06P4077 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O regime penal especial para jovens adultos - DL 401/82, de 23/9 – pressupõe na sua aplicação a existência de «sérias razões» para crer que da sua aplicação resultam «reais vantagens» para a socialização.

II- Tais razões estão ausentes, nomeadamente, quando o arguido se recusa a assumir a sua responsabilidade na prática dos factos – homicídio por motivo fútil com bárbara execução – e não mostra, sequer, sinais de arrependimento.

III- Tendo em conta a idade jovem – 18 anos à data da consumação do crime – assim como algumas cambiantes favoráveis relativamente ao seu co-autor, a pena de 18 anos de prisão que as instâncias aplicaram ao arguido revela-se algo desajustada ao grau culpa e ilicitude pelo que a de 16 anos de prisão se mostra mais conforme àquelas circunstâncias.*

* Sumário elaborado pelo relator

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, o Ministério Público acusou, entre outros, AA, devidamente identificado, imputando-lhe a prática, em co-autoria material com o arguido BB, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts.131º e 132º, nºs 1 e 2, al. d) do Código Penal;

Efectuado o julgamento veio a ser proferida sentença em que, além do mais, foi decidido condenar o arguido pela prática, como co-autor material, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts.131º e 132º, nºs 1 e 2, al. d) do Código Penal na pena de dezoito anos de prisão.

Inconformado, recorre o arguido ao Supremo Tribunal de Justiça, assim delimitando o objecto do seu recurso [transcrição]:

I- A 14 de Julho de 2005 o arguido AA foi condenado na pena de 18 anos de prisão, por Acórdão da 6.ª Vara Criminal de Lisboa, como co-autor material de um crime de homicídio qualificado p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, d), do Código Penal, na pena de 18 (dezoito) anos de prisão.

II- O Acórdão que condenou o arguido era omisso quanto à matéria de facto, referente, genericamente, às condições pessoais do arguido e seu bom comportamento anterior e posterior, relevantes para a determinação da pena e invocadas por este, desde logo na sua contestação, não referindo se as mesmas constituíam factos provados ou não provados.

III- O que significa que pena de 18 anos aplicada ao jovem arguido AA foi concretizada sem contemplar essas condições e circunstâncias, ou seja, como se as mesmas tivessem sido consideradas não provadas.

IV- Por acórdão do STJ de 07 de Junho de 2006, o acórdão da 1.ª instância foi anulado, precisamente por o tribunal a quo não se ter pronunciado sobre aqueles factos, não constando os mesmos da decisão nem como factos provados nem como não provados.

V- Os factos em causa, como resulta dos elementares preceitos legais, eram relevantes para a determinação concreta da medida da pena a aplicar ao arguido AA, com 18 anos à data dos factos.

VI- Perante a decisão do STJ, o tribunal colectivo de 1.ª instância como se impunha, reformulou a decisão, proferindo o Acórdão de 14 de Setembro de 2006, onde integra os aludidos factos, favoráveis ao arguido, considerando-os como matéria provada.

VII- Mas, curiosamente, punido o arguido AA com a mesma pena de 18 anos que lhe foi imposta na decisão recorrida sem qualquer fundamentação, utilizando um critério indiferenciado.

VIII- O que revela uma inexplicável contradição, uma vez que o tribunal colectivo condenou o arguido com a mesma pena, quer quando não considerou provados os factos atenuantes no acórdão de 14 de Julho de 2005, quer quando, após reformulação ordenada por este Supremo Tribunal, os considerou como provados por acórdão de 14 de Setembro de 2006.

IX- O que significa que não conferiu relevância a tais factos, violando assim, para além do mais, as normas referentes à determinação da medida da pena, nomeadamente a contida nos artigos 71.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), e) e f), e, até mesmo art.° 72.º, n.º 1, do Código Penal.

X- O tribunal a quo não acolheu assim a decisão do STJ que ordenou a reformulação do acórdão, para, no caso de estarem provados, que fossem tidos em conta os factos atenuantes, o que pressupunha a fixação de uma pena inferior à que havia sido fixada no primeiro acórdão.

Termina pedindo, no provimento do recurso, a revogação do acórdão recorrido e sua substituição por outro que releve as atenuantes consideradas e, consequentemente a fixação de uma pena inferior à de 18 anos que lhe foi aplicada.

Aos factos outrora provados que no entendimento do tribunal recorrido, mereceram então uma pena de 18 anos de prisão, aditou agora o mesmo tribunal, por determinação deste Supremo Tribunal, que:

- O arguido está inserido sócio-familiarmente;

- É pessoa benquista por todos os vizinhos, colegas e amigos;

- À data dos factos encontrava-se integrado no núcleo familiar de origem com uma dinâmica equilibrada.

- Os pais estão empenhados em apoiá-lo, com vista à sua reintegração para a vida futura;

- Sempre teve bom comportamento anterior e posterior aos factos;

- Tem irrepreensível comportamento prisional.

E como não provados:

- Está vivamente arrependido e lamenta profundamente a morte da vítima e a dor dos seus familiares;

- Tinha deficiente conhecimento e percepção dos factos, seu alcance e consequências, face ao circunstancialismo subjacente, emergente do seu estado alcoolizado;

- Colaborou com a Justiça “ab initio”;

- É pessoa benquista por todos os reclusos, guardas e chefias dos Serviços Prisionais.

Naquele seu acórdão de 7/6/2006 o este Supremo Tribunal «anulou» o acórdão condenatório quanto ao recorrente, ordenando que o tribunal recorrido mencionasse expressamente esses factos ora aditados – que até então não constavam nem do elenco dos «provados» nem do dos «não provados».

E o tribunal a quo, nessa sequência, elaborou novo acórdão em conformidade, mantendo a pena de 18 anos então fixada.

Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido em defesa do julgado.

Subidos os autos, para além de aposição de visto da Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, nada mais foi promovido.

A questão a decidir prende-se essencialmente com a medida da pena que o tribunal recorrido, depois de mencionar os factos outrora ausentes do aresto, fixou nos mesmos 18 anos, o que o recorrente considera contraditório e tem como violador das normas dos artigos 71.º e 72.º do Código Penal.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Factos provados

No dia 6 de Junho de 2004, cerca das 4h30m, o arguido CC seguia ao volante do veículo marca Renault, modelo 9, de cinco portas, matrícula ..., pela Avenida de Pádua, em Lisboa.

No mesmo veículo transportava sentado no banco a seu lado a testemunha DD e no banco traseiro seguiam os arguidos BB, atrás do condutor, e AA, sentado atrás do pendura.

A dado momento, o arguido CC decidiu parar a viatura nas bombas de combustível da ..., sitas na referida Avenida de Pádua, a fim de abastecer com gasolina.

Ali chegados, apenas o CC saiu do veículo, dirigiu-se ao guichet onde pagou 10 Euros e foi abastecer o carro.

Durante tal operação ninguém mais saiu da viatura.

Após o abastecimento o arguido CC entrou no carro e iniciou a marcha ao mesmo tempo que dizia aos restantes ocupantes que "estava um indivíduo junto da zona de pagamentos insinuando que eles seriam uma merda, numa atitude provocatória".

De imediato, o arguido BB pediu ao arguido CC para parar a viatura.

O arguido CC acedeu ao pedido e saiu do local com as luzes apagadas, passando por trás das bombas em direcção à saída.

Já na estrada fez inversão de marcha, indo parar na faixa de rodagem contrária à saída das bombas de gasolina, em cima do passeio, no sentido descendente na direcção dos Olivais.

Acto contínuo, os arguidos BB e AA saíram do interior da parte de trás da viatura, levando o BB um pau de madeira na mão com cerca de 50 cms de comprimento e 7 cms de diâmetro, o qual retirou da parte de baixo do banco do condutor.

Dirigiram-se, então, a correr, para junto da porta de entrada da loja da ..., onde se encontrava sozinha a vítima EE.

De imediato, o arguido AA abordou-o pelas costas, desferindo-lhe vários pontapés com as biqueiras dos sapatos, enquanto o arguido BB vibrava vários golpes com o referido pau de madeira no corpo de EE.

Em consequência dos golpes desferidos, o pau de madeira veio a partir-se, continuando os arguidos a bater na vítima com a parte restante do mesmo e a dar-lhe pontapés.

A vítima não esboçou qualquer tentativa de defesa, limitando-se a encolher-se, vindo a fugir na direcção do veículo em que os arguidos se transportaram, com os arguidos BB e AA no seu encalço.

A dado momento, quando a vítima se encontrava junto à porta do lado do condutor, – onde estava sentado ao volante o arguido CC com as luzes do veículo apagadas – o arguido AA alcançou-o e passou-lhe uma rasteira provocando a queda do mesmo ao solo junto ao veículo.

A vítima ficou caída na faixa de rodagem com a cabeça virada para baixo e em posição de decúbito ventral, sem qualquer reacção.

Não obstante, os arguidos BB e AA prosseguiram com a sua conduta desferindo-lhe diversos pontapés e pauladas na zona da cabeça, membros superiores e tronco.

O arguido AA vibrava os golpes com parte do já referido pau, que havia apanhado do solo quando este se partiu em dois.

Após cerca de dois minutos, os arguidos BB e AA cessaram as agressões e entraram para a parte de trás do Renault 9, ocupando no veículo as posições já acima descritas.

De imediato, o arguido CC colocou a viatura em marcha – sempre com as luzes apagadas –, e afastou-se do local em direcção aos Olivais, iniciando a fuga, deixando a vítima inanimada no meio da faixa de rodagem.

Ao passarem as bombas de gasolina da ..., em Moscavide, na rotunda ali existente, o arguido AA desfez-se de um dos pedaços de pau lançando-o pela janela do veículo.

O outro bocado do pau de madeira, com cerca de 15 cms, ficou junto dos caixotes do lixo na estação de serviço da ... onde ocorreram os factos acima descritos.

Os pontapés e pauladas desferidos pelos arguidos BB e AA atingiram o EE, causando-lhe as lesões descritas no relatório de autópsia médico-legal constantes de fls.385 a 390, cujo teor foi dado por reproduzido, das quais se destacam: infiltração hemorrágica do couro cabeludo e aponevrose epicraniana da região parietal e mastoideia direita, e escassa, com cerca de 2 cms de diâmetro da região frontal esquerda; infiltração hemorrágica do músculo temporal direito; fractura do crânio nos andares anteriores, médio direito e posterior direito com fractura do rochedo direito; hemorragia subdural infratentorial bifronto, biparietal temporal direita; hemorragia subaracnoidéia; hemorragia intraventricular; focos de contusão cortical temporal direito; edema cerebral; fracturação dos ossos próprios do nariz; infiltração hemorrágica do músculo escaleno e porção proximal do esternocleidomastoideu direito; edema pulmonar bilateral; ferida contusa com halo de escoriação, localizada na região parietal direita, de eixo maior horizontal, suturada com quatro pontos; escoriações circulares localizadas no couro cabeludo, uma na região parietal direita e outra na região temporal esquerda, na região frontal esquerda, na arcada zigomática esquerda, na zona média da hemiface esquerda, nos ombros, no terço distal do braço esquerdo em sua face antero-externa, e na face dorsal da mão esquerda; sinal de otorragia direita; equimose periorbitária bilateral mais acentuada na pálpebra superior esquerda e no dorso do nariz.

As lesões traumáticas crânio-vasculo-encefálicas, que tiveram como única causa as agressões perpetradas pelos arguidos BB e AA, foram causa necessária de morte de EE

Os arguidos BB e AA actuaram com o propósito de tirar a vida a EE, atingindo-o nomeadamente na região parietal e base do crânio com subsequente hemorragia intracraniana, zona do corpo que visaram, onde sabiam encontrarem-se órgãos vitais, utilizando instrumentos de natureza contundente que sabiam adequados à região atingida.

Tal propósito manifesta-se ainda na violência empregue pelos arguidos, traduzida pela multiplicidade, localização, natureza e gravidade das lesões traumáticas, bem como à adequação dos instrumentos de natureza contundente à região atingida, os quais os arguidos sabiam idóneos para causar a morte a qualquer pessoa.

A vítima teve um período de sofrimento relativamente longo.

O arguido CC agiu sempre livre, voluntária e conscientemente.

O arguido CC detinha o domínio do veículo, o qual parou noutro local com as luzes apagadas, presenciou as agressões, aguardou que as mesmas terminassem e os agressores ocupassem os seus lugares, iniciando a fuga, ainda com as luzes apagadas.

A conduta dos arguidos BB e AA foi apenas determinada pelos motivos acima descritos, sendo certo que a vítima em momento algum provocou ou discutiu com os arguidos de modo a fazer despoletar as agressões que se vieram a verificar.

Os descritos procedimentos foram partilhados e desenvolvidos pelos arguidos BB e AA, em concertada actuação, cientes da aptidão dos meios utilizados, mormente do pau de madeira, bem como da superioridade numérica relativamente à vítima, a qual sabiam encontrar-se desarmada.

Os três arguidos determinaram-se livremente, com conhecimento da proibição legal dos seus comportamentos.

O arguido CC tem antecedentes criminais, tendo já sido condenado pela prática de crime de ofensa à integridade física simples, em pena de multa, que pagou, e por crime de ofensa à integridade física qualificada em pena de prisão suspensa na sua execução.

Os arguidos BB e AA não têm antecedentes criminais.

O arguido BB vivia com os pais.

À data dos factos estava desempregado há cerca de quatro meses.

Tinha apresentado a sua candidatura para a GNR, tendo sido admitido ao concurso externo para aquela autoridade policial.

Também em 23.08.2004 tinha um trabalho com contrato sem termo numa empresa.

Havia-se candidatado a motorista na Câmara Municipal de Lisboa.

O arguido AA vivia com os pais.

À data dos factos o arguido AA era estudante, estando inserido sócio-familiarmente.

O arguido AA é pessoa benquista por todos os vizinhos, colegas e amigos.

À data dos factos o arguido AA encontrava-se integrado no núcleo familiar de origem com uma dinâmica equilibrada.

Os pais do arguido AA estão empenhados em apoia-lo, com vista à sua reintegração para a vida futura.

O arguido AA sempre teve bom comportamento anterior e posterior aos factos.

O arguido AA tem irrepreensível comportamento prisional.

O arguido CC é operador de loja.

Tem a seu cargo duas filhas, com 4 e 2 anos de idade.

Factos não provados:

Não se provou que:

- O arguido BB pediu ao arguido CC para parar a viatura, "a fim de ir ter com o sujeito para o agredir".

- O arguido CC agiu com conhecimento prévio do que se iria passar, não tendo demovido os arguidos BB e AA de tal intenção, antes revelando a sua adesão ao desiderato dos mesmos.

- O arguido CC parou o veículo que conduzia após o arguido BB lhe ter anunciado a sua intenção de agredir a vítima.

- O arguido BB ocupava o lugar no banco de trás do citado veículo, sentado atrás da testemunha DD, e no mesmo banco traseiro à retaguarda do seu irmão e condutor CC, seguia igualmente sentado o arguido AA.

- A porta traseira direita do veículo estava bloqueada à data.

- O arguido AA saiu do veículo entre as operações de pagamento e abastecimento efectuadas pelo seu irmão CC para, conforme fez constar aos restantes ocupantes, ir urinar.

- Após o regresso do CC à viatura os três ocupantes ficaram a aguardar pela chegada do arguido AA e após a chegada deste o mesmo retomou o seu lugar no banco traseiro e à retaguarda do condutor e seu irmão e quando já os quatro ocupantes do veículo estavam nos seus lugares, conforme supra indicados, o arguido CC referiu: "estava ali um filho da p., um merdoso d'um drogado, junto à caixa dos pagamentos, a provocar-nos e a dizer que nós éramos uns merdas, uns cabrões d'uns racistas".

- O arguido AA proferiu também e quase em simultâneo que "reconheceu o tipo quando foi urinar e era o mesmo com quem já há algum tempo tinha tido um problema".

- O arguido BB estava a dormitar no banco da viatura, não só pelo cansaço como também pelas bebidas alcoólicas que havia ingerido durante a noite.

