5626/17.0T8FNC.1.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Só com o incumprimento definitivo há lugar à resolução do contrato promessa e à possibilidade de restituição do sinal em dobro, nos termos no artigo 442º, nº2, do C. Civil.

II- A simples mora, não havendo convenção em contrário, só se converterá em incumprimento definitivo se lhe sobrevier a impossibilidade da prestação, ou se o credor da prestação perder, numa perspectiva objectiva, o interesse na mesma ou, ainda, se dirigir ao devedor uma interpelação admonitória, concedendo-lhe um prazo razoável para cumprir, sob a advertência de que, não sendo isso feito, se terá a obrigação como não cumprida.

III- Mantendo-se em vigor o contrato promessa de compra e venda com eficácia obrigacional, decorre do artigo 102.º do CIRE que o administrador da insolvência, mesmo que tenha tido lugar a tradição da coisa, é livre de optar entre a execução e a recusa de cumprimento do negócio.

IV- Não tendo tido lugar a recusa do cumprimento por parte do administrador da insolvência, não pode ser reconhecido ao promitente comprador o direito ao recebimento do sinal em dobro e à qualificação do seu crédito como garantido por via do direito de retenção.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

A…, instaurou acção de verificação ulterior de créditos por apenso ao processo de insolvência da Quinta…, S.A., reclamando um crédito no valor de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros), acrescido de juros de mora à taxa legal, desde a data da apresentação da petição inicial até integral pagamento e peticionando que o mesmo seja graduado em função do direito de retenção de que diz que o crédito em causa beneficia.

Alegou, em síntese, que, no dia 3 de Novembro de 2011, celebrou um contrato-promessa de compra e venda que teve por objecto a fracção autónoma identificada pela letra N, localizada no prédio urbano situado no Sítio …, denominado … na freguesia do …, concelho de … descrita na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º … e inscrita na matriz sob o artigo ….

Nos termos do contrato celebrado, a insolvente prometeu vender-lhe tal fracção pelo preço de € 653.840,00 (seiscentos e cinquenta e três mil oitocentos e quarenta euros), englobando o mobiliário e equipamento da fracção e o direito de utilização de um ancoradouro para barco, localizado na Marina … por um período de 10 anos.

Ficou acordado, relativamente ao pagamento do preço, que, a título de sinal e princípio de pagamento, seria pago 15% do valor global, correspondente à quantia de € 100.000,00 (cem mil euros), até ao dia 10 de Novembro de 2011, mais 15%, correspondente à quantia de € 100.000,00 (cem mil euros), para reforço do sinal, até 90 dias a contar do anterior prazo e o remanescente na data da celebração da escritura pública de compra e venda.

Alegou ainda que, no dia 10 de Novembro de 2011, transferiu para a conta bancária da insolvente o valor de € 100.000,00 (cem mil euros) e no dia 30 de Janeiro de 2012 igual valor.

Na data da celebração do contrato foram-lhes entregues as chaves do imóvel, passando, desde então, a ter a posse do mesmo, exercendo-a de forma ininterrupta, de boa-fé e à vista de todos, até aos dias de hoje.

Mais sustentou que a escritura de compra e venda deveria ter sido celebrada por volta do mês de Abril de 2012, o que não sucedeu, por motivos imputáveis à insolvente, tendo, assim, ocorrido o incumprimento definitivo do contrato promessa. Reclamou um crédito, no montante de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros), correspondente ao sinal em dobro, garantido por direito de retenção.

Banco …, S.A., apresentou contestação alegando, em suma, que o autor não concretizou a data em que a insolvente entrou em mora relativamente ao cumprimento do contrato promessa, nem que alguma vez a tenha interpelado para cumprir.

Deste modo, não resultando do processo que o contrato à data da declaração de insolvência se encontrasse resolvido, considera que o seu cumprimento ficou suspenso, devendo o administrador da insolvência pronunciar-se sobre o mesmo.

Impugnou, ainda, que o autor tenha a posse do imóvel desde 3 de Novembro de 2011.

Mais alegou que, face aos factos alegados pelo autor, o exercício deste direito, nos moldes em que o faz, configura um abuso de direito e que, por outro lado, ainda que o administrador da insolvência viesse a recusar a celebração do contrato promessa, o autor apenas teria direito à devolução do sinal em singelo.

Concluiu peticionando que a acção seja julgada improcedente.

N…, S.A., (a quem sucedeu, na pendência da acção a A…, L…, STC) apresentou igualmente contestação impugnando a existência do crédito do autor.

Sustentou ainda que este não alegou que tenha existido incumprimento definitivo do contrato promessa imputável à insolvente, por via do qual teria direito à devolução do sinal em dobro e que também não resulta que o mesmo tenha a posse do imóvel nos moldes alegados.

Concluiu que a acção deve ser julgada improcedente, não sendo reconhecida a totalidade do crédito reclamado pelo autor.

Foi realizada tentativa de conciliação, que se frustrou.

Foi proferido despacho saneador, identificado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova.

Teve lugar a audiência final e foi proferida sentença julgando a acção improcedente.

Inconformado o A. recorreu da sentença, apresentando as seguintes CONCLUSÕES que se reproduzem:

1. -As questões a resolver nos presentes autos são se ao ora Recorrente assiste o direito de resolução do contrato promessa de compra e venda celebrado com a Insolvente, se tem direito a ver reconhecido o crédito reclamado correspondente ao sinal que entregou, em dobro, se este crédito, a ser reconhecido, goza de direito de retenção e com que amplitude.

2. -Por discordar da decisão proferida pelo tribunal a quo sobre a matéria de facto, reclama a recorrente o seu reexame, ao abrigo do disposto no artigo 662º do Código de Processo Civil.

3. -O Recorrente não aceita a factualidade dada como provada nos pontos 15 e 16, nem a factualidade dada como não provada no ponto a) e b).

4. -Tais matérias estão incorrectamente julgadas, com fundamento em erro na apreciação da prova testemunhal gravada e da aplicação do direito.

5. -A decisão do tribunal a quo, quanto à factualidade dada como provada no ponto 15, é redutora considerando que foi produzida prova bastante para que devam ter-se por provados mais factos sobre a posse que o Autor, ora recorrente, exercia sobre a fração.

6. -Quanto ao facto 16 dado como provado, a decisão do tribunal o quo assenta em falsos pressupostos, pois retira conclusões que extravasam a prova produzida e sem qualquer suporte legal, pois nada se provou quanto ao facto de o Autor, ora recorrente, devolver o cartão quando se ausentava da Madeira.

7. -Quanto ao julgamento desta matéria de facto, o tribunal a quo formou a sua convicção de uma maneira pouco prudente, dando como provado um facto que não foi provado.

8. -No que concerne, à matéria atinente à entrega das chaves da fração ao Autor - facto a) dos factos não provados -, está incorretamente julgada, com fundamento em erro na apreciação da prova testemunhal gravada e da aplicação do direito.

