios processuais não se mostram suficientes para acautelar a situação concreta;

II- Para o uso desta intimação exige-se (i) a urgente emissão de uma decisão de mérito visando a proteção de um direito, liberdade ou garantia, ou um direito fundamental de natureza análoga, nos termos do art.º 17.º da CRP; (ii) e que não seja ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar ou o recurso a qualquer meio cautelar;

III- Estão preenchidos os pressupostos indicados no art.º 109.º, n.º1, do CPTA, numa situação em que o A. requer a condenação do SEF a emitir-lhe um título de residência, ou subsidiariamente a ser-lhe concedida uma autorização de residência, alegando ter-se verificado um deferimento tácito desse pedido e que desde Junho de 2017 deixou de ter um título que lhe permitisse estar legal no nosso território, estando assim violados os seus direitos à liberdade, à segurança, à identidade pessoal, a procurar trabalho, a trabalhar, à estabilidade no trabalho ou à saúde;

(…)

V- Por conseguinte, neste caso, a urgência da situação é evidente e trata-se de uma urgência atual;

(…)”

Sumariou-se ainda no mesmo sentido, e mais recentemente, no Acórdão do TCAS nº 1899/18.0BELSB, de 30-01-2020, o seguinte: “A falta de um título legal que permita a permanência do requerente em território nacional pode preencher, em abstrato, os pressupostos de recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, prevista no artigo 109.º do CPTA, perante a omissão de decisão administrativa.”

De resto, quando o MAI/SEF afirma que a presente Intimação é um meio inidóneo para fazer valer os interesses do Autor, o que a não ser reconhecido pelo Tribunal, determinará que “(…) a presente sede transformar-se-á doravante, numa espécie de instrumento de aceleração processual e num mecanismo perverso, através do qual os requerentes (autores) interessados, procurarão ultrapassar outros interessados com as mesmas pretensões, suprimindo fases e olvidando requisitos, obrigando a Administração a proferir uma decisão, em clara violação dos princípios nucleares da legalidade e da igualdade de tratamento dos administrados perante a lei”, é uma afirmação falaciosa, pois que o SEF só se pode queixar de si próprio ao não dar resposta tempestiva aos requerimentos que lhe são apresentados, pois que se cumprisse os prazos a que está legalmente obrigado, a referida questão nem sequer se colocaria.

Efetivamente, importa não perder de vista que nos termos do artº 13° n° 1 do CPA, “os órgãos da Administração Pública têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados e, nomeadamente, sobre os assuntos que aos interessados digam diretamente respeito, bem como sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse público.”

Finalmente, e no que respeita à alegação recursiva de acordo com a qual o Tribunal ao decidir como decidiu “viola de forma taxativa os princípios da legalidade e da igualdade, face à factualidade que assumiu como provada, pelo que não só a violação do direito adjetivo mas também do direito substantivo entre os quais, os art. 77.º e 88.º/2, da Lei 23/2007, dos arts. 58.º e 115.º e ss. do CPA”, trata-se de uma afirmação meramente conclusiva, sendo que, em bom rigor, o tribunal não impôs que o SEF/MAI emitisse a requerida autorização de residência, tendo singelamente intimado esta entidade a “decidir o pedido de autorização de residência apresentado pelo Autor”.

Em face de tudo quanto se expendeu, não se reconhece nem vislumbra que a decisão Recorrida mereça censura. (…)”

E finalmente, no mesmíssimo sentido, destacamos o Acórdão prolatado por este Tribunal em 26/01/2023, no processo n.º 298/22.3BELSB- e por nós relatado.

Ora, considerando o périplo jurisprudencial exposto, especialmente, a fundamentação consignada em prol da adequação do vertente meio processual intimatório, e sopesando a concreta factualidade dos presentes autos, não podemos acompanhar o julgamento realizado, nem pela Instância a quo, nem no acórdão que agora se vota, no concernente à questão agora em apreciação.

Com efeito, estando somente em causa uma condenação/ intimação judicial do Recorrido a emitir uma decisão, em determinado prazo (curto), sobre pedido que lhe foi apresentado há quase dois anos, e sendo certo que o Recorrido dispõe do prazo legal de 90 dias para proferir decisão sobre tais pretensões (cfr. art.º 82.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho), a verdade é que não se descortina qualquer outro meio processual apto a obter a satisfação definitiva de tal pretensão. É que, a tutela judicial definitiva de uma situação é naturalmente incompatível com a utilização de meios cautelares, e a urgência da situação não se compadece com o recurso à ação administrativa. Dito doutro modo, não se descortina, para a tutela dos direitos dos estrangeiros vindos de referir, suficiência na concessão de tutela cautelar, pois que esta, sendo provisória, não só vai implicar, para o SEF, um escrutínio da situação da Recorrente similar àquele que será necessário para apreciar definitivamente a pretensão da Recorrente (duplicando até os esforços do Recorrido), como a natureza naturalmente provisória dessa tutela não é, a nosso ver, compatível com a definição da situação jurídica da Recorrente no que tange, nomeadamente, ao seu direito de deslocação em território nacional e internacionalmente, à satisfação dos seus direitos à saúde (não sendo negado o acesso a cuidados médicos aos estrangeiros, tal acesso é feito em moldes diferentes no que tange ao custo respetivo), à segurança, e à definição de projeto de vida.

Adicionalmente, e considerando a proclamação do Supremo Tribunal Administrativo, realizada em 11/09/2019 no processo n.º 1899/18.0BELSB, de que “os trabalhadores oriundos de países terceiros (…) que se encontram em situação irregular, beneficiam de uma protecção multinível no que respeita aos direitos fundamentais”, e que lhes é aplicável, “designadamente e nos termos nelas previstos, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos”, é nosso entendimento ser legítimo e devido o recurso às regras da experiência, no sentido valorativo de presunção judicial (cfr. art.º 607.º, n.º 4 do CPC), por forma a aceitar e assumir que “a falta de um título que permita a permanência, em termos de legalidade, do Recorrido no território nacional, podem pôr em causa o reduto básico, que se liga ao principio da dignidade da pessoa humana (cf. art.º 1.º da CRP) dos indicados direitos à liberdade, à livre deslocação no território nacional, à segurança (cf. art.ºs. 27.º e 44.º da CRP), à identidade pessoal (art.º 26.º, n.º 1, da CRP), a trabalhar e à estabilidade no trabalho (cf. art.ºs. 53.º, 58.º e 59.º da CRP) ou à saúde (cf. art.º 64.º da CRP)” e que os Recorrentes “pode ver-se limitado na vida quotidiana, com receio de uma possível expulsão, de invocar um apoio policial, caso necessite, de se deslocar livremente, ou de se apresentar e celebrar de negócios civis básicos, ou de deslocar-se a um hospital, ou de tentar alcançar trabalho, ou, ainda, de reclamar as devidas condições para o trabalho que consiga angariar nessa situação”.

Desta feita, discordamos da decisão final ínsita no acórdão agora visado, por entendermos que o presente recurso merece procedência, por a decisão recorrida padecer de erro de julgamento no que concerne à apreciação da violação do disposto no art.º 109.º do CPTA.

Nessa senda, cumpriria, a nosso ver, revogar a decisão impetrada e ordenar o prosseguimento do presente processo como intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, devendo ser ordenada a citação do intimado para responder, de acordo com o prescrito no art.º 110.º e seguintes do CPTA.

Lisboa, 7 de junho de 2023,

Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro”