Quem foi o relator do acórdão 228/08.5TYVNG-K.P1?

O relator foi Ana Lucinda Mendes Cabral, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 228/08.5TYVNG-K.P1?

O acórdão foi proferido em 20 de março de 2018.

228/08.5TYVNG-K.P1

Sumário

I - O regime geral das vendas realizadas em insolvência e para liquidação do património é o da venda do bem livre dos direitos de garantia que o oneram - artigo 824º, nº 2 do C. Civil. Em princípio, desta solução não advém qualquer prejuízo para o credor garantido porque a preferência no pagamento transfere-se para o produto da venda desse bem - artigo 824º, nº 3 do mesmo diploma. II - Porém, estando a fracção na posse dos promitentes - compradores, os quais pagaram integralmente o preço ao devedor, antes da declaração de insolvência, a formalização do contrato prometido não tem o correspondente incremento pecuniário da massa, que possa garantir a preferência do pagamento da hipoteca que recai sobre o imóvel pelo que não pode haver venda da fracção prometida livre de ónus e encargos. III - É, pois, patente que os promitentes compradores não têm qualquer interesse no cumprimento da promessa de compra e venda nestas condições. Desta forma, não pode deixar de considerar-se que está indubitavelmente demonstrada a perda de interesse na prestação, o que se equipara ao não cumprimento definitivo da obrigação. IV - E estão reunidos todos os requisitos do direito de retenção previstos no artigo 755.º, n,º 1, alínea f), do C.Civil pelos aqui recorrentes: são beneficiários de promessa de transmissão sobre a fracção; houve incumprimento definitivo, obtiveram a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido e agem como se donos da fracção fossem.

Texto

Proc. nº 228/08.5TYVNG-K.P1 Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia - Juiz 3 Acordam no Tribunal da Relação do Porto B… – a quem sucederam, mediante habilitação de herdeiros (apenso M), o autor cônjuge e C… – e marido D…, com residência na Travessa …, nº …, habitação …, …, Vila Nova de Gaia, vieram propor acção de verificação ulterior de créditos contra a Massa Insolvente de E…, Lda., os credores e a devedora, nos termos do artigo 146.º do CIRE, peticionando o reconhecimento do seu direito de crédito à celebração do contrato prometido mediante contrato-promessa celebrado em 30.11.2006, relativo à fracção autónoma “H” do prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº366, devendo a Sra. Administradora da Insolvência ser notificada para diligenciar por essa celebração. Subsidiariamente, os AA. peticionam que o crédito reclamado, no montante global de 101.343,27€, seja reconhecido e graduado no lugar que lhe competir. Os AA. alegam, para o efeito e em síntese, que a ré devedora, no exercício da sua actividade imobiliária, mediante contrato-promessa com eficácia real, celebrado em 30.11.2006, prometeu vender à Autora, pelo preço de 80.000€, a fracção autónoma “H” que é parte integrante do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº366. Os AA. mais invocam que o indicado preço foi pago à ora Insolvente e que a mencionada fracção já está na sua posse, porquanto a habitam. Referem, igualmente, que, contrariamente ao acordado na data da celebração do sobredito contrato-promessa, o contrato prometido não foi outorgado, por culpa da promitente-vendedora, pois esta, apesar de solicitado pelos promitentes-compradores, nunca lhes disponibilizou a licença de habitabilidade referente ao dito imóvel. Deste modo, os AA. sustentam que têm direito à celebração do contrato prometido e tal pretensão não pode ser recusada, como resulta do disposto no artigo 106.º, nº1, do CIRE, porquanto o contrato-promessa tem eficácia real e houve tradição da coisa, encontrando-se esse direito garantido pelo direito de retenção sobre a aludida fracção autónoma, nos termos do artigo 755.º, nº1, al. f), do Código Civil. Por outro lado, os AA. alegam que, no caso de se entender que os mesmos não têm direito a exigir a celebração do contrato prometido, têm direito a reclamar da massa insolvente o valor de 80.000€, correspondente à prestação que efectuaram à ora Insolvente, a título de pagamento da totalidade do preço do dito imóvel, aquando da celebração do contrato-promessa, acrescido dos juros de mora, à taxa legal, contados desde a data dessa celebração (30.11.2006) até à data da prolação da sentença de declaração de insolvência da devedora (28.05.2009), os quais se cifravam, então, em 21.343,27€. Este direito de crédito encontra-se garantido pelo direito de retenção sobre a fracção autónoma em apreço, nos termos do artigo 755.º, nº1, al. f), do Código Civil. A ré Massa Insolvente contestou, alegando desconhecer se o preço foi efectivamente o declarado no invocado contrato-promessa, se os AA. constituíram a sua habitação própria e permanente na fracção autónoma em causa e se ocorreu efectivamente a tradição da coisa. Mais sustenta que os AA. não alegam quaisquer factos integradores da culpa imputada à promitente-vendedora, nem no que respeita à não disponibilização da licença de habitabilidade. Por outro lado, esta Ré alega que a Sra. Administradora da Insolvência ainda não se pronunciou pela execução ou recusa do cumprimento do referido contrato-promessa, sendo certo que, atendendo ao princípio de tratamento igualitário dos credores e demais princípios a que deve obedecer, a mesma pronunciar-se-á pela recusa de tal cumprimento. Contudo, a Ré contestante reconhece o direito de crédito dos AA. correspondente ao preço declarado na escritura pública do contrato-promessa em apreço, assim como o direito de retenção. A mesma Ré não aceita os juros de mora peticionados, porquanto os mesmos não podem ser contabilizados até à data da sentença declaratória da insolvência, pois não foram alegados factos dos quais resulte ser o dia 30.11.2006 a data do incumprimento, sendo certo que o facto de que dependia a celebração da escritura de compra e venda constitui facto a praticar por terceiro (licença de habitabilidade), pelo que a data de 31.12.2006 é meramente indicativa. Aliás, de acordo com os termos do contrato-promessa, incumbia aos AA. a marcação da data da escritura de compra e venda, estando os mesmos obrigados a avisar a ora Insolvente com 5 dias de antecedência, pelo que está por determinar se até existe mora imputável à Insolvente, na medida em que os AA. não referem terem-na interpelado para a outorga do contrato prometido. A Ré contestante impugna o demais alegado. Os AA. vieram, a fls. 61-77, requerer a ampliação do pedido (subsidiário), peticionando que, no caso de a ré Massa Insolvente não ser condenada na celebração do contrato prometido de compra e venda, seja a mesma condenada a pagar-lhes a indemnização consagrada no artigo 442.º, nº2, do Código Civil, ou seja, o montante de 160.000€, correspondente ao valor do sinal em dobro, porquanto, tendo sido paga a totalidade do preço, presume-se que tal antecipação do preço tem carácter de sinal, como decorre do artigo 441.º do Código Civil Foi lavrado o respectivo termo de protesto a fls. 437 dos autos principais. Foi proferido o despacho saneador e dispensou-se a selecção da matéria de facto controvertida (fls.90). Na sequência do despacho de fls. 136, os AA. vieram alegar, a fls. 144-146, que entraram na posse da mencionada fracção autónoma em 14.07.2004, data em que a Insolvente lhes entregou as respectivas chaves e os mesmos passaram a dar-lhe o destino que entenderam, realizando obras, destinadas à sua residência permanente. Os AA. mais alegam que são consumidores, pois utilizam o imóvel em questão para uso próprio e não com o escopo de revenda, sendo que não são comerciantes ou profissionais do ramo imobiliário. Os AA. concluem, assim, que o direito de crédito reclamado, no montante de 160.000€, goza do direito de retenção sobre a dita fracção autónoma, devendo ser graduado antes dos restantes créditos sobre a insolvência, incluindo os créditos hipotecários. A ré Massa Insolvente pronunciou-se a fls. 153-154, sustentando que o requerimento dos AA. carece de prova documental, sendo que, sem a mesma, a mera alegação de que são consumidores finais não é suficiente para efeitos de eventual enquadramento da situação nos termos dos artigos 755.º, nº1, al. f), e 759.º do Código Civil. Foi proferido novo despacho saneador, no qual se admitiu a ampliação do pedido (cf. fls. 155). Foi igualmente proferido despacho a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova (cf. fls. 155-155 v.º). Aberta a audiência final e frustrada a tentativa de conciliação das partes, procedeu-se à realização do julgamento, com observância das formalidades legais (cf. acta de fls. 163-164). Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:” Por todo o exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência: condeno a ré Massa Insolvente de E…, Lda., representada pela Sra. Administradora da Insolvência, a celebrar com os AA. o contrato de compra e venda prometido mediante contrato promessa celebrado entre B… e E…, Lda., em 30.11.2006 e tendo por objecto a fracção autónoma “H” do prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº366, emitindo a declaração negocial correspondente à da promitente-vendedora; e b) absolvo os RR. do demais peticionado.” Os autores, D… e C…, interpuseram recurso, concluindo: A - O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo tribunal a quo que julgou a ação intentada pelos Autores, ora Recorrentes, parcialmente procedente, condenando a Ré a celebrar o contrato prometido sem a expurgação da hipoteca que incide sobre o imóvel objeto do referido contrato, não tendo sido reconhecido o direito de retenção dos Autores e tendo a Ré sido absolvida do demais peticionado. B - Resumidamente, através da presente ação os Recorrentes pretendem o reconhecimento do seu direito de crédito à celebração do contrato promessa celebrado em 30.11.2006, relativo à fração autónoma “H” do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 366, devendo a propriedade do mesmo ser transmitida, através da celebração do contrato de compra e venda, livre de quaisquer ónus ou encargos. C - Subsidiariamente, caso não seja a Ré condenada a celebrar o contrato nas supra referidas condições, pretendem os Autores, ora Recorrentes, que a Ré seja condenada a pagar-lhes o valor do sinal em dobro (€160.000,00), devendo o seu crédito ser graduado com prevalência sobre os demais, atendento ao Direito de Retenção dos Autores. D - A Ré, no exercício da sua atividade imobiliária, mediante contrato promessa com eficácia real, celebrado em 30.11.2006, prometeu vender a B… e marido D…, pelo preço de €80.000,00 (oitenta mil euros) a fração autónoma “H” que é parte integrante do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 366. E - O indicado preço foi pago, pelos Autores à Ré, na íntegra, e a mencionada fração está na sua posse desde 14.07.2004, data em que a Insolvente, aqui Recorrida, entregou as chaves do referido imóvel aos Autores. F - Os Autores, ora Apelantes, desde a data supra indicada, deram à fração supra aludida o destino que lhes aprouve, tendo realizado obras com vista à residência permanente dos promitentes-compradores. G – E não podem os Autores deixar de ser considerados consumidores, uma vez que adquiriram o imóvel em questão para uso próprio e não com o escopo de revenda, sendo que não são comerciantes ou profissionais do ramo. H - Pelo que, perante o incumprimento definitivo do contrato promessa em causa, nos termos contratados, o direito de crédito dos Autores, ora Recorrentes, na indemnização pelo dobro do sinal, reclamado nos presentes autos, goza do direito de retenção sobre a dita fração autónoma, devendo ser graduado antes dos restantes créditos sobre a insolvência, incluindo os créditos hipotecários. I - Sendo certo que incide uma hipoteca voluntária sobre todo o prédio pertença da Ré, aqui Recorrida, e não conhecem sequer os Autores, aqui Apelantes, o concreto montante que respeita à sua fração. J - E resulta também provado dos presentes Autos que os Autores, ora Recorrentes, cumpriram integralmente a sua prestação. K - Não obstante ter sido dado como provado que estamos perante um contrato promessa dotado de eficácia real e que, ainda em momento anterior à data da declaração de insolvência da promitente vendedora, ocorreu a tradição da fracção e que a administradora de insolvência se recusou a celebrar o contrato prometido (cfr. facto provado sob o n.º 11); L - Entendeu-se no tribunal a quo condenar a Insolvente a celebrar o contrato definitivo de compra e venda com os Autores sem, no entanto, distratar a hipoteca que incide sobre o imóvel e, bem assim, entendeu-se também que o crédito dos Autores, ora Recorrentes, não está garantido pelo direito de retenção. M -Os aqui Apelantes exigiram à Exma. Senhora Administradora de Insolvência, nos termos do art. 106.º do CIRE, a celebração do contrato promessa sub judice, pretendendo comprar o imóvel livre de quaisquer ónus ou encargos, conforme contratado. N - Neste âmbito – cumprimento de contrato promessa de compra e venda com eficácia real – cabe ao Administrador de Insolvência, porque investido de poderes para tanto, proceder pela obtenção do distrate e extinguir os direitos reais de garantia que onerem os bens transmitidos com fundamento no disposto no art. 824.º, n.º 2 do Código Civil. O - Neste sentido, pronunciou-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 16/03/2010, no processo n.º 2384/08.3TBSTS, disponível in www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê que: “ IV- Assim sendo, as hipotecas que afectavam os imóveis prometidos vender, caducam com a venda, nos termos do art. 824.°, do C. Civil, como acima se explicou, pelo que não há qualquer necessidade de proceder à sua expurgação, uma vez que elas não acompanham os imóveis sobre que recaíam após a sua venda aos promitentes compradores. (…)” P - Deveria, portanto, a Exma. Senhora Administradora de Insolvência cumprir o contrato prometido em causa nos precisos termos contratados, ou seja, com o imóvel livre de ónus e encargos. Q - Tanto mais que, a opção pelo cumprimento, ou não, dos contratos promessa de compra e venda deve, pois, ter em conta o custo/beneficio que cada uma dessas opções traz para a massa insolvente e respectivos credores. R - Ora, na situação em apreço, a opção pelo cumprimento dos contratos promessa de compra e venda faz operar a redução do passivo da Massa Insolvente com a “eliminação” de um eventual direito de crédito dos aqui Recorrentes; S - Donde, decidindo, como decidiu, o Tribunal recorrido fez, salvo o devido respeito, inadequada aplicação do Direito, por violação dos artigos 106.º do CIRE e do art. 824.º do CC. T- Os Recorrentes estão, por isso, convictos que Vossas Excelências, reapreciando a questão “sub judice” e subsumindo-a nos comandos normativos aplicáveis, não deixarão de revogar a decisão recorrida, e ordenar a sua substituição por outra que reconheça que previamente, ou concomitantemente, com o cumprimento do contrato promessa de compra e venda, celebrado pela Insolvente e não concluído à data da declaração de insolvência, deve a Exma. Senhora Administradora da Insolvência expurgar a hipoteca que incide sobre o imóvel objecto do contrato promessa, quer seja nos termos legais, por efeitos de aplicação do art. 824.º do CC, quer seja por força de um qualquer pagamento que possa ser realizado com dinheiro da Massa. U – Ou, não estando a Exma. Senhora Administradora de Insolvência disposta a fazê-lo, ou não tendo condições para o fazer, deve o Tribunal ad quem declarar verificada a existência de incumprimento definitivo imputável à promitente vendedora e, em conseguinte, deve o crédito dos Autores, aquí Apelantes, ser reconhecido no montante do dobro do sinal prestado, garantido pelo direito de retenção e graduado em conformidade. V – Sendo certo que houve já nos presentes autos declarações expressas e inequívocas, da Exma. Senhora Administradora de Insolvência, no sentido da impossibilidade de celebrar o contrato prometido entre Insolvente e Autores, aqui Recorrida e Recorrentes, nos termos contratados; W - Pelo que, não sendo celebrado o contrato nos exatos termos prometidos, dúvidas não restam de que estamos perante um incumprimento definitivo imputável ao promitente vendedor. X - Pelo que o tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova produzida em juízo, não tendo dado como provados factos que, salvo o devido respeito, emergem de forma clara e evidente dos próprios autos, e Y - Faz igualmente, no modesto entendimento dos ora Recorrentes, uma errada apreciação do direito aplicável in casu. Z - Assim, não podem os Recorrentes conformar-se com a sentença proferida porquanto a mesma labora sobre um manifesto erro de julgamento. AA - Atenta a prova produzida nos presentes autos, e com relevância para a causa, deveria ter sido dado como provado que a Insolvente, aqui Apelada, não pode celebrar o contrato prometido aqui em causa, e, portanto, estamos perante uma situação de incumprimento definitivo imputável à promitente vendedora. BB - Tal posição resulta inequívoca do depoimento prestado pela Exma. Senhora Administradora de Insolvência na Audiência de Discussão e Julgamento, em que referiu: “Mmª Juiz: Mas de qualquer forma não o cumpriu, optou pelo não cumprimento? F…: Não posso cumprir Sr.ª Dr.ª porque os apartamentos estão todos hipotecados. A massa não tem até hoje, desde 2008, não tem qualquer fundo. Nem um tostão, se me permite a expressão. E portanto eu não posso cumprir. Não posso cumprir porque não tenho forma de o cumprir. Houve um caso que eu cumpri, que eu cumpri, porque a promitente-compradora negociou, acordou com a G…, Mmª Juiz: A questão dos (extractos?), não é? F…: E depois assumiu todos os encargos do apartamento. Digamos assim, o meu trabalho foi assinar a escritura, mais nada.” (segundo 56 até ao minuto 3 e 25 segundos da gravação áudio) - Sessão de 26/10/2017 CC - Resulta, então, do depoimento transcrito supra que a Insolvente, ora Recorrida, não pode, não vai, e se recusou a celebrar o contrato prometido nos termos contratados. DD - Os Apelantes entendem, ainda, que emerge da prova produzida outro facto com relevo para a decisão da presente contenda. EE - Especificamente, e como já alegado nos presentes autos, deveria constar dos factos provados que os Autores, ora Recorrentes, são consumidores na aceção prevista no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 4/2014, de 20.03.2014 (Proc. n.º 92/05.6TYVNG.M.P1.S1); FF - E, portanto, deverá o seu crédito prevalecer sobre o crédito hipotecário! GG - E isto porque, ressalta do depoimento da testemunha H…, que não mereceu censuras por parte da Mm.ª Juíz a quo, que os originais Autores celebraram o contrato promessa aqui em causa com o objetivo de aí fixarem a sua residência. HH - Tal circunstância também se revela clara no depoimento da testemunha J…: “(…) Dr. I…: Ok, sim, sim, sim. Mas pronto, era só uma questão de nós nos situarmos também no tempo. E o Sr. diz então que teve conhecimento que o pai do Sr. B…, o Sr. D…, e a esposa, celebraram um contrato-promessa de compra e venda... J…: Um contrato de compra de dois apartamentos, um em baixo e outro em cima, não me recordo agora para quem seria, um para o filho e outro para ele e a esposa, a D. B…, para eles irem habitar. Ele, eu não tenho bem a certeza, eles tinham problemas e eu estava até com uma (imperceptível) da D. B…, salvo erro, eles tinha dificuldades... não tinham entrado talvez (imperceptível) os problemas eram... Apercebia-me que havia ali qualquer coisa que não jogava e eles precisavam de habitação. E pronto, fizeram a compra, foram fazendo amortizações ao longo do tempo até que chegou a uma altura em que aquilo não tinha saída. Os fornecedores começaram a parar com... (…)” (do minuto 4 e 33 segundos ao minuto 5 e 36 segundos de gravação áudio) - Sessão de 26/10/2017 II - Importa também atentar no depoimento prestado pela testemunha K…, mais concretamente: “Mmª Juiz: Muito bem, faça o favor de se sentar e vai responder às questões do Sr. Dr. I…: A Sr.ª consente, Sr.ª Dr.ª Juiza? Mmª Juiz: Faça favor. Dr. I….: Sr. ... Sr. ... não percebi o nome Sr.ª Dr.ª Juíza. Mmª Juiz: Sr. K…. Dr. I…: Sr. K…, o Sr. disse que conhece o Sr. B… porque é empregado dele. K…: Sim, sim. Dr. I…: O Sr. sabe se o pai do Sr. B… e a mãe compraram um apartamento em …, sabe, sabe disso? K…: Sei, sei que a mãe do Sr. B… comprou esse apartamento para ir viver para lá. Era... era muito doente, andava a fazer hemodiálise naquela altura e depois até se começou a agravar essa doença. E depois veio a falecer, derivado a essa doença. Dr. I…: E o Sr. conhece esse apartamento? K…: Conheço sim. Dr. I…: Conhece porquê? Porque é que conhece esse apartamento? K…: Conheço porque eu fui para lá fazer obras. Fui para lá arranjar as paredes do rés-do-chão e as paredes do 2º andar. Dr. I…: Portanto, mas eram dois apartamentos? K…: Eram dois apartamentos. Tinha... era para ela, para os pais do Sr. B…, que era para lá viver, para o Sr. B… não andar para trás e para a frente, como a mãe era muito doente. Era para ela ir para lá viver. E o 2º andar era para o L…, para estar junto da mãe, para ser mais fácil. Dr. I…: Pronto, mas o que estamos aqui a falar é, concretamente o que está aqui em causa, é o do rés-do-chão. Portanto, o Sr. Disse que foi a esse apartamento. E foi lá para realizar obras, foi isso? K…: Sim, sim. Andei lá a fazer as paredes, a encher as paredes da sala, da sala virada para a frente... (…) (a partir do minuto 1 e 31 segundos de gravação áudio) - Sessão de 26/10/2017 JJ – Assim, na sequência da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, releva-se imperativo, e da maior importância para o desfecho da lide, dar como provados que os Autores, ora Recorrentes, são consumidores na aceção prevista no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 4/2014, de 20.03.2014 (Proc. n.º 92/05.6TYVNG.M.P1.S1). KK - Sendo-lhes reconhecida tal qualidade, tem de ser reconhecido que gozam do direito de retenção sobre a fração sub judice LL – Em suma, os aqui Recorrentes discordam da decisão tomada pelo Tribunal “a quo” no que respeita à graduação do seu crédito, por violação do disposto no artigo 755.º, n.º 1, al. f) do CC, sem qualquer consideração na sentença em crise a propósito da aplicação do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2014, de 20/03/2014, publicado no D.R. - 1ª Série, nº. 95, de 19/05/2014. MM - Uma vez que em tal acórdão se fixou que o gozo do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º nº 1 alínea f) do Código Civil é assegurado ao promitente-comprador que tenha a qualidade de consumidor entendida esta no sentido de estarmos perante um utilizador final que utiliza o imóvel prometido comprar para uso próprio e não com escopo de revenda. NN - O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2014 não incluiu o conceito de consumidor no seu segmento uniformizador, sendo entendimento jurisprudencial pacífico de que se deve considerar excluído deste conceito apenas aquele que adquire o bem no exercício da sua atividade profissional de comerciante de imóveis. OO - Atente-se que o legislador atribuíu preferência aos beneficiários das promessas de venda em face dos direitos decorrentes da hipoteca, prevalecendo o direito de retenção, ainda perante hipoteca registada em data anterior, nos termos do art. 759.º, n.º 2, do CC, numa lógica da defesa do consumidor. PP - No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º nº 1 alínea f) do Código Civil.” QQ - Por conseguinte, face à jurisprudência uniformizada, para que o promitente-comprador, em graduação de créditos em processo de insolvência, goze de direito de retenção terá que ser incluído no conceito de consumidor. RR - Tal conceito de verá ser aferido na sua definição ampla. SS - Neste sentido se pronunciou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.5.2014 (proc. nº 1092/10.0 TBLSD-G.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt.), onde se esclareceu que: “A inclusão do consumidor no texto uniformizante apoiou -se, como da fundamentação consta, no que defende Miguel Pestana de Vasconcelos, em Cadernos de Direito Privado, n.º 33, 3 e seguintes. Este autor dedica ali a extensa nota de pé de página n.º 25 à noção de consumidor, sustentando que é ponderada e equilibrada, devendo «orientar o intérprete na concretização do consumidor para este efeito», a definição resultante dos artigos 10.º, n.º 1, e 11, n.ºs 1 e 2, do anteprojeto do Código do Consumidor. É, então, «consumidor a pessoa singular que actue para a prossecução de fins alheios ao âmbito da sua actividade profissional, através do estabelecimento de relações jurídicas com quem, pessoa singular ou colectiva, se apresenta como profissional». «Deste texto, conjugado com o que vimos referindo em abstrato, cremos poder concluir que [do] conceito de consumidor inserto no texto da uniformização só está excluído aquele que adquire o bem no exercício da sua atividade profissional de comerciante de imóveis.» TT - Assim, sustenta-se que do conceito de consumidor inserto no texto da uniformização só está excluído aquele que adquire o bem no exercício da sua atividade profissional de comerciante de imóveis, entendimento este que, perante a argumentação que atrás se deixou transcrita, consideramos ser de seguir. UU - Pois, nenhum dos Autores, ora Apelantes, se dedica a atividade relacionada com o comércio de imóveis, pelo que se subsumem ao conceito de consumidor para os efeitos do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2014, assim lhe devendo ser reconhecido o direito de retenção previsto no art. 755.º, n.º 1, al. f) do Cód. Civil e a consequente prevalência do seu crédito sobre os créditos garantidos por hipoteca. VV - Os Autores, ora Recorrentes, vieram aos presentes autos exigir o cumprimento do contrato promessa que haviam celebrado, pretendendo comprar o imóvel livre de quaisquer ónus ou encargos, conforme prometido. WW - Nesta sequência, a Exma. Senhora Administradora da Insolvência veio informar que não lhe é possível cumprir o contrato nos seus termos, ou seja, com uma transmissão livre de ónus e encargos. XX - Sendo certo que os recorrentes não aceitam a transmissão com o ónus da hipoteca e pretendem, para o caso de assim não ser entendido, que se reconheça o seu crédito no valor correspondente ao dobro do sinal e seja graduado como garantido, em virtude do direito de retenção que invocou. YY - O art. 106.º, n.º 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) estabelece que “no caso de insolvência do promitente -vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.” ZZ – Mas, discute-se precisamente se, uma vez recusada a celebração do contrato – qualquer que seja o motivo - o promitente-comprador que tenha a tradição da coisa, como no caso dos presentes Autos, conserva o direito de retenção que a lei civil comum lhe atribui para a defesa do seu crédito. AAA - A resposta brota do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, já supra aludido, do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/2014, de 20.3.2014 (proc. 92/05.6TYVNG-M.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt.), que fixou jurisprudência nos seguintes termos: “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil. ” BBB - E, ainda, a fundamentação exaustiva do Acórdão Uniformizador fornece na nota 10 elementos que permitem vislumbrar o que se quis incluir e excluir quando se inseriu o conceito de consumidor na parte da uniformização. CCC - Assim, pode ler-se: “…não sofre dúvida que o promitente-vendedor é in casu um consumidor no sentido de ser um utilizador final com o significado comum do termo, que utiliza os andares para o seu uso próprio e não com escopo de revenda”. DDD - Aliás, este consumidor, como resulta do art. 2.º, n.º 1 da Lei nº 24/96, de 31/07, alterada e republicada pela Lei nº 47/2014, de 28/07, é “todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”. EEE - Ora, no presente caso, parece que não podem existir dúvidas da qualificação dos Autores, aqui Recorrentes, promitentes compradores de uma fração imobiliária, enquanto consumidores, no sentido de serem utilizadores finais com o significado comum do termo, que utiliza os andares para seu uso próprio e não com escopo de revenda. FFF - A Uniformização de Jurisprudência veio, então, reforçar a posição jurídica do promitente-comprador nomeadamente no âmbito das transações de imóveis para habitação, conferindo-lhe em caso de incumprimento da outra parte e em alternativa ao direito ao sinal em dobro, também o valor da coisa desde que a mesma lhe tivesse sido transmitida encontrando-se pois em seu poder, solidificando a sua posição jurídica enquanto titulares do direito de retenção a que se reporta o artigo 755.º do C. Civil, o do beneficiário da promessa de transmissão ou constituição do direito sobre a coisa a que se reporta o contrato prometido, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte de harmonia com o artigo 442.º. GGG – E, ainda, sem prescindir, e sem prejuízo de tudo quanto exposto, e na hipótese de assim não se entender, optando o dignissimo tribunal ad quem por não atender ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014, não pode sair prejudicado o direito de retenção dos Autores. HHH - Como ressalta do Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão datado de 29-07- 2016, proferido nos autos de processo n.º 6193/13.0TBBRG, disponível em www.dgsi.pt: “Se o contrato-promessa tiver sido resolvido ou, de qualquer modo, tiver entrado na fase do incumprimento definitivo não há, pois, que aplicar o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014, devendo aplicar-se, estritamente, os preceitos do Código Civil, mais precisamente os artigos 755.º n.º 1 alínea f) e 442.º do Código Civil. A aplicação do artigo 755.º n.º 1 alínea f) não depende de o promitente-comprador ser ou não um consumidor e a circunstância de o legislador se referir à tutela dos consumidores no preâmbulo do diploma que consagrou o direito de retenção não é decisiva e não justifica a interpretação restritiva proposta por um sector da doutrina: o legislador pode ter tomado a parte pelo todo e ter –se limitado a referir uma das situações socialmente mais relevantes. No entanto qualquer situação de detenção pelo promitente-comprador, mesmo que este não seja consumidor, pode, pela sua frequência e importância ao nível da consciência social, servir de fundamento para o direito de retenção. O legislador terá sido sensível à grande repercussão do contrato-promessa como um passo muito frequente no iter negocial que conduz à transmissão da propriedade – sendo que, de resto, o contrato-promessa pode estar associado a uma execução específica e em certos casos o promitente-comprador é mesmo um possuidor. Este direito de retenção, já existente e sendo garantia de um crédito não subordinado, não é afectado pela declaração de insolvência, como decorre do artigo 97.º do CIRE. “ III - Então, perante o verificado incumprimento definitivo da Insolvente, aqui Recorrida, é certa a existência de um crédito, a favor dos Recorrentes, no montante de €160.000,00 (cento e sessenta mil euros), que goza do direito de retenção sobre o identificado imóvel. JJJ - E isto por força da aplicação do disposto no art. 755.º, n.º 1, al. f) do Código Civil, que estipula que “o beneficiário da promessa de transmissão de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido goza do direito de retenção, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º”; KKK - Assim, nestes termos, por tudo quanto exposto, deverá este Venerando Tribunal considerar que o crédito de €160.000,00, reconhecido aos aqui Recorrentes, beneficia de garantia real e que prevalece sobre a hipoteca constituída a favor do credor hipotecário, com a consequente revogação da douta decisão recorrida. NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. MUI DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, COM O QUE FARÃO INTEIRA Nos termos da lei processual civil são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal. Assim, a questão a resolver consiste em saber se os recorrentes têm direito à execução específica do contrato de promessa de compra e venda sem o ónus da hipoteca, ou, caso, contrário, se lhes deve ser reconhecido o direito de retenção previsto no artigo. 755.º, n,º 1, alínea f) do C.Civil II. Fundamentação de facto. Factos provados. 1. Por escritura pública de 30.11.2006, denominada «contrato promessa com eficácia real», M…, na qualidade de gerente de E…, Lda., declarou prometer vender e a Autora declarou prometer comprar, pelo preço de 80.000 €, a fracção autónoma designada pela letra “H” do prédio urbano em regime de propriedade horizontal descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº366 – cf. doc. de fls. 13-17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 2. Na escritura pública indicada em 1), M…, na qualidade de gerente de E…, Lda., e a Autora declararam que “atribuem eficácia real ao presente contrato, com vista a reforçar a expectativa de aquisição da fracção (…)” e “que a segunda outorgante entrou na posse da referida fracção em quinze de Junho de dois mil e quatro e habita na referida fracção desde então, constituindo a sua habitação própria e permanente” – cf. doc. de fls. 13-17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 3. Na escritura pública indicada em 1), M…, na qualidade de gerente de E…, Lda., e a Autora declararam “que a escritura pública do contrato definitivo de compra e venda deverá realizar-se logo que estejam resolvidas todas as questões inerentes à obtenção de licença de utilização correspondente, mas sempre até trinta e um de Dezembro de dois mil e seis, cabendo a sua marcação à segunda outorgante, a qual avisará, com cinco dias de antecedência, por carta registada com aviso de recepção, à representada do primeiro outorgante da data, hora e local da realização dessa escritura, sendo que, até à referida data, a sociedade representada do primeiro outorgante se compromete a proceder às diligências necessárias para a obtenção quer daquela licença de utilização, quer do cancelamento da hipoteca acima referida” – cf. doc. de fls. 13-17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 4. Na escritura pública indicada em 1), M…, na qualidade de gerente de E…, Lda., e a Autora declararam “que o presente contrato está sujeito a execução específica” – cf. doc. de fls. 13-17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 5. Na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº366/19880928-H, mediante a ap. 104 de 9.03.2006, encontra-se inscrito sobre a fracção autónoma identificada em 1) o acordo referido em 1) – cf. doc. de fls. 18-19. 6. Na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº366/19880928-H, mediante a ap. 100 de 5.11.1999, encontra-se inscrita sobre a fracção autónoma identificada em 1) hipoteca voluntária, a favor de G…, S.A. – cf. doc. de fls. 18-19. 7. Na data indicada em 1), os AA. entregaram à ré E…, Lda. A quantia indicada em 1). 8. E…, Lda. entregou aos AA. as chaves da fracção autónoma identificada em 1), em 15.06.2004. 9. A partir da data indicada em 8), os AA. realizaram obras na fracção autónoma identificada em 1), com vista a fixarem nela a sua habitação. 10. E…, Lda. foi declarada insolvente, por sentença de 28.05.2009, transitada em julgado em 21.07.2009 – cf. fls. 63-69 e 319-323 do processo principal. 11. A Sra. Administradora da Insolvência declarou recusar o cumprimento do acordo referido em 1) porque a massa não tem qualquer fundo. Factos não provados. a) Desde a data indicada em 8), os AA. pernoitam e tomam refeições na fracção autónoma identificada em 1). b) Apesar de solicitado pelos AA., a ré E…, Lda. nunca lhes disponibilizou a licença de habitabilidade relativa à fracção identificada em 1). c) Os AA. não marcaram a escritura pública referida em 3) porque sabiam que a ré E…, Lda. não tinha obtido os documentos referidos em 3). III – Fundamentação e de direito. No caso, os recorrentes não aceitam a execução específica do contrato de promessa de compra e venda com o ónus da hipoteca e pretendem, para o caso de assim não ser entendido, que se lhes reconheça o crédito no valor correspondente ao dobro do sinal e que o mesmo seja graduado como garantido, em virtude do direito de retenção que invocou. Vejamos. No caso está provado que os recorrentes celebraram com a sociedade que veio a ser declarada insolvente um contrato de promessa de compra e venda com eficácia real referente a uma fracção autónoma. Entregaram à promitente vendedora a totalidade do preço da venda e esta entregou-lhes as chaves da dita fracção. A partir dessa altura os recorrentes realizaram obras na fracção autónoma, com vista a fixarem nela a sua habitação. Depois disso, a promitente vendedora foi declarada insolvente e a Administradora da Insolvência (AI) declarou recusar o cumprimento do contrato promessa porque a massa não tinha qualquer fundo. Relativamente aos negócios em curso na insolvência determina, genericamente, o artigo 102.º, nº 1 do CIRE que, uma vez decretada a insolvência, há suspensão do cumprimento dos negócios nestas condições, tendo em vista o exercício pelo administrador do seu direito (potestativo) de optar entre recusar definitivamente o cumprimento do contrato ou antes executá-lo. Especificamente, quanto aos contratos-promessa, rege o artigo 106.º deste diploma: “No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-vendedor.” (nº 1). O regime geral das vendas realizadas em insolvência e para liquidação do património é o da venda do bem livre dos direitos de garantia que o oneram - artigo 824º, nº 2 do C. Civil. Em princípio, desta solução não advém qualquer prejuízo para o credor garantido porque a preferência no pagamento transfere-se para o produto da venda desse bem - artigo 824º, nº 3 do mesmo diploma. O fundamento deste regime de transmissão dos bens livres daqueles direitos de garantia e da consequente extinção destes com a venda judicial é a de evitar a depreciação do valor dos bens que resultaria duma alienação com subsistência de encargos, assim beneficiando a globalidade dos credores. Mas no caso em análise, a fracção encontra-se na posse dos promitentes-compradores, os quais pagaram integralmente o preço ao devedor, antes da declaração de insolvência, o que determina a que a formalização do contrato prometido não tenha o correspondente incremento pecuniário da massa, que possa garantir a preferência do pagamento da hipoteca que recai sobre o imóvel. Como se refere na proficiente fundamentação do acórdão 03-12-2012. Proc. 474/08.1TYVNG-M.P1 desta Relação, in www.dgsi.pt ”Alcançando o promitente-comprador a tutela do seu direito sem a participação no concurso falimentar, já não pode ser directa a satisfação do direito do credor hipotecário, uma vez que não existe na massa a correspectiva contraprestação. Assim não sendo, cremos que a única solução compaginável com a defesa do crédito hipotecário da E… será a de admitir o cumprimento do contrato-promessa com a oneração da fracção, conferindo ao promitente-comprador a faculdade de recusar o seu cumprimento e de exercitar os seus direitos na insolvência, reclamando o seu crédito, já reconhecido pelo administrador da insolvência, beneficiando, se for caso disso, do direito de retenção que evoca.” No caso, verifica-se que a AI declarou recusar o cumprimento do contrato de promessa porque a massa não tem qualquer fundo pelo que se está exactamente na mesma situação da do aresto sufragado. Assim, terá de improceder o pedido principal consistente na realização da venda da fracção prometida livre de ónus e encargos. Atentemos agora no pedido subsidiário: que o crédito reclamado, no montante global de 160.000,00€ seja reconhecido com a garantia do direito de retenção sobre o imóvel. O regime jurídico do contrato promessa veio a ser alvo de alterações através do DL 379/86, de 11 de Novembro que manteve as soluções introduzidas pelo DL 236/80, cujo objectivo “foi acautelar a posição do promitente-comprador de edifícios, ou de fracções autónomas destes, sobretudo quando destinados a fins habitacionais.” Explicitando claramente o Preâmbulo do D.L. n.º 379/86, de 11/11 que a opção legislativa de conferir prevalência ao direito de retenção sobre a hipoteca se prende com a protecção do mercado da habitação e com razões de protecção da parte mais débil no negócio. Nos termos da al. f) do n.º 1 do art.º 755.º goza de direito de retenção “O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art.º 442.º” Porém, no âmbito do processo insolvencial, após intenso debate e divergência de posições, veio a ser proferido, pelo STJ, o acórdão uniformizador 4/2014, de 20 de Março de 2014, publicado no DR I - Série de 19 de Maio de 2014, fixando a seguinte doutrina: “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos estatuídos no art.º 755.º, n.º 1, al. f) do Código Civil”. A qualidade de consumidor é, deste modo, elemento constitutivo essencial da garantia real/direito de retenção no processo de insolvência, impondo, consequentemente, ao reclamante que dele se pretende prevalecer, o cumprimento do ónus de alegação e prova dos factos em que se consubstancia tal qualidade. A noção de consumidor não se reduz a um único conceito, isto quer a nível do Direito Europeu, do Direito Nacional, da nossa Doutrina e, muito menos, da nossa Jurisprudência. Segundo a orientação jurisprudencial, fixada no aludido AUJ, a qualidade de consumidor refere-se ao conceito restrito e funcional, segundo o qual o consumidor é a pessoa singular, destinatária final do bem transaccionado, sendo-lhe alheio qualquer propósito de revenda lucrativa. Este conceito está em consonância com o consagrado na Lei 24/96, de 31 de Julho, Lei de Defesa do Consumidor, cujo artigo 2.º estipula: “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.” Diz-se na sentença:” Por fim, contrariamente ao sustentado pelos AA., o seu reconhecido direito à celebração do contrato prometido não está garantido pelo direito de retenção, na medida em que este encontra-se consagrado, nos termos do artigo 755.º, nº1, al. f), do Código Civil, somente para proteger o crédito (pecuniário) resultante do incumprimento imputável à outra parte – o que não sucede in casu”. De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 410.º C.Civil equipara-se o contrato-promessa ao contrato prometido, neste caso, a compra e venda pelo que o incumprimento do contrato-promessa rege-se pelas disposições dos artigos 790.º e ss. do C.Civil. Ainda que não seja pacífico, vem maioritariamente sendo entendido que a simples mora não desencadeia a aplicação das sanções previstas no artigo 442.º C.Civil, sendo para tal necessário que ocorra uma situação de incumprimento definitivo do contrato-promessa. Se o devedor, por culpa sua, não realiza a prestação no tempo devido, mas esta prestação ainda é possível, então há mora do devedor, cfr. artigo 804.º n.º 2. De harmonia com o disposto no artigo 808.º do C.Civil a mora pode transformar-se em incumprimento definitivo nos casos de perda de interesse do credor pela prestação e não realização desta dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor. Enquanto o interesse do credor na prestação se mantiver e se quiser que a mora do devedor se converta em falta de cumprimento, terá ele que dar nova oportunidade ao devedor em mora para que cumpra a sua obrigação: a interpelação admonitória do devedor em mora, sob a cominação apontada no n.º 1 do artigo 808.º Pode, porém, acontecer que a simples mora inviabilize logo a realização do contrato, como genericamente admite o artigo 808.º, no seu n.º 1, ao preconizar que a obrigação se tem como não cumprida quando a mora faça desaparecer o interesse do credor na prestação. Nestes casos já não haverá necessidade da interpelação admonitória para resolução do contrato, embora essa perda de interesse tenha de ser apreciada objectivamente, tal como se dispõe no n.º 2 do art.º 808.º, isto é, que se revele através de dados, de comportamentos que indubitavelmente demonstrem que a perda de interesse se equipara ao não cumprimento definitivo da obrigação. Em suma, o incumprimento definitivo da obrigação pressupõe uma situação de mora de uma das partes e ocorre quando haja perda de interesse do credor na prestação, apreciada em termos objectivos, ou pelo incumprimento do devedor dentro de prazo razoável fixado e comunicado pelo credor na dita interpelação admonitória. No caso, ficou acordado que a escritura pública do contrato definitivo de compra e venda deveria realizar-se logo que estivessem resolvidas todas as questões inerentes à obtenção de licença de utilização correspondente, mas sempre até trinta e um de Dezembro de dois mil e seis, cabendo a sua marcação à segunda outorgante, os ora recorrentes. Não obstante esta obrigação de marcação da escritura por parte dos recorrentes e se desconhecer o andamento da licença de utilização, o que releva agora é que a promitente vendedora foi, entretanto, declarada insolvente e não pode celebrar a escritura livre de ónus e encargos, como se viu É patente que os promitentes compradores não têm qualquer interesse no cumprimento da promessa de compra e venda nestas condições. Desta forma, não pode deixar de considerar-se que está indubitavelmente demonstrada a perda de interesse na prestação, o que se equipara ao não cumprimento definitivo da obrigação. Tudo ponderado, vê-se que todos os requisitos do direito de retenção previstos no referido artigo. 755.º, n,º 1, alínea f), do C.Civil são observados pelos aqui recorrentes: são beneficiários de promessa de transmissão sobre a fracção; houve incumprimento definitivo, obtiveram a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido e agem como se donos da fracção fossem. Pelo exposto, delibera-se julgar procedente a apelação, revogando-se a sentença recorrida e reconhecendo-se aos apelantes o crédito referente à indemnização consagrada no artigo 442.º, nº2, do Código Civil, no montante de 160.000€, garantido pelo direito de retenção, a ser graduado no lugar que lhe competir. Custas pela massa insolvente. Porto, 20 de Março de 2018 Ana Lucinda Cabral Maria do Carmo Domingues Maria Cecília Agante