9. -O tribunal a quo julgou esta matéria de facto com base no depoimento da testemunha A…, que negou ter conhecimento que o Autor, ora recorrente, residisse na fracção objecto do contrato promessa.

10. -Ora, o depoimento da testemunha A…, passagem [00:24:04] a [00:26:17] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009100052_1662196_3994081.wma - Dotado de 9/10/2020) apresenta-se eivado de graves contradições, com relevância para a decisão da causa.

11. -Desde logo, em contradição com o depoimento de parte de R…, - ex-presidente do conselho de administração da insolvente, passagem [00:07:04] a [00:08:26] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009105302_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020).

12. -Mas também, está em contradição com o depoimento do senhor administrador de insolvência, passagem [00:01:17] a [00:01:27] e [00:02:47] a [00:04:43] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009144843_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020).

13. -E ainda, está em contradição com os depoimentos das testemunhas J…, passagem [00:06:08] a [00:07:16], [00:10:48] a [00:11:08], [00:15:05] a [00:15:20], [00:16:53] a [00:17:53] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009141205JL662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020 ), T…, passagem [00:00:53] a [00:00:57], [00:01:54] a [00:02:11], [00:02:34] a [00:02:40], [00:03:21] a [00:03:45], [00:04:16] a [00:04:25], [00:05:39] a [00:05:46], [00:06:33] a [00:09:07] e [00:09:17] a [00:09:22] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009143306_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020) e M…, passagem [00:01:50] a [00:02:06], [00:02:21] a [00:03:38], [00:04:17] a [00:04:29], [00:04:48] a [00:07:20], [00:08:18] a [00:09:02] e [00:09:21] a [00:09:40] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009112637jL662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020).

14. -Com efeito, os autos forneciam elementos que permitiam ao Tribunal a quo, ter decidido no sentido de concluir, com a necessária certeza e segurança, que o Autor, ora recorrente, seguramente desde 2015, usava no seu próprio interesse a fracção prometida vender.

15. -As declarações de parte do ex-presidente do conselho de administração, as declarações do administrador de insolvência e o depoimento das três testemunhas supra identificadas, não podem deixar de ser considerados credíveis, pois quer pela forma como tomaram conhecimento dos factos, quer pelo lapso de tempo já decorrido, não seria crível, pelas regras da experiência comum, que ambas (as partes e as testemunhas) coincidissem com rigor na identificação do local da residência do Autor quando se encontrava na Madeira - a fracção prometida vender no R….

16. -Como também nos depoimentos do administrador de insolvência e da testemunha T…, é possível colher informação relevante sobre o conhecimento que tinham sobre a forma como se processava a posse e o uso da fracção pelo Autor, tendo ambos declarado, sem qualquer hesitação e de forma convincente, que tomaram conhecimento de tal facto através do Sr. A….

17. -Assim sendo, partindo dos elementos de prova produzidos e da análise crítica do depoimento em si da testemunha A…, revelando uma postura indecisa, hesitante ou vacilante, no que a esta matéria diz respeito, devemos concluir estarmos em presença de um depoimento que não corresponde à verdade.

18. -Acresce que, nada se provou quanto à magnetização/desmagnetização do cartão de acesso à fracção prometida vender.

19. -Tratam-se de conclusões do Tribunal a quo que extravasam a prova produzida e sem qualquer suporte na prova produzido.

20. -Aliás, atente-se ao conteúdo da seguinte declaração da testemunha A…, passagem [00:32:44] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009100052_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020), para se aferir da falsidade do seu depoimento.

21. -Partindo dos elementos de prova produzidos, em momento algum ficou provado que o Autor contactava a testemunha A….

22. -Até porque o Autor compreendia muito mal o inglês, o que o levou à contratação de uma tradutora, conforme se pode aferir das seguintes passagens de depoimento das testemunhas J…, passagem [00:17:20] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009141205_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020 }, T…, passagem [00:04:16] a [00:04:25], [00:08:06] a [00:09:07], [00:09:17] a [00:09:22] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009143306_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020) e M…, passagem [00:00:30] a [00:1:17] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009151820_1662196J3994081.wma - Datado de 9/10/2020).

23. -Por outro lado, a testemunha A… é a única que negou ter conhecimento que o Autor residia na fracção objeto do contrato prometido, apesar de ter reconhecido a existência de um "acordo de cavalheiros" para o Autor, ora recorrente, ocupar a fracção prometida vender.

24. -Um facto que se encontra em flagrante contradição com os depoimentos das testemunhas M…, que desempenhou a categoria de sub-chefe da restauração da Quinta …, da testemunha J…, que desempenhou as funções de chefe de operações no estaleiro da R…, empresa do Grupo Quinta … e que frequentava a respetiva Marina; da testemunha T…, que desempenhou as funções de técnica administrativa na empresa R…, empresa do Grupo Quinta … e que foi subordinada da testemunha A… na referida empresa; da testemunha M… que desempenhou as funções de tradutora na empresa T…, Lda; bem como dos depoimentos do Sr. Administrador de Insolvência e do depoimento de parte do Sr. R…, legal representante da insolvente.

25. -Ou seja, em razão de ciência, chega-se à conclusão de que, naquelas circunstâncias concretas, a testemunha A… não podia negar que tinha conhecimento que o Autor, ora recorrente, quando estava na Madeira, residia na fracção objeto do contrato promessa prometida vender.

26. -Por outro lado, sendo o Autor de nacionalidade russa, estando ausente por longos períodos da Madeira, a fracção objecto do contrato promessa prometida vender tinha um papel de complemento à sua residência principal no estrangeiro, sendo mesmo utilizada com maior frequência e ao longo do tempo de trabalho, daí a designação de "segunda residência".

27. -O que justifica o facto da fracção objecto do contrato promessa prometida vender ser a única que estava equipada com a cozinha completa e mobilada, bem como, existir no seu interior objectos pessoais do Autor, ora recorrente, tal como narrados pelo senhor administrador de insolvência, passagem f00:03:23] o [00:04:26] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009144843_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020).

28. -Acresce ainda, o facto do Autor, ora recorrente, utilizar desde 2015 o ancoradouro para um barco de 15 metros, localizado na Marina da Quinta …, onde permanecia o barco de que é proprietário - "…", conforme declarado, sem hesitação, pelas testemunhas J…, passagem [00:01:39] a [00:01:46], [00:02:44] a [00:03:37] e [00:04:23] a [00:05:10] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009141205_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020), M…, passagem [00:05:09] a [00:05:15] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009112637_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020), e T…, passagem [00:01:54] a [00:02:00] e [00:03:21] a [00:03:45] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009143306_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020)

29. -No que concerne ao facto b) da matéria de facto dada como não provada - tal matéria está incorrectamente julgada, com fundamento em erro na apreciação das provas e aplicação do direito.

30. -O tribunal a quo considerou que a globalidade da prova produzida não permitiu, de todo, concluir com a necessária segurança e certeza que "em Abril de 2012". o contrato apenas não se celebrou devido a dificuldades financeiras da insolvente - a que corresponde o facto b).