- O arguido BB deu pelo veículo a sair do posto de abastecimento e notou que o seu condutor inverteu a marcha, apesar de existir um traço contínuo na via, e ouviu o arguido AA pedir ao irmão que parasse a viatura para "ir dar uma lição ao merdoso do drogado".

- O arguido BB também ouviu e percebeu que o CC disse ao AA que era mais do que um indivíduo que estava junto à caixa do posto de abastecimento e que era melhor irem dois.

- Do interior do veículo imobilizado saíram o AA a correr, em primeiro lugar e alguns segundos depois o arguido BB que saiu pela mesma porta por onde havia saído o AA, e convencido que tinha que ajudar o seu amigo AA.

- Quando o arguido BB chegou próximo da vítima esta oferecia resistência ao arguido AA e foi surpreendido pela vítima a vir na sua direcção em posição hostil, e face à curta distância a que o arguido BB tinha a vítima de costas para si, quando esta se lhe dirigiu, já de frente, não a reconheceu de imediato, e, porque vinha na sua direcção em posição hostil, desferiu-lhe um golpe com o pau na zona do ombro esquerdo daquela.

- Um golpe com o pau na zona do ombro esquerdo da vítima foi a única agressão do arguido BB à vítima.

- O arguido BB reconheceu a vítima, pessoa que conhecia da zona dos Olivais, imediatamente após a sua agressão física àquele, factor inibidor de reiterar e continuar com aquele tipo de agressão, como inibidor também foi o facto do sujeito que estava junto ao EE ter saído do local e deixado a vítima sozinha.

- O arguido BB tentou por gestos e palavras dissuadir o arguido AA para não utilizar o pau com 35 cms que apanhara do solo, quando o mesmo se partiu no couro cabeludo e face da vítima, sem o conseguir.

- Findas as agressões na área dos combustíveis, o arguido BB não agrediu a vítima junto ao veículo para onde esta se dirigia.

- O arguido BB, ainda no local, sugeriu a chamada de socorros.

- O arguido BB agiu devido à influência e receio que lhe foi incutido quando ainda estava no interior do veículo nos momentos imediatamente anteriores à sua saída da viatura e, ainda assim, quando saiu com o pau que não era seu do interior do veículo, era sua convicção estar a fazê-lo para defender o amigo AA.

- Enquanto pagava o abastecimento de combustível, o arguido CC percebeu perfeitamente que de um grupo de 3 ou 4 indivíduos um deles se lhe dirigiu em termos provocatórios, mandando-lhe "umas bocas", provocação a que não respondeu por estar a cumprir uma pena suspensa.

- Logo que o arguido CC chegou ao carro e abasteceu a sua viatura o seu pensamento era somente sair dali para fora, porque tinha justo receio de que a situação pudesse resultar em conflito, atendendo às provocações do referido indivíduo.

- Por isso nem deu conta que o seu irmão e co-arguido AA se havia ausentado da viatura para urinar.

- O arguido CC ligou a ignição da viatura, acendeu os faróis e só depois se ausentou do lugar.

- Todavia e de imediato deu pela ausência do seu irmão AA.

- Parou a viatura na faixa contrária à das bombas de combustível, tendo, quando saiu das bombas, virado à esquerda, num local onde tal não era permitido, e desligou a ignição da viatura, mas não desligou as respectivas luzes.

- O arguido CC tentou evitar que o BB saísse da viatura.

- Logo que os co-arguidos AA e BB entraram no carro e longe de imaginar as trágicas consequências do que acabara de presenciar, a maior preocupação do arguido CC foi afastar do local o AA e o BB de modo a evitar mal maior, até porque pensava que os acompanhantes da vítima o iriam socorrer se necessário fosse.

- O arguido CC se soubesse que a vítima não seria ajudada pelos que com ela estavam, de certeza que, de imediato, faria diligências no sentido de a socorrer, só não o tendo feito, pois, por não ter a noção exacta do estado em que a vítima se encontrava e acima de tudo porque pensava que as pessoas que na altura se encontravam com ela a ajudariam.

- O arguido AA nunca representou mentalmente matar a vítima, tão-somente molestar a sua integridade física.

