97235/21.1YIPRT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. Salvo para os efeitos previstos no artº 17º, nº 3 (aperfeiçoamento de articulados), do regime anexo ao Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro, bem como para garantia do contraditório quando necessário, o convite às partes ajusta-se mal ao espírito e letra da acção de cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, concebida para ser célere e simples e sujeita a regras especiais tidas como adequadas àquele objecto.

2. Por isso, deve ser usado com a máxima parcimónia, não se ajustando ele a promover intercaladamente, com cominação, a resposta às excepções alegadas na oposição, que o artº 3º, nº 4, possibilita na audiência fina, e a viabilizar a prolacção de saneador/sentença.

3. Se, todavia, pelo convite com estes objectivos o Tribunal enveredar, nunca da falta de resposta ao mesmo poderá extrair-se ter havido incumprimento do ónus de impugnação e considerar admitidos por acordo os factos integrantes de excepção se tal cominação não foi, como é imprescindível que seja, expressamente comunicada à parte e de tais consequências ela advertida.

4. O nº 4, do artº 3º, do CPC, refere uma possibilidade, não prevê uma cominação. Da alínea c), do artº 572º, também não se pode a mesma extrair. O artº 587º, nº 1, segunda parte, só se refere aos novos factos tal como alegados no artº 584º, nº 2, in fine.

5. Por isso, enferma de erro de julgamento e deve ser revogado o despacho que, imediatamente antes de saneador/sentença, conheceu do mérito da causa, numa acção especial do tipo referido em 1, e declarou “confessados”, ao abrigo dos artºs 572º, alínea c), e 574º, nº 2, CPC, os factos considerados como integrantes de excepções.

6. Em consequência, por aplicação analógica do nº 2, do artº 195º, CPC, deve ficar sem efeito o referido saneador/sentença e designar-se a audiência final.

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I. RELATÓRIO [1]

O Hospital Privado de …, SA, em 13-10-2021, mediante procedimento injuntivo, pediu a notificação de R. P. para que este lhe pagasse a quantia de 8.552,16€, sendo de 8.253,38€ o valor da prestação principal e respeitando o valor restante a juros, taxa e custos administrativos.

Indicou, no formulário, tratar-se de “contrato com consumidor” e não “transacção comercial”, especificando “contrato de fornecimento de bens ou serviços” [2].

Alegou, no requerimento respectivo, apenas, que “é um Hospital Privado certificado que se dedica à gestão e prestação global de serviços de saúde, de diagnóstico e terapêutica em todas as suas vertentes, bem como serviços de formação, de desenvolvimento profissional e de investigação”; que, “no exercício da sua actividade comercial”, “forneceu bens e serviços ao Requerido, designadamente: quarto privado - em medicina, medicina interna - cons. em internamento, proteção de covid19 - internamento, medicamentos, rx tórax, pulmões e coração 2 incidências, medicina interna - cons. em internamento, tac - crânio ou coluna, medicina interna - cons. em internamento, agulha irrecuperável, análises ao sangue, seringas, entre muitos outros”; que “no âmbito da referida prestação de bens e serviços”, “emitiu e enviou ao requerido” as facturas que identifica, mas apesar de o requerido “ter recebido e aceite” as mesmas, “apenas as liquidou parcialmente com o adiantamento de 500,00€”.

O requerido deduziu oposição, na qual alegou, resumindo, que, tendo 82 anos, padecendo de “quadro demencial avançado”, estando aos cuidados de um Lar de Terceira Idade, mas em função do agravamento súbito do seu estado de saúde, em 28-06-2021, foi conduzido ao Hospital do autor, onde permaneceu até 26-07-2021.

A sua família “apenas o escolheu” por o requerido ser beneficiário do “Serviço de Assistência Médico-Social do Sindicato Nacional dos Quadros e Técnicos Bancários” (SAMS/QUADROS) com o qual “tem acordo”, sendo que, no caso de não existir “cobertura”, o requerido não entraria nem ficaria naquele Hospital, do que este “era sabedor”, antes da admissão, “tendo assumido … a obrigação de accionar aquele serviço assistencial”.

Todos os contactos e diligências junto do SAMS, necessários para a “cobertura dos custos” dos cuidados a prestar ao requerido, foram feitos directamente entre as duas entidades, sendo do Hospital o encargo de enviar toda a documentação exigida, nada tendo sido dito à família quanto à necessidade de esta “providenciar fosse o que fosse junto do SAMS”.

Das três facturas, uma nem sequer lhe foi enviada.

Os 500,00€ foram exigidos à sua família, como caução, no momento da entrada, e aquela, consideradas as circunstâncias e apesar de não saber a que título, pagou-os, tendo sido depois unilateralmente imputado pelo Hospital numa das facturas emitidas.

Mais alegou, sob o título “Da falta de responsabilidade subjectiva do Requerido”, nos itens 17 a 29 do seu articulado, o seguinte:

“17. Conforme se pode ler no respectivo Regulamento, o Serviço de Assistência Médico Social do Sindicato Nacional dos Quadros e Técnicos Bancários tem como objectivo a protecção e assistência dos seus beneficiários na doença e na parentalidade e em situações de carácter social relacionadas com aquelas, usa a sigla SAMS/QUADROS e tem natureza complementar do Serviço Nacional de Saúde (SNS), conforme decorre do disposto nos Instrumentos de Regulamentação Colectiva de Trabalho (Acordo Colectivo de Trabalho do sector bancário, Acordos colectivos de trabalho, Acordos de Empresa e outros similares) – cfr. doc. n.º 4.

18. Lê-se no artigo 13.º daquele documento que a assistência aos beneficiários titulares se exerce, nomeadamente, através “de comparticipações por despesas efectuadas nos domínios e nos termos previstos no presente Regulamento”.

19. E, no artigo 15.º, n.º 1, que tal assistência, quando revista o carácter de “Médica”, compreende. e.a.: a) consultas; b) meios auxiliares de diagnóstico; c) assistência medicamentosa; d) intervenções cirúrgicas; e) assistência hospitalar.

20. Resulta das disposições combinadas dos artigos 15.º-D, alínea b), 15.º F e 18.º que, na rede convencionada, a base de comparticipação será genericamente de 80% sobre as despesas efectuadas pelos beneficiários, não podendo exceder o valor de 80% sobre a tabelas SAMS/QUADROS ou os limites de incidência estabelecidos.

21. Sendo que o n.º 4 do artigo 18.º prevê uma comparticipação adicional quando o beneficiário titular não esteja inscrito noutro subsistema e não seja detentor de seguro de saúde ou outro equiparado.

22. O artigo 40.º, porém, prevê que a comparticipação no caso de internamento hospitalar em estabelecimento particular, é de 100% para a diária, de 60% para a instrumentação operatória, de 80% para materiais e de 90% para medicação (cfr., novamente, o doc. n.º 4).

23. No que respeita à forma de processamento da comparticipação, apesar de, em regra, esta se processar no regime de reembolso, do artigo 41.º resulta que assim não será quando o beneficiário titular for portador de um termo de responsabilidade emitido pelo SAMS (cfr., novamente, o doc. n.º 4).

24. Este termo, deverá normalmente ser pedido com a antecedência mínima de sete dias úteis, mas, em situações emergência médica, deverá ser recepcionado nos serviços do SAMS Quadros, até 72 horas após a data de entrada na entidade hospitalar – cfr. a informação constante do site (cfr. o documento n.º 5).

25. Conforme já alegado, o Requerente faz parte da rede convencionada SAMS/QUADROS, o que ambas as entidades anunciam publicamente, desde logo, nos respectivos sites de internet (cfr. os docs. n.ºs 6 e 7).

26. Dos termos do acordo entre o Requerente e o SAMS/QUADROS e face às verbas constantes da factura, pode ter relevo para o caso em apreço o seguinte:

- “Pneumologia (Serviços de) - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”;

- “Radiodiagnóstico - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”;

- “Serviços Cárdio-Vasculares - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”;

- “Tomografia Axial Computorizada (TAC), O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”;

- Urgências / SMAP - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”

- “Patologia Clínica - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas” (cfr., novamente, o doc. n.º 7).

27. Daqui resulta que, desde o momento em que o Requerido deu, de urgência, entrada no Hospital Requerente, a responsabilidade pelos custos inerentes ao internamento e a todos os actos médicos, materiais, medicamentos, elementos complementares de diagnóstico, etc., se encontrava efectivamente transferida para o SAMS/QUADROS, por força dos particulares termos do acordo celebrado entre este e o Requerente, sem prejuízo de “posterior encontro de contas” entre o aqui Requerido e o SAMS/QUADROS.

28. Ou seja, quando muito, o SAMS/QUADROS poderia exigir ao Requerido a restituição do que tivesse a esse título tivesse eventualmente pagado a mais do que o que devia ao Requerente.

29. Face a isso, não incide sobre o Requerido qualquer responsabilidade subjectiva no pagamento dos valores peticionados nesta sede, já que, o Requerente e o SAMS acordaram que a responsabilidade seria desta segunda entidade.”

Observando também que o Hospital não facturou os primeiros 7 dias de internamento e daí deduzindo que os imputou ao SAMS/QUADROS, mais aludiu, de seguida, aos contactos havidos ou à falta deles, à postura, activa ou omissiva, daquele, mormente com a família do requerido, à qual nada comunicou, não colaborando com ela apesar de instado a prestar-lhe esclarecimentos, com o que “impediu o Requerido e a sua família de tomar decisões informadas acerca do local onde o Requerido iria receber os seus cuidados, apesar de saber que era essencial para a referida escolha que o custo estivesse «coberto» pelo acordo com o SAMS.”

Salientou que “não celebrou com a Requerente qualquer contrato que a habilitasse a celebrar serviços fora daquele regime assistencial” (artigo 49), que “a declaração negocial do Requerido foi inequivocamente no sentido de a prestação de serviços [ser] enquadrada no regime SAMS/QUADROS de que ele é beneficiário” e, portanto, que “não houve qualquer declaração negocial no sentido de se formar contrato que permitisse ao Requerente cobrar-se de outros serviços fora desse regime”, falta esta, que além da referida irresponsabilidade subjectiva, acarretará a improcedência da acção.

Ainda sob a epígrafe de “excepção peremptória”, nos itens 53º a 60º, alegou o requerido:

“53. Como resulta do exposto, o Requerente não teve os cuidados devidos, nem prestou as informações a que está legalmente obrigado, mantendo-se em absoluto silêncio e depois retardando durante três dias a prestação de informação relevante (cfr. o doc. n.º 9).

54. Mais do que isso, o Requerente imputa ao SAMS/QUADROS um putativo silêncio que, afinal, se ficou a dever ao seu próprio comportamento – recorde-se que o Requerente não procedeu ao envio de documentos essenciais para que o SAMS/QUADROS se pudesse pronunciar perante o pedido apresentado.

55. Um prestador de cuidado de saúde é uma entidade que opera numa área especialmente sensível, particularmente regulada e que está sujeita a obrigações – quer legais, quer de conduta ética – reforçadas.

56. Ora, a postura adoptada pelo Requerente é muito pouco compatível com essas obrigações.

57. Mais: o Requerente não ignora que os serviços que presta são, pelo menos para o cidadão comum, muitíssimo onerosos.

58. No caso concreto, sabia da preocupação do Requerido com os custos, tanto que este se informou, previamente e apesar da urgência, acerca do acordo do Requerente e o SAMS/QUADROS.

59. O Requerido deveria ter a oportunidade de, livre e esclarecidamente, escolher permanecer ou não no Hospital Requerente, não podendo esse hospital decidir, unilateral e autonomamente, excluir essa autonomia do Requerido.

60. Face a isso, a actuação do Requerente foi contrária a todos esses deveres e à boa-fé, o que configura abuso de direito, que é facto impeditivo do uso do direito e constitui excepção peremptória, o que motivará a improcedência da pretensão do Requerente.”

Impugnou, ainda, o teor das facturas, por elas não especificarem nem identificarem os tratamentos, os materiais, os medicamentos, os cuidados, as análises e os elementos complementares de diagnóstico, nem discriminarem os respectivos valores, tornando-as insusceptíveis de verificação.

Argumentou que não se percebem os critérios díspares usados nas facturas, designadamente quanto à do “Covid”, nem por que razão, se o Hospital cobrou os primeiros dias de internamento ao SAMS, não cobrou também os subsequentes.

Alegou, ademais, que nunca seria devida a pretendida quantia de 100,00€ de custos, porque não se trata aqui de uma transacção comercial – condição pressuposta na norma para o efeito invocada –, sendo que o requerido é um consumidor.

Por último, invocando ter, em caso de condenação, direito de regresso sobre o SAMS/QUADROS, requereu, nos termos do artigo 321º, do CPC, a sua intervenção acessória.

Concluiu, finalmente, na sua peça, que:

“1) Deve ser julgada procedente a excepção peremptória, com a consequente improcedência da pretensão do Requerente;

2) Deve ser atendida a restante matéria defensional, com a consequente improcedência da pretensão do Requerente;

3) Deve ser admitida a intervenção acessória do Sindicato Nacional dos Quadros e Técnicos Bancários.”

Após a distribuição dos autos em Juízo, foi logo proferido, em 14-12-2021, o seguinte despacho:

“Considerando a relevância e extensão da matéria de exceção deduzida na oposição, nos termos do disposto no artigo 3º, nº 3 e 4 do CPC, convida-se o autor a responder à matéria de exceção invocada pelo réu na sua contestação. No mesmo prazo, deverá ainda o autor pronunciar-se sobre a intervenção requerida.”.

Apesar de notificado de tal despacho no dia seguinte, nenhuma resposta foi apresentada.

Não tendo sido realizada qualquer outra diligência, em 24-03-2022, foi exarado nos autos o seguinte:

“=DESPACHO=

Nos termos do disposto nos artigos 298º, nº 1 do Código de Processo Civil, fixo à ação o valor de € 8.552,16 (oito mil, quinhentos e cinquenta e dois euros e dezasseis cêntimos).

Na sua contestação o réu defendeu-se por exceção.

Em concreto, excecionou a “falta de responsabilidade subjetiva do requerido” e “por exceção perentória” tendo deduzido em separado as referidas exceções, nos termos do disposto no artigo 572º, al. c) do CPC.

Verificando-se a dedução de exceções, foi o autor convidado a responder às exceções em articulado próprio e não respondeu.

Ora, a falta de resposta do autor após a determinação do cumprimento do contraditório, determina a admissão por acordo dos novos factos que consubstanciam e enformam a exceção deduzida pelo réu.

Com efeito, como afirmam Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, relativamente à falta de resposta às exceções, “Trata-se, contudo, de um ónus e não de uma mera faculdade, de modo que a falta de resposta à matéria de exceção terá como efeito a produção do efeito cominatório previsto no artigo 574º, nº 2, a não ser que a matéria já tenha sido antecipadamente impugnada ou colida com a defesa considerada no seu conjunto.”, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. I, Almedina, pág. 23.

Assim sendo, consideram-se confessados os factos dos artigos 17º a 29º e 53º a 60º da contestação.

Assim sendo, tendo em conta a matéria que se considera assente por acordo das partes, nos termos do disposto no artigo 3º, nº 1, do Diploma Anexo ao Decreto-Lei 269/98 de 1 de Setembro, passa a proferir-se decisão quanto ao mérito da causa:

=SENTENÇA=

I. Relatório

[…]

II. Questões a decidir

Impõe-se decidir nos presentes autos:

- Em primeiro lugar, apurar se as partes celebraram algum contrato e

- verificar se a responsabilidade pelo pagamento dos serviços prestados pelo autor se encontra transferida para alguma entidade.

III. Saneamento

[…]

IV. Da matéria de facto

1. Factos Provados

1) O Requerente é um Hospital Privado certificado que se dedica à gestão e prestação global de serviços de saúde, de diagnóstico e terapêutica em todas as suas vertentes, bem como serviços de formação, de desenvolvimento profissional e de investigação.

2) No exercício da sua atividade comercial o Requerente, forneceu bens e serviços ao Requerido, designadamente: quarto privado - em medicina, medicina interna - cons. em internamento, proteção de covid19 - internamento, medicamentos, rx tórax, pulmões e coração 2 incidências, medicina interna - cons. em internamento, tac - crânio ou coluna, medicina interna - cons. em internamento, agulha irrecuperável, analises ao sangue, seringas.

3) O Requerente faz parte da rede convencionada SAMS/QUADROS, o que ambas as entidades anunciam publicamente, desde logo, nos respetivos sites de internet.

4) Dos termos do acordo entre o Requerente e o SAMS/QUADROS e face às verbas constantes da fatura indicada no requerimento inicial, nos serviços de:

- “Pneumologia (Serviços de) - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”;

- “Radiodiagnóstico - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”;

- “Serviços Cárdio-Vasculares - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”;

- “Tomografia Axial Computorizada (TAC), O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”;

- Urgências / SMAP - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”

- “Patologia Clínica - O Beneficiário está isento de pagamento, havendo lugar a posterior encontro de contas”.

5) O Requerido deu, de urgência, entrada no Hospital Requerente.

6) Por força dos particulares termos do acordo celebrado entre o SAMS/Quadro e o Requerente, a responsabilidade pelos custos inerentes ao internamento e a todos os actos médicos, materiais, medicamentos, elementos complementares de diagnóstico, etc., encontrava-se transferida para o SAMS/QUADROS

7) … sem prejuízo de “posterior encontro de contas” entre o aqui Requerido e o SAMS/QUADROS.

8) O pedido enviado pelo Requerente ao SAMS/QUADROS aquando do internamento do Requerido não fora instruído da documentação necessária…

9) … o pedido do dia 29/06/2021 não foi acompanhado do relatório médico a justificar o internamento, que só foi enviado no dia 08/07/2021.

10) O Requerente indicou ainda ao SAMS/QUADROS que o internamento teria uma duração provável de sete dias.

11) O Requerente manteve uma postura de absoluto silêncio na comunicação com a família do Requerido e de falta de colaboração na prestação dos esclarecimentos que depois esta lhe pediu.

12) Com esta atitude, o Requerente impediu o Requerido e a sua família de tomar decisões informadas acerca do local onde o Requerido iria receber os seus cuidados.

13) O Requerido apenas pretendia a prestação de serviços do requerente enquadrada no regime SAMS/QUADROS, de que ele é beneficiário.

14) O requerente não prestou as informações a que está obrigado ao requerido, mantendo-se em absoluto silêncio e depois retardando durante três dias a prestação de informação.

15) O Requerente não ignora que os serviços que presta são, pelo menos para o cidadão comum, muitíssimo onerosos.

16) E, no caso concreto, sabia da preocupação do Requerido com os custos, tanto que este se informou, previamente e apesar da urgência, acerca do acordo do Requerente e o SAMS/QUADROS.

Não existem factos não provados com relevo para a decisão.

2. Motivação

Conforme se expôs supra, os factos provados resultam da falta de resposta do autor à matéria de exceção especificada pelo réu, que, devidamente notificado para sobre a mesma se pronunciar, não a impugnou.

V. O Direito

Vistos os factos, cumpre aplicar-lhes o direito, tendo em consideração aquelas que são as pretensões das partes.

Da matéria de facto provada resulta, sem dúvida, que o autor, que é um hospital, prestou ao requerido serviços eminentemente médicos.

Ora, os factos assim enunciados remetem-nos, numa primeira leitura, para a conclusão de que o autor prestou um serviço ao réu.

Todavia, há que ter em consideração que o réu alegou, e logrou demonstrar, que pretendia a prestação de serviços do requerente enquadrada no regime SAMS/QUADROS, de que ele é beneficiário. – Facto provado 13).

Por outro lado, mais logrou o réu demonstrar que dos particulares termos do acordo celebrado entre o SAMS/Quadro e o Requerente, a responsabilidade pelos custos inerentes ao internamento e a todos os actos médicos, materiais, medicamentos, elementos complementares de diagnóstico, etc., encontrava-se transferida para o SAMS/QUADROS – Facto provado nº 6).

Assim sendo, salvo o devido respeito, afasta-nos da prestação de serviço, qua tale e remete-nos para o contrato a favor de terceiro.

O contrato a favor de terceiro mostra-se definido no artigo 443º, nº 1 do Código Civil como o contrato pelo qual uma das partes assumir perante outra, que tenha na promessa um interesse digno de proteção legal, a obrigação de efetuar uma prestação a favor de terceiro, estranho ao negócio.

Ora, como decorre da noção legal, o terceiro, não é interveniente no contrato, adquirindo, no entanto e por força do mesmo, um direito contra o promitente, o direito de obter a prestação.

Entendemos que é este o instituto jurídico que se adapta à relação verificada entre o autor, o réu e o SAMS/Quadros em face da matéria de facto provada.

Com efeito, entre o autor e o SAMS/Quadros existe um acordo por força do qual a responsabilidade pelos custos inerentes ao internamento e a todos os actos médicos, materiais, medicamentos, elementos complementares de diagnóstico, etc., encontrava-se transferida para o SAMS/QUADROS, sem prejuízo de “posterior encontro de contas” entre o aqui Requerido e o SAMS/QUADROS. – Factos provados 3), 4) e 6) da matéria de facto.

Por outro lado, mostra-se ainda como provado que o Requerido apenas pretendia a prestação de serviços do requerente enquadrada no regime SAMS/QUADROS, de que ele é beneficiário, facto que era do conhecimento do autor/requerente. – Factos provados nº 13) e 16) da matéria de facto provada.

Assim sendo, dúvida não há de que o autor não poderá exigir do réu a responsabilidade pelo pagamento da despesa que resulta da prestação do serviço.

Por outro lado, no caso concreto, há ainda que ter em consideração que resultou provado que:

- O Requerido apenas pretendia a prestação de serviços do requerente enquadrada no regime SAMS/QUADROS, de que ele é beneficiário.

- O requerente manteve uma postura de absoluto silêncio na comunicação com a família do Requerido e de falta de colaboração na prestação dos esclarecimentos que depois esta lhe pediu.

- Com esta atitude, o Requerente impediu o Requerido e a sua família de tomar decisões informadas acerca do local onde o Requerido iria receber os seus cuidados.

Ora, como se afirma no acórdão Supremo Tribunal de Justiça, de 05-06-2018, proferido no processo nº 1250/13.5TVLSB.L1.S1 “o direito à informação do utente – e o concomitante dever de informar – surge com especial relevância na relação que se estabelece entre os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde e os seus utentes.

Na verdade, numa área tão sensível como a da saúde, a liberdade de escolha só pode ser efetivamente garantida se for transmitida ao utente toda a informação relevante para a sua decisão.”

No caso concreto, não só o requerente não informou o requerido de qualquer desresponsabilização da SAMS/Quadros, como ainda desconsiderou a expressa vontade deste.

Sabendo a requerente que o Requerido apenas pretendia a prestação de serviços do requerente enquadrada no regime SAMS/QUADROS, de que ele é beneficiário e “sendo o contrato um meio de deslocação de valores patrimoniais da esfera do devedor para a do credor, a sua vinculação só é fundamento material da prestação efetivamente contratada”, como se afirma acórdão Supremo Tribunal de Justiça, de 05-06-2018, proferido no processo nº 1250/13.5TVLSB.L1.S1

Assim sendo, deverá o réu ser absolvido do pedido contra si formulado.

VI. Dispositivo

Pelo exposto, julgo a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolvo o réu R. P. do pedido contra si formulado.”.

O Hospital requerente, de tudo notificado em 25-03-2022, mas dizendo-se “inconformada com o douto despacho e douta sentença proferida”, apresentou, em 04-05-2022, requerimento de interposição de recurso, que rematou com as seguintes conclusões:

“A- É nulo o douto despacho que considerou assente por acordo das partes os factos alegados pelo Réu na sua contestação, já que violou o preceituado nos artigos 3º e 574º do CPC.

B- Ora, nos termos do nº2 do artigo 195º do CPC “Quando um ato tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente; a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras partes que dela sejam independentes», pelo que a Douta sentença é igualmente nula e deve ser revogada.

C- Existe erro notório na matéria de facto dada como provada, nos termos dos artigos 3º e 574º do CPC.

D- Não existiu uma criteriosa interpretação e aplicação das normas legais, designadamente dos artigos 3º e 574º do CPC e que constituem fundamento jurídico da decisão sobre o mérito da causa.

E- Por outro lado, o Recorrente considera que (i) nunca se poderiam considerar confessados os factos dos artigos 17º a 29º e 53º a 60º da contestação e (ii) não poderia dar-se como provada toda a matéria factual constante e muito menos a vertida nos pontos 6 a 16 dos Factos Provados.

F- Pelo que a matéria factual dada como assente nunca poderia ter ocorrido, havendo uma clara violação do preceituado nos artigos 3º e 574º do C.P.C.

G- Apenas e só pelo facto de o recorrente não ter respondido ao convite da Mº Juiz a quo para responder, querendo, à matéria da excepção deduzida pela recorrida, cominou esse silêncio com a prova por acordo de todos os factos alegados pela recorrida na sua contestação, mesmo os factos que se encontravam em oposição com a defesa considerada no seu conjunto e não susceptíveis de confissão, só podendo ser provados por documento escrito, o que constitui uma nulidade insanável, nos termos dos artigos 195º e 574º nº 2 do CPC.

H- O Tribunal a quo, apesar de ter notificado o recorrente para, querendo, responder às excepções, não alertou o mesmo para a possível cominação nem deu oportunidade a que a mesma respondesse às excepções em sede de audiência prévia ou no início da audiência de julgamento, até porque estas foram preteridas pelo tribunal a quo.

I- Conforme já foi decidido pelo Tribunal da Relação de Évora a falta de impugnação por via do articulado réplica, da matéria de excepção arguida na contestação, não importa como anteriormente sucedia no regime do CPC a confissão dos factos, até porque, o autor, sempre pode e deve responder à matéria de excepção em sede de audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final (cfr. art. 3°, n.º 4, do ncpc).

J- Não realizando audiência prévia nem audiência de julgamento o Tribunal a quo preteriu meios de prova fundamentais para a descoberta de verdade material e a boa decisão da causa, aceitando como provados por acordo todos os factos alegados pelo réu, mesmo aqueles que se encontravam em oposição com a defesa, que não admitem confissão e sem prova documental.

K- Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo quebrou a ampla possibilidade de produção de provas, que alicerça e ratifica a legitimação dos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e da verdade material.

L- O artigo 411.º do CPC (princípio do inquisitório) estabelece um “poder-dever” do juiz que não se limita à prova de iniciativa oficiosa, incumbindo-lhe também realizar ou ordenar oficiosamente as diligências relativas aos meios de prova propostos pelas partes, na medida em que julgue que aquelas são necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio relativamente a factos que o Tribunal pode (e deve) conhecer.

M- Ao decidir como decidiu, sem convocar audiência prévia ou realizar audiência de julgamento, o Tribunal a quo violou o princípio do inquisitório, o princípio da igualdade e o princípio do contraditório.

N- Foi, pois, cometida uma nulidade, traduzida na prolação de decisão final de mérito com dispensa de uma prévia diligência que era imposta por lei, susceptível de influenciar o exame e a decisão da causa (art.º 195.º n.º 1 do CPC); considerando a omissão de convocação da audiência prévia, quando obrigatória, uma nulidade processual inominada sujeita ao regime dos artigos 195.º e seguintes do CPC.

O- A Recorrente entende, pois, ter havido uma incorrecta subsunção dos factos provados ao direito em causa, por errada interpretação e aplicação das disposições legais e por violação do preceituado nos artigos 443º e 1154º e do Código Civil e nos artigos 3º, 195º nºs 2 e 3, 264º, 574.º, 608.º, n.º 2 e 668º alíneas b), c) e d) do Código de Processo Civil.

Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, declarando-se a nulidade do douto despacho e da douta sentença a quo ou, caso assim não se entenda, revogando-se o douto despacho que julgou confessados os factos por acordo e em sua substituição seja preferido outro que dê a possibilidade à recorrente de responder às excepções deduzidas pelo Réu, em sede de audiência prévia ou de julgamento e determine o prosseguimento dos demais trâmites processuais, bem como seja revogada a douta sentença proferida pelo tribunal a quo, com todas as legais consequências, assim se fazendo a esperada e Acostumada Justiça!”

O requerido respondeu, concluindo assim:

“Em processo civil, em matéria de tomada de posição sobre factos alegados em juízo, cada uma das partes tem o ónus de tomar posição sobre os factos que a contraparte haja invocado para sustentar a sua pretensão (quanto à causa de pedir) ou a sua defesa (quanto às excepções), sob pena de admissão dos factos não impugnados.

No caso dos autos, foram deduzidas excepções peremptórias na contestação.

A Autora e Recorrente tinha o ónus de responder a tais excepções, com a cominação de a falta de resposta conduzir a que os factos respectivos fossem considerados admitidos por acordo.

Se o Tribunal notificou a Recorrente para responder por escrito a tais excepções, seria nessa sequência que a resposta – e resposta por escrito – deveria ter sido apresentada.

Neste quadro, o Tribunal não tinha de advertir a Recorrente para uma cominação que a própria lei fixa acerca do ónus de responder a excepções.

Visto que a Recorrente não respondeu às excepções, daí resultou a admissão dos factos em que se baseiam tais excepções, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 587º e 574º do CPC, na certeza de que não ocorre qualquer situação enquadrável na segunda parte do nº 2 desse art. 574º e passível de impedir a cominação de funcionar.

Num quadro assim, não poderia a Recorrente ter a expectativa de o Tribunal lhe vir a conceder nova oportunidade para exercer um direito (de resposta) que omitiu.

Se a admissão dos factos em que se baseiam as excepções conduz à conclusão de estas devem proceder, isso pode e deve ser decretado pelo Tribunal logo que verificada a falta de resposta às excepções, o que configura uma decisão sobre o mérito da causa, nos termos do disposto na parte final do nº 1 do art. 3º do Anexo ao DL nº 269/98, de 1 de Setembro.

Procedendo assim, o Tribunal, para além de não ter cometido qualquer nulidade, não proferiu uma decisão que padeça de nulidade, bem pelo contrário, já que a decisão é inteiramente acertada.

Além de ser acertada no plano dos factos, a decisão é acertada no plano do direito, tendo o Tribunal procedido a um adequado enquadramento jurídico da questão.

Por tudo isso, o recurso está votado à improcedência.”

O recurso foi admitido como de apelação, a subir de imediato, nos autos, com efeito devolutivo, tendo, no respectivo despacho, a Mª Juíza a quo acrescentado:

“Invoca a recorrente, nas suas alegações de recurso a existência de uma nulidade processual, impondo-se a este Tribunal, nos termos do disposto no artigo 641º, nº 1 do CPC, dela conhecer. Concretizando, sustenta a recorrente que a decisão é nula, uma vez que os factos que se julgaram provados encontravam-se em oposição com a defesa considerada no seu conjunto e, como tal, não eram suscetíveis de confissão. Salvo o devido respeito, não acompanhamos o entendimento do recorrente. A matéria de exceção que foi individualizada pelo réu constituí efetiva exceção perentória, isto é, assentam na alegação de factos que servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido. Tais factos, salvo o devido respeito, atenta a própria natureza das exceções deduzidas, não se mostram em contradição com os alegados na PI. Entendemos, assim, não existir qualquer nulidade processual, tendo sido cumpridas as formalidades previstas na lei.”.

Corridos os Vistos legais e submetido o caso à apreciação e julgamento colectivo, cumpre proferir a decisão, uma vez que nada a tal obsta.

II. QUESTÕES A RESOLVER

Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.

Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.

O ponto de partida do recurso, por princípio, é sempre a própria decisão recorrida.

Com efeito, no nosso modelo (de reponderação e não de reexame da causa), por meio daquele reapreciam-se questões já julgadas na instância inferior e visa-se alterar o decidido, se e na medida em que afectado por invalidade ou por erro de julgamento.

As que, apesar de invocadas, aí não tenham sido apreciadas permanecerão fora do âmbito do conhecimento do tribunal ad quem [3]. Tal como as que sejam suscitadas como novidade. [4]

Ora, no caso, atento o teor – “um tanto caótico”, na expressão queixosa do recorrido – das alegações apresentadas pelo recorrente, é necessário clarificar e precisar o que realmente está em causa.

Desde logo, há que distinguir que o recurso tem por alvo duas decisões: i) não só a sentença final; também ii) o despacho que, embora simultâneo, a antecede, na forma e na matéria.

É com ambas que o recorrente explicita não se ter conformado e, apesar de confundir os argumentos destinados a uma com os dirigidos à outra, percebe-se que, resultando do despacho prévio a fixação, por efeito da decidida “confissão”, como provados, dos factos mais relevantes com reflexo no julgamento do mérito da causa (nomeadamente os alegados pelo requerido no sentido de negar a sua imputada responsabilidade perante a requerente por com ela não ter alegadamente celebrado qualquer contrato de prestação de serviços clínicos apesar de destes ter beneficiado mas no âmbito do acordo entre ela e o SAMS de que resultará a responsabilidade desta instituição pelo pagamento, bem como os relativos à violação, integrante de pretenso abuso de direito e da consequente excepção peremptória especificada impeditiva da exigência do crédito também alegadamente justificativa da improcedência da acção, dos especiais deveres de informação a cargo do Hospital), e residindo aí a principal razão do descontentamento, é nesse despacho prévio que radica a questão primordial.

Com efeito, no que à sentença diz respeito, o que o recorrente alega é que (para além de ela estar afectada, nos termos do nº 2, do artº 195º, CPC, pela arguida invalidade – consequencial – do despacho), por um lado, ela não devia ter sido proferida porque, independentemente do convite anterior para responder à matéria excepcional alegada na contestação, sempre a audiência deveria ter tido lugar de modo a poder exercer o direito (que considera subsistir) de, nessa oportunidade, responder às excepções e a garantir a produção de prova, a ampla defesa e a busca da verdade material em conformidade com os brandidos princípios do inquisitório, da igualdade e do contraditório (o que considera ser nulidade processual do tipo do artº 195º, nº 1, por omissão ou preterição de diligência imposta por lei); e, por outro, que ela enferma de erro de julgamento por incorrecta subsunção jurídica dos factos na medida em que qualificou como contrato a favor de terceiro e não de prestação de serviços a relação encetada e no quadro da qual o requerido recebeu os cuidados clínicos.

Apesar de, nas alegações, esboçar uma aparente impugnação dos pontos provados 6 a 16 [5], o certo é que, como consta da própria “motivação”, a sua consideração como tal é, apenas, consequência “da falta de resposta do autor à matéria de exceção especificada pelo réu, que, devidamente notificado para sobre a mesma se pronunciar, não a impugnou” e não de um juízo, baseado em provas produzidas, apresentando-se, pois, a matéria daqueles discriminados pontos manifestamente como reflexo, embora reduzido e redigido em termos não coincidentes, da decisão constante do despacho prévio autónomo que considerou “confessados os factos” dos itens 17 a 29 e 53 a 60 a que a mesma se reporta e a partir de cujo articulado foi, precisamente por isso, selecionada, retirada e transposta.

Daí que se compreenda que, nas conclusões do recurso, não há propriamente uma impugnação nem um pedido de modificação – no quadro e segundo os requisitos dos artºs 662º e 640º, CPC – de qualquer decisão da matéria de facto (inexistente na sentença e por referência à qual tal haveria de ter lugar) nem, consequentemente, se deva considerar a especificação dos factos nºs 6 a 16 como erradamente julgados.

Se, como se refere nas alegações, esses “factos” são “apenas considerações e afirmações” (não factos), se nunca poderiam ter sido julgados confessados, por estarem em “oposição com a defesa considerada no seu conjunto”, por só poderem ser provados “por documento escrito” ou por serem insusceptíveis de confissão mediante “acordo”, mas se o contrário foi decidido no tal despacho prévio e não na sentença que se limitou a acolher o resultado da confissão nele julgada verificada, então é no quadro da apelação relativa àquele mesmo despacho que tais questões deverão ser colocadas e enfrentadas.

No que, pois, concerne a esse despacho, proferido previamente à sentença e subsequentemente ao convite para responder à matéria da oposição, e que, por falta de resposta, considerou (ou melhor, julgou) confessados os factos dos itens 17 a 29 e 53 a 60 do articulado respectivo (enquanto cominação legal que nele se entendeu derivar da falta de impugnação devida), ora alegou o apelante – confusamente – que ele, por violação dos artºs 3º e 574º, CPC, está afectado pela “nulidade insanável” do artigo 195º, nº 1 (que acarretaria a da sentença, conforme nº 2), ora que há “erro notório” na matéria provada, ora ainda que é incorrecta a “interpretação e aplicação” das referidas normas.

Importa, em face disso, distinguir.

A haver, tal como alegado, uma nulidade processual, seja no despacho, seja na sentença, ou devendo ser anulada esta em consequência da invalidade daquele, é óbvio que, além da assinalada confusão, é patente o desfasamento com o regime adequado.

No recurso, pode ter lugar a arguição de nulidades da sentença ou despacho equiparado.

Estas, porém, são as típica e taxativamente enumeradas no artº 615º. Nenhuma delas aqui foi apontada. Não parece que esteja seguramente em causa qualquer outra das designadas por nulidades principais.

O que se invoca é, tanto em relação ao despacho, como à sentença, o disposto no artº 195º, nº 1.

Tal norma comina com nulidade – secundária – a prática de acto que a lei não admita bem como a omissão de acto ou de formalidade que a lei prescreva e, ainda assim, só quando a lei estabeleça tal sanção ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

Sucede que uma das regras ancestrais e muito conhecidas relativas a tais nulidades é que contra elas “reclama-se”. Reclama-se para o próprio tribunal que as cometeu, por acção ou por omissão, pois que delas pode e deve conhecer - artº 200º. Não se recorre para o tribunal superior, que só conhece em via de recurso e de questões cabíveis no seu âmbito. [6]

E outra das regras também geralmente consabidas é que a arguição de nulidades processuais ou secundárias tem um prazo, que não é o da sentença, mas o de 10 dias – artºs 199º e 149º.

Sucede que, percutindo embora o apelante na existência da nulidade prevista no artº 195º, nº 1, por referência ora ao despacho ora à sentença, ora à nulidade consequencial desta por efeito daquela nos termos do nº 2, da mesma norma, o certo é que não a arguiu em forma de reclamação perante o tribunal respectivo (1ª instância) nem evidentemente o fez no prazo legal de 10 dias.

Como o não fez, arredada está qualquer hipótese de convolação ou de correcção – artºs 146º e 193º.

Acontece que, de todo o modo, relativamente ao despacho prévio visado, não parece que seja certo estar-se perante qualquer acção ou omissão ilegais na perspectiva da tramitação ou, pelo menos, não é isso que lhe imputa o recorrente.

O que ele sustenta é que, além de nem sequer os factos em causa poderem legalmente ser objecto de acordo/confissão, o regime jurídico não contempla a possibilidade de se considerarem não impugnados tais factos com a cominação de assim se haverem por confessados, pela circunstância de não ter respondido logo ao articulado de oposição na sequência do intercalar convite que, por despacho anterior, lhe foi dirigido para o efeito.

Na perspectiva dele, a essa falta de acatamento para responder, ainda que feito com invocação dos nºs 3 e 4, do artº 3º, não é aplicável, como o é para a falta de contestação/impugnação, o disposto no nº 2, do artº 574º, como resulta ter sido entendido no despacho, aliás amparado em citação doutrinal na mesma linha.

Resultando, pois, o despacho prévio de uma opção ou entendimento pelo tribunal assumidos e o nele decidido (e cominado) de um juízo que compreende a escolha, a interpretação e a aplicação de normativo legal, não só qualquer resquício de invalidade na tramitação porventura aí convergente (por algo de prescrito se ter omitido ou de proibido se ter praticado) ficou consumido na decisão, como o ataque a esta e a reversão eventual do seu resultado devem, então, ter lugar e ser perseguidos no plano do erro de julgamento e em sede de recurso não no de arguição de invalidade nem em sede de reclamação.

Disto significativo, apesar de o apelante não orientar a sua alegação em consonância com uma consciente percepção da diferença das regras, é o facto de ele, concomitantemente com a alusão à nulidade e à norma do artº 195º, referir que houve, a diversos títulos, violação normativa por deficiente interpretação e aplicação dos artºs 3º e 574º, do CPC, ou seja, ilegalidade na decisão de julgar confessados os factos no pressuposto errado de que aquelas normas tal permitiam, e não invalidade por qualquer falha ou excesso relativos aos trâmites e que condicionasse a prolacção da decisão.

E significativo é também constatar que o recorrente não se queixa de qualquer influência no exame ou da decisão da causa nem que à mesma remonte o seu prejuízo e inconformismo.

Ele insurge-se, isso sim, é contra a decisão proferida que julgou confessados os factos em desconformidade, segundo a sua tese, com a lei.

Por todas as razões expostas, a pretendida declaração de nulidade do despacho prévio, nos termos do artº 195º, nº 1, é uma não questão, no âmbito do recurso. Não há que conhecer dela.

Vale o mesmo para a também arguida, com base no nº 1, do artº 195º, nulidade da sentença, por não ter tido lugar a audiência de julgamento e no início desta não lhe ser dada, como defende que deveria acontecer, oportunidade para, além do mais, responder às excepções, nos termos que defluem do nº 4, do artº 3º, in fine.

Não enjeitamos a possibilidade de a própria sentença poder ser afectada por nulidade processual do artº 195º, nº 1, realidade diversa de porventura o ser por qualquer outra das várias nulidades previstas no artº 615º, nº 1.

O Prof. Miguel Teixeira de Sousa [7], a propósito das diversas interrogações que tal destrinça pode suscitar, explica dizendo, além do mais:

“A resposta tem a ver com a dupla perspectiva pela qual a sentença pode ser considerada (assim como qualquer outro acto processual) e é a seguinte: a sentença pode ser vista como trâmite ou como acto: no primeiro caso, atende-se à sentença no quadro da tramitação da causa; no segundo, considera-se o conteúdo admissível ou necessário da sentença.

Disto decorre que uma sentença pode constituir uma nulidade processual, se for considerada na perspectiva da sentença como trâmite: basta, por exemplo, que ela seja proferida fora do momento apropriado na tramitação processual. Um exemplo (naturalmente académico): se, no procedimento comum, o juiz proferir uma decisão logo a seguir ao termo da fase dos articulados, verifica-se uma nulidade processual nos termos do art. 195.º, n.º 1, CPC, porque foi praticado um acto que a lei, naquele momento, não permite.

Importa notar, no entanto, que, atendendo à diferença da sentença como trâmite e como acto, a nulidade processual do art. 195.º CPC nada tem a ver com a nulidade da sentença dos art. 615.º, 666.º e 685.º CPC. É fácil verificar que assim é.”

Parece ter sido esta inoportunidade ou desfasamento na tramitação que o recorrente quis evidenciar.

Sucede, porém, que não se trata propriamente disso, de uma falha ou desvio na tramitação, de irregularidade a esse título e como tal qualificável.

O proferimento imediato de saneador-sentença conhecendo e decidindo sobre o mérito da causa resultou manifestamente do deliberado – mas discutível e aqui discutido – entendimento subjacente ao despacho anterior, com ele conexo e em coerência lógica, de que, em função do convite para responder e da ausência de resposta, tal significava falta de impugnação devida e implicava a sanção/cominação de que os factos se considerariam admitidos por acordo e de que, estando confessados os relevantes, não haveria lugar à produção de qualquer prova nem, por isso, necessidade de realização da audiência final – entendimento, como já se sublinhou, decorrente de uma interpretação e aplicação de normas legais vertida naquele.

Ao mesmo, portanto, remontando a “dispensa” da audiência final, o alegado desvio na tramitação, com preterição do acto (audiência de julgamento), e a consequente lesão no exercício dos protestados direitos de que o recorrente se queixa não é senão consequência do julgado no aludido despacho prévio e não de qualquer vício autónomo e estritamente enquadrável no artº 195º, nº 1.

Daí que se não trate de nulidade enquanto tal. Nem de nulidade do nº 1, do artº 615º, mormente a da alínea d), como por vezes se entende dever ser considerada a falha que, embora cometida antes, esteja coberta pela sentença e, portanto, poder ser questionada em recurso desta por se ter pronunciado em excesso.

Claro que a sentença poderia, ainda, ter de ser anulada, ao abrigo do nº 2, do artº 195º, no caso de se verificar qualquer nulidade processual antecedente nos termos do nº 1 (v.g., a imputada ao despacho prévio), como se depreende ter perspectivado o recorrente ao citar, a seu propósito, essa específica norma.

Como, porém, a nulidade precedente do despacho prévio, tal como alegada e acima enquadrada, está fora de questão pelas razões já expostas, de fora fica também a sugerida nulidade consequencial da sentença.

Não quer isto dizer que a mesma permaneça incólume no caso de proceder o recurso quanto às alegadas violações normativas – erros de julgamento.

Efectivamente, questionando-se as mesmas no despacho prévio, caso elas se verifiquem isso há-de ter reflexos na sentença.

Trata-se ali de decisão interlocutória e de recurso autónomo dela, ainda que interposto e processado simultaneamente com o da subsequente sentença, que, no caso de ser provido, terá por efeito a inutilização e a repetição de todos os actos que sejam afectados pela procedência e, entre esses actos, aquela decisão final dependente da primeira, ineficácia que não se qualificando embora como nulidade em si [8] nem sendo causada por outra precedente decorre, como tem sido entendido na Jurisprudência quando confrontada com casos similares, da aplicação analógica do nº 2, do artº 195º. [9]

Isto posto, as questões que, então, importa apreciar e decidir, situadas na categoria do erro de julgamento e não na de invalidade, são [10]:

a) O despacho prévio à sentença que considerou os factos alegados nos itens 17 a 29 e 53 a 60 da contestação como “confessados” por falta de resposta apesar do convite à sua apresentação, viola, por erro de interpretação e aplicação, regras e princípios legais, uma vez que neles não está prevista nem é consentida tal cominação, devendo ser revogado?

b) E, fora isso, porque aí se trata de matéria em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, ou apenas de “considerações e afirmações” insusceptíveis de confissão, ou carecendo a sua prova de documento escrito, que não podia ser declarada como confessada?

c) Em consequência do eventual provimento da pretendida revogação daquele despacho, deve ficar inutilizada a sentença e determinar-se a realização da audiência final de modo a aí o apelante poder responder à matéria excepcional?

d) Sem embargo, os factos apurados, a manterem-se, não integram contrato a favor de terceiro mas contrato de prestação de serviços celebrado com o recorrido, devendo, por isso, revogar-se a sentença e ser ele condenado no peticionado pagamento?

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Relevam as incidências processuais supra relatadas, espelhadas nos autos e nas duas decisões questionadas.

IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Estamos no âmbito de processo que, tendo começado como injunção, se transmudou, por efeito da apresentação de contestação, em acção de cumprimento de obrigações emergente de contratos – Decreto-Lei 269/98, de 1 de Setembro.

Nos termos do nº 1, do artº 17º, à distribuição consequente àquele articulado, segue-se, com as necessárias adaptações, o disposto no nº 4 do artigo 1º e nos artigos 3º e 4º.

O artigo 1º, fazendo jus aos objectivos de simplificação e celeridade visadas com este tipo de procedimento especial e justificativos de nele se prescindir de alguns ou aligeirarem formalismos do comum, estabelece, no seu nº 1, que duplicado da contestação, enquanto segundo e último articulado, será remetido ao autor simultaneamente com a notificação da data da audiência de julgamento.

Os outros dois dispõem:

“Artigo 3.º

Termos posteriores aos articulados

1- Se a acção tiver de prosseguir, pode o juiz julgar logo procedente alguma excepção dilatória ou nulidade que lhe cumpra conhecer ou decidir do mérito da causa.

2- A audiência de julgamento realiza-se dentro de 30 dias, não sendo aplicável o disposto nos n.os 1 a 3 do artigo 155.º do Código de Processo Civil às acções de valor não superior à alçada do tribunal de 1.ª instância.

3- Quando a decisão final admita recurso ordinário, pode qualquer das partes requerer a gravação da audiência.

4- As provas são oferecidas na audiência, podendo cada parte apresentar até três testemunhas, se o valor da acção não exceder a alçada do tribunal de 1.ª instância, ou até cinco testemunhas, nos restantes casos.

5- Em qualquer dos casos previstos no número anterior, não pode a parte produzir mais de três testemunhas sobre cada um dos factos que se propõe provar, não se contando as que tenham declarado nada saber.

Artigo 4.º

Audiência de julgamento

1- Se as partes estiverem presentes ou representadas, o juiz procurará conciliá-las; frustrando-se a conciliação, produzem-se as provas que ao caso couber.

2- Não é motivo de adiamento a falta, ainda que justificada, de qualquer das partes e, nas acções de valor não superior à alçada do tribunal de 1.ª instância, também a dos seus mandatários.

3- Nas acções de valor superior à alçada do tribunal de 1.ª instância, em caso de adiamento, a audiência de julgamento deve efectuar-se num dos 30 dias imediatos, não podendo haver segundo adiamento.

4- Nas acções de valor não superior à alçada do tribunal de 1.ª instância, quando as partes não tenham constituído mandatário judicial ou este não comparecer, a inquirição das testemunhas é efectuada pelo juiz.

5- Se ao juiz parecer indispensável, para boa decisão da causa, que se proceda a alguma diligência, suspenderá a audiência na altura que reputar mais conveniente e marcará logo dia para a sua realização, devendo o julgamento concluir-se dentro de 30 dias; a prova pericial é sempre realizada por um único perito.

6- Finda a produção de prova, pode cada um dos mandatários fazer uma breve alegação oral.

7- A sentença, sucintamente fundamentada, é logo ditada para a acta.”

Ora, a acção tem de prosseguir – o que quer dizer que naturalmente não se fica pela simples aposição da fórmula executória pelo secretário ao abrigo do artº 14º por falta de oposição – quando esta tenha sido deduzida.

Tem de prosseguir em Juízo. Para julgamento, portanto.

A alusão, no nº 1, do artº 1º, a que o duplicado da contestação é remetido ao autor simultaneamente com a notificação da data para julgamento, parece sugerir que, em conformidade com as assinaladas finalidades do processo e especificidade do respectivo objecto, necessariamente se passará à audiência final, que nela se produzirão as provas e debaterão os factos controversos (da acção e de excepções), se discutirá a pretensão das partes e a sua posição sobre os fundamentos jurídicos respectivos e, portanto, que, designadamente, as questões suscitadas na oposição, maxime as excepções, serão aí contraditadas.

Elege-se esse momento como o mais azado para de todas as questões se tratar.

Parece, pois, privilegiar-se a realização muito célere da audiência, dentro de 30 dias, sem sequer prévio acordo com as partes quanto à data e nela devendo, com garantia plena do contraditório, ser apresentadas e produzidas as provas que ao caso couberem (como estabelece o artº 3º). [11]

Tal não significa, porém, que, de todo, se exclua o conhecimento – e julgamento – antes da audiência final, pois, ainda que a acção tenha prosseguido por efeito da dedução de articulado de oposição, “pode o juiz julgar logo procedente alguma excepção dilatória ou nulidade que lhe cumpra conhecer ou decidir do mérito da causa” (nº 1, do artº 3º).

Será o caso de, como sucede no processo comum e em sede de despacho liminar [12], se estar ante pedido “manifestamente improcedente” ou de se patentearem “excepções dilatórias insupríveis” – artº 590º, nº 1.

Defluindo, pois, dos autos “logo” a evidente e fatal absolvição do pedido ou da instância justifica-se, então, a imediata decisão, pondo termo ao procedimento.

Significará isto que, mesmo no caso de o processo não reunir logo a matéria de facto susceptível de, sem mais, ser considerada assente, necessária e relevante para permitir o conhecimento designadamente do mérito da causa, como parece ser pressuposto que já reúna nessa fase de modo a poder actuar a possibilidade franqueada naquela norma (tal como na fase do saneador em processo comum – artºs 591º, nº 1, alínea d), 595º, nº 1, alíneas a) e b), e 597º, alínea c), do CPC), pode o juiz ir ainda mais longe ao abrigo dos poderes de gestão e de adequação previstos no regime comum como aqui sucedeu e, em vez de marcar a audiência final, criar e lançar mão de um procedimento intercalado com o fim de promover a resposta contraditória, a pretexto da “relevância e extensão da matéria de excepção deduzida na oposição” – como refere o despacho respectivo – invocando os termos do nº 4, do artº 3º, a despeito de este prever que a possibilidade de tal resposta deve ser exercida (não havendo lugar a audiência prévia) na audiência final?

E pode fazê-lo também criando aí e lançando logo sobre o autor o ónus de impugnação com a consequente cominação “confessória” nos moldes do artº 574º, mediante simples “convite”, maxime sem qualquer explicitação ou advertência para tais consequências, chegando assim ao ponto de “provocar” a confissão da aludida “matéria de excepção” e na mesma se basear para decidir imediatamente, em saneador/sentença, do mérito da causa, assim evitando a realização da audiência final que, contudo, parece quadrar melhor com o regime especial em apreço (face às regras expeditas supra citadas) e para cujo momento inicial o próprio nº 4, do artº 3º, CPC, reserva a possibilidade de resposta?

Embora do regime em apreço não conste que se aplica subsidiariamente à forma de processo nele regulamentada o Código de Processo Civil (o artº 17º, nº 3, respectivo, apenas contempla o convite ao aperfeiçoamento dos articulados), não suscitará dúvidas de monta a afirmação de que, por força do nº 1, do artº 549º, e nos termos aí previstos, apesar de se tratar de processo especial alheio ao catálogo dos previstos nesse compêndio mas antes definido em legislação avulsa, o mesmo lhe é aplicável.

Por isso, não é de excluir, à partida, que, embora a tramitação dele já se mostre traçada em função de certo objecto – incumprimento de contratos – e manifestamente simplificada e acelerada em ordem ao rápido julgamento, ainda, posto que nesse mesmo sentido, possam concorrentemente utilizar-se os poderes de gestão, de adequação formal, de agilização e simplificação do processo (em geral previstos nos artºs 6º, 547º, 590º, 591º, nº 1, alínea d), e 597º, CPC) quando harmonizáveis com as aludidas estrutura e finalidades próprias e naquilo que naquela não se encontre prevenido.

O problema é, admitindo-se tal possibilidade, definir a latitude que tal subsidiariedade pode atingir e que poderes ela permitirá exercitar – problema que se aqui, nesta especial forma de processo, se coloca com particular acuidade, todavia não se lhe circunscreve, porquanto ele é debatido e muito controverso no processo comum.

Com efeito, querendo-se transpor aquela possibilidade genérica para este processo específico – desejavelmente linear, simplificado, célere, talhado para um julgamento rápido e para tendencialmente, além do que permitem os dois articulados, tudo o mais se tratar e debater na audiência final –, herda-se nele um controverso problema sem solução clara na lei e, em razão disso, marcado por acesas divergências doutrinais e jurisprudenciais nascido no âmbito da lei processual civil.

Como é sabido, a matriz deste, por regra, também contempla apenas dois articulados: a petição e a contestação. Um terceiro (a réplica) apenas é admitido na hipótese de ter sido deduzida reconvenção ou na de a acção ser de simples apreciação negativa – artº 584º.

A réplica serve para, na primeira hipótese, o autor deduzir toda a defesa quanto à matéria da reconvenção e para, na segunda, ele impugnar os factos constitutivos que o réu tenha alegado e para invocar os factos impeditivos ou extintivos do direito invocado pelo réu.

A falta de apresentação da réplica, como dispõe o nº 1, do artº 587º, ou a falta de impugnação dos novos factos alegados pelo réu tem o efeito previsto no artº 574º.

Saliente-se já que os “novos factos alegados pelo réu” são evidentemente e apenas os previstos no nº 2, do artº 584º [13]: os constitutivos do por si propalado direito cuja declaração negativa o autor pediu e terá de impugnar (se o não fez antecipadamente na petição como eventualmente possa ter sucedido), isto nas acções de simples apreciação negativa e em função da peculiar estrutura destas e das regras próprias relativas ao ónus da prova.

Não se compreendem nesses “novos factos” os integrantes de excepções – artº 572º, alínea c) – pois que excluídos de caso pensado ao limitar-se a função da réplica exclusivamente às duas hipóteses referidas no artº 584º.

De resto, o artº 587º insere-se no capítulo privativo dedicado a tal articulado, apenas com esta se conexionando, não albergando, pois, no âmbito da respectiva previsão a falta de resposta aos factos integrantes de excepções deduzidas na contestação nas outras acções em geral nem, mesmo havendo-a, a falta da sua impugnação especificada, como por vezes tem sido defendido.

O artº 574º, nos nºs 1 e 2, consagra e regula o ónus de impugnação a cargo do réu quando citado da petição inicial e para contestar a acção e estabelece uma cominação: consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento.

Esse efeito produz-se, portanto, mesmo havendo contestação, relativamente aos factos sobre que o réu não tome nela posição definida.

É diversa de o réu não contestar. Neste caso, consideram-se confessados os factos articulados pelo autor, o processo passa à fase de alegações escritas e de seguida é proferida sentença julgando a causa conforme o direito aplicável aos factos confessados – artº 567º, nºs 1 e 2.

Este efeito da revelia e aquele do incumprimento do ónus de alegação que cominam o réu não estão naturalmente previstos na lei para o caso de o autor relativamente a factos integrantes de excepções, designadamente as peremptórias, não responder ou, respondendo, não os impugnar.

Não o estão simplesmente porque não há articulado de resposta. Não há terceiro articulado (salvo na referida hipótese de reconvenção). A contestação é o último, em regra.

Por isso é que, conforme prevenido no nº 4, do artº 3º, e para salvaguarda do superior princípio do contraditório, no início da audiência final (além da audiência prévia, se houver lugar à mesma) pode a parte contrária responder às excepções deduzidas no último articulado admissível.

Nem daí, porém, resulta que, não respondendo ou, ainda que responda, se não impugnar a matéria de facto integrante das excepções, exista qualquer efeito, designadamente confessório dos factos ou admissão deles por acordo.

Sucede que, na alínea c), do artº 572º, à falta de cumprimento pelo réu na contestação desse outro ónus que aí lhe é imposto de especificar separadamente as excepções, é atribuída uma consequência dele penalizadora: não se considerarão admitidos por acordo os factos inerentes por falta de impugnação.

Parece daqui poder retirar-se – e há quem retire – a conclusão de que, se se nega o benefício desse efeito para o réu por ele não ter cumprido aquele ónus de especificação ainda que não haja impugnação pelo autor, então é porque sempre existe, afinal, um tal ónus a cargo deste, mas cujo incumprimento (falta de impugnação dos factos exceptivos), porém, só não o sanciona com a admissão destes por acordo a favor do réu e, pelo contrário, o penaliza porque também ele não observou o ónus de especificação, condição prévia da cominação correspectiva do ónus do autor.

Esse ónus de impugnação pelo autor dos factos relativos a excepções alegadas pelo réu na contestação, não havendo articulado de resposta, recolocar-se-ia e operária, então, na oportunidade prevista no nº 4, do artº 3º (audiência prévia ou audiência final) e a correspondente cominação decorrente da inobservância daquele gerar-se-ia no caso de tal possibilidade não ser aí usada pelo autor.

Só que em tal norma nada se prevê quanto à falta de resposta. Alude-se à mesma apenas como possibilidade. E o argumento decorrente da letra da alínea c), in fine, do artº 572º, parece não poder tomar-se como critério capaz de suportar tal interpretação, uma vez que, no novo Código, claramente se rejeitou a possibilidade de réplica antes prevista no artº 502º, nº 1, como meio de o autor responder às excepções e a correspondente cominação para o caso de ela não ser deduzida e, portanto, o autor não cumprir o ónus de impugnação, cominação essa outrora prevista no artº 505º.

Daí resulta que aquele segmento (o da alínea c), do artº 572º) parece dizer mais do que foi pretendido, não sendo qualquer falta de impugnação que desencadeia a admissão dos factos exceptivos por acordo como antes sucedia.

Controversa é particularmente a hipótese de, como aqui sucedeu, tendo o Juiz do processo, fora de qualquer audiência, mediante despacho avulso, “convidado” o autor a responder à matéria de excepção invocada pelo réu na contestação, nos termos dos nºs 3 e 4, do artº 3º, do CPC, e, não tendo o “convite” sido aceite, ou seja, não havendo resposta nem impugnação, logo declarar “confessados” os factos, amparando-se no nº 2, do artº 574º, e proferido imediatamente saneador/sentença.

Para mais, quando sobre tal consequência e intenção nada explicitou, menos ainda advertiu.

As opiniões dividem-se. Para uns, o nº 4, do artº 3º, não contempla sequer qualquer ónus nem cominação. Para outros, tal efeito existe. Para alguns ainda, não em qualquer circunstância.

Exemplificativo da primeira posição é o Acórdão da Relação de Lisboa, de 22-03-2018 [14], cujo sumário reza:

“I. – O art. 3/4 do CPC não prevê um dever ou um ónus, mas uma faculdade, pelo que, a falta de resposta às excepções, não tem o efeito de levar à prova dos factos base dessas excepções (sem prejuízo de, se eles forem também base de reconvenção deduzida, e não tiverem sido impugnados, já estarem provados por força da aplicação da regra do art. 587/1 do CPC).

II. – Mais genericamente, a falta, na réplica, de resposta às excepções deduzidas na contestação, não estando prevista legalmente a existência de tal resposta (art. 584/1 do CPC), nem tendo sido imposta pelo juiz, não tem a consequência da admissão por acordo dos factos fundamento das excepções (isto com a mesma ressalva da parte final de I).”.

Significativos da segunda, são o Acórdão da Relação do Porto, de 23-02-2015 [15]:

“I- A injunção de valor inferior à alçada do Tribunal da Relação, após deduzida a oposição, segue o procedimento previsto para as acções especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias, comportando apenas dois articulados: a petição inicial e a contestação.

II- Deduzida na contestação a excepção de compensação e o cumprimento defeituoso, em obediência ao princípio do contraditório plasmado no artigo 3.º, n.º 4, do CPCivil, pode a Autora responder-lhe oralmente no início da audiência de discussão e julgamento.

III- Fora dos casos previstos (artigo 584.º), no actual CPCivil desapareceu o articulado réplica como o articulado normal de resposta às excepções deduzidas na contestação, a não ser que se defenda que é possível que o juiz convide a parte a apresentar um terceiro articulado, ao abrigo do princípio da adequação formal (artigo 547.º do CPCivil).

IV- Não obstante a inexistência de tal articulado, há que conjugar o disposto no artigo 3.º, n.º 4, com os artigos 572.º al. c) e 587.º, n.º 1 do CPCivil, não tendo este último deixado de prever que “A falta de impugnação dos novos factos alegados pelo réu”, seja na audiência prévia, caso haja lugar a esta, seja no início da audiência final, tem o efeito previsto no artigo 574.º do mesmo diploma (admissão por acordo dos factos não impugnados), sob pena de os referidos normativos ficarem esvaziados de conteúdo.

V- E, se isso é assim para o processo declarativo comum deixa de se poder utilizar o argumento decorrente do artigo 505.º do anterior CPCivil (falta de apresentação de articulado quando este é admissível ou a falta de impugnação nele dos novos factos) para os processos especiais no âmbito dos quais estejam previstos apenas também dois articulados e, em concreto, para o procedimento de injunção.

VII- Razão pela qual o estatuído pelo legislador no artigo 3.º, nº 4 do CPCivil, não pode ser visto apenas como uma faculdade que a parte pode usar ou não, sem que daí decorram quaisquer efeitos cominatórios, antes tem de ser visto como sendo o momento processual que o legislador deferiu à parte para responder às excepções deduzidas com o último articulado, sob pena de se verificarem os efeitos decorrentes da falta do ónus de impugnação.”.

Bem assim, o da Relação de Lisboa, de 11-12-2019 [16]:

“- Presentemente a réplica configura-se como um articulado eventual, que só pode ter lugar em duas situações – quando o réu haja deduzido pedido reconvencional na contestação; nas acções de simples apreciação negativa -, constatando-se que, desde a nova versão do Código de Processo Civil introduzida pela Lei nº. 41/2013, de 26/06, quando o réu se defenda por excepção, o autor não dispõe de articulado próprio para responder às excepções deduzidas, limitando-se, assim, o processo (também quando o réu se limita à defesa por impugnação), na sua normal tramitação, a apenas dois articulados;

- todavia, apesar da inexistência de um articulado próprio para responder às excepções deduzidas pelo réu, sempre fica assegurado ao autor o exercício do contraditório quanto a tal matéria, mais exactamente na audiência prévia, tal como estabelece o nº. 4 do art. 3º, do Cód. de Processo Civil;

- não será assim se o juiz decidir, no exercício do poder de adequação formal inscrito nos artigos 6º, nº. 2 e 547º, ambos do Cód. de Processo Civil, proporcionar ao autor o exercício do contraditório por escrito, caso em que determinará a notificação do autor para esse fim, nomeadamente quanto está em causa a invocação de excepções dotadas de alguma complexidade jurídica;

- sendo claro que a réplica, no vigente sistema processual, não se destina ao exercício do contraditório quanto às excepções invocadas pelo réu na contestação, nas situações em que é admissível a apresentação daquela, para os fins indicados no artº. 584º, isto é, nos casos em que exista dedução de reconvenção ou se esteja perante acção de simples apreciação negativa, o autor tem o ónus de responder à matéria deduzida das excepções deduzidas pelo réu na sua contestação;

- a presente solução, ainda que reconhecidamente controversa, parece dever ser aplicável, não só nas situações em que é admissível o terceiro articulado réplica, como ainda nas situações em que a apresentação deste decorre do enunciado impulso ou determinação judicial, por observância do citado poder de adequação formal, situação em que, consequentemente, já não poderá falar-se, para o legal enquadramento no citado nº. 4, do artº. 3º, do Cód. de Processo Civil, em “último articulado admissível”;

- situação diferenciada é aquela que ocorre quando inexiste qualquer despacho de adequação formal mas, por iniciativa do autor, ou seja, de motu próprio ou sponte sua, este vem, mediante articulado avulso, responder por escrito às excepções invocadas pelo réu na contestação;

- admitindo-se tal procedimento processual, urge aquilatar se o autor, nessas situações, fica igualmente vinculado ao ónus da impugnação, ou seja, se é aplicável o prescrito nos artigos 587º, nº. 1 e 574º, ambos do Cód. de Processo Civil;

- cremos que, nesta situação, a falta de impugnação dos factos integradores de excepções invocadas no último articulado não tem como consequência a sua admissão, pois não impende sobre o autor o ónus de os impugnar;

- com efeito, relativamente a tais factos, assiste apenas ao autor a mera faculdade (que não um ónus) de exercer o contraditório, sendo claro o citado nº. 4, do artº. 3º, do Cód. de Processo Civil, no sentido de que “…pode a parte contrária responder …”, e não que deve responder”.

No citado Acórdão da Relação de Lisboa, de 22-03-2018, faz-se uma minuciosa e exaustiva análise da Doutrina, em função de diversas situações.

Vale a pena aqui transcrevê-lo, com a devida vénia, apesar de extenso, desde logo para demonstração cabal da dificuldade do tema, da diversidade e controvérsia das soluções e mesmo das tergiversações notórias nas posições assumidas:

“Destas normas resulta que se a contestação contivesse apenas impugnação e excepções, isto é, se não tivesse também uma reconvenção, a autora não podia replicar. Tinha que esperar pela audiência prévia ou pelo início da audiência final para responder às excepções. E nessa ocasião só o faria se o quisesse, já que o art. 3/4 do CPC fala em ‘poder’ e não em ‘dever’ ou em ‘ter de’. Pelo que, não o fazendo, tal não teria consequências, isto é, os factos base das excepções não se considerariam admitidos por acordo. Não há cominações sem base legal para o efeito.

Foi assim que nos primeiros tempos de vigência da redacção do CPC dada pela reforma de 2013 se entenderam as coisas.

Neste sentido, Lebre de Freitas, dizia:

Sobre o novo CPC (uma visão de fora) ROA 2013/I:

“No novo código a réplica só é admitida para defesa do autor perante a reconvenção deduzida pelo réu e, nas acções de simples apreciação negativa, para impugnação dos factos constitutivos alegados pelo réu e alegação dos factos impeditivos ou extintivos do direito por ele invocado (art. 584.º). [….] Deixa, pois, de ser admitida a réplica para resposta às excepções deduzidas pelo réu […].

(9) Não havendo articulado normal de resposta às excepções e constituindo a resposta dada nos termos do art. 3.º-4 uma faculdade e não um ónus (LEBRE DE FREITAS, A acção declarativa cit., n.º 9.2), a 2.ª parte do art. 572-c não tem oportunidade de se aplicar, pelo que a não especificação separada das excepções na contestação deixou de ser sancionada com o afastamento do ónus da especificação (sobre o regime ainda vigente, remeto para o meu CPC anotado cit., II, n.º 5 da anotação ao art. 488).”

A acção declarativa, 3.ª edição, de Set2013:

Págs. 135/137 (= págs. 157 a 159 da 4.ª edição, de Junho de 2017):

“No CPC de 2013, a réplica deixou de ter lugar para resposta às excepções deduzidas na contestação, função esta que anteriormente também desempenhava […].