31. -Andou mal, neste particular, o tribunal a quo, pois o ora Recorrente nunca balizou a "Abril de 2012", na sua alegação, a não realização da escritura definitiva do contrato promessa.

32. -Essa conclusão foi erradamente retirada pelo tribunal a quo.

33. -O ora recorrente apenas alegou que "por motivos imputáveis exclusivamente à insolvente, designadamente dificuldades financeiras e outras, que viriam a provocar a declaração de insolvência, não foi possível outorgar a escritura de compra e venda da referida fracção autónoma".

34. -Ou seja, até aos dias de hoje nunca foi celebrada a escritura definitiva, cuja marcação é da responsabilidade da insolvente, porque esta nunca teve condições para o fazer.

35. -Desde logo por dificuldades financeiras como resulta provado nos autos do processo principal de insolvência, cuja presente verificação ulterior de créditos constitui seu anexo.

36. -Mas também, por dificuldades legais, que impediram a insolvente de poder celebrar a escritura definitiva, transmitindo para o Autor a fracção …, prometida vender livre de ónus e encargos.

37. -Da certidão permanente do registo predial do prédio …, da freguesia …, concelho de …, denominado Resort Quinta …, de que faz parte integrante a fracção autónoma identificada pela …, prometida vender ao autor, com o código de acesso …, disponibilizada em 21/09/2020 e válida até 21/03/2021, constante dos autos, mostrando-se registadas:

- uma hipoteca voluntária no montante máximo assegurado de 88.709.600,00€, através da apresentação …;

- uma hipoteca voluntária no montante máximo assegurado de 13.330.785,00€ constituindo uma amplicação da inscrição …;

- uma acção administrativa especial com o nº …, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal …, através da apresentação …, actualmente considerada extinta.

- um ónus de não fraccionamento em vigor até 2025/02/12, através da apresentação …;

- um registo da pendência de uma acção administrativa especial com o nº …, que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal …, para verificação e declaração de nulidades e demolição de todo o edificado;

- uma penhora a favor do N…, S.A. no montante de 51.444.771,37€, no âmbito do processo n.s …, Comarca …, Juízo …, através da apresentação …;

- a declaração de insolvência no âmbito do processo de insolvência nº …, Juízo de Comércio … através da apresentação …

38. -Resultando assim provados os motivos imputáveis exclusivamente à insolvente para nunca ter celebrado a escritura definitiva.

39. -Importa ressalvar que os ónus e encargos de um imóvel são factos sujeitos a inscrição no registo predial, o qual destina-se, essencialmente, a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário e a confiança nas relações jurídicas que respeitam aos negócios jurídicos relativos aos prédios urbanos, rústicos e mistos.

40. - Em tese, por ónus, podemos entender um tipo de obrigação que as coisas móveis ou imóveis possuam, como por exemplo, através da força de direito sobre bens alheios, como uma penhora, uma hipoteca, acções judiciais (conforme disposto no artigo 3º do Código Registo Predial), entre outras.

41. -Aliás, considerando a realidade fáctica apurada o tribunal a quo deveria também ter concluído, que o contrato promessa de compra e venda está incumprido definitivamente pela insolvente.

42. -Desde logo pelas declarações, sem hesitação, de R…, - ex-presidente do conselho de administração da insolvente, no seu depoimento de parte, passagem [00:08:40] a [00:11:16] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009105302_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020).

43. -Mas também no depoimento da testemunha A…, passagem [00:08:28] a [00:12:17], [00:19:47] a [00:20:56] e [00:23:14] a [00:23:33] do registo fonográfico (Ficheiro áudio: 20201009100052_1662196_3994081.wma - Datado de 9/10/2020).

44. -Por tais factos, o contrato promessa de compra e venda da fracção … da Quinta … deverá ser considerado incumprido definitivamente pela insolvente.

45. -Por outro lado, também se mostram nos autos cabalmente provadas as dificuldades financeiras que assolaram a insolvente.

46. -Consta nos autos Certidão Judicial Eletrónica do Processo Especial de Revitalização - PER que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca …, Juízo de Comércio …, identificado sob o n.º …, com o código de acesso …, apresentada pela insolvente no ano de 2015.

47. -Ora, a simples apresentação da insolvente a um PER traduz-se no seu próprio reconhecimento de que está em situação económica difícil, conforme disposto no nº 2 do artigo 1º do CIRE.

48. -Neste sentido, dispõe o artigo 17º - B do CIRE que "Para efeitos do presente Código, encontra-se em situação económica difícil o devedor que enfrentar dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito”.

49. -Assim, considerando a actividade comercial da insolvente, conjugada com o facto de ter sido declarada insolvente na acção apresentado pelo credor BPI, outra conclusão não poderá ser retirada senão que a Insolvente se encontrava em situação económica difícil.

50. -Dos depoimentos que vêm a considerar-se, resulta com um alto grau de probalidade, suficiente para as necessidades práticas da vida, que o ora recorrente tinha, como residência na Madeira, a fracção …, prometida vender, tendo-lhe sido entregue um cartão magnético de acesso à mesma pela insolvente, conforme resultam dos depoimentos destes que viram no interior da fracção diversos pertences pessoais e que seguramente desde 2015, utilizava o ancoradouro localizado na Marina da Quinta … para atracar o barco de 15 metros de que é proprietário - …

51. -Deste modo, da análise crítica das provas, resulta provado que o Autor tinha título (contrato promessa de compra e venda com sinal e tradição da coisa) e vem exercendo, seguramente desde o ano de 2015, a sua posse titulada, pacífica e pública, entrando e saindo da fracção, entrando e saindo do Resort com o seu veículo automóvel, parqueando o mesmo nas respetivas instalações, utilizando o ancoradouro onde permanecia permanentemente a sua embarcação de 15 metros, utilizando os serviços do Resort, nomeadamente o restaurante (onde auferia descontos no serviço atribuídos exclusivamente aos proprietários das frações), bem como utilizava o serviço de limpeza da fracção, abrindo e fechando portas e janelas, deixando de forma permanente, ininterrupta e sucessiva os seus pertences pessoais no mesmo, durante o dia e a noite.

52. -Em consequência, com relevância para a decisão da causa, do elenco dos factos dados como provados, deve ser alterada a redação dos pontos 15 e 16, passando deles a constar que:

"15- Desde data não concretamente apurada, mas seguramente a partir do ano de 2015, o Autor passou a usar a fração prometida vender como sua residência na Madeira, e a partir dessa data passou a habitá-la, entrando e saindo da fração, abrindo e fechando portas e janelas, encontrando-se mobilada, tinha cama, armário e cozinha, e deixando no seu interior os seus pertences pessoais, nomeadamente roupa nos armários, garrafas de bebidas, chinelos, e utilizando o ancoradouro de 15 metros da marina para estacionar o seu barco".