Sumário

II- Porém, estando a fracção na posse dos promitentes - compradores, os quais pagaram integralmente o preço ao devedor, antes da declaração de insolvência, a formalização do contrato prometido não tem o correspondente incremento pecuniário da massa, que possa garantir a preferência do pagamento da hipoteca que recai sobre o imóvel pelo que não pode haver venda da fracção prometida livre de ónus e encargos.

III- É, pois, patente que os promitentes compradores não têm qualquer interesse no cumprimento da promessa de compra e venda nestas condições. Desta forma, não pode deixar de considerar-se que está indubitavelmente demonstrada a perda de interesse na prestação, o que se equipara ao não cumprimento definitivo da obrigação.

IV- E estão reunidos todos os requisitos do direito de retenção previstos no artigo 755.º, n,º 1, alínea f), do C.Civil pelos aqui recorrentes: são beneficiários de promessa de transmissão sobre a fracção; houve incumprimento definitivo, obtiveram a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido e agem como se donos da fracção fossem.

Texto Integral

Proc. nº 228/08.5TYVNG-K.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia - Juiz 3

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

B… – a quem sucederam, mediante habilitação de herdeiros (apenso M), o autor cônjuge e C… – e marido D…, com residência na Travessa …, nº …, habitação …, …, Vila Nova de Gaia, vieram propor acção de verificação ulterior de créditos contra a Massa Insolvente de E…, Lda., os credores e a devedora, nos termos do artigo 146.º do CIRE, peticionando o reconhecimento do seu direito de crédito à celebração do contrato prometido mediante contrato-promessa celebrado em 30.11.2006, relativo à fracção autónoma “H” do prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº366, devendo a Sra. Administradora da Insolvência ser notificada para diligenciar por essa celebração.

Subsidiariamente, os AA. peticionam que o crédito reclamado, no montante global de 101.343,27€, seja reconhecido e graduado no lugar que lhe competir.

Os AA. alegam, para o efeito e em síntese, que a ré devedora, no exercício da sua actividade imobiliária, mediante contrato-promessa com eficácia real, celebrado em 30.11.2006, prometeu vender à Autora, pelo preço de 80.000€, a fracção autónoma “H” que é parte integrante do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº366.

Os AA. mais invocam que o indicado preço foi pago à ora Insolvente e que a mencionada fracção já está na sua posse, porquanto a habitam.

Referem, igualmente, que, contrariamente ao acordado na data da celebração do sobredito contrato-promessa, o contrato prometido não foi outorgado, por culpa da promitente-vendedora, pois esta, apesar de solicitado pelos promitentes-compradores, nunca lhes disponibilizou a licença de habitabilidade referente ao dito imóvel.

Deste modo, os AA. sustentam que têm direito à celebração do contrato prometido e tal pretensão não pode ser recusada, como resulta do disposto no artigo 106.º, nº1, do CIRE, porquanto o contrato-promessa tem eficácia real e houve tradição da coisa, encontrando-se esse direito garantido pelo direito de retenção sobre a aludida fracção autónoma, nos termos do artigo 755.º, nº1, al. f), do Código Civil.

Por outro lado, os AA. alegam que, no caso de se entender que os mesmos não têm direito a exigir a celebração do contrato prometido, têm direito a reclamar da massa insolvente o valor de 80.000€, correspondente à prestação que efectuaram à ora Insolvente, a título de pagamento da totalidade do preço do dito imóvel, aquando da celebração do contrato-promessa, acrescido dos juros de mora, à taxa legal, contados desde a data dessa celebração (30.11.2006) até à data da prolação da sentença de declaração de insolvência da devedora (28.05.2009), os quais se cifravam, então, em 21.343,27€. Este direito de crédito encontra-se garantido pelo direito de retenção sobre a fracção autónoma em apreço, nos termos do artigo 755.º, nº1, al. f), do Código Civil.

A ré Massa Insolvente contestou, alegando desconhecer se o preço foi efectivamente o declarado no invocado contrato-promessa, se os AA. constituíram a sua habitação própria e permanente na fracção autónoma em causa e se ocorreu efectivamente a tradição da coisa. Mais sustenta que os AA. não alegam quaisquer factos integradores da culpa imputada à promitente-vendedora, nem no que respeita à não disponibilização da licença de habitabilidade.

Por outro lado, esta Ré alega que a Sra. Administradora da Insolvência ainda não se pronunciou pela execução ou recusa do cumprimento do referido contrato-promessa, sendo certo que, atendendo ao princípio de tratamento igualitário dos credores e demais princípios a que deve obedecer, a mesma pronunciar-se-á pela recusa de tal cumprimento.

Contudo, a Ré contestante reconhece o direito de crédito dos AA. correspondente ao preço declarado na escritura pública do contrato-promessa em apreço, assim como o direito de retenção.

A mesma Ré não aceita os juros de mora peticionados, porquanto os mesmos não podem ser contabilizados até à data da sentença declaratória da insolvência, pois não foram alegados factos dos quais resulte ser o dia 30.11.2006 a data do incumprimento, sendo certo que o facto de que dependia a celebração da escritura de compra e venda constitui facto a praticar por terceiro (licença de habitabilidade), pelo que a data de 31.12.2006 é meramente indicativa. Aliás, de acordo com os termos do contrato-promessa, incumbia aos AA. a marcação da data da escritura de compra e venda, estando os mesmos obrigados a avisar a ora Insolvente com 5 dias de antecedência, pelo que está por determinar se até existe mora imputável à Insolvente, na medida em que os AA. não referem terem-na interpelado para a outorga do contrato prometido.

A Ré contestante impugna o demais alegado.

Os AA. vieram, a fls. 61-77, requerer a ampliação do pedido (subsidiário), peticionando que, no caso de a ré Massa Insolvente não ser condenada na celebração do contrato prometido de compra e venda, seja a mesma condenada a pagar-lhes a indemnização consagrada no artigo 442.º, nº2, do Código Civil, ou seja, o montante de 160.000€, correspondente ao valor do sinal em dobro, porquanto, tendo sido paga a totalidade do preço, presume-se que tal antecipação do preço tem carácter de sinal, como decorre do artigo 441.º do Código Civil

Foi lavrado o respectivo termo de protesto a fls. 437 dos autos principais.

Foi proferido o despacho saneador e dispensou-se a selecção da matéria de facto controvertida (fls.90).

Na sequência do despacho de fls. 136, os AA. vieram alegar, a fls. 144-146, que entraram na posse da mencionada fracção autónoma em 14.07.2004, data em que a Insolvente lhes entregou as respectivas chaves e os mesmos passaram a dar-lhe o destino que entenderam, realizando obras, destinadas à sua residência permanente. Os AA. mais alegam que são consumidores, pois utilizam o imóvel em questão para uso próprio e não com o escopo de revenda, sendo que não são comerciantes ou profissionais do ramo imobiliário. Os AA. concluem, assim, que o direito de crédito reclamado, no montante de 160.000€, goza do direito de retenção sobre a dita fracção autónoma, devendo ser graduado antes dos restantes créditos sobre a insolvência, incluindo os créditos hipotecários.

A ré Massa Insolvente pronunciou-se a fls. 153-154, sustentando que o requerimento dos AA. carece de prova documental, sendo que, sem a mesma, a mera alegação de que são consumidores finais não é suficiente para efeitos de eventual enquadramento da situação nos termos dos artigos 755.º, nº1, al. f), e 759.º do Código Civil.

Foi proferido novo despacho saneador, no qual se admitiu a ampliação do pedido (cf. fls. 155). Foi igualmente proferido despacho a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova (cf. fls. 155-155 v.º).

Aberta a audiência final e frustrada a tentativa de conciliação das partes, procedeu-se à realização do julgamento, com observância das formalidades legais (cf. acta de fls. 163-164).

Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:” Por todo o exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:

condeno a ré Massa Insolvente de E…, Lda., representada pela Sra. Administradora da Insolvência, a celebrar com os AA. o contrato de compra e venda prometido mediante contrato promessa celebrado entre B… e E…, Lda., em 30.11.2006 e tendo por objecto a fracção autónoma “H” do prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº366, emitindo a declaração negocial correspondente à da promitente-vendedora; e

b) absolvo os RR. do demais peticionado.”

Os autores, D… e C…, interpuseram recurso, concluindo:

A- O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo tribunal a quo que julgou a ação intentada pelos Autores, ora Recorrentes, parcialmente procedente, condenando a Ré a celebrar o contrato prometido sem a expurgação da hipoteca que incide sobre o imóvel objeto do referido contrato, não tendo sido reconhecido o direito de retenção dos Autores e tendo a Ré sido absolvida do demais peticionado.

B- Resumidamente, através da presente ação os Recorrentes pretendem o reconhecimento do seu direito de crédito à celebração do contrato promessa celebrado em 30.11.2006, relativo à fração autónoma “H” do prédio urbano descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 366, devendo a propriedade do mesmo ser transmitida, através da celebração do contrato de compra e venda, livre de quaisquer ónus ou encargos.

C- Subsidiariamente, caso não seja a Ré condenada a celebrar o contrato nas supra referidas condições, pretendem os Autores, ora Recorrentes, que a Ré seja condenada a pagar-lhes o valor do sinal em dobro (€160.000,00), devendo o seu crédito ser graduado com prevalência sobre os demais, atendento ao Direito de Retenção dos Autores.

D- A Ré, no exercício da sua atividade imobiliária, mediante contrato promessa com eficácia real, celebrado em 30.11.2006, prometeu vender a B… e marido D…, pelo preço de €80.000,00 (oitenta mil euros) a fração autónoma “H” que é parte integrante do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 366.

E- O indicado preço foi pago, pelos Autores à Ré, na íntegra, e a mencionada fração está na sua posse desde 14.07.2004, data em que a Insolvente, aqui Recorrida, entregou as chaves do referido imóvel aos Autores.

F- Os Autores, ora Apelantes, desde a data supra indicada, deram à fração supra aludida o destino que lhes aprouve, tendo realizado obras com vista à residência permanente dos promitentes-compradores.

G- E não podem os Autores deixar de ser considerados consumidores, uma vez que adquiriram o imóvel em questão para uso próprio e não com o escopo de revenda, sendo que não são comerciantes ou profissionais do ramo.

H- Pelo que, perante o incumprimento definitivo do contrato promessa em causa, nos termos contratados, o direito de crédito dos Autores, ora Recorrentes, na indemnização pelo dobro do sinal, reclamado nos presentes autos, goza do direito de retenção sobre a dita fração autónoma, devendo ser graduado antes dos restantes créditos sobre a insolvência, incluindo os créditos hipotecários.

I- Sendo certo que incide uma hipoteca voluntária sobre todo o prédio pertença da Ré, aqui Recorrida, e não conhecem sequer os Autores, aqui Apelantes, o concreto montante que respeita à sua fração.