[…] Com outro regime, a função desaparecida é agora desempenhada pelo articulado do art. 3-4 (infra, n.º 9.2) […]

(3B) A resposta às excepções eventualmente deduzidas no último articulado admissível tem lugar na audiência prévia ou no início da audiência final (art. 3-4); […]”

Págs. 142/143 (= págs. 166/167 da edição de Junho de 2017):

“9.2. A garantia do direito ao contraditório

[…]

Na falta de norma legal que sujeite a parte ao ónus de impugnação, deve entender-se que a apresentação deste articulado constitui uma faculdade e não um ónus. […] dado o momento tardio da sua apresentação, designadamente quando só tenha lugar na audiência final, a cominação já não se justificaria. A parte "pode", por isso, responder às excepções, mas não "deve", como o réu ao contestar (art. 574-1) ou o autor ao replicar (art. 587-1) […]”

Pág. 184, nota 14 e nota 18A da pág. 148 (= pág. 214 e nota 18A da pág. 173 da edição de Junho de 2017):

“No CPC de 2013, os factos em que se baseiam as excepções deixaram de poder ser provados por admissão, visto que no único articulado de resposta às excepções (o do art. 3-4) não joga o ónus da impugnação (supra, n.º 9.2).

[…]”

Introdução ao processo civil, Conceito e princípios gerais à luz do novo código, 3ª edição, Coimbra Editora, Outubro de 2013:

Págs. 23/24 (= págs. 25/26 da 4.ª edição de Junho de 2017)

“(16) No processo comum, a réplica só é hoje admissível quando haja reconvenção (infra, n.º II.10.2.5) ou, nas acções de simples apreciação negativa (infra, I.3.3.1) quando tenha havido contestação (art. 584), pelo que, se o autor, na falta de qualquer desses pressupostos, replicar à matéria das excepções arguidas pelo réu (infra, n.º I.3.3 e I.3.5), pratica um acto inválido.

[…]”

Págs. 126/127 (= págs. 128/129 da edição de Junho de 2017)

“[…] reduzidas as três formas de processo comum a uma só, a fase dos articulados nunca tem mais de três articulados, o último dos quais (a réplica) só quando o réu tenha reconvindo ou, em acção de simples apreciação negativa, contestado (art. 584). […]

Mas o princípio do contraditório é respeitado: excepções e contra-excepções (7) eventualmente deduzidas no último articulado admissível podem ter resposta na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final, como expressamente resulta do art. 3-4 (8).”

No mesmo sentido – isto é, de que “quando não haja lugar a réplica (ou porque o réu não tenha deduzido reconvenção, ou porque não se esteja perante acção de simples apreciação negativa) e o réu tenha invocado uma excepção, a falta de resposta a esta faz-se nos termos do art. 3-4, […] sem […] efeito cominatório […]” – irão também, segundo informam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras notas ao nCPC, de Maio de 2014, n.º 1.2 anotação ao art. 587. A mesma informação é dada por Urbano Dias, citado a seguir, que diz que Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro “não deixam de fazer notar que, na mesma lógica de raciocínio, a ser cominatória para o autor a falta de impugnação dos factos alegados pelo réu, da mesma forma também o deveria ser para este, nos casos em que o autor alegasse contra-factos, sob pena de violação do princípio da igualdade. E, mais à frente, não deixam de enfatizar que “a factualidade excepcionada pelo réu tem-se sempre por controvertida, podendo o autor, ainda na fase dos articulados, no prazo previsto na segunda parte do n.º 2 do art. 552.º, oferecer contraprova sobre a mesma (art. 346.º do CC).”

E Paulo Pimenta (Processo civil declarativo, 2015, Almedina, reimpressão da edição de Junho de 2014, págs. 206/207, tendo em conta a posição assumida na obra colectiva por ele referida e a nota 477 lida a contrario = págs. 222/223 e nota 510 da 2ª edição, Out2017):

“A réplica é o terceiro articulado do processo declarativo comum, cabendo ao autor a sua apresentação. Trata-se de um articulado eventual que só pode ter lugar em duas situações.

Por um lado, quando o réu haja formulado pedido reconvencional na contestação, servindo a réplica para o autor "deduzir toda a sua defesa quanto à matéria da reconvenção" (art. 584° 1)".

Por outro lado, a réplica é admissível nas acções de simples apreciação negativa, servindo para o autor "impugnar os factos constitutivos que o réu tenha alegado e para alegar os factos impeditivos ou extintivos do direito invocado pelo réu" (art. 584° 2).

No confronto com o CPC de 1961, verifica-se que o CPC de 2013 tornou a réplica uma peça ainda mais eventual, na medida em que restringiu as hipóteses da sua apresentação. Com efeito, nos termos do n° 1 do art. 502° do CPC de 1961, a réplica servia, antes de mais, para o autor responder às excepções deduzidas na contestação. Agora, face ao teor do art. 584º, quando o réu se defenda por excepção, o autor não dispõe de articulado próprio para responder às excepções deduzidas. Daqui decorre que, nesses casos (tal como quando o réu se limita à defesa por impugnação), a etapa inicial do processo fica reduzida a dois articulados.

Cumpre referir que, apesar da inexistência de articulado para responder às excepções, sempre fica assegurado ao autor o exercício do contraditório quanto a tal matéria, mais exactamente na audiência prévia, tal como estabelece o n.º 4 do art. 3°. Só não será assim se o juiz decidir proporcionar ao autor o exercício do contraditório por escrito, caso em que determinará a notificação do autor para esse fim. […]

(477) Apesar de, nos termos da lei (art. 584º), a réplica se não destinar ao exercício do contraditório quanto a excepções, afigura-se que, nos casos em que possa apresentar réplica para os fins indicados no art. 584º, o autor terá o ónus de responder à matéria das excepções deduzidas na contestação. É o que parece resultar das disposições conjugadas dos arts. 3-4 (a contestação não é o último articulado admissível), 572/-c e 587/1.”

Em 01/03/2004, relativamente à interpretação dos arts. 3/4 e 572/-c do CPC, apareceu a posição contrária de Miguel Teixeira de Sousa, que no seu post no blog do IPPC sobre ‘Questões sobre matéria de prova no nCPC’ dizia:

“O art. 3.º, n.º 4, nCPC dispõe que às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não se realizando esta, no início da audiência final. Este preceito regula a forma de a parte (normalmente o autor) exercer o seu direito ao contraditório quanto às excepções alegadas (normalmente pelo réu) e de aquela parte cumprir o ónus de impugnação dessas excepções. Acrescente-se que o facto de o legislador do nCPC - ou melhor, o legislador da AR que aprovou o nCPC - ter suprimido a réplica como articulado de resposta do autor às excepções alegadas pelo réu não significa a supressão do ónus do réu de impugnar aquelas excepções. Mudou - para pior, talvez se possa dizer - a forma como a resposta da contraparte à alegação da excepção pode ser realizada, mas permaneceu intacto o ónus de contestação da excepção por essa contraparte.”

Neste mesmo sentido, Rui Pinto, Notas ao CPC, 1ª edição, Coimbra Editora, 2014 que defenderia então a mesma posição que na 2ª edição, agora de 2015, vol. I, pág. 22:

“Esta impugnação constitui um ónus do autor, cuja ausência determina a admissão dos respectivos factos por acordo (cf. notas ao art. 572.º)”

E também o ac. do TRP de 23/2/2015, proc. n.º 95961/13.8YIPRT.

Em comentário crítico desta posição (efeito cominatório), principalmente relativamente ao ac. do TRP, surgiu depois, em 14/04/2015, Urbano A. Lopes Dias, O artigo 3.º, n.º 4, do nCPC: extensão do ónus de impugnação ou mera faculdade de exercício do contraditório, que também defende, a ausência de efeito cominatório para a falta de resposta às excepções no caso de não haver reconvenção:

“Em nossa opinião, a falta de impugnação dos factos integradores de excepções invocadas no último articulado não pode ter como consequência a sua admissão pois sobre o autor não impende o ónus de os impugnar. Antes pelo contrário, assiste-lhe a mera faculdade de, quanto a tais factos, exercer o contraditório.

Da leitura do citado normativo legal, no segmento “…pode a parte contrária responder …”, a única conclusão que podemos retirar é aí se prevê uma mera faculdade e não um ónus. Na verdade, o legislador não impunha no artigo 3.º, n.º 4, do aCPC e continua a não impor no artigo 3.º, n.º 4, do nCPC, qualquer sanção.

Caso o legislador tivesse a intenção de impor um ónus de impugnação, teria usado outra expressão, qual seja “… deve a parte contrária responder…”. E não deixaria de reforçar a ideia, indicando a sanção respectiva para o caso de tal dever não ser exercido, à imagem e semelhança do que acontecia no revogado artigo 490.º, n.º 2, do aCPC, regra esta extensiva a outros articulados por mor do preceituado no artigo 505.º do mesmo Código.

Já à luz do actual Código, o legislador continuou a prever expressamente os casos em que, tal-qualmente acontece com a contestação, impõe o ónus de impugnação, ou seja, nas já referidas hipóteses de admissibilidade da réplica e nos articulados supervenientes (artigo 588.º, n.º 4, parte final, do nCPC, à semelhança do previsto no artigo 506.º, n.º 4, do aCPC).

Da ausência da cominação para a falta de impugnação relativamente aos factos alegados no último articulado, não se pode retirar outro argumento que não seja o de que o legislador não quis impor o mesmo ónus de impugnação. Na verdade, caso este ónus fosse imposto para estes concretos casos, sempre seriam desnecessárias as previsões contidas nos artigos 587.º, n.º 1, e 588.º, n.º 4, do nCPC.

Parece ainda não ser despropositado convocar o disposto no art. 218.º do Código Civil: em direito civil, a regra é a de que o silêncio só vale como declaração negocial quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção.

Esta razão vigora também no direito processual. Queremos com isto dizer que, perante o silêncio (rectior, a ausência de norma processual expressa no que tange à cominação para a falta de resposta às excepções deduzidas pelo réu), não é lícito concluir pela admissibilidade por acordo dos factos que as integram [em nota acrescenta: E mesmo quando o juiz determine a notificação do autor para, ao abrigo do disposto no art. 3.º, n.º3, do nCPC, exercer o contraditório, nem pode fazer a cominação decorrente do ónus de impugnação a que alude o art. 574.º do nCPC, que a lei não prevê, nem extrair da falta de resposta do autor a admissão por acordo dos factos alegados pelo réu.]”.

Discutida tem sido, ainda, a hipótese de, na contestação, ter sido deduzida reconvenção e de, portanto, aí sim, haver lugar, conforme dispõe o artº 587º, nº 1, a terceiro articulado, cuja falta é cominada nos termos do artº 574º.

Sobre isso, explana-se também no aresto que vimos citando:

“Contestação com reconvenção

Se a contestação, com excepções, contiver também uma reconvenção, o regime legal é o seguinte: o autor tem de replicar à matéria da reconvenção mas não o pode fazer à matéria da excepção. Essa resposta tem de a deixar para a audiência prévia ou para o início da audiência final.

Isto dada a ‘função’ da réplica, pois que o legislador deu uma função exclusiva à réplica, retirando-lhe a de resposta às excepções.

Neste sentido:

Rui Pinto, Notas, citado, 2º vol, págs. 40/41:

“O contraditório às excepções passou a ser feito de outro modo. Efectivamente, decorre do n.º 4 do art. 3 que às excepções deduzidas na contestação pode o autor responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.

Se houver lugar a réplica, máxime por reconvenção, pode aproveitar-se a réplica para responder por escrito às excepções? Parece que não pois isso contraria a expressa taxatividade do n.º 1 [do art. 584: “Só é admissível…”]. É certo não ser a melhor solução no plano da economia processual, mas foi a pretendida pelo legislador”.

E o ac. do TRE de 11/06/2015, proc. 1406/14.3TBPTM-B.E1:

“O legislador consagrou como regra a existência apenas de dois articulados (a petição inicial e a contestação), não podendo, por isso, a réplica ser aproveitada para resposta às excepções, como no vCPC acontecia, mesmo nos casos de em virtude de ter havido reconvenção, a lei possibilitar o seu oferecimento, já que o legislador assim não o quis, atenta a taxatividade.” (passagem do corpo do acórdão recolhida na tese de Guilherme Gomes, citada abaixo). No sumário do acórdão, sugestivamente, diz-se: “Ao acto de apresentação do articulado réplica, porque irregular, não pode ser atribuído qualquer efeito devendo ser eliminado do processo electrónico, uma vez que a aceitação de tal articulado, embora a título excepcional, não é, no caso dos autos, imposto pelos deveres de gestão processual concedidos ao juiz, nem resulta de correcta aplicação do princípio da adequação formal, sendo certo que vai contra a alteração legislativa introduzida no nCPC, desvirtuando-a.”

E se o autor, depois, não responder às excepções, ou na audiência prévia ou na audiência final, seguindo-se a posição maioritária já referida, os factos não se poderão considerar confessados (embora, se se seguisse a posição de Rui Pinto, de Teixeira de Sousa e do ac. do TRP de 2015, se devesse considerar o contrário).

Este regime legal, no entanto, é ilógico e antinatural:

O autor tem de apresentar duas defesas, separadas no tempo: replica de imediato à reconvenção, mas só pode responder mais tarde às excepções. E se, por exemplo, como normalmente acontece, a reconvenção é baseada em excepções? (veja-se, por exemplo, o post de Miguel Teixeira de Sousa, de 23/11/2016, sobre O ónus de contestação da reconvenção na réplica, no blog do IPPC). Ou se for difícil saber se o é ou não? (vejam-se os dois casos analisados por Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC anotado, 2º vol., 3.ª edição, Junho de 2017, págs. 606 a 608, um deles o acórdão do TRE já citado). O autor corre o risco de, ao não responder às excepções, não ter replicado à matéria da reconvenção e os factos desta se terem de considerar admitidos por acordo (art. 587/1 do CPC). E mesmo sem se porem estas questões, entre outras, porque razão não poderia o autor aproveitar logo a réplica à reconvenção para responder às excepções?

Pelo menos os princípios da colaboração e de economia processual apontariam no sentido desse aproveitamento, com vantagem também para a parte contrária e para o tribunal, que teriam mais tempo para estudar a matéria da resposta às excepções.

Em nome, pois, destes princípios e também por razões de racionalidade e de cautela, a maior parte da doutrina logo admitiu que o autor pudesse aproveitar a réplica à reconvenção, quando a houvesse, para a resposta às excepções. Mas, note-se, é uma possibilidade dada ao autor, que à cautela a deve utilizar, não de um dever ou ónus processual que lhe pudessem acarretar consequências.

Neste sentido, por exemplo:

João Correia, Paulo Pimenta e Sérgio Castanheira (Introdução ao Estudo e à Aplicação do Código de Processo Civil de 2013, Almedina, 2013. Pág. 71, nota de rodapé n.º 73 – citado através da tese de Guilherme Gomes):

“Apesar de, nos termos da lei, a réplica se não destinar ao exercício do contraditório quanto a excepções, afigura-se que, nos casos em que possa apresentar réplica, nada obstará a que o autor logo aproveite para responder a excepções eventualmente deduzidas pelo réu. Tratar-se-á, todavia, de uma faculdade, não já de um ónus”.

Lebre de Freitas, Sobre o novo CPC (uma visão de fora) ROA 2013/I:

“No novo código […d]eixa, pois, de ser admitida a réplica para resposta às excepções deduzidas pelo réu, sem prejuízo de ter de se entender que, quando ela tenha lugar por a acção ser de apreciação negativa ou ter sido deduzida reconvenção, é admissível aproveitá-la para responder às excepções, em antecipação do que o autor sempre poderá fazer por via do art. 3.º-4 (9) […]

(9) Não havendo articulado normal de resposta às excepções e constituindo a resposta dada nos termos do art. 3.º-4 uma faculdade e não um ónus (LEBRE DE FREITAS,A acção declarativa cit., n.º 9.2), a 2.ª parte do art. 572-c não tem oportunidade de se aplicar, pelo que a não especificação separada das excepções na contestação deixou de ser sancionada com o afastamento do ónus da especificação (sobre o regime ainda vigente, remeto para o meu CPC anotado cit., II, n.º 5 da anotação ao art. 488).”

Na acção declarativa, 3ª ed., de Set2013:

Págs. 135/137 (= págs. 157 a 159 da 4.ª ed., de Junho de 2017, com uma excepção assinalada):

“No CPC de 2013, a réplica deixou de ter lugar para resposta às excepções deduzidas na contestação, função esta que anteriormente também desempenhava (2) […] (3A).

[…] Com outro regime, a função desaparecida é agora desempenhada pelo articulado do art. 3-4 (infra, n.º 9.2), sem prejuízo de, havendo réplica (num dos dois casos em que a lei a continua a admitir), o autor a dever aproveitar para antecipar esse articulado de resposta às excepções (se o quiser apresentar), com manifesta economia processual (3B).

(3A) Esta função da réplica (e com ela, a tréplica, com a exclusiva função de resposta às excepções deduzidas na réplica em contestação da reconvenção) era mantida na proposta da comissão autora do projecto que serviu de base ao novo código. A sua posterior supressão no decurso do processo legislativo não foi acompanhada pelo cuidado de eliminar uma norma que, sem ela, perdeu sentido: o art. 572-c afasta a cominação (agora inexistente) consistente em se terem por admitidos os factos, alegados pelo réu em sede de excepção, que o autor não impugne, quando a matéria da respectiva excepção não tenha sido deduzida separadamente. Por sua vez, o art. 587-2, ao fazer, por remissão para o art. 572-c, a exigência de que o autor especifique separadamente as excepções que deduza (à matéria da reconvenção), igualmente afasta, no caso de tal não ser feito, a sujeição do réu, na tréplica (agora inexistente) à cominação consistente em se terem por admitidos os factos alegados pelo autor, na réplica, como fundamento de excepção à reconvenção. Se a redacção do art. 3-4 suscitasse dúvidas quanto a consagrar uma mera faculdade, e não um mero ónus, da parte que excepciona em audiência, estas normas poderiam constituir um elemento de interpretação no sentido de a parte estar onerada com o ónus de, nesse articulado tardio, impugnar as excepções invocadas na contestação.”

[na edição de Junho de 2017 esta nota 3A passa a ter o seguinte teor: “Esta função da réplica (e com ela, a tréplica, com a exclusiva função de resposta às excepções deduzidas na réplica em contestação da reconvenção) era mantida na proposta da comissão autora do projecto que serviu de base ao novo código. A sua posterior supressão no decurso do processo legislativo não foi acompanhada pelo cuidado de eliminar uma norma que, sem ela, se diria ter perdido o sentido: o art. 572-c afasta a cominação (que agora se diria sempre inexistente) consistente em se terem por admitidos os factos, alegados pelo réu em sede de excepção, que o autor não impugne, quando a matéria da respectiva excepção não tenha sido deduzida separadamente. A necessidade desta excepção era nítida na vigência do CPC de 1961, pois o autor podia deixar de replicar por, sem culpa sua, não ter entendido que a aparente impugnação do réu encerrava excepções encapotadas e mal se compreenderia que o réu pudesse beneficiar da prova decorrente da omissão de impugnar factos cuja natureza jurídica ocultara. No novo regime, em que a réplica só tem lugar quando há reconvenção, o art. 587/2, ao fazer, por remissão para o art. 572-c, a exigência de que o autor especifique separadamente as excepções que deduza (à matéria da reconvenção), mais não significa senão que o autor tem, na réplica, de alegar apenas os factos essenciais em que se baseiam as excepções que invoque e deve fazê-lo separadamente, a fim de facilitar ao réu a resposta a que tem direito nos termos do art. 3-4; mas a omissão desta especificação separada não afasta qualquer ónus de impugnação visto que o réu não é prejudicado se não impugnar tais excepções, nos termos do art. 3-4, que não impõe qualquer cominação. Só a descoordenação do processo legislativo e a falta de atenção da Assembleia da República para a necessária adaptação da redacção do n.º 2 à supressão da réplica explicam que a redacção proposta pela Comissão, com base em outros pressupostos, se tenha mantido. Há, pois, que interpretar restritivamente a remissão do n.º 2 para o art. 572-c – sem prejuízo de a cominação excepcionalmente reaparecer se o juiz, por despacho de adequação formal, determinar que em certo projecto haja réplica e tréplica.”]

(3B) A resposta às excepções eventualmente deduzidas no último articulado admissível tem lugar na audiência prévia ou no início da audiência final (art. 3-4); mas, havendo ainda um articulado (último admissível), embora não para esse fim, é nele que a resposta deve ter lugar, em qualquer das duas modalidades possíveis: impugnação e contra-excepção. O art. 3-4 deve ser entendido como último recurso para garantia do princípio do contraditório, no pressuposto de que não há articulado da fase dos articulados que possa assegurar a resposta da parte. Havendo, porém, ainda um articulado disponível, não há razão para deixar a resposta para mais tarde. Em nome da economia processual, o autor, se quiser responder às excepções deduzidas pelo réu na contestação, terá de o fazer na réplica; se não o fizer, o direito de resposta preclude.”

Págs. 142/143 (= págs. 166/167 da edição de Junho de 2017)

“9.2. A garantia do direito ao contraditório

As excepções (incluindo, embora muito limitadamente no novo código, as contra-excepções) podem suceder-se na fase dos articulados, podendo acontecer que o último articulado do processo contenha uma excepção, a que o princípio fundamental do contraditório impõe que seja assegurado o direito de resposta. O art. 3-4, introduzido pela revisão de 1995-1996, visa essa finalidade.

[….]

Na falta de norma legal que sujeite a parte ao ónus de impugnação, deve entender-se que a apresentação deste articulado constitui uma faculdade e não um ónus. […] dado o momento tardio da sua apresentação, designadamente quando só tenha lugar na audiência final, a cominação já não se justificaria. A parte "pode", por isso, responder às excepções, mas não "deve", como o réu ao contestar (art. 574-1) ou o autor ao replicar (art. 587-1) (5A).

[…]

(5A) O regime não se altera se, por haver direito a réplica, o autor nela exercer o direito de resposta (supra, n.º 8 (3B)).

[…]

Pág. 184, nota 14 e nota 18A da pág. 148 (= pág. 214 e nota 18A da pág. 173 da edição de Junho de 2017):

“No CPC de 2013, os factos em que se baseiam as excepções deixaram de poder ser provados por admissão, visto que no único articulado de resposta às excepções (o do art. 3-4) não joga o ónus da impugnação (supra, n.º 9.2). Resta, porém, o caso excepcional da resposta ao articulado superveniente apresentado pelo réu (supra, n.º 9.4.2) quando tenha lugar na audiência prévia (art. 588-3-a).”

[…]”

Na introdução ao processo civil, Conceito e princípios gerais à luz do novo código, 3ª edição, Coimbra Editora, Outubro de 2013:

Págs.23/24 (= págs. 25/26 da edição de Junho de 2017)

(16) No processo comum, a réplica só é hoje admissível quando haja reconvenção (infra, n.º II.10.2.5) ou, nas acções de simples apreciação negativa (infra, I.3.3.1) quando tenha havido contestação (art. 584), pelo que, se o autor, na falta de qualquer desses pressupostos, replicar à matéria das excepções arguidas pelo réu (infra, n.º I.3.3 e I.3.5), pratica um acto inválido.

[…]

Págs. 126/127 (= págs. 128/129 da edição de Junho de 2017)

(7) […] O aproveitamento da réplica, a que o autor tenha direito por ter havido reconvenção, para responder a uma excepção deduzida pelo réu é conforme ao princípio da economia processual (A acção declarativa, n.º 8.1) […].”

Assim, pois, aceita-se a possibilidade de aproveitamento da réplica à reconvenção para a resposta às excepções, mas nunca como um dever processual com consequências a nível da prova dos factos. Se o autor não responder à matéria das excepções, quando o podia fazer, tal não implica que os factos base das excepções se tenham por admitidos por acordo.

Nem poderia ser de outro modo: sem norma legal que o preveja, não se pode aplicar uma cominação.

Assim, no caso dos autos, não se poderia dar como admitida por acordo a data da emissão dos cheques.

Contra esta posição, no entanto, pronunciam-se, para além de Miguel Teixeira de Sousa, Rui Pinto e Urbano Dias (embora com divergências de fundamentação, já que Rui Pinto chega ao mesmo resultado prático por via de aplicação do art. 3/4), Paulo Ramos Faria e Ana Luísa, pois que, mais do que uma possibilidade do “aproveitamento pelo autor da réplica admissível nos termos gerais para resposta às excepções deduzidas pelo réu na contestação”, defendem que tal se trata de um dever: “… Podendo replicar, porque foi deduzida reconvenção, o autor pode aproveitar a oportunidade para responder às excepções”, pois “Se a necessidade de simplificação processual justifica que a possibilidade de dedução da réplica seja restringida, a economia processual justifica que, quando haja lugar a este terceiro articulado, o autor nele deva concentrar a sua posição sobre toda a matéria da contestação, evitando-se a controvérsia (e a instrução) sobre os factos não impugnados”. Desta forma, o autor tem não só o ónus de concentrar na réplica a sua defesa quanto à matéria da reconvenção mas também o ónus de impugnar na réplica a matéria da excepção que haja sido deduzida pelo réu e, se não o fizer, verifica-se a consequência decorrente da conjugação do artigo 574º, nº 2, primeira parte, com o nº 1 com o artigo 587º do NCPC: os factos que integram a excepção considerar-se-ão admitidos por acordo por falta de impugnação.” (aproveitou-se a síntese da posição destes autores, Primeiras Notas ao nCPC - Os Artigos da Reforma – vol. 1, Almedina, 2013, págs. 461-462, feita na tese de mestrado de Guilherme Brandão Salazar Loureiro Gomes, O papel da réplica no Processo Civil Português actual, Março de 2016, UCP, FD-EL, págs. 26/27).

A posição destes autores consubstancia-se, pois, em dizer isto: quando haja reconvenção, a réplica serve para o autor responder à matéria da reconvenção e das excepções deduzidas e se não o fizer os factos base das excepções e da reconvenção consideram-se admitidos por acordo.

Ora, a comissão da reforma do CPC tinha apresentado a seguinte proposta à Assembleia da República (isto é, no caso, ao legislador):

Art. 584: 1 - À contestação pode o autor responder na réplica, se for deduzida alguma excepção e somente quanto à matéria desta; a réplica serve também para o autor deduzir toda a sua defesa quanto à matéria da reconvenção, mas a esta não pode ele opor nova reconvenção.

A AR pegou neste texto e sem qualquer cuidado – sem consideração pelas várias razões que apontavam para a manutenção da solução proposta (que resultam do que antecede, podendo ver-se várias outras na tese já referida de Guilherme Gomes; foi através da tese deste autor que se retiraram estes dois elementos relativos à aprovação da reforma de 2013) - reduziu a norma ao seguinte:

Artigo 584.º - Função da réplica 1- Só é admissível réplica para o autor deduzir toda a defesa quanto à matéria da reconvenção, não podendo a esta opor nova reconvenção.

Ou seja, o legislador quis claramente acabar com a réplica como resposta às excepções e agora a doutrina, à revelia de tal vontade claramente manifestada, vem repor o regime que o legislador afastou.

Esta evidente tentativa doutrinária de abrogar um regime jurídico absurdo criado por um “processo legislativo atribulado” seria louvável não fosse o caso de se traduzir na criação de uma cominação grave – admissão de factos - completamente inesperada para as partes nos processos, porque claramente sem base legal para o efeito.

Ou seja, como esta criação doutrinária (de correcção de um regime legal errado) não tem o mais pequeno apoio na letra da lei, o utilizador do CPC se o aplicar tal como ele está, será apanhado de surpresa se não responder às excepções e os factos alegados pela parte contrária forem considerados como admitidos por acordo.

Não pode ser. As partes não podem ser apanhadas numa armadilha resultante de um emaranhado de normas legais que, interpretadas doutrinariamente de modo a conseguir-se um resultado contrário ao pretendido pelo legislador, de forma inesperada lhes criam um dever processual sancionado com uma consequência grave sem qualquer aviso legal.

Também neste sentido – da não aplicação da cominação, assim, sem mais -, vai a posição defendida na tese citada de Guilherme Gomes, que admite a consequência da admissão dos factos por acordo, por falta de impugnação, mas apenas quando “exista adequação da tramitação pelo juiz e seja dada a possibilidade ao autor de utilizar a réplica para responder às excepções deduzidas separadamente pelo réu na contestação”. Ou seja, neste caso “está de acordo” […] quanto à consequência da não impugnação destas excepções: a admissão por acordo das mesmas prevista no artigo 574º, nº 2, do NCPC, por remissão do nº 1 do artigo 587º deste diploma.” “De facto, diz, havendo uma adequação da tramitação com base nas circunstâncias do caso concreto, o nº 4 do artigo 3º do NCPC deixa de ser o momento normal para o autor deduzir a sua defesa quanto às excepções deduzidas pelo réu anteriormente, passando aquele a ter o ónus de deduzir a sua defesa quanto a estas excepções e à reconvenção na réplica. […] Logo, na tramitação concretamente definida pelo juiz, e sempre que for permitido ao autor aproveitar a réplica para responder às excepções deduzidas na contestação, das duas uma: ou o autor as impugna ou, não as impugnando, já não lhe será permitido responder às mesmas nos termos do nº4 do artigo 3º do NCPC, pelo que se preclude o seu direito de o fazer e as excepções não impugnadas serão admitidas por acordo.” Mas, “se se aplicar a tramitação abstracta definida na lei […] tal não acontece, por aí o autor não poder aproveitar a réplica para impugnar as excepções e essa impugnação só poder ter lugar no momento definido no nº4 do artigo 3º do NCPC (na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final).”

Admite-se, no entanto, que, para além desta hipótese (em que os autores são notificados pelo juiz para responder às excepções, com adequação processual), sempre que os autores, por alguma razão, respondam às excepções (na audiência prévia, no início da audiência final ou em qualquer articulado em que, bem ou mal não interessa, aproveitem para responder às excepções), poderão sofrer a consequência da admissão por acordo de todos os factos que não impugnarem. Se respondem e não impugnam, os factos não impugnados devem ter-se por admitidos por acordo, por aplicação do princípio que se extrai dos arts. 587/1 e 574, como revelado pela parte final da al. c do art. 572, a contrario, todos do CPC. Pelo que a regra do art. 572/-c continua a manter utilidade, não tendo que ser defendido que ela perdeu todo o sentido por erro do legislador.

No entanto, àquela última posição (ónus de impugnação com cominação), de Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro vieram, entretanto, aderir:

Paulo Pimenta, obra citada, pág. 207, que diz:

“Apesar de, nos termos da lei (art. 584º), a réplica se não destinar ao exercício do contraditório quanto a excepções, afigura-se que, nos casos em que possa apresentar réplica para os fins indicados no art. 584º, o autor terá o ónus de responder à matéria das excepções deduzidas na contestação. É o que parece resultar das disposições conjugadas dos arts. 3-4 (a contestação não é o último articulado admissível), 572/-c e 587/1. Revê-se, deste modo, posição assumida em obra conjunta: João Correia/Paulo Pimenta/Sérgio Castanheira (Introdução…, pág. 71, nota de rodapé n.º 73)

E Lebre de Freitas e Isabel Alexandre (CPC anotado, vol. 2.º, 3º edição, Junho de 2017), os quais:

- em relação à excepção prevista na parte final do art. 572/-c do CPC, dizem, na pág. 564:

“[…] No novo regime, em que a réplica só tem lugar quando há reconvenção, a consagração da excepção significa que a resposta à excepção continua, nesse caso, a nela dever ser dada, ao que, pesem embora as intenções do legislador ao longo do atribulado (porque desarticulado) processo legislativo de 2013, traz achega essencial o texto art. 587-1 (ver o n.° 3 da anotação ao art 584 e o n.° 2 da anotação ao art. 587); sendo assim, continua a fazer sentido a norma exclusiva da parte final da al. c), redigida em momento em que não se previa a redução do ónus de replicar (operada pela Assembleia da República), mas ainda depois dela com algum sentido útil.”

- em relação ao art. 584 do CPC dizem na pág. 605:

“3. - A réplica desempenha, em face da reconvenção, o mesmo papel que a contestação (defesa) do réu em face da petição inicial: é, por sua natureza, uma contestação da reconvenção. A resposta às excepções arguidas na contestação passou, em regra, a ter lugar nos termos do art. 3-4; mas, quando haja lugar a réplica nos termos do n.° 1, o articulado deve, em homenagem ao princípio da economia processual, servir também para o autor responder às excepções arguidas. Esperar para tanto pela audiência prévia, ou pela audiência final, quando de qualquer modo o articulado vai ser apresentado, não faria sentido. Está, por isso, o autor neste caso onerado com a impugnação dos factos impeditivos, modificativos e extintivos alegados pelo réu, bem como com a resposta às excepções dilatórias que ele haja arguido na contestação, como mostram os arts. 572-c e 587-1; se não o fizer, os factos alegados pelo réu ter-se-ão por provados, em termos idênticos e com as mesmas excepções do art. 490 […]. O autor está, pois, nesse caso, sujeito ao ónus da impugnação (art. 505), sem prejuízo de não se poderem dar como provados, por falta de impugnação na réplica, os factos, constitutivos de excepções, já negados na petição inicial. O autor tem também, mesmo caso, o ónus de deduzir na réplica as contra-excepções (excepções às excepções deduzidas pela parte contrária: […], que tenha a opor à contestação, alegando os factos impeditivos, modificativos ou extintivos dos efeitos dos alegados pelo réu em sede de excepção, com sujeição à preclusão do art. 489. Finalmente, cabe ao autor, sempre quando haja reconvenção, invocar os fundamentos jurídicos que tenha a opor às excepções deduzidas pelo réu, bem como aqueles em que funda as excepções que deduza, com a vantagem, quanto a estes, de preservar a faculdade de arguir eventual nulidade por violação judicial do princípio do contraditório (ver o n.° 3 da anotação ao art. 552 e o n.° 6 da anotação ao art. 488).”

- e em relação ao art. 587 dizem, na pág. 610:

“2. - O autor está, na réplica, sujeito ao ónus da impugnação, quanto aos factos alegados na contestação, em sede de reconvenção ou de alegação dos factos constitutivos do direito ou facto negado pelo autor. Por isso, a não apresentação do articulado, quando este é admissível, ou a falta de impugnação, nele, dos factos do articulado anterior respeitantes a esses domínios tem, em regra, o mesmo efeito de admissão que a não impugnação em contestação apresentada, com as mesmas excepções que para esta vigoram (ver a anotação ao art. 574). Este efeito mantém-se quando o réu, além de reconvir, excepciona (ver o n.º 3 da anotação ao art. 584).