"16- Para acesso à fração prometida vender, a insolvente entregou ao Autor um cartão magnético."

53. -E, tendo sido produzida prova bastante para que deva ter-se por provada, ao elenco dos factos dados como provados há que adicionar os seguintes factos:

"17- Desde data não concretamente apurada, mas seguramente a partir do ano de 2015, a insolvente entregou as chaves da fração ao Autor, cujo acesso era feito através do uso de um cartão magnético".

"18- A escritura pública de compra e venda da fração prometida vender nunca se realizou por dificuldades financeiras da insolvente, que culminaram com a declaração de insolvência."

54. - Deste modo, é, pois, evidente que a decisão judicial em crise errou ao julgar improcedente o pedido deduzido pelo recorrente contra os recorridos.

55. -A prova testemunhal, a prova por declarações de parte e a prova documental referidas, são suficientes para se considerar verificado um dos pressupostos essenciais para o reconhecimento e validade do direito de retenção: detenção lícita de uma coisa alheia e penhorável que deve ser entregue a outrem.

56. -Segundo o artigo 754º do Código Civil, "o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados".

57. -O direito de retenção consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele (artigo 754º do Cód. Civil).

58. - É um direito real de garantia que consiste na faculdade de uma pessoa reter ou não restituir uma coisa alheia que possui ou detém até ser paga do que lhe é devido por causa dessa coisa, pelo respetivo proprietário.

59. - O artigo 755º do Cód. Civil por sua vez, prevê casos especiais de direito de retenção e nele inclui "o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º do mesmo Código" - vide artigo 755º, n.º 1 al. f) do Código Civil.

60. - Segundo Galvão Telles, trata-se de "(…) um direito a se, que não se integra no direito de crédito como um seu atributo ou faculdade, antes lhe acresce como uma prerrogativa complementar que, por claras razões de justiça e equidade, a lei concede ao credor para robustecer a sua posição".

61. -Ainda de acordo com o mesmo autor, o direito de retenção constitui um verdadeiro direito real, absoluto, a todos oponível, revestindo uma dupla natureza: apresentando-se, por um lado, como uma garantia real indirecta - isto é, como um meio de coerção ao cumprimento da obrigação, na medida em que o devedor ou quem quer que porventura se haja tornado, entretanto, proprietário do objecto, sabe que não pode exigir o mesmo senão mediante o simultâneo pagamento de quanto ao retentor é devido -, por outro lado apresenta a fisionomia de uma garantia real directa, permitindo ao retentor realizar o seu crédito através do produto da venda do objecto, com prioridade sobre os credores restantes.

62. -Dir-se-á, assim, que o direito de retenção constitui um direito real de garantia - que não de gozo -, em virtude do qual o credor fica com o poder sobre a coisa de que tem a posse, o direito de a reter, direito que, por resultar apenas de uma certa conexão eleita pela lei, e não, por exemplo, da própria natureza da obrigação, representa uma garantia direta e especialmente concedida pela lei.

63. -A este propósito, não se olvidando que a posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (art. 1251º do Código Civil), para a eficácia do direito de retenção, é tão só necessária a detenção da coisa ou posse precária, a qual se caracteriza pelo exercício do poder de facto sem intenção de agir como beneficiário do direito, pelo aproveitamento da tolerância do titular do direito ou ainda nas situações em que, de um modo geral, existe posse em nome de outrem (art. 1253º do Código Civil).

64. - Ora, no caso dos autos ficaram demonstrado actos concretos de exercício do poder de facto sobre a fracção prometida vender por parte do Autor, ora recorrente.

65. - Não existem dúvidas nos autos que o Autor, ora recorrente, passou a exercer o poder de facto no seu próprio interesse, porque é no seu interesse que retém a coisa. De mero detentor elava-se a possuidor.

66. - Por outro lado, vem-se consolidando na jurisprudência o entendimento de que para efeitos do artigo 1251º do Código Civil, dá-se a tradição da coisa quando o poder de facto sobre ela deixa de ser exercido pelo que promete transmitir a coisa para passar a ser exercido pelo beneficiário da promessa, independentemente do "animus" com que é exercido.

67. -E no caso, deu-se essa passagem do poder de facto a favor do ora recorrente como o atestam resumidamente os depoimentos das testemunhas supra elencadas: desde data não concretamente apurada, mas seguramente a partir do ano de 2015, o Autor passou a usar a fracção prometida vender como sua residência na Madeira, e a partir dessa data passou a habitá-lo, entrando e saindo da fracção, abrindo e fechando portas e janelas, encontrando-se mobilada, tinha cama, armário e cozinha, e deixando no seu interior os seus pertences pessoais, nomeadamente roupa nos armários, garrafas de bebidas, chinelos e utilizando o ancoradouro de 15 metros da marina para estacionar o seu barco.

68. -Perante o quadro descrito não podem subsistir dúvidas de que o ora recorrente exerceu actos possessórios, com as características exigidas para a constituição do direito de retenção, de forma duradoura e consistente, isto é, seguramente desde 2015 até, pelo menos, 09.2020, sobre a fracção … prometida vender.

69. - E configurando-se, no caso, os demais pressupostos do direito de retenção, deve ser reconhecido que o recorrente goza de uma posição de privilégio garantístico perante terceiros, tendo o direito de ser pago, preferencialmente, em relação a outros credores titulares da garantia de hipoteca, mesmo que esta tenha sido registada anteriormente.

70. -Existiu, por parte do tribunal a quo um erro notório na apreciação da prova que levou a uma conclusão contrária à lógica das coisas, ao alcance, pela sua evidência, do homem comum, desconhecedor dos meandros jurídicos.

71. -O tribunal tem o dever de efectuar um juízo de inferência, dentro da lógica da experiência e da vida.

72. -No caso dos autos, ficaram demonstrados que valores foram suportados pelo recorrente, pelo que, a prova do montante do crédito referente ao sinal pago, tem como consequência o reconhecimento do direito de retenção.

73. -Deste modo, o Tribunal a quo, na sentença que proferiu, violou o disposto nos artigos 442º e 755º, nº 1, al. f) e 1251º do Código Civil.

74. -Os factos supra melhor expostos, são por si suficientes para eliminar os pretensos fundamentos da improcedência do pedido contra os réus deduzido pelo recorrente.

75. -Deste modo, o Tribunal a quo, ao proferir a decisão de que agora se recorre, prejudicou gravemente os interesses da recorrente e descurou de forma grosseira a salvaguarda do princípio da busca da verdade material, da equidade e da igualdade entre as partes.

A…, STC, contra-alegou, CONCLUINDO que, por não merecer qualquer censura, a decisão recorrida deve ser confirmada, improcedendo in totum, as alegações e conclusões de Recurso.

A Mma Juiza a quo proferiu despacho admitindo o recurso interposto da sentença, como apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos.

II- Questões a decidir:

É entendimento uniforme que é pelas conclusões das alegações do recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (artigo 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608º, nº 2, ex vi do artigo 663º, nº 2, do mesmo Código). Acresce que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.