J- E resulta também provado dos presentes Autos que os Autores, ora Recorrentes, cumpriram integralmente a sua prestação.

K- Não obstante ter sido dado como provado que estamos perante um contrato promessa dotado de eficácia real e que, ainda em momento anterior à data da declaração de insolvência da promitente vendedora, ocorreu a tradição da fracção e que a administradora de insolvência se recusou a celebrar o contrato prometido (cfr. facto provado sob o n.º 11);

L- Entendeu-se no tribunal a quo condenar a Insolvente a celebrar o contrato definitivo de compra e venda com os Autores sem, no entanto, distratar a hipoteca que incide sobre o imóvel e, bem assim, entendeu-se também que o crédito dos Autores, ora Recorrentes, não está garantido pelo direito de retenção.

M- Os aqui Apelantes exigiram à Exma. Senhora Administradora de Insolvência, nos termos do art. 106.º do CIRE, a celebração do contrato promessa sub judice, pretendendo comprar o imóvel livre de quaisquer ónus ou encargos, conforme contratado.

N- Neste âmbito – cumprimento de contrato promessa de compra e venda com eficácia real – cabe ao Administrador de Insolvência, porque investido de poderes para tanto, proceder pela obtenção do distrate e extinguir os direitos reais de garantia que onerem os bens transmitidos com fundamento no disposto no art. 824.º, n.º 2 do Código Civil.

O- Neste sentido, pronunciou-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 16/03/2010, no processo n.º 2384/08.3TBSTS, disponível in www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê que:

“IV- Assim sendo, as hipotecas que afectavam os imóveis prometidos vender, caducam com a venda, nos termos do art. 824.°, do C. Civil, como acima se explicou, pelo que não há qualquer necessidade de proceder à sua expurgação, uma vez que elas não acompanham os imóveis sobre que recaíam após a sua venda aos promitentes compradores. (…)”

P- Deveria, portanto, a Exma. Senhora Administradora de Insolvência cumprir o contrato prometido em causa nos precisos termos contratados, ou seja, com o imóvel livre de ónus e encargos.

Q- Tanto mais que, a opção pelo cumprimento, ou não, dos contratos promessa de compra e venda deve, pois, ter em conta o custo/beneficio que cada uma dessas opções traz para a massa insolvente e respectivos credores.

R- Ora, na situação em apreço, a opção pelo cumprimento dos contratos promessa de compra e venda faz operar a redução do passivo da Massa Insolvente com a “eliminação” de um eventual direito de crédito dos aqui Recorrentes;

S- Donde, decidindo, como decidiu, o Tribunal recorrido fez, salvo o devido respeito, inadequada aplicação do Direito, por violação dos artigos 106.º do CIRE e do art. 824.º do CC.

T- Os Recorrentes estão, por isso, convictos que Vossas Excelências, reapreciando a questão “sub judice” e subsumindo-a nos comandos normativos aplicáveis, não deixarão de revogar a decisão recorrida, e ordenar a sua substituição por outra que reconheça que previamente, ou concomitantemente, com o cumprimento do contrato promessa de compra e venda, celebrado pela Insolvente e não concluído à data da declaração de insolvência, deve a Exma. Senhora Administradora da Insolvência expurgar a hipoteca que incide sobre o imóvel objecto do contrato promessa, quer seja nos termos legais, por efeitos de aplicação do art. 824.º do CC, quer seja por força de um qualquer pagamento que possa ser realizado com dinheiro da Massa.

U- Ou, não estando a Exma. Senhora Administradora de Insolvência disposta a fazê-lo, ou não tendo condições para o fazer, deve o Tribunal ad quem declarar verificada a existência de incumprimento definitivo imputável à promitente vendedora e, em conseguinte, deve o crédito dos Autores, aquí Apelantes, ser reconhecido no montante do dobro do sinal prestado, garantido pelo direito de retenção e graduado em conformidade.

V- Sendo certo que houve já nos presentes autos declarações expressas e inequívocas, da Exma. Senhora Administradora de Insolvência, no sentido da impossibilidade de celebrar o contrato prometido entre Insolvente e Autores, aqui Recorrida e Recorrentes, nos termos contratados;

W- Pelo que, não sendo celebrado o contrato nos exatos termos prometidos, dúvidas não restam de que estamos perante um incumprimento definitivo imputável ao promitente vendedor.

X- Pelo que o tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova produzida em juízo, não tendo dado como provados factos que, salvo o devido respeito, emergem de forma clara e evidente dos próprios autos, e

Y- Faz igualmente, no modesto entendimento dos ora Recorrentes, uma errada apreciação do direito aplicável in casu.

Z- Assim, não podem os Recorrentes conformar-se com a sentença proferida porquanto a mesma labora sobre um manifesto erro de julgamento.

AA- Atenta a prova produzida nos presentes autos, e com relevância para a causa, deveria ter sido dado como provado que a Insolvente, aqui Apelada, não pode celebrar o contrato prometido aqui em causa, e, portanto, estamos perante uma situação de incumprimento definitivo imputável à promitente vendedora.

BB- Tal posição resulta inequívoca do depoimento prestado pela Exma. Senhora Administradora de Insolvência na Audiência de Discussão e Julgamento, em que referiu:

“Mmª Juiz: Mas de qualquer forma não o cumpriu, optou pelo não cumprimento?

F…: Não posso cumprir Sr.ª Dr.ª porque os apartamentos estão todos hipotecados. A massa não tem até hoje, desde 2008, não tem qualquer fundo. Nem um tostão, se me permite a expressão. E portanto eu não posso cumprir. Não posso cumprir porque não tenho forma de o cumprir. Houve um caso que eu cumpri, que eu cumpri, porque a promitente-compradora negociou, acordou com a G…, Mmª Juiz: A questão dos (extractos?), não é?

F…: E depois assumiu todos os encargos do apartamento. Digamos assim, o meu trabalho foi assinar a escritura, mais nada.”

(segundo 56 até ao minuto 3 e 25 segundos da gravação áudio)

- Sessão de 26/10/2017

CC- Resulta, então, do depoimento transcrito supra que a Insolvente, ora Recorrida, não pode, não vai, e se recusou a celebrar o contrato prometido nos termos contratados.

DD- Os Apelantes entendem, ainda, que emerge da prova produzida outro facto com relevo para a decisão da presente contenda.

EE- Especificamente, e como já alegado nos presentes autos, deveria constar dos factos provados que os Autores, ora Recorrentes, são consumidores na aceção prevista no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 4/2014, de 20.03.2014 (Proc. n.º 92/05.6TYVNG.M.P1.S1);

FF- E, portanto, deverá o seu crédito prevalecer sobre o crédito hipotecário!

GG- E isto porque, ressalta do depoimento da testemunha H…, que não mereceu censuras por parte da Mm.ª Juíz a quo, que os originais Autores celebraram o contrato promessa aqui em causa com o objetivo de aí fixarem a sua residência.

HH- Tal circunstância também se revela clara no depoimento da testemunha J…:

“(…)

Dr. I…: Ok, sim, sim, sim. Mas pronto, era só uma questão de nós nos situarmos também no tempo. E o Sr. diz então que teve conhecimento que o pai do Sr. B…, o Sr. D…, e a esposa, celebraram um contrato-promessa de compra e venda

J…: Um contrato de compra de dois apartamentos, um em baixo e outro em cima, não me recordo agora para quem seria, um para o filho e outro para ele e a esposa, a D. B…, para eles irem habitar. Ele, eu não tenho bem a certeza, eles tinham problemas e eu estava até com uma (imperceptível) da D. B…, salvo erro, eles tinha dificuldades... não tinham entrado talvez (imperceptível) os problemas eram... Apercebia-me que havia ali qualquer coisa que não jogava e eles precisavam de habitação. E pronto, fizeram a compra, foram fazendo amortizações ao longo do tempo até que chegou a uma altura em que aquilo não tinha saída. Os fornecedores começaram a parar com

(…)”

(do minuto 4 e 33 segundos ao minuto 5 e 36 segundos de gravação áudio)

- Sessão de 26/10/2017

II- Importa também atentar no depoimento prestado pela testemunha K…, mais concretamente:

“Mmª Juiz: Muito bem, faça o favor de se sentar e vai responder às questões do Sr. Dr. I…: A Sr.ª consente, Sr.ª Dr.ª Juiza?

Mmª Juiz: Faça favor.

Dr. I….: Sr. ... Sr. ... não percebi o nome Sr.ª Dr.ª Juíza.

Mmª Juiz: Sr. K….

Dr. I…: Sr. K…, o Sr. disse que conhece o Sr. B… porque é empregado dele.

K…: Sim, sim.

Dr. I…: O Sr. sabe se o pai do Sr. B… e a mãe compraram um apartamento em …, sabe, sabe disso?

K…: Sei, sei que a mãe do Sr. B… comprou esse apartamento para ir viver para lá. Era... era muito doente, andava a fazer hemodiálise naquela altura e depois até se começou a agravar essa doença. E depois veio a falecer, derivado a essa doença.

Dr. I…: E o Sr. conhece esse apartamento?

K…: Conheço sim.

Dr. I…: Conhece porquê? Porque é que conhece esse apartamento?

K…: Conheço porque eu fui para lá fazer obras. Fui para lá arranjar as paredes do rés-do-chão e as paredes do 2º andar.

Dr. I…: Portanto, mas eram dois apartamentos?

K…: Eram dois apartamentos. Tinha... era para ela, para os pais do Sr. B…, que era para lá viver, para o Sr. B… não andar para trás e para a frente, como a mãe era muito doente. Era para ela ir para lá viver. E o 2º andar era para o L…, para estar junto da mãe, para ser mais fácil.

Dr. I…: Pronto, mas o que estamos aqui a falar é, concretamente o que está aqui em causa, é o do rés-do-chão. Portanto, o Sr. Disse que foi a esse apartamento. E foi lá para realizar obras, foi isso?

K…: Sim, sim. Andei lá a fazer as paredes, a encher as paredes da sala, da sala virada para a frente

(…)

(a partir do minuto 1 e 31 segundos de gravação áudio)

- Sessão de 26/10/2017

JJ- Assim, na sequência da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, releva-se imperativo, e da maior importância para o desfecho da lide, dar como provados que os Autores, ora Recorrentes, são consumidores na aceção prevista no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 4/2014, de 20.03.2014 (Proc. n.º 92/05.6TYVNG.M.P1.S1).

KK- Sendo-lhes reconhecida tal qualidade, tem de ser reconhecido que gozam do direito de retenção sobre a fração sub judice

LL- Em suma, os aqui Recorrentes discordam da decisão tomada pelo Tribunal “a quo” no que respeita à graduação do seu crédito, por violação do disposto no artigo 755.º, n.º 1, al. f) do CC, sem qualquer consideração na sentença em crise a propósito da aplicação do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2014, de 20/03/2014, publicado no D.R. - 1ª Série, nº. 95, de 19/05/2014.