Quando não haja lugar a réplica (ou porque o réu não tenha deduzido reconvenção, ou porque não se esteja perante acção de simples apreciação negativa) e o réu tenha invocado uma excepção, a falta de resposta a esta faz-se nos termos do art. 3-4, já sem o efeito cominatório do art. 574 (também neste sentido: Ramos de Faria — Luísa Loureiro, Primeiras notas cit., n.º 1.2 anotação ao art. 587; em contrário, ac. do TRP de 23/02/2015, […] proc. 95961/13).”

Note-se que esta posição da obra colectiva de Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, ainda com referências à redacção do CPC anterior à reforma de 2013, não está de acordo com aquilo que, na mesma data, Junho de 2017, Lebre de Freitas escreveu na 4.ª ed., d’Acção declarativa, onde manteve, como se viu, todas as posições que tinha tomado na edição de 2013, apenas com a alteração do conteúdo da nota 3A da agora pág. 158, compatível ainda com essas posições e já não com estas novas.

Na sequência de Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro, os autores que agora seguem esta posição invocam para o efeito, hoje, a norma do art. 587/1 do CPC. Só que esta norma, com a expressão ‘novos factos alegados pelo réu’, se está a referir aos factos que servem de base à reconvenção (art. 584/1) ou os factos constitutivos que o réu tenha alegado na contestação de uma acção de simples apreciação negativa (art. 584/2) [esta ligação de uma coisa à outra é clara, por exemplo, na obra de Paulo Pimenta, pág. 208 = agora a 224] e nunca aos factos base das excepções que não tivessem nada a ver com a reconvenção, aos quais o art. 584/1 do CPC deixou de prever a resposta, pelo que a falta de resposta nunca poderia levar à prova deles. O aproveitamento da norma do art. 587/1, traduz-se em dizer que o regime actual é o seguinte: o autor não pode responder às excepções, mas, se não responder, os factos base das excepções consideram-se admitidos por acordo. Ora isto é uma contradição.

Assim sendo, a posição de todos estes autores não convence que seja esta a posição correcta.

O legislador quis acabar com a resposta às excepções (que não sejam também base da reconvenção) na réplica; não há cominação legal para a falta de resposta; o art. 3/4 prevê um poder e não um dever ou um ónus; o regime legal não é diferente apenas por haver reconvenção; e os arts. 572/-c e 587/1 não têm a ver com esta questão e mantém conteúdo útil na interpretação correcta. Todos estes argumentos continuam a ser válidos e nada do que aqueles autores dizem demonstra a incorrecção deles.

Entretanto, diga-se que a adesão de Lebre de Freitas (ao menos no CPC anotado), Isabel Alexandre e Paulo Pimenta, a esta posição de Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro, que era também a de Urbano Dias e Miguel Teixeira de Sousa (numas lições em preparação, segundo informa o primeiro no texto citado acima), sempre nestes casos de contestação com excepções e reconvenção, revela a unânime rejeição, pela doutrina, da absurda e consequentemente complicada solução encontrada pelo legislador/AR a pretexto da simplificação processual, num descuidado processo legislativo que deveria ser corrigido rapidamente.

Mas essa rejeição, que se justifica, não se pode traduzir em criar contra a lei, doutrinariamente, uma cominação para a falta de resposta, que iria apanhar de surpresa as partes no processo, como o caso dos autos bem demonstra.

À data era perfeitamente razoável o entendimento de que não se podia responder às excepções, mesmo que houvesse reconvenção. Basta ver que, como a autora lembra, quer o réu quer o tribunal tentaram produzir prova da data da emissão dos cheques, não tendo naturalmente considerado, então, nem tinham razões para o fazer, que este facto tivesse sido admitido por acordo por falta de resposta à excepção.

Seria inaceitável que, no caso dos autos, a autora, que, ao não responder à excepção da prescrição, convergiu com a solução processual que tinha amplo suporte na lei e na doutrina, e que, a agir de outro modo, correria o risco de o seu articulado ser considerado inválido, viesse agora a sofrer a cominação de a data da emissão dos cheques ser considerada admitida por acordo, por não ter respondido à excepção.

Pelo que, a autora, ao não responder à excepção, na réplica à reconvenção, não fez nada que não devesse fazer, nem nada que caísse no âmbito de uma previsão legal de uma cominação de admissão por acordo de factos não impugnados.

Assim sendo, o tribunal recorrido não podia ter considerado admitido por acordo que os cheques tinham sido emitidos pelo réu em 1992, com base na falta de impugnação de tal facto, já que a autora pura e simplesmente não respondeu às excepções. Sendo que quer o tribunal recorrido quer os réus não dizem que exista outro meio de prova de tal facto. E tendo sido necessário tomar conhecimento de toda a prova documental e testemunhal produzida no processo, por necessidade de apreciação do recurso, como se verá abaixo, pode-se dizer que não há outra prova de tal facto.

Pelo que, do ponto 8 dos factos provados, deve ser eliminada aquela parte posta em causa pela autora.”

Refutando o entendimento seguido no acima citado Acórdão da Relação do Porto, de 23-02-2015, que entendeu existir o ónus de impugnação e, portanto, defendendo, mais em linha com o que viria a ser adoptado no da Relação de Lisboa de 22-03-2018, o de que o não há, escreveu impressivamente o Exmº Conselheiro Jubilado Urbano Aquiles Lopes Dias, num post inserto no Blog do IPPC, datado de Abril de 2015, intitulado “O artigo 3.º, n.º 4, do nCPC: extensão do ónus de impugnação ou mera faculdade de exercício do contraditório”, transcrevendo-se com respeitosa vénia:

“Tenha a acção especial para cumprimento de obrigação pecuniária emergente de contrato sido proposta sobre esta forma ou decorra da transmutação do procedimento de injunção ao qual foi deduzida oposição (de acordo com o postulado no já referido artigo 15.º), da análise dos artigos 1.º, 3.º e 4.º do Regime das AECOPs, resulta claramente que o legislador respeitou à risca a sua intenção, expressa no preâmbulo, de criar um processo especial baseado no modelo do processo sumaríssimo. Na verdade, o processado comporta apenas dois “articulados” (e articulados entre aspas pela singela razão de o artigo 1.º, no seu n.º 3, expressamente referir que “a petição e a contestação não carecem de forma articulada”).

Apresentada a contestação (ou a oposição caso a acção tenha sido proposta sob a forma de procedimento de injunção) e se a acção tiver de prosseguir, a tramitação-regra é a seguinte: o A. é notificado desta peça processual de defesa e designada data para julgamento; após a produção da prova, é dada a possibilidade aos mandatários das partes de alegarem brevemente, seguindo-se a prolação da sentença, que deve ser ditada para a acta, por imperativo do n.º 7 do artigo 4.º [1].

Nesta medida, é de concluir que, nesta forma de acção especial, não há lugar a resposta.

É tanto mais evidente o paralelismo entre esta acção especial e a forma de processo sumaríssimo consagrada até ao actual CPC que, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de Setembro, passou a estar catalogada na 3.ª espécie do artigo 222.º do aCPC, para efeitos de distribuição, ao lado das acções sumaríssimas (artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de Setembro).

Compreende-se bem a razão subjacente a esta disposição, ou seja, a preocupação do legislador em distribuir por igual, tanto quanto possível, acções em tudo semelhantes na sua tramitação.

De uma análise meramente perfunctória da tramitação da forma de processo sumaríssimo após a Reforma de 1995/96, fácil é concluir ser em tudo semelhante (cfr. artigos 793.º a 795.º do aCPC), desde logo prevendo apenas dois articulados: petição e contestação.

No entanto, tanto nas acções especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias como na antiga forma de processo sumaríssimo, pese embora comportarem apenas dois articulados, ao A. esteve sempre garantido o exercício do contraditório.

O artigo 795.º, n.º 1, do aCPC dizia-o expressamente: “Findos os articulados, pode o juiz, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 3.º julgar logo procedente alguma excepção dilatória ou nulidade que lhe cumpra conhecer ou decidir do mérito da causa”.

No entanto, idêntica ressalva (“sem prejuízo do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 3.º”), devia e deverá continuar a ser observada nas acções especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias.

Nas hipóteses em que haja fundamento para o juiz julgar procedente alguma excepção dilatória ou nulidade que lhe cumpra conhecer ou decidir do mérito da causa, terá de observar o disposto no artigo 3.º, n.º 3, do nCPC (com a mesma redacção do artigo 3.º, n.º 3, do aCPC), ou seja, salvo manifesta desnecessidade, o juiz tem de garantir a possibilidade de as partes se pronunciarem, quer quando a questão seja do conhecimento oficioso e não tenha sido suscitada por qualquer das partes, quer quando tenha sido convocada em sua defesa pelo R. e, como tal, o A. ainda não tenha tido a possibilidade de se pronunciar. [2]

Para os casos em que a acção tenha de prosseguir, dispõe o artigo 3.º, n.º 4, do nCPC (com a mesma redacção do artigo 3.º, n.º 4, do aCPC) que “às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência preliminar ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final”.

Esta norma legal, introduzida na Reforma de 95/96, tem um âmbito de aplicação que não se circunscreve à tramitação da antiga forma de processo sumaríssimo e às acções especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos.

Tinha também já aplicação na forma de processo sumário, quando tivesse sido deduzida reconvenção e no articulado de resposta o A. alegasse matéria de excepção, caso em que, por ser aquele o último articulado, ao R. caberia pronunciar-se na audiência preliminar ou no início da audiência final.

Com a entrada em vigor do nCPC, uma correcta compreensão daquele normativo legal tornou-se questão incontornável pois coloca-se com toda a propriedade relativamente ao processo comum.

Como é sabido, o processo comum passou a seguir a forma única, tal como o prevê o artigo 548.º do nCPC, que comporta, por regra, apenas dois articulados: a petição inicial e a contestação.

Ressalvadas as hipóteses em que a réplica é legalmente admissível, para as quais o legislador previu no artigo 587.º, n.º 1, do nCPC o ónus de impugnação dos factos alegados pelo R. na contestação [3], caídos estamos precisamente na questão que o Tribunal da Relação do Porto foi chamado a decidir.

IV. Prevê o artigo 3.º, n.º 4, do nCPC um ónus ou uma mera faculdade?

Como referiu Lopes do Rego ainda em anotação ao artigo 3.º, n.º 4, do aCPC, a ratio essendi desta disposição legal prende-se, com “a necessidade de conciliar o princípio do número dos normais articulados «escritos» das partes – … – com a necessidade de respeitar escrupulosamente a regra do contraditório, facultando à parte contra quem hajam sido invocadas excepções no último articulado “típico” admissível, face à normal tramitação da causa, o direito de resposta e a alegação da matéria de facto integradora de quaisquer contra-excepções relevantes”.

No que respeita à matéria integradora de contra-excepções, parece que não haverá dúvidas que constituiu para o A. um ónus alegar tais factos para deles se poder prevalecer. Ainda como refere o citado processualista, “suscitada pelo réu … uma excepção peremptória, poderá o autor … alegar matéria de facto integradora de eventuais contra-excepções no início da audiência subsequente que deve realizar-se – pondo-se termo às dúvidas que, sobre tal tema, fundadamente se suscitavam, «maxime» no domínio do processo sumaríssimo: quid iuris se o réu, v.g., alegasse a prescrição na contestação e o autor pretendesse trazer ao processo algum facto interruptivo de tal excepção peremptória, perante a absoluta rigidez do preceituado nos arts. 794.º e 795.º do CPC, na redacção anterior à reforma?”. [4]

Mas e relativamente aos factos alegados pelo R.?

Em nossa opinião, a falta de impugnação dos factos integradores de excepções invocadas no último articulado não pode ter como consequência a sua admissão pois sobre o A. não impende o ónus de os impugnar. Antes pelo contrário, assiste-lhe a mera faculdade de, quanto a tais factos, exercer o contraditório.

Da leitura do citado normativo legal, no segmento “…pode a parte contrária responder …”, a única conclusão que podemos retirar é aí se prevê uma mera faculdade e não um ónus. Na verdade, o legislador não impunha no artigo 3.º, n.º 4, do aCPC e continua a não impor no artigo 3.º, n.º 4, do nCPC, qualquer sanção.

Caso o legislador tivesse a intenção de impor um ónus de impugnação, teria usado outra expressão, qual seja “…deve a parte contrária responder …”.

E não deixaria de reforçar a ideia, indicando a sanção respectiva para o caso de tal dever não ser exercido, à imagem e semelhança do que acontecia no revogado artigo 490.º, n.º 2, do aCPC, regra esta extensiva a outros articulados por mor do preceituado no artigo 505.º do mesmo Código.

Já à luz do actual Código, o legislador continuou a prever expressamente os casos em que, tal-qualmente acontece com a contestação, impõe o ónus de impugnação, ou seja, nas já referidas hipóteses de admissibilidade da réplica e nos articulados supervenientes (artigo 588.º, n.º 4, parte final, do nCPC, à semelhança do previsto no artigo 506.º, n.º 4, do aCPC).

Da ausência da cominação para a falta de impugnação relativamente aos factos alegados no último articulado, não se pode retirar outro argumento que não seja o de que o legislador não quis impor o mesmo ónus de impugnação. Na verdade, caso este ónus fosse imposto para estes concretos casos, sempre seriam desnecessárias as previsões contidas nos artigos 587.º, n.º 1, e 588.º, n.º 4, do nCPC.

Parece ainda não ser despropositado convocar o disposto no art. 218.º do Código Civil: em direito civil, a regra é a de que o silêncio só vale como declaração negocial quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção.

Esta razão vigora também no direito processual. Queremos com isto dizer que, perante o silêncio (rectior, a ausência de norma processual expressa no que tange à cominação para a falta de resposta às excepções deduzidas pelo R.), não é lícito concluir pela admissibilidade por acordo dos factos que as integram. [5]

Esta é a lição que se colhe de José Lebre de Freitas: “A parte «pode», por isso, responder às exceções, mas não «deve», como o réu ao contestar (art. 574-1) ou o autor ao replicar (art. 587-1)”.[6]

Fazemos notar que o artigo 587.º do nCPC está encaixado no capítulo respeitante à réplica.

Se tivermos em linha de conta que no nCPC este articulado só é admissível nos casos em que haja reconvenção ou nas acções de simples apreciação negativa, tal como consagrado no artigo 584.º, nºs 1 e 2, facilmente podemos concluir que apenas nos casos em que tal articulado é admissível poderá o A. responder à matéria articulada pelo R

Com toda a perspicácia, Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, alinhando pelo mesmo diapasão, não deixam de fazer notar que, na mesma lógica de raciocínio, a ser cominatória para o A. a falta de impugnação dos factos alegados pelo R., da mesma forma também o deveria ser para este, nos casos em que o A. alegasse contra-factos, sob pena de violação do princípio da igualdade.

E, mais à frente, não deixam de enfatizar que “a factualidade excepcionada pelo réu tem-se sempre por controvertida, podendo o autor, ainda na fase dos articulados, no prazo previsto na segunda parte do n.º 2 do art. 552.º, oferecer contraprova sobre a mesma (art. 346.º do CC)”. [7]

Ou seja, o A. não está onerado com a impugnação dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos invocados pelo R

Daqui resulta que, ressalvada qualquer previsão que o desonere de fazer prova dos factos que constituem matéria de excepção, o R. terá de provar o que alegou, seguindo a velha máxima de que “quem alega tem de provar”. Na mesma lógica, malgrado o A. não ter (eventualmente) contrariado a posição do R., não fica inibido de fazer a contraprova dos factos por este alegados (artigo 346.º do CC).

A posição aqui defendida não é pacífica.

Com efeito, Miguel Teixeira de Sousa, debruçando-se concretamente sobre este ponto, defende claramente que “à impugnação das excepções no início da audiência prévia ou final há que aplicar, por interpretação extensiva, o disposto no art. 572.º, al. d), nCPC: a parte tem o ónus de, nessa mesma audiência, apresentar o rol de testemunhas e requerer outros meios de prova para demonstração dos factos que fundamentam a impugnação das excepções”. [8]

Ou seja, para este consagrado processualista, o A. terá sempre o ónus de impugnar os factos articulados pelo R. (impeditivos, modificativos ou extintivos), sob pena de os mesmos serem admitidos como provados.

Revendo posição anterior [9], posição idêntica parece defender Paulo Pimenta ao considerar que o A. tem um ónus de impugnar os factos integradores da defesa por excepção, reforçando esta ideia na exigência de tal ónus não só nos casos de admissão de réplica como também nos restantes casos, onde o contraditório se terá de concretizar tendo em conta o estatuído no artigo 3º., nº 4, do nCPC. [10]

V. Aqui chegados, pensamos que estão expressas as razões da nossa divergência perante o decidido no acórdão do Tribunal da Relação do Porto.

Com efeito, temos por certo que só existe o ónus de impugnação nos casos em que expressa e textualmente a lei o prevê, e que, como tal, o artigo 3.º, n.º 4, do nCPC (correspondente ao art. 3.º, n.º 4, do aCPC) limita-se a consagrar a mera faculdade de exercício do contraditório.

Desta forma, porque no aCPC havia apenas norma expressa para a falta de impugnação do A. à matéria de excepção deduzida pelo R. no âmbito das formas de processo ordinário e sumário (e neste por força do disposto no n.º 1 do artigo 463.º), não podemos concordar que tal regime tivesse aplicação quer no âmbito da forma de processo sumaríssimo, quer em relação às acções especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos.