Assim, face das conclusões apresentadas pela recorrente são as seguintes as questões que importa analisar e decidir:

1- Da impugnação da matéria de facto;

2- Se existe fundamento para que seja reconhecido ao A., ora apelante, por força do incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda, o crédito correspondente ao sinal em dobro e se tal crédito pode ser qualificado como garantido por via do direito de retenção.

III- Fundamentação

A) - Matéria de Facto decidida na 1ª Instância

i) -Na sentença sob recurso foi considerada como provada a seguinte factualidade:

1- No dia 23 de Julho de 2018, foi declarada a insolvência da Quinta …, S.A.

2- A sentença de declaração de insolvência foi confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa a 19 de Dezembro de 2018.

3- Foi designado administrador da insolvência o Sr. Dr. …, com domicílio profissional na Rua …

4- Na assembleia de credores, realizada no dia 20 de Setembro de 2018, foi deliberado o prosseguimento dos autos para a fase de liquidação, com suspensão da liquidação, e a manutenção da actividade da insolvente.

5- E que a administração da insolvente, durante a sua actividade, seria realizada pelo administrador da insolvência.

6- No dia 3 de Novembro de 2011, o autor e a insolvente, por escrito particular denominado “contra promessa de compra e venda” acordaram na aquisição pelo autor da unidade de alojamento correspondente às fracções autónomas identificadas pela letra …, da propriedade urbana descrita na Conservatória do Registo Predial de …, sob o n.º …, na freguesia …, livre de quaisquer ónus e encargos, com a isenção decorrente do Decreto-Lei n.º 39/2008, de 7 de Março, à insolvente, que a prometeu vender ao autor.

7- O autor e a insolvente acordaram no preço de venda de € 653.840,00 (seiscentos e cinquenta e três mil oitocentos e quarenta euros).

8- E que este valor incluía o mobiliário e equipamento da unidade de alojamento e o direito de utilização de um ancoradouro para um barco de 15 (quinze) metros, localizado na Marina da Quinta …, por um período de 10 anos a contar da escritura final.

9- Mais acordaram que o valor seria pago, mediante transferência bancária para a conta da insolvente com o IBAN …, da seguinte forma:

a) -15% do valor global estipulado, mediante depósito e início de pagamento, até ao dia 10 de Novembro de 2012;

b) -15%, mediante aumento do depósito, no prazo máximo obrigatório de 90 dias do término do prazo previsto no parágrafo anterior e,

c) -O restante valor na data da celebração da escritura pública de compra e venda.

10- E ainda que a escritura de compra e venda devia ser assinada no prazo de 45 dias a contar da data conclusão definitiva das obras de construção do empreendimento turístico e/de resort turístico e a obtenção das autorizações e das licenças exigidas por lei, que deverá suceder por volta de Abril de 2012, na data, hora e local a serem indicados pela insolvente, com pelo menos 20 dias de antecedência.

11- E que na data de celebração da escritura de compra e venda o autor assinaria também um contrato de exploração turística com a insolvente respeitante às unidades de alojamento, objecto deste contrato, nos termos do Decreto-Lei n.º 39/2008, de 7 de Março, declarando o autor que tinha conhecimento e aceitava os termos e condições correspondentes às disposições do Anexo III.

12- As partes acordaram ainda que caso o autor perca objectivamente interesse na compra e venda prometida, como consequência da introdução de alterações substanciais nas unidades de alojamento e/ou características e regulamentos do complexo turístico e/ou resort turístico a ser criado, em também em caso de atraso na conclusão das obras correspondentes e/ou na emissão de licenças e/ou autorizações necessárias para a execução da escritura de compra e venda, terá o direito a rescindir este contrato unilateralmente, quando a insolvente estiver sujeita a uma obrigação de devolver apenas as quantias pagas pelo autor por meio de depósito e pagamento adicional de preço.

13- No dia 10 de Novembro de 2011, o autor transferiu para a conta bancária da insolvente o valor de € 100.000,00 (cem mil euros).

14- No dia 30 de Janeiro de 2012, o autor transferiu para a conta bancária da insolvente o valor de € 100.000,00 (cem mil euros).

15- Desde data não concretamente apurada, e em períodos não concretamente apurados, o autor entrava e saía da fracção, abrindo e fechando portas e janelas.

16- Nos períodos referidos em 15), para acesso à fracção, a insolvente entregava ao autor um cartão magnético, sendo o mesmo devolvido pelo autor.

ii) - Foi considerado não provado que:

a- No dia 3 de Novembro de 2011, aquando da celebração do contrato promessa, a insolvente entregou as chaves da fracção ao autor.

b- A escritura pública não se realizou em Abril de 2012 por dificuldades financeiras da insolvente.

B) - Da Impugnação da Decisão sobre a Matéria de Facto

Nos termos do Artigo 640º, nº 1, do Código de Processo Civil:

«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) - Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) - Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) - A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

No que toca à especificação dos meios probatórios: «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).

Existe divergência jurisprudencial no que concerne a saber se os requisitos do ónus impugnatório previstos no artigo 640º, nº1, devem figurar apenas no corpo das alegações ou se também devem ser levados às conclusões sob pena da rejeição do recurso (cf. artigos 635º, nº2 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil). O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se nos seguintes termos: No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.2.2015, Tomé Gomes, 299/05, afirma-se que «(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.»

No acórdão de 11.4.2016, Ana Luísa Geraldes, 449/410, defendeu-se que servindo as conclusões para delimitar o objeto do recurso, deverão nelas ser identificados com precisão os pontos de factos que são objeto de impugnação; quanto aos demais requisitos do ónus impugnatório, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso. As conclusões do recurso não têm de reproduzir todos os elementos do corpo da alegação – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.2015, Clara Sottomayor, 1060/07.

Como se defendeu no Acórdão do mesmo Tribunal de 29.10.2015, Lopes do Rego, 233/09, se a falta de indicação exacta das passagens da gravação não dificulta, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório, nem o exame pelo Tribunal da Relação, a rejeição do recurso com tal fundamento constituirá solução excessivamente formal e sem justificação razoável – cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29.10.2015, Lopes do Rego, 233/09.

O ónus imposto ao recorrente na al. b) do nº1 do artigo 640º do Código de Processo Civil não se satisfaz com a simples afirmação de que a decisão devia ser diversa, antes exige que se afirme e especifique qual a resposta que havia de ser dada em concreto a cada um dos diversos pontos da matéria de facto controvertida e impugnados, pois só desta forma se coloca ao tribunal de recurso uma concreta e objetiva questão para apreciar – cfr Acórdão da Relação do Porto de 16.5.2005, Cunha Barbosa, 0550879.

De igual modo, não cumpre o ónus do artigo 640º, nº1, do C.P.Civil, o recorrente que faz uma transcrição integral dos depoimentos que culmina com uma alegação genérica de erro na decisão da matéria de facto - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.7.2015, Abrantes Geraldes, 961/10.