MM- Uma vez que em tal acórdão se fixou que o gozo do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º nº 1 alínea f) do Código Civil é assegurado ao promitente-comprador que tenha a qualidade de consumidor entendida esta no sentido de estarmos perante um utilizador final que utiliza o imóvel prometido comprar para uso próprio e não com escopo de revenda.

NN- O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2014 não incluiu o conceito de consumidor no seu segmento uniformizador, sendo entendimento jurisprudencial pacífico de que se deve considerar excluído deste conceito apenas aquele que adquire o bem no exercício da sua atividade profissional de comerciante de imóveis.

OO- Atente-se que o legislador atribuíu preferência aos beneficiários das promessas de venda em face dos direitos decorrentes da hipoteca, prevalecendo o direito de retenção, ainda perante hipoteca registada em data anterior, nos termos do art. 759.º, n.º 2, do CC, numa lógica da defesa do consumidor.

PP- No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º nº 1 alínea f) do Código Civil.”

QQ- Por conseguinte, face à jurisprudência uniformizada, para que o promitente-comprador, em graduação de créditos em processo de insolvência, goze de direito de retenção terá que ser incluído no conceito de consumidor.

RR- Tal conceito de verá ser aferido na sua definição ampla.

SS- Neste sentido se pronunciou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.5.2014 (proc. nº 1092/10.0 TBLSD-G.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt.), onde se esclareceu que:

“A inclusão do consumidor no texto uniformizante apoiou -se, como da fundamentação consta, no que defende Miguel Pestana de Vasconcelos, em Cadernos de Direito Privado, n.º 33, 3 e seguintes.

Este autor dedica ali a extensa nota de pé de página n.º 25 à noção de consumidor, sustentando que é ponderada e equilibrada, devendo «orientar o intérprete na concretização do consumidor para este efeito», a definição resultante dos artigos 10.º, n.º 1, e 11, n.ºs 1 e 2, do anteprojeto do Código do Consumidor.

É, então, «consumidor a pessoa singular que actue para a prossecução de fins alheios ao âmbito da sua actividade profissional, através do estabelecimento de relações jurídicas com quem, pessoa singular ou colectiva, se apresenta como profissional».

«Deste texto, conjugado com o que vimos referindo em abstrato, cremos poder concluir que [do] conceito de consumidor inserto no texto da uniformização só está excluído aquele que adquire o bem no exercício da sua atividade profissional de comerciante de imóveis.»

TT- Assim, sustenta-se que do conceito de consumidor inserto no texto da uniformização só está excluído aquele que adquire o bem no exercício da sua atividade profissional de comerciante de imóveis, entendimento este que, perante a argumentação que atrás se deixou transcrita, consideramos ser de seguir.

UU- Pois, nenhum dos Autores, ora Apelantes, se dedica a atividade relacionada com o comércio de imóveis, pelo que se subsumem ao conceito de consumidor para os efeitos do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2014, assim lhe devendo ser reconhecido o direito de retenção previsto no art. 755.º, n.º 1, al. f) do Cód. Civil e a consequente prevalência do seu crédito sobre os créditos garantidos por hipoteca.

VV- Os Autores, ora Recorrentes, vieram aos presentes autos exigir o cumprimento do contrato promessa que haviam celebrado, pretendendo comprar o imóvel livre de quaisquer ónus ou encargos, conforme prometido.

WW- Nesta sequência, a Exma. Senhora Administradora da Insolvência veio informar que não lhe é possível cumprir o contrato nos seus termos, ou seja, com uma transmissão livre de ónus e encargos.

XX- Sendo certo que os recorrentes não aceitam a transmissão com o ónus da hipoteca e pretendem, para o caso de assim não ser entendido, que se reconheça o seu crédito no valor correspondente ao dobro do sinal e seja graduado como garantido, em virtude do direito de retenção que invocou.

YY- O art. 106.º, n.º 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) estabelece que “no caso de insolvência do promitente -vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.”

ZZ- Mas, discute-se precisamente se, uma vez recusada a celebração do contrato – qualquer que seja o motivo - o promitente-comprador que tenha a tradição da coisa, como no caso dos presentes Autos, conserva o direito de retenção que a lei civil comum lhe atribui para a defesa do seu crédito.

AAA- A resposta brota do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, já supra aludido, do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/2014, de 20.3.2014 (proc. 92/05.6TYVNG-M.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt.), que fixou jurisprudência nos seguintes termos:

“No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil. ”

BBB- E, ainda, a fundamentação exaustiva do Acórdão Uniformizador fornece na nota 10 elementos que permitem vislumbrar o que se quis incluir e excluir quando se inseriu o conceito de consumidor na parte da uniformização.

CCC- Assim, pode ler-se: “…não sofre dúvida que o promitente-vendedor é in casu um consumidor no sentido de ser um utilizador final com o significado comum do termo, que utiliza os andares para o seu uso próprio e não com escopo de revenda”.

DDD- Aliás, este consumidor, como resulta do art. 2.º, n.º 1 da Lei nº 24/96, de 31/07, alterada e republicada pela Lei nº 47/2014, de 28/07, é “todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”.

EEE- Ora, no presente caso, parece que não podem existir dúvidas da qualificação dos Autores, aqui Recorrentes, promitentes compradores de uma fração imobiliária, enquanto consumidores, no sentido de serem utilizadores finais com o significado comum do termo, que utiliza os andares para seu uso próprio e não com escopo de revenda.

FFF- A Uniformização de Jurisprudência veio, então, reforçar a posição jurídica do promitente-comprador nomeadamente no âmbito das transações de imóveis para habitação, conferindo-lhe em caso de incumprimento da outra parte e em alternativa ao direito ao sinal em dobro, também o valor da coisa desde que a mesma lhe tivesse sido transmitida encontrando-se pois em seu poder, solidificando a sua posição jurídica enquanto titulares do direito de retenção a que se reporta o artigo 755.º do C. Civil, o do beneficiário da promessa de transmissão ou constituição do direito sobre a coisa a que se reporta o contrato prometido, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte de harmonia com o artigo 442.º.

GGG- E, ainda, sem prescindir, e sem prejuízo de tudo quanto exposto, e na hipótese de assim não se entender, optando o dignissimo tribunal ad quem por não atender ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014, não pode sair prejudicado o direito de retenção dos Autores.

HHH- Como ressalta do Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão datado de 29-07- 2016, proferido nos autos de processo n.º 6193/13.0TBBRG, disponível em www.dgsi.pt:

“Se o contrato-promessa tiver sido resolvido ou, de qualquer modo, tiver entrado na fase do incumprimento definitivo não há, pois, que aplicar o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014, devendo aplicar-se, estritamente, os preceitos do Código Civil, mais precisamente os artigos 755.º n.º 1 alínea f) e 442.º do Código Civil. A aplicação do artigo 755.º n.º 1 alínea f) não depende de o promitente-comprador ser ou não um consumidor e a circunstância de o legislador se referir à tutela dos consumidores no preâmbulo do diploma que consagrou o direito de retenção não é decisiva e não justifica a interpretação restritiva proposta por um sector da doutrina: o legislador pode ter tomado a parte pelo todo e ter –se limitado a referir uma das situações socialmente mais relevantes. No entanto qualquer situação de detenção pelo promitente-comprador, mesmo que este não seja consumidor, pode, pela sua frequência e importância ao nível da consciência social, servir de fundamento para o direito de retenção. O legislador terá sido sensível à grande repercussão do contrato-promessa como um passo muito frequente no iter negocial que conduz à transmissão da propriedade – sendo que, de resto, o contrato-promessa pode estar associado a uma execução específica e em certos casos o promitente-comprador é mesmo um possuidor. Este direito de retenção, já existente e sendo garantia de um crédito não subordinado, não é afectado pela declaração de insolvência, como decorre do artigo 97.º do CIRE. “

III- Então, perante o verificado incumprimento definitivo da Insolvente, aqui Recorrida, é certa a existência de um crédito, a favor dos Recorrentes, no montante de €160.000,00 (cento e sessenta mil euros), que goza do direito de retenção sobre o identificado imóvel.

JJJ- E isto por força da aplicação do disposto no art. 755.º, n.º 1, al. f) do Código Civil, que estipula que “o beneficiário da promessa de transmissão de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido goza do direito de retenção, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º”;

KKK- Assim, nestes termos, por tudo quanto exposto, deverá este Venerando Tribunal considerar que o crédito de €160.000,00, reconhecido aos aqui Recorrentes, beneficia de garantia real e que prevalece sobre a hipoteca constituída a favor do credor hipotecário, com a consequente revogação da douta decisão recorrida.

NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. MUI DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, COM O QUE FARÃO INTEIRA

Nos termos da lei processual civil são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.

Assim, a questão a resolver consiste em saber se os recorrentes têm direito à execução específica do contrato de promessa de compra e venda sem o ónus da hipoteca, ou, caso, contrário, se lhes deve ser reconhecido o direito de retenção previsto no artigo. 755.º, n,º 1, alínea f) do C.Civil

II. Fundamentação de facto.

Factos provados.

1. Por escritura pública de 30.11.2006, denominada «contrato promessa com eficácia real», M…, na qualidade de gerente de E…, Lda., declarou prometer vender e a Autora declarou prometer comprar, pelo preço de 80.000 €, a fracção autónoma designada pela letra “H” do prédio urbano em regime de propriedade horizontal descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº366 – cf. doc. de fls. 13-17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2. Na escritura pública indicada em 1), M…, na qualidade de gerente de E…, Lda., e a Autora declararam que “atribuem eficácia real ao presente contrato, com vista a reforçar a expectativa de aquisição da fracção (…)” e “que a segunda outorgante entrou na posse da referida fracção em quinze de Junho de dois mil e quatro e habita na referida fracção desde então, constituindo a sua habitação própria e permanente” – cf. doc. de fls. 13-17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3. Na escritura pública indicada em 1), M…, na qualidade de gerente de E…, Lda., e a Autora declararam “que a escritura pública do contrato definitivo de compra e venda deverá realizar-se logo que estejam resolvidas todas as questões inerentes à obtenção de licença de utilização correspondente, mas sempre até trinta e um de Dezembro de dois mil e seis, cabendo a sua marcação à segunda outorgante, a qual avisará, com cinco dias de antecedência, por carta registada com aviso de recepção, à representada do primeiro outorgante da data, hora e local da realização dessa escritura, sendo que, até à referida data, a sociedade representada do primeiro outorgante se compromete a proceder às diligências necessárias para a obtenção quer daquela licença de utilização, quer do cancelamento da hipoteca acima referida” – cf. doc. de fls. 13-17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4. Na escritura pública indicada em 1), M…, na qualidade de gerente de E…, Lda., e a Autora declararam “que o presente contrato está sujeito a execução específica” – cf. doc. de fls. 13-17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5. Na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº366/19880928-H, mediante a ap. 104 de 9.03.2006, encontra-se inscrito sobre a fracção autónoma identificada em 1) o acordo referido em 1) – cf. doc. de fls. 18-19.

6. Na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº366/19880928-H, mediante a ap. 100 de 5.11.1999, encontra-se inscrita sobre a fracção autónoma identificada em 1) hipoteca voluntária, a favor de G…, S.A. – cf. doc. de fls. 18-19.