De todo se nos antolha deslocada a convocação no acórdão sub anotationem dos artigos 572.º, alínea c), e 587.º, ambos do nCPC, em reforço da posição defendida: é que aqueles normativos estão comprometidos com a eventualidade de haver réplica, certo que tal articulado não é legalmente admissível na forma de processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos.

De igual modo e pelas mesmíssimas razões assinaladas, defendemos que, à luz do nCPC e por referência ao processo comum, nos casos, que passaram a ser a regra, em que a contestação constitua o último articulado, a impugnação da matéria de excepção na audiência prévia ou, quando a ela não haja lugar, na audiência final, não constitui para o A. qualquer ónus, mas antes uma mera faculdade.”. [17]

Voltando ao nosso caso…

Às razões em geral aduzidas quanto à solução que propende para a não existência de ónus de impugnação nem cominação, e que abraçamos, pelos motivos esgrimidos por cada um dos seus defensores, maxime o último citado, por justamente entendermos ser a que melhor exprime o espírito do legislador que perpassa pelo novo CPC e particularmente pelo regime do Decreto-Lei 269/98 e se harmoniza com o deliberado desígnio de, em regra, apenas serem consentidos dois articulados sem prejuízo do exercício do contraditório, acresce a de que, mesmo a considerar-se poder o Juiz, no exercício dos poderes de gestão e adequação, promover a resposta fora dos momentos preconizados no nº 4, do artº 3º, é absolutamente imprescindível, para poder da falta dela retirar qualquer efeito cominatório, que, no despacho que formaliza o convite e respectiva notificação, conste, expresso com clareza, o entendimento de que ele coenvolve o ónus de impugnação e a advertência de que, não havendo resposta ou se tal ónus não for nesta cumprido, será o autor cominado com a consideração dos factos exceptivos alegados pelo réu como admitidos por acordo.

A opacidade da lei e as suas dificuldades e consequentes divergências interpretativas amplamente demonstradas nas transcrições supra não permitem outra solução compatível com a lealdade, cooperação e boa fé processuais, princípios por que também o Tribunal exemplarmente deve pautar-se.

Como resulta do relato supra, o Tribunal ficou-se pelo mero convite – “convida-se o autor a responder…” –, que comporta mais um imediato sentido de aceitação facultativa. Não adoptou sequer a notificação tout court, de sentido mais cogente e com efeitos preclusivos.

Sendo certo que a lei, em alguns casos, mesmo ao convite faz corresponder efeitos penalizadores (v.g., artº 639º, nº 3, in fine), nesta situação nada nela se encontra que expressamente os refira, não parecendo que com a sua construção/admissão por via doutrinal ou jurisprudencial deva a parte contar e contra os eventuais efeitos precaver-se, sobretudo quando em causa estão consequências decisivas e gravosas mas incertas.

Na verdade, como se viu, só por via interpretativa se pode chegar à solução acolhida pelo Tribunal a quo, o que é tarefa requerente de grande labor e de resultados muito controversos na Doutrina e na Jurisprudência.

O convite não explicitou nem advertiu, como era necessário, que a falta de resposta/impugnação teria a consequência que pelo Tribunal veio a ser extraída.

Não é exigível, mesmo a juristas e sobretudo às partes, que a perscrutassem e com ela contassem e em função disso tivessem o dever de impugnar e a consciência da cominação para a falta.

Referindo-se, apenas, no despacho, os nºs 3 e 4, do artº 3º, do CPC, e não se aludindo a qualquer norma sancionatória da falta de resposta, ficou claro que o Tribunal teve em mente e como finalidade garantir o exercício do contraditório e facultar antecipadamente a possibilidade de apresentação daquele articulado, apesar de apenas, em princípio, na audiência final dever ter lugar. Nada mais.

Ainda que fosse de perspectivar que algo mais justificava a opção tomada pelo Tribunal de enveredar por aquele procedimento atípico – e não pelo normal de logo marcar a audiência e aguardar o seu início para então o autor ciente do articulado de oposição com a notificação desta obrigatoriamente remetido tomar a posição contraditória –, v.g., facilitar esta, como sugere a menção simultânea no despacho ao nº 3, do artigo 3º, e a conexa alusão à “relevância e extensão” da matéria vertida naquele, o certo é que nada fazia adivinhar que, além disso, tal compreendia o pesado ónus de impugnação e a cominação fatal para a sua inobservância, já que nem o explicitou - muito menos que tencionava logo proferir saneador/sentença em caso de falta de resposta e nele conhecer do mérito da causa – nem o apontado nº 4, do artº 3º, ao salvaguardar a possibilidade de apresentação, os prevê ou sugere.

De resto, o convite à resposta antecipada poderia ser encarado pelo autor como oportunidade para preparar a sua tomada de posição e oferta das provas adiantadamente ou na audiência final – relembre-se o nº 2, do artº 552º, CPC – sem prejuízo de nesta aprimorar a sua defesa, maxime a impugnação, inclusivamente demonstrando até factualidade complementar ou concretizadora do “contrato” e da “prestação de serviços” muito vagamente alegados no requerimento injuntivo como causa do pedido mas, aí sim, manifestamente carentes de serem concretizados, complementados e aperfeiçoados, face à manifesta e característica inadequação do procedimento injuntivo para albergar a compreensão e discussão complexa e controversa subjectivamente tripartida, como veio a verificar-se ser a trazida aos autos.

Essa é, e facto, uma salvaguarda que o nº 3, do artº 17º, do regime anexo ao Decreto-Lei 269/98 preserva mas não foi utilizada.

O Tribunal, em todos os seus actos, que devem pautar-se pela clareza e não deixar dúvidas, e em particular nas citações, notificações e outras comunicações dirigidas diretamente às partes e a outras pessoas singulares e colectivas, deve utilizar preferencialmente linguagem simples e clara – artº 9º-A, e 131º, do CPC.

Embora o convite seja, no caso, dirigido ao patrono constituído e por este mediada a sua compreensão, a decisão sobre a atitude a tomar e as consequências, tal não dispensava a expressa indicação e advertência para os precisos efeitos pelo Tribunal tidos em mente, sendo legítima, face ao seu laconismo, à omissão legal e – mesmo que bem conhecida – à controvérsia doutrinária e jurisprudencial, a confiança de que, nada respondendo e reservando-se para a audiência, tal não seria entendido como falta de diligência e sancionável nos termos em que o foi.

Temos de admitir que o patrocínio não tem de conhecer todos os diversos entendimentos em torno de questões como a que aqui se coloca.

A decisão de logo considerar confessados os factos e logo conhecer do pedido constitui, pois, uma surpresa e não se harmoniza com as exigências do processo equitativo.

Daí que deva reconhecer-se merecimento à pretendida revogação do despacho prévio por este padecer de erro na interpretação e aplicação das normas referidas.

Acresce que, como se salientou no relato e resulta inequívoco do seu artigo 49, a contestação apenas intitula especificadamente os artigos 53 a 60 como integrantes de excepção e só em relação a essa, no conclusivo final, se pediu a procedência. Não identifica, de maneira nenhuma, como tal, a matéria defensiva dos artigos 17 a 29, não sendo, aliás, certo assim considerá-la, uma vez que, no essencial, ela redunda na impugnação da parcamente alegada no requerimento inicial, pois que aí se invoca como causa do pedido um contrato de prestação de serviços celebrado, em 05-07-2021, pelo autor com o requerido (em nome do qual foram emitidas as facturas a este entregues) enquanto consumidor, ao passo que, nos referidos artigos, particularmente nos 27 e 29, aquele nega ter sido o próprio, pessoal e directamente, a celebrar tal acordo com o Hospital, mas sim este com os SAMS, logo qualquer responsabilidade sua, por não ser ele mas sim esta instituição o sujeito que se obrigou, segundo acordo entre ela e Hospital, a pagá-los no quadro da relação contratual estabelecida entre essas duas partes mas da qual alega ser apenas beneficiário da prestação dos serviços clínicos que motivaram o seu internamento.

O título que antecede os artigos 17 a 29 – “Da falta de responsabilidade subjectiva do Requerido” – inculca precisamente ter-se pretendido negar a imputada no requerimento inicial ao requerido com base no invocado contrato de prestação de serviços, negação (ou impugnação) justificada pela invocação de outro diverso contrato entre SAMS e Hospital e do qual resultaria a responsabilidade daquela entidade (não do requerido).

Aliás, mais adiante (artº 49 da oposição), reiterou o requerido que “não celebrou com a Requerente qualquer contrato que a habilitasse a celebrar serviços fora daquele regime assistencial”. Não se trata de matéria exceptiva.

Daí também que, mesmo na tese subjacente ao despacho, o réu nunca poderia ter beneficiado do efeito previsto no nº 2, do artº 574º, pelo menos quanto a tais factos por falta de especificação separada deles e, além disso, por eles estarem em oposição com os do requerimento inicial considerado no seu conjunto e até com os essenciais que constituem a causa de pedir (a celebração do contrato de prestação de serviços com o requerido), pelo que não podem ser considerados admitidos por acordo como incorrectamente se mostra reflectido em especial no decisivo ponto provado 6 da sentença.

De todo o modo, portanto, sendo ou não sendo excepção, sempre aquela matéria está manifestamente em oposição com a defesa considerada no seu conjunto.

Basta o já exposto – que as contra-alegações, embora refutem, no nosso entender não abalam por não serem convincentes os seus argumentos – para julgar procedente o recurso quanto ao despacho prévio e, em consequência da sua revogação, determinar que, ficando sem efeito, nos termos do nº 2, do artº 195º, CPC, analogicamente aplicado, a sentença subsequente, deverão os autos prosseguir em 1ª Instância com a oportuna marcação da audiência final, deste jeito se mostrando prejudicada a apreciação das demais questões, maxime do recurso daquela.

V. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o primeiro recurso e, em consequência, dando provimento à apelação respectiva:

a) Revogam o despacho prévio que decidiu considerar confessados os factos.

b) Consequentemente, declaram sem efeito a sentença subsequente ao mesmo.

c) Determinam o prosseguimento dos autos em 1ª Instância com a oportuna marcação e realização aí da audiência final.

d) Não conhecem do objecto do segundo recurso (da sentença).

Custas recursivas pelo recorrido – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).

Notifique.

Guimarães, 06 de Outubro de 2022

Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes-Desembargadores:

Relator: José Fernando Cardoso Amaral

Adjuntos: Maria João Marques Pinto de Matos

José Alberto Martins Moreira Dias

1- Por opção do relator, o texto próprio não segue as regras do novo acordo ortográfico.

2- Esta indicação exprime-se na resposta às perguntas constantes do formulário: “Obrigação emergente de transação comercial? Não” e “Contrato com consumidor? Sim”, bem como no preenchimento, no espaço destinado a indicar a “causa” do pedido de injunção, dos itens: “Contrato de: Fornecimento de bens ou serviços”, “Data do contrato: 05-07-2021” e “Período a que se refere: 05-07-2021 a 13-10-2021”.

3- Caso não seja arguida a nulidade com base em tal omissão de pronúncia e se não trate de matéria de conhecimento oficioso.

4- Isto mesmo foi lembrado no Acórdão desta Relação de 07-10-2021, proferido no processo nº 886/19.5T8BRG.G1.

5- É o que sugere quando os refere como “incorrectamente julgados” ou que existe “erro notório”, terminologia reveladora da confusão de regimes e regras.

6- Hão-de recordar-se não só o Prof. Alberto dos Reis, no Código de Processo Civil Anotado, volume V, Reimpressão, Coimbra, 1984, página. 424: “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se […]. A reclamação por nulidade tem cabimento quando as partes ou os funcionários judiciais praticam ou omitem actos que a lei não admite ou prescreve; mas se a nulidade é consequência de decisão judicial, se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infracção de disposição da lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso. É que, na hipótese, a nulidade está coberta por uma decisão judicial e o que importa é impugnar a decisão contrária à lei; ora as decisões impugnam-se por meio de recursos (art. 677.º do CPC) e não por meio de arguição de nulidade do processo”, mas também o Prof. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 183, onde dizia que “se a nulidade está coberta por uma decisão judicial que ordenou, autorizou ou sancionou, expressa ou implicitamente, a prática de qualquer acto que a lei impõe, o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente a interpor e a tramitar como qualquer outro do mesmo tipo. Trata-se em suma da consagração do brocardo: «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se»” e, ainda, os Professores Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 1985, página 393, e Anselmo de Castro, no Direito Processual Civil Declaratório, volume III, 1982, página 134, referindo aquele “se entretanto, o acto afectado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão” e dizendo este: “tradicionalmente entende-se que a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está, ainda que indirecta ou implicitamente, coberta por qualquer despacho judicial; se há um despacho que pressuponha o acto viciado, diz-se, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida, não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do respectivo despacho pela interposição do competente recurso”.

7- No Blog do IPPC, post de 22-09-2020, intitulado “Nulidades do processo e nulidades da sentença: em busca da clareza necessária”.

8- Há quem se lhe refira como tal, embora impropriamente. O que não pode é, como faz o recorrente na conclusão B), pedir-se a declaração de nulidade e a consequente revogação da sentença com base no nº 2, do artº 195º. Nem se confundir “nulidade insanável” com alegado erro de julgamento, como faz na G). É que invalidade, erro, anulação e revogação, são questões conceitualmente diferentes e com regimes diversos.

9- Cfr., v.g., Acórdão desta Relação de Guimarães, de 17-05-2018, processo 710/15.8T8VRL.G2: “Assim, a procedência do recurso de apelação do despacho que rejeita um meio de prova implica a inutilização e a repetição de todos os actos que sejam afectados por aquela procedência, entre eles a sentença final proferida (nº2, do artigo 195º, Código de Processo Civil, aplicável por analogia), ficando, consequentemente, prejudicado o recurso da sentença, anulada.” (Eugénia Cunha).

10- Anota-se, ainda, que o recorrente, no rol das múltiplas normas alegadamente violadas menciona as do artº 608º, nº 2, e 668º, alíneas b), c) e d), do CPC, sem qualquer nexo.

11- Tão célere e simples que, como tem vindo a entender-se na Jurisprudência, não são admissíveis nela incidentes de intervenção de terceiros. Cfr. Acórdãos da Relação de Guimarães, de 08-06-2017, processo nº 492/16.6T8AVV.G1 (Eva Almeida), da Relação do Porto, de 17-02-2011, processo 334426/09.0YIPRT-A.P1 (Catarina Gonçalves) e da Relação de Lisboa, de 17-02-2011, processo nº 349215/09.4YIPRT.L1-2 (Ezaguy Martins). Bem assim o do Tribunal Constitucional nº 609/2016, de 15 de Novembro, no processo nº 396/2016.

12- No fundo, uma vez distribuído o processo e apresentados os autos ao Juiz, o que se segue não deixa de ser “despacho liminar”, uma vez que o respectivo prosseguimento aí desemboca logo em duas saídas: i) “julgar logo procedente alguma excepção dilatória ou nulidade que lhe cumpra conhecer ou decidir do mérito da causa” ou ii) marcar a audiência final.

13- Posto que aos alegados como base da reconvenção se refere o nº 1, do artº 584º e a primeira oração disjuntiva do nº 1, do artº 587º, CPC.

14- Processo nº 207/14.3TVLSB-2 (Pedro Martins).

15- Processo nº 95961/13.8YIPRT (Manuel Fernandes).

16- Processo nº 19727/18.4T8 LSB-B.L1-2 (Arlindo Crua).

17- Notas insertas no texto transcrito:

“1- Importa notar que, no caso de a acção especial ser transmutada de um procedimento de injunção, pode o juiz previamente convidar as partes a aperfeiçoar as peças processuais, tal como previsto no artigo 17.º, n.º3, do Regime das AECOPs. 5

2 Em relação ao processo sumaríssimo, anotando o artigo supra indicado, Lopes do Rego justificou o (novo) regime, dizendo que o mesmo possibilitou “uma forma sumária e abreviada de decisão, logo após a fase dos articulados, desde que a mesma se revele compatível com a regra do contraditório” (Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, 1999, página 529).

3 Compreendendo, como sustentado por J. de Castro Mendes/M. Teixeira de Sousa, que para além de a réplica ter as funções a que alude o artigo 584.º, n.º1 e 2, do nCPC, quando legalmente admissível é ainda o articulado próprio para o A. exercer o contraditório quando às excepções invocadas pelo réu na contestação (Direito Processual Civil (em preparação), § 46.º I. 2., 2.1., b).) 6

4 Ob. cit., páginas 26 e 27. 7

5 E mesmo quando o juiz determine a notificação do A. para, ao abrigo do disposto no art. 3.º, n.º3, do nCPC, exercer o contraditório, nem pode fazer a cominação decorrente do ónus de impugnação a que alude o art. 574.º do nCPC, que a lei não prevê, nem extrair da falta de resposta do A. a admissão por acordo dos factos alegados pelo R

6 A Ação Declarativa Comum À Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª Edição, Coimbra Editora, páginas 142 e 143

7 Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, 2.ª Edição, Almedina, 2014, página 505, assim como a página 33, em anotação aqui ao art. 3.º, n.º4, do nCPC.

8 Blog do IPPC, de 1/3/2014, posição que reafirmada na obra Direito Processual Civil (em preparação), § 46.º I. 3.

9 Processo Civil Declaratório, 2014, Almedina, página 207, nota 477.

10 Obra citada, páginas 191 e 192, nota 438.”