No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da livre apreciação da prova, plasmado no art.º 607º, n.º 5 do Código de Processo Civil, segundo o qual: “O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.”

Assim, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g. força probatória plena dos documentos autênticos - cfr. art.º 371º do Código Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação (cfr a este respeito Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV vol., Coimbra Editora, 1987, pág. 566 e seg. e Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.660 e seg.).

Para a formação da convicção do juiz concorre a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas, podendo nos termos dos art.º 349º e 351º do Código Civil socorrer-se de presunções judiciais, que são ilações que o julgador tira de factos conhecidos para firmar factos desconhecidos: o seu funcionamento depende da conexão entre factos, em que a verificação de factos provados, atentas as regras da experiência comum, os princípios da lógica corrente e os dados da intuição humana, faz admitir a existência de factos não provados.

No caso sub judice invocou o recorrente que, no ponto 15), em vez do que consta, deve ser considerado como provado que: “Desde data não concretamente apurada, mas seguramente a partir do ano de 2015, o Autor passou a usar a fração prometida vender como sua residência na Madeira e a partir dessa data passou a habitá-la, entrando e saindo da fração, abrindo e fechando portas e janelas, encontrando-se mobilada, tinha cama, armário e cozinha, e deixando no seu interior os seus pertences pessoais, nomeadamente roupa nos armários, garrafas de bebidas, chinelos e utilizando o ancoradouro de 15 metros da marina para estacionar o seu barco”.

Relativamente ao ponto 16), sustentou que deverá ser dado como provado que: “Para acesso à fração prometida vender, a insolvente entregou ao Autor um cartão magnético."

Invocou que o tribunal a quo julgou a matéria de facto constante dos aludidos pontos da decisão com base no depoimento da testemunha A…, que negou ter conhecimento que o A. resida na fracção objecto do contrato promessa, mas que este depoimento se apresenta eivado de grandes contradições, que o mesmo se encontra em contradição com o depoimento de parte de R…, com o depoimento do administrador da insolvência e ainda das testemunhas J…, T…, M… e M… K… Diz que com base nestes depoimentos se encontra demonstrado que o A. desde 2015 usava no seu próprio interesse a fracção prometida vender.

Vejamos.

A…, que foi responsável pela componente imobiliária da Quinta … desde Janeiro de 2006 até Julho de 2019, sendo também o responsável comercial, declarou que participou nas negociações com o A. respeitantes ao imóvel identificado nos autos e revelou ter conhecimento dos termos do contrato. Disse que o empreendimento obteve a licença de utilização duas ou três semanas antes da instauração da acção de insolvência e que, assim, não foi possível a celebração da escritura pública relativa à fracção em causa nos autos. Referiu que a escritura não chegou a ser celebrada devido às dificuldades na obtenção da licença junto da Câmara Municipal e devido a ter sido instaurada contra a devedora uma acção popular. Passadas duas ou três semanas da resolução da acção e da obtenção da licença, veio a ser instaurada a acção de insolvência.

Embota tenha dito que o A. nunca viveu no apartamento, referiu igualmente que, a partir do momento em que a construção deste ficou concluída, o que estava combinado com o A. foi que quando este viesse à Madeira podia ficar no apartamento. Este avisava a proprietária quando se deslocava à Madeira; nessa altura era-lhe entregue um cartão magnético que dava acesso ao apartamento, cartão esse que o A. entregava novamente quando se ausentava da Madeira e que nessa altura era desmagnetizado. Disse que o mesmo tinha um barco ancorado na marina da Quinta … Declarou que não faz ideia se o A. tem ou teve pertences no apartamento e que mesmo só estava autorizado a utilizá-lo, de forma gratuita, quando se deslocava à Madeira, nomeadamente de férias.

O seu depoimento revelou isenção, bem como espontaneidade e liberdade nas respostas que ofereceu. Da contextualização do relato efectuado pela testemunha resulta que o mesmo foi esclarecedor, coerente, mas não revelador de uma excessiva coerência ou de uma abundância de detalhes oportunistas, pelo que nada permite concluir pela falta de credibilidade do depoimento.

Por sua vez, R…, que foi ouvido em “depoimento de parte”, declarou que exerceu funções de Presidente do Conselho de Administração da Quinta …, SA. Referiu que o A., ao longo do tempo, ficou hospedado várias vezes no apartamento e que quando o mesmo se deslocava à Madeira era ali que se alojava, embora desconhecesse, em concreto, os termos e as circunstâncias em que o apartamento era por si utilizado. Disse que o processo na Câmara Municipal para a obtenção da licença de utilização foi moroso, que a acção popular instaurada contra a devedora esteve pendente seis anos e que a altura em que mesma foi decidida, tendo sido julgada improcedente, coincidiu com a obtenção da licença de utilização. Passada pouco tempo destes acontecimentos, foi instaurada a acção de insolvência.

M. ., que foi sub-chefe de restaurante na Quinta … desde Março de 2017 a Janeiro de 2018 e de Maio de 2018 a Julho de 2019, declarou que algumas vezes serviu o A. na Quinta … Disse que o A. entrava e saía do apartamento e que tinha acesso ao mesmo através de um cartão magnético e que não tem conhecimento que o apartamento fosse habitado por outras pessoas. Disse que o chegou a ver no restaurante e a servi-lo e que o viu no empreendimento várias vezes. Declarou que o A. tinha um barco na marina do resort e que os outros empregados tinham conhecimento que o mesmo “vivia” no apartamento. Não sabe se a direcção do hotel tinha alguma chave de acesso ao apartamento e que os funcionários não tinham chave mestra de acesso ao mesmo. Declarou que viu o A. algumas vezes no restaurante, mas que este não estava permanentemente no resort.

J…, declarou que foi chefe de operações no estaleiro naval da R… e que o A. fazia aí a manutenção de um barco de que era proprietário e que ali o deixava no estaleiro seco quando se ausentava da Madeira. Disse que o A. tinha o barco na marina devido a ser cliente do hotel e do aparhotel, onde tinha um lugar que era utilizado só pelo mesmo. Declarou que visitava a marina e que o A. só ficava no hotel quando o apartamento não estava em condições para ser utilizado. Não chegou a ver o A. a entrar ou sair do apartamento e que o mesmo vinha à Madeira pelo menos uma ou duas vezes por ano, de férias, onde estava cerca de uma ou duas semanas. O A., quando vinha à Madeira, avisava o estaleiro da data em que viria.

T… disse que trabalhou para a R… desde Janeiro de 2010 – data da abertura do estaleiro –, como funcionária administrativa e que o A. era cliente do estaleiro, por ser proprietário de uma embarcação. O A. deixava a embarcação no estaleiro – doca seca – para efeitos de reparação. Quando a embarcação saída do estaleiro ia para a marina da Quinta …, mas não sabe se o A. ali deixava o barco durante muito ou pouco tempo. Disse que o barco ficava alguns meses em doca seca, o que correspondia ao período em que o A. não estava na Madeira. Referiu que o A. passava algum tempo na Madeira, “mais de uma semana” e que nos últimos tempos reduziu o período de permanência. “Ouvia dizer” que o A. “tinha um apartamento na Quinta …”. Declarou desconhecer os termos do contrato celebrado com o A.