- O arguido AA, aquando da ocorrência dos factos, estava em estado alcoolizado.

- Está vivamente arrependido e lamenta profundamente a morte da vítima e a dor dos seus familiares.

- O arguido AA tinha deficiente conhecimento e percepção dos factos, seu alcance e consequências, face ao circunstancialismo subjacente, emergente do seu estado alcoolizado.

- O arguido AA colaborou com a Justiça "ab initio".

- O arguido AA é pessoa benquista por todos os reclusos, guardas e chefias dos Serviços Prisionais.

Nesta matéria de facto não se vislumbram vícios capazes de afectarem a sua validade, nomeadamente os referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Tem-se assim como definitivamente adquirida.

A qualificação jurídica dos factos, nomeadamente pela previsão do crime de homicídio qualificado pela circunstância de haver sido competido por motivo fútil – art.°s 131.º e 132.º, n.º 2, d), do Código Penal – não vem posta em causa no recurso e, pese embora algum aligeiramento na discussão, nomeadamente, da verificação in casu da agravante qualificativa, não há motivo para divergir da conclusão a que, nesse ponto, chegou o tribunal a quo.

Na verdade, não se descortina nos factos provados um motivo com densidade bastante para, ao menos, se tentar entender que nebulosas razões teriam alimentado o desígnio que presidiu a tão bárbara como gratuita acção do arguido.

E não se vê igualmente, no quadro de facto desenhado, como pudesse fundadamente divergir-se da opção assumida pelo tribunal recorrido ao não conceder ao arguido o benefício previsto no regime especial para jovens adultos – DL 401/82, de 23/9 – sem que com tal juízo divergente a defesa da ordem jurídica fosse visivelmente atingida. Nem mesmo se descortina onde pudesse ancorar com suficiente segurança, um juízo favorável à emergência das reclamadas «reais vantagens» para a reinserção emergentes de uma eventual atenuação especial da pena.

É certo que, como aqui tem vindo a ser decidido, «a atenuação especial da pena p. art. 4. ° do DL 401/82 não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente” nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Por um lado, a lei não exige – para que possa operar – a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (cfr. STJ 27-02-2003, recurso 149/03-5). E, por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado».

Mas, por um lado, os factos não alicerçam com um mínimo de credibilidade essas «razões», que, por grande que seja a boa vontade que anime o tribunal, sempre terão que ser devidamente densificadas. Daí que tenham que ser «sérias». Basta ver que, in casu, o arguido nem sequer mostrou interiorizar o mal do crime, nunca assumindo abertamente a sua participação nele para além de não se provarem sinais de arrependimento.

Por outro lado, as «vantagens» terão que ser devidamente concretizadas caso a caso, o que significa que não podem constituir uma pura ficção judicial. Hão-de ser «reais», ancoradas naturalmente na circunstância do facto envolvente, sob pena de a aplicação do instituto se volver facilmente em actuação mais ou menos subjectiva, incontrolável e, até, arbitrária, do tribunal, como aqui aconteceria pois as circunstâncias de facto que o favorecem não vão além da vulgaridade, do lugar comum, e, assim a deverem ser valoradas em sede de medida da pena, e não mais do que isso.

A moldura penal abstracta de que importa partir é, assim, tal como pressupôs o tribunal recorrido, de prisão de 12 a 25 anos.

Entra-se, assim, na questão essencial do recurso.

Aos factos outrora provados que no entendimento do tribunal recorrido, mereceram então uma pena de 18 anos, aditou agora o mesmo tribunal, por determinação deste Supremo Tribunal, que:

- O arguido está inserido sócio-familiarmente;

- É pessoa benquista por todos os vizinhos, colegas e amigos;

- À data dos factos encontrava-se integrado no núcleo familiar de origem com uma dinâmica equilibrada.

- Os pais estão empenhados em apoiá-lo, com vista à sua reintegração para a vida futura;

- Sempre teve bom comportamento anterior e posterior aos factos;

- Tem irrepreensível comportamento prisional.