7. Na data indicada em 1), os AA. entregaram à ré E…, Lda. A quantia indicada em 1).

8. E…, Lda. entregou aos AA. as chaves da fracção autónoma identificada em 1), em 15.06.2004.

9. A partir da data indicada em 8), os AA. realizaram obras na fracção autónoma identificada em 1), com vista a fixarem nela a sua habitação.

10. E…, Lda. foi declarada insolvente, por sentença de 28.05.2009, transitada em julgado em 21.07.2009 – cf. fls. 63-69 e 319-323 do processo principal.

11. A Sra. Administradora da Insolvência declarou recusar o cumprimento do acordo referido em 1) porque a massa não tem qualquer fundo.

Factos não provados.

a) Desde a data indicada em 8), os AA. pernoitam e tomam refeições na fracção autónoma identificada em 1).

b) Apesar de solicitado pelos AA., a ré E…, Lda. nunca lhes disponibilizou a licença de habitabilidade relativa à fracção identificada em 1).

c) Os AA. não marcaram a escritura pública referida em 3) porque sabiam que a ré E…, Lda. não tinha obtido os documentos referidos em 3).

III- Fundamentação e de direito.

No caso, os recorrentes não aceitam a execução específica do contrato de promessa de compra e venda com o ónus da hipoteca e pretendem, para o caso de assim não ser entendido, que se lhes reconheça o crédito no valor correspondente ao dobro do sinal e que o mesmo seja graduado como garantido, em virtude do direito de retenção que invocou.

Vejamos.

No caso está provado que os recorrentes celebraram com a sociedade que veio a ser declarada insolvente um contrato de promessa de compra e venda com eficácia real referente a uma fracção autónoma. Entregaram à promitente vendedora a totalidade do preço da venda e esta entregou-lhes as chaves da dita fracção. A partir dessa altura os recorrentes realizaram obras na fracção autónoma, com vista a fixarem nela a sua habitação.

Depois disso, a promitente vendedora foi declarada insolvente e a Administradora da Insolvência (AI) declarou recusar o cumprimento do contrato promessa porque a massa não tinha qualquer fundo.

Relativamente aos negócios em curso na insolvência determina, genericamente, o artigo 102.º, nº 1 do CIRE que, uma vez decretada a insolvência, há suspensão do cumprimento dos negócios nestas condições, tendo em vista o exercício pelo administrador do seu direito (potestativo) de optar entre recusar definitivamente o cumprimento do contrato ou antes executá-lo.

Especificamente, quanto aos contratos-promessa, rege o artigo 106.º deste diploma:

“No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-vendedor.” (nº 1).

O regime geral das vendas realizadas em insolvência e para liquidação do património é o da venda do bem livre dos direitos de garantia que o oneram - artigo 824º, nº 2 do C. Civil.

Em princípio, desta solução não advém qualquer prejuízo para o credor garantido porque a preferência no pagamento transfere-se para o produto da venda desse bem - artigo 824º, nº 3 do mesmo diploma.

O fundamento deste regime de transmissão dos bens livres daqueles direitos de garantia e da consequente extinção destes com a venda judicial é a de evitar a depreciação do valor dos bens que resultaria duma alienação com subsistência de encargos, assim beneficiando a globalidade dos credores.

Mas no caso em análise, a fracção encontra-se na posse dos promitentes-compradores, os quais pagaram integralmente o preço ao devedor, antes da declaração de insolvência, o que determina a que a formalização do contrato prometido não tenha o correspondente incremento pecuniário da massa, que possa garantir a preferência do pagamento da hipoteca que recai sobre o imóvel.

Como se refere na proficiente fundamentação do acórdão 03-12-2012. Proc. 474/08.1TYVNG-M.P1 desta Relação, in www.dgsi.pt ”Alcançando o promitente-comprador a tutela do seu direito sem a participação no concurso falimentar, já não pode ser directa a satisfação do direito do credor hipotecário, uma vez que não existe na massa a correspectiva contraprestação.

Assim não sendo, cremos que a única solução compaginável com a defesa do crédito hipotecário da E… será a de admitir o cumprimento do contrato-promessa com a oneração da fracção, conferindo ao promitente-comprador a faculdade de recusar o seu cumprimento e de exercitar os seus direitos na insolvência, reclamando o seu crédito, já reconhecido pelo administrador da insolvência, beneficiando, se for caso disso, do direito de retenção que evoca.”

No caso, verifica-se que a AI declarou recusar o cumprimento do contrato de promessa porque a massa não tem qualquer fundo pelo que se está exactamente na mesma situação da do aresto sufragado. Assim, terá de improceder o pedido principal consistente na realização da venda da fracção prometida livre de ónus e encargos.

Atentemos agora no pedido subsidiário: que o crédito reclamado, no montante global de 160.000,00€ seja reconhecido com a garantia do direito de retenção sobre o imóvel.

O regime jurídico do contrato promessa veio a ser alvo de alterações através do DL 379/86, de 11 de Novembro que manteve as soluções introduzidas pelo DL 236/80, cujo objectivo “foi acautelar a posição do promitente-comprador de edifícios, ou de fracções autónomas destes, sobretudo quando destinados a fins habitacionais.”

Explicitando claramente o Preâmbulo do D.L. n.º 379/86, de 11/11 que a opção legislativa de conferir prevalência ao direito de retenção sobre a hipoteca se prende com a protecção do mercado da habitação e com razões de protecção da parte mais débil no negócio.

Nos termos da al. f) do n.º 1 do art.º 755.º goza de direito de retenção “O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art.º 442.º”

Porém, no âmbito do processo insolvencial, após intenso debate e divergência de posições, veio a ser proferido, pelo STJ, o acórdão uniformizador 4/2014, de 20 de Março de 2014, publicado no DR I - Série de 19 de Maio de 2014, fixando a seguinte doutrina: “No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos estatuídos no art.º 755.º, n.º 1, al. f) do Código Civil”.

A qualidade de consumidor é, deste modo, elemento constitutivo essencial da garantia real/direito de retenção no processo de insolvência, impondo, consequentemente, ao reclamante que dele se pretende prevalecer, o cumprimento do ónus de alegação e prova dos factos em que se consubstancia tal qualidade.

A noção de consumidor não se reduz a um único conceito, isto quer a nível do Direito Europeu, do Direito Nacional, da nossa Doutrina e, muito menos, da nossa Jurisprudência. Segundo a orientação jurisprudencial, fixada no aludido AUJ, a qualidade de consumidor refere-se ao conceito restrito e funcional, segundo o qual o consumidor é a pessoa singular, destinatária final do bem transaccionado, sendo-lhe alheio qualquer propósito de revenda lucrativa.

Este conceito está em consonância com o consagrado na Lei 24/96, de 31 de Julho, Lei de Defesa do Consumidor, cujo artigo 2.º estipula: “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.”

Diz-se na sentença:” Por fim, contrariamente ao sustentado pelos AA., o seu reconhecido direito à celebração do contrato prometido não está garantido pelo direito de retenção, na medida em que este encontra-se consagrado, nos termos do artigo 755.º, nº1, al. f), do Código Civil, somente para proteger o crédito (pecuniário) resultante do incumprimento imputável à outra parte – o que não sucede in casu”.

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 410.º C.Civil equipara-se o contrato-promessa ao contrato prometido, neste caso, a compra e venda pelo que o incumprimento do contrato-promessa rege-se pelas disposições dos artigos 790.º e ss. do C.Civil.

Ainda que não seja pacífico, vem maioritariamente sendo entendido que a simples mora não desencadeia a aplicação das sanções previstas no artigo 442.º C.Civil, sendo para tal necessário que ocorra uma situação de incumprimento definitivo do contrato-promessa.

Se o devedor, por culpa sua, não realiza a prestação no tempo devido, mas esta prestação ainda é possível, então há mora do devedor, cfr. artigo 804.º n.º 2.

De harmonia com o disposto no artigo 808.º do C.Civil a mora pode transformar-se em incumprimento definitivo nos casos de perda de interesse do credor pela prestação e não realização desta dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor.

Enquanto o interesse do credor na prestação se mantiver e se quiser que a mora do devedor se converta em falta de cumprimento, terá ele que dar nova oportunidade ao devedor em mora para que cumpra a sua obrigação: a interpelação admonitória do devedor em mora, sob a cominação apontada no n.º 1 do artigo 808.º

Pode, porém, acontecer que a simples mora inviabilize logo a realização do contrato, como genericamente admite o artigo 808.º, no seu n.º 1, ao preconizar que a obrigação se tem como não cumprida quando a mora faça desaparecer o interesse do credor na prestação. Nestes casos já não haverá necessidade da interpelação admonitória para resolução do contrato, embora essa perda de interesse tenha de ser apreciada objectivamente, tal como se dispõe no n.º 2 do art.º 808.º, isto é, que se revele através de dados, de comportamentos que indubitavelmente demonstrem que a perda de interesse se equipara ao não cumprimento definitivo da obrigação.

Em suma, o incumprimento definitivo da obrigação pressupõe uma situação de mora de uma das partes e ocorre quando haja perda de interesse do credor na prestação, apreciada em termos objectivos, ou pelo incumprimento do devedor dentro de prazo razoável fixado e comunicado pelo credor na dita interpelação admonitória.

No caso, ficou acordado que a escritura pública do contrato definitivo de compra e venda deveria realizar-se logo que estivessem resolvidas todas as questões inerentes à obtenção de licença de utilização correspondente, mas sempre até trinta e um de Dezembro de dois mil e seis, cabendo a sua marcação à segunda outorgante, os ora recorrentes.

Não obstante esta obrigação de marcação da escritura por parte dos recorrentes e se desconhecer o andamento da licença de utilização, o que releva agora é que a promitente vendedora foi, entretanto, declarada insolvente e não pode celebrar a escritura livre de ónus e encargos, como se viu

É patente que os promitentes compradores não têm qualquer interesse no cumprimento da promessa de compra e venda nestas condições. Desta forma, não pode deixar de considerar-se que está indubitavelmente demonstrada a perda de interesse na prestação, o que se equipara ao não cumprimento definitivo da obrigação.

Tudo ponderado, vê-se que todos os requisitos do direito de retenção previstos no referido artigo. 755.º, n,º 1, alínea f), do C.Civil são observados pelos aqui recorrentes: são beneficiários de promessa de transmissão sobre a fracção; houve incumprimento definitivo, obtiveram a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido e agem como se donos da fracção fossem.

Pelo exposto, delibera-se julgar procedente a apelação, revogando-se a sentença recorrida e reconhecendo-se aos apelantes o crédito referente à indemnização consagrada no artigo 442.º, nº2, do Código Civil, no montante de 160.000€, garantido pelo direito de retenção, a ser graduado no lugar que lhe competir.

Custas pela massa insolvente.

Porto, 20 de Março de 2018

Ana Lucinda Cabral

Maria do Carmo Domingues

Maria Cecília Agante

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