Por sua vez, M… K… declarou que desde finais de 2014 até Novembro de 2019 efectuou traduções de documentos a pedido do A., mas que nunca se deslocou ao apartamento e que o A. quando se deslocava à Madeira ficava alojado na Quinta … Referiu que o A. vinha todos os anos à Madeira, não tendo a certeza quanto tempo é que o mesmo ali ficava e que, segundo julga, havia anos em que vinha mais do que uma vez. Declarou desconhecer a razão pela qual a escritura relativa à venda do apartamento nunca chegou a ser realizada e desconhecer se este era utilizado por mais alguém.

O Administrador da Insolvência, ouvido em declarações de parte, declarou que, segundo o que consta da contabilidade da insolvente, o A. pagou € 200.000,00 por força da celebração do contrato. Declarou que aquando da apreensão de bens entrou no apartamento e que o mesmo tinha alguns pertences pessoais – garrafas, uns chinelos, … Referiu que o Sr. F… lhe disse que o A. vivia no estrangeiro e que quando se deslocava à Madeira era ali que ficava instalado. Disse desconhecer os termos do contrato de exploração turística, que a fracção não foi incluída no anúncio para venda dada a existência do contrato de promessa e que a massa insolvente está interessada em cumprir o contrato, do qual só teve conhecimento aquando da instauração da presente acção, após ter apresentado nos autos de insolvência a lista dos créditos reconhecidos e não reconhecidos.

Considerando os depoimentos referidos pelo apelante e que supra ficaram consignados, encontra-se provado que, a partir do momento em que a construção da fracção identificada no contrato promessa ficou concluída e ali foi instalado o respectivo equipamento, o que teve lugar em data não concretamente apurada, o A., que residia habitualmente no estrangeiro, quando se deslocava à Madeira ficava instalado na mesma.

Com efeito, tal resulta do declarado pelas testemunhas nos termos que supra ficaram referidos.

Assim, o ponto 15- dos Factos Provados deve passar ter a seguinte redacção:

15- A partir do momento em que a construção da fracção identificada no contrato promessa ficou concluída e ali foi instalado o respectivo equipamento, o que teve lugar em data não concretamente apurada, o A. quando se deslocava à Madeira ficava instalado na mesma.

Em relação ao ponto 16-, da conjugação crítica dos depoimentos referidos, resulta que, aquando das deslocações do A. à Madeira, para efeitos do acesso à fracção por parte do mesmo, era entregue pela insolvente ao A. um cartão magnético, pelo que o ponto 16- dos Factos Provados deverá passar a ter a seguinte redação:

16- Aquando das deslocações do A. à Madeira, para efeitos do acesso à fracção por parte do mesmo, era-lhe entregue pela insolvente um cartão magnético.

Para além desta matéria, nada mais resultou demonstrado, sendo que nenhuma das aludidas testemunhas referiu que tenha tido lugar a entrega de chave da fracção ao A., mas tão só que cada vez que ele se deslocava à Madeira lhe era entregue um cartão magnético para o efeito.

Por esta razão, deve manter-se como não provada a factualidade constante da alínea a) dos Factos Não Provados.

O tribunal a quo considerou como não provado que a escritura pública não se tenha realizado em Abril de 2012 por dificuldades económicas da insolvente – cfr alínea b) dos Factos Não Provados.

No que a tal concerne sustentou o apelante que “A escritura de compra e venda deveria ter sido realizada no prazo de 45 dias a contar da data de cumprimento das condições referidas na alínea E) do contrato promessa de compra e venda, o que deveria ter ocorrido por volta do mês de Abril de 2012” e que “(…) por, motivos imputáveis, exclusivamente à insolvente, designadamente dificuldades financeiras e outras, que viriam a provocar a declaração de insolvência, não foi possível outorgar a escritura de compra e venda da referida fração autónoma”.

Considerando os depoimentos referidos, nenhuma das testemunhas confirmou que a escritura de compra e venda tenha sido deixada de realizar devido a dificuldades económicas da promitente vendedora. Foi este o motivo que o A. invocou para a não realização da escritura na data por si também alegada, não se encontrando tal factualidade demonstrada, atenta a prova produzida. O facto de a promitente devedora ter vindo a ser declarada insolvente em 2017 e a circunstância de a fracção se encontrar onerada com hipoteca e uma penhora, por si só, não permitem concluir que tenha sido a circunstância de aquela não ter disponibilidades financeiras para expurgar tais ónus o motivo que determinou a não celebração da escritura, tanto mais que o A. nem sequer alegou que tenha efectuado qualquer interpelação à promitente vendedora para tal efeito.

Assim, também se deve manter como não provada a factualidade plasmada na alínea b) dos Factos Não Provados.

Por tudo o exposto, decide-se que:

i- dos pontos 15- e 16- dos Factos Provados passe a constar, respectivamente:

15- A partir do momento em que a construção da fracção identificada no contrato promessa ficou concluída e ali foi instalado o respectivo equipamento, o que teve lugar em data não concretamente apurada, o A. quando se deslocava à Madeira ficava instalado na mesma.

16- Aquando das deslocações do A. à Madeira, para efeitos do acesso à fracção por parte do mesmo, era-lhe entregue pela insolvente um cartão magnético.

No mais improcede a impugnação da decisão da matéria de facto.

Decidida que se encontra a impugnação da matéria de facto e fixada a mesma em conformidade com o referido, passemos a conhecer das questões suscitadas pelo A./recorrente em termos de Direito.

C) - O Direito

Sustentou o apelante que deve ser reconhecido ao mesmo o crédito reclamado, correspondente ao dobro da quantia que entregou à insolvente – promitente vendedora –, por força do contrato-promessa celebrado e que tal crédito goza de direito de retenção, nos termos do disposto no artº 755º, nº1, f), do C. Civil.

Resulta dos factos provados que, no dia 3 de Novembro de 2011, o autor e a insolvente, por escrito particular denominado “contra promessa de compra e venda” acordaram na aquisição por aquele da unidade de alojamento correspondente às fracções autónomas identificadas pela letra … da propriedade urbana descrita na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º … na freguesia …, livre de quaisquer ónus e encargos, com a isenção decorrente do Decreto-Lei n.º 39/2008, de 7 de Março, à insolvente, que a prometeu vender ao autor.

O autor e a insolvente acordaram no preço de venda de € 653.840,00 (seiscentos e cinquenta e três mil oitocentos e quarenta euros), valor que seria pago, mediante transferência bancária para a conta da insolvente com o IBAN … , da seguinte forma:

a) -15% do valor global estipulado, mediante depósito e início de pagamento, até ao dia 10 de Novembro de 2012;

b) -15%, mediante aumento do depósito, no prazo máximo obrigatório de 90 dias do término do prazo previsto no parágrafo anterior e

c) -O restante valor na data da celebração da escritura pública de compra e venda.