E como não provados:

- Está vivamente arrependido e lamenta profundamente a morte da vítima e a dor dos seus familiares;

- Tinha deficiente conhecimento e percepção dos factos, seu alcance e consequências, face ao circunstancialismo subjacente, emergente do seu estado alcoolizado;

- Colaborou com a Justiça “ab initio”;

- É pessoa benquista por todos os reclusos, guardas e chefias dos Serviços Prisionais.

Como se viu, o STJ, no seu acórdão de 7/6/2006 «anulou» o acórdão condenatório quanto ao recorrente, ordenando que o tribunal recorrido mencionasse expressamente esses factos ora aditados – que até então não constavam nem do elenco dos «provados» nem do dos «não provados».

E o tribunal a quo, nessa sequência, elaborou novo acórdão em conformidade, mantendo a pena fixada.

O vício que motivou a parcial declaração de nulidade do acórdão foi tido – bem ou mal – pelo Supremo como de nulidade parcial do aresto – art.º 379.º, n.º 1, a), do CPP.

O tribunal recorrido, obedecendo ao decidido, reformulou o aresto, que «rectificou», em conformidade com o determinado, aditando-lhe a alusão aos factos em causa e manteve o mais decidido.

Alega o recorrente que uma tal atitude enferma de contradição por banda do tribunal recorrido.

Não é seguro que assim seja.

Se o Supremo, naquele recurso, tivesse encarado o caso como sendo de insuficiência de matéria de facto provada para a decisão – art.° 410.º n.º 2, a), do mesmo Código – e o tribunal «reenviado» (art. ° 426.º-A ainda do CPP), tivesse aditado tal matéria sem tocar na medida da pena, então sim, poderia firmar-se nesta reedição do acórdão com novos factos uma espécie de reformatio in pejus, proibida por lei, já que, aí sim, haveria novos factos que não haviam sido levados em conta na primeira formulação.

Porém, não foi isso que sucedeu.

O acórdão foi tido por parcialmente nulo, tendo o tribunal recorrido colmatado a nulidade reformulando-o, ou melhor, «rectificando-o» nos dizeres do próprio acórdão do STJ.

Se não foi detectada a falada insuficiência, terá sido, decerto, porque o STJ terá entendido que a falta de menção no acórdão aos factos em falta se deveu, não à falta de julgamento de tais factos, antes, a algum esquecimento ou lapso de escrita do tribunal recorrido ou outra circunstância equivalente ao elencá-los, pois, a ser de outro modo, o suprimento não se bastaria com a simples «rectificação do segmento em que enferma daquela invalidade», antes se impondo, então, necessariamente, a repetição, ainda que parcial, do julgamento, que não apenas da sentença, tal como decorreria do artigo 426.º, n.º 1, do mesmo Código de Processo.

Logo, nesse pressuposto, o novo acórdão assentará nos mesmos factos já objecto de julgamento, que por qualquer razão não terão sido todos coligidos no aresto então parcialmente anulado e ora «rectificado», como fora ordenado.

E, se assim, não se verifica a reclamada contradição.

De resto, a ter-se verificado o incumprimento do julgado por banda do tribunal recorrido, estar-se-ia perante uma questão distinta que teria de encontrar solução por via do disposto no artigo 4.º, n.º 2, da Lei n.º 3/99, de 13/1, na sua actual redacção, porventura com nova anulação do acórdão para cumprimento do decidido no recurso.

Mas, cumprido que está o decidido (e a bondade deste não está nem pode ora em causa) – que se prendia com o aditamento dos factos provados e não provados a que se fez menção – a menos que tivesse havido posição expressa noutro sentido pelo tribunal de recurso, ao tribunal recorrido continuava a assistir a sua independência de julgamento de direito, tal como emerge em geral daquele preceito da LOFTJ.

O que não significa, porém que a sua posição não possa continuar a ser, como é, sindicável por via deste novo recurso.

E é aqui que nos encontramos perante o cerne da questão: os factos provados justificam aquela medida concreta da pena, fixada em 18 anos de prisão?

Se é certo, como recorda o Ministério Público junto do tribunal recorrido, que igual pena de 18 anos foi imposta ao co-autor do homicídio e foi já objecto de trânsito em julgado, encontrando-se em execução, não é menos verdade, desde logo, que as circunstâncias em que ambos cometeram o crime, apesar de próximas, se distanciam nalguns aspectos juridicamente relevantes.

Por um lado, à data dos factos, o ora recorrente era mais jovem que o seu colaborator: tinha 18 anos de idade, enquanto o seu co-arguido, nascido a 26/09/82, se aproximava dos 22.

Para além disso, importa não esquecer que, segundo resulta dos factos provados, o mesmo colaborator assumiu protagonismo mais evidenciado no desencadear dos factos: - foi dele a iniciativa de mandar parar a viatura quando já havia iniciado a marcha para irem ao seu destino após o abastecimento de combustível; - foi esse co-arguido BB quem levou consigo o pau que se tornou na arma mortífera do infeliz EE, pese embora ter sido logo acompanhado pelo recorrente e ter sido este quem, «de imediato», a abordou pelas costas, desferindo-lhe pontapés.

Há, assim, alguma distinção gradativa na ilicitude das actuações, com pequenas nuances de algum favor a penderem para o recorrente, o que tem reflexos a nível da determinação da medida da pena – art.° 71.º, n.º 2, a), do Código Penal.

Depois, ao contrário do que julgou o tribunal recorrido, que as ignorou, as circunstâncias ora provadas de o recorrente estar inserido sócio-familiarmente, ter tido bom comportamento anterior e posterior aos factos, e manter bom comportamento no estabelecimento prisional, sendo embora de pouca monta, não são neutras e sempre serão circunstâncias que por lei têm de ser levadas em conta na concretização da pena, tal como resulta do disposto no artigo 71.º n.º 2, d) e e), do mesmo Código – «o tribunal atende a todas as circunstâncias que…». Até porque, não obstante, dão algum alento à esperança de que a pena venha a produzir efeitos benéficos a nível de reinserção do arguido.

Assim sendo, a pena de 18 anos, não reflectindo estas circunstâncias favoráveis ao recorrente, mostra-se algo desajustada.

Neste contexto, mas não esquecendo a gravidade da ilicitude e culpa, nomeadamente o modo bárbaro de actuação do recorrente, que afinal só se deu por «satisfeito» com a vítima inanimada e depois de e uma intervenção extremamente violenta traduzida em pontapés nas costas e várias pauladas dirigidas à cabeça daquela, deixada no estado deplorável que resulta do relatório de autópsia, e depois friamente abandonada à sua sorte, impõe-se, não obstante, que a sua fixação fique ligeiramente aquém do ponto médio da diferença entre o mínimo e o máximo aplicáveis, ou seja, no caso, em 16 anos de prisão.

O que significa, em suma, que, neste particular, o recurso logra provimento, falecendo-lhe no mais.

3. Termos em que, no parcial provimento do recurso, revogam em parte a decisão recorrida e fixam em 16 (dezasseis) anos de prisão a pena em que o recorrente AA fica condenado, como co-autor material de um crime de homicídio qualificado p. e p. nos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, d), do Código Penal.

Mas, negando-o no mais, confirmam a decisão recorrida.

Pelo decaimento parcial pagará o recorrente as respectivas custas, com taxa de justiça de 7 unidades de conta.

Supremo Tribunal de Justiça, 7 de Dezembro de 2006

Pereira Madeira (relator)

Santos Carvalho (com declaração de voto que junta em anexo)

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa

Declaração de voto

Votei a pena de 14 anos de prisão, pois aplicaria a atenuação especial para jovens prevista no art.º 4.º do DL 401/82. Com efeito, no caso, há «sérias razões» para se crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado, visto o recorrente "estar inserido sócio-familiarmente, ter tido bom comportamento anterior e posterior aos factos, e manter bom comportamento no estabelecimento prisional". A atenuação especial da pena, fazendo embora baixar os limites máximo e mínimo da pena abstractamente aplicável, não implica, necessariamente, uma pena aligeirada, pelo que a pena de 14 anos mostra-se compatível com tal atenuação e, estando já a aproximar-se do máximo abstractamente aplicável, é adequada às fortes exigências de prevenção e ao elevado grau de culpa, não acompanhado de confissão e de arrependimento.

a) José Vaz dos Santos Carvalho