Acordaram ainda que a escritura de compra e venda devia ser assinada no prazo de 45 dias a contar da data conclusão definitiva das obras de construção do empreendimento turístico e/de resort turístico e a obtenção das autorizações e das licenças exigidas por lei, que “deverá suceder por volta de Abril de 2012”, na data, hora e local a serem indicados pela insolvente, com pelo menos 20 dias de antecedência.

O contrato promessa é a convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato (art. 410º do Código Civil).

Atento o que resultou provado, não restam dúvidas que entre as partes foi celebrado um contrato promessa de compra e venda.

O autor pretende a devolução do sinal em dobro por incumprimento definitivo do contrato imputável à insolvente.

Está generalizado, tanto na doutrina como na jurisprudência, que a simples mora do devedor não confere ao credor o direito de resolver o contrato, para se considerar desvinculado da promessa. Só com o incumprimento definitivo há lugar à resolução do contrato e à possibilidade de restituição do sinal em dobro, nos termos no artigo 442º, nº2, do C. Civil.

Com efeito, nos termos do aludido nº 2 deste artigo se o não cumprimento do contrato promessa for devido ao promitente vendedor tem o promitente comprador a faculdade de exigir o dobro do que prestou a título de sinal, presumindo-se que tem tal carácter toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço – artº 441º do Código Civil.

Quando a obrigação tem prazo certo de realização, o momento relevante para a constituição em mora coincide, sem mais, com o decurso desse prazo (art. 805º, nºs 1 e 2, al. a), do mesmo código).

De acordo com a lei substantiva, a situação de mora verifica-se quando o devedor, por causa que lhe seja imputável, não realizou, no tempo devido, a prestação a que estava adstrito, sendo que ela é ainda possível e desejada pelo credor (art. 804°, nº 2), acarretando a situação de simples mora, como consequência, a obrigação de o devedor reparar os danos causados ao credor (cf. art. 804º, n.º 1).

E a simples mora, não havendo convenção em contrário, só se converterá em incumprimento definitivo se lhe sobrevier a impossibilidade da prestação, ou se o credor da prestação perder, numa perspectiva objectiva, o interesse na mesma ou, ainda, se dirigir ao devedor uma interpelação admonitória, concedendo-lhe um prazo razoável para cumprir, sob a advertência de que, não sendo isso feito, ter-se-á a obrigação como não cumprida (art. 808°, nº1, também do CC).

A respeito da categorização do prazo em essencial ou não, refere Antunes Varela, in «Direito das Obrigações», 7ª ed, II, p 43, que “Reveste a maior importância a questão de saber qual o alcance que as partes pretendem dar à fixação do prazo, quanto à eficácia do negócio que serve de fonte à obrigação. Se a fixação do prazo significa que a prestação tem de ser efectuada dentro dele, sob pena do negócio caducar, por a prestação já não ter interesse para o credor, há o que os autores chamam um negócio fixo absoluto, um prazo absolutamente fixo, ou, como lhe chama Baptista Machado, “uma prestação temporalizada”.

São casos em que «a essencialidade do prazo resulta logo do fim a que a obrigação se encontra adstrita, ficando o prazo como que incrustado no conteúdo da prestação» - vide Brandão Proença, «Do Incumprimento do Contrato Promessa Bilateral – A Dualidade Execução Especifica – Resolução» 1996, fls. 110 -112.

Ao contrário, «se a fixação do prazo não envolve a necessária caducidade do negócio, mas apenas a faculdade do credor, vencido o prazo sem que a obrigação seja cumprida, resolver o negócio ou exigir indemnização pelo dano moratório, há um negócio fixo relativo, ou simples. Aos casos deste tipo chamam alguns autores negócios de prazo (termo) essencial objectivo».

Acrescentando, «aos casos em que o prazo é essencial, não pela natureza ou finalidade da obrigação, mas por mera determinação das partes, dá-se em contrapartida o nome de negócios de termo (prazo) essencial subjectivo».

Baptista Machado, distingue nesta essencialidade subjectiva, a absoluta, da relativa, referindo poder falar-se de um termo subjectivo absoluto, «quando a não observância do prazo implica um incumprimento definitivo, e de um termo subjectivo relativo, quando a não observância do prazo confere ao credor o direito à resolução, o qual poderá recusar a prestação, mas também poderá optar por exigir ainda o cumprimento retardado». – vide “Pressupostos da Resolução por Incumprimento», em “Obra Dispersa”, Vol. I, pág. 178.

As partes acordaram que a escritura de compra e venda devia ser celebrada no prazo de 45 dias, a contar da data conclusão definitiva das obras de construção do empreendimento turístico e/de resort turístico e a obtenção das autorizações e das licenças exigidas por lei, fazendo-se menção de que tal deveria suceder por volta de Abril de 2012.

Mais acordaram que a hora e local da realização da escritura seriam indicados pela insolvente, com pelo menos 20 dias de antecedência.

Atento o teor da cláusula em causa e a posição das partes, não se pode considerar que estejamos em presença de um prazo essencial.

Efectivamente, as consequências da atribuição a um prazo do carácter de essencialidade absoluta são tais, que é forçoso que tal essencialidade resulte, sem dúvidas, do próprio contrato-promessa, revelando que foi indiscutivelmente previsto e querido por ambas que o decurso do prazo sem cumprimento da promessa implicasse automático desinteresse no cumprimento da promessa por parte do credor, o que não verifica no caso em apreço. Deste modo, não é possível concluir que a ultrapassagem do prazo previsto configure uma situação de incumprimento definitivo, mas tão só de mora.

Nesse caso, para a obrigação se considerar como definitivamente em falta, tornava-se necessária, como se referiu supra, a interpelação admonitória exigida no n.º 1, do art. 808.º, do Código Civil, com a fixação do prazo razoável para cumprir, ou ainda que existisse perda de interesse do credor na prestação em consequência da mora do devedor, recusa categórica – expressa ou tácita – ou impossibilidade de cumprimento do contrato.

Como se refere no Ac. do STJ de 25-06-2009, in http://www.dgsi.pt:

«1. - A mora – ou incumprimento transitório – traduz-se num mero retardamento da prestação (que, contudo, ainda é possível) e converte-se em incumprimento definitivo se incumprido o prazo suplementar razoável concedido em interpelação admonitória;

2. - A interpelação admonitória deve conter, inequívoca e expressamente, a cominação de resolução por incumprimento se decorrido o prazo suplementar o renitente não cumprir;

3. - O incumprimento definitivo terá de resultar de uma das inequívocas situações de facto: declaração antecipada de não cumprir; decurso de termo essencial (ou prazo fatal); verificação de condição resolutiva expressa; perda de interesse na prestação».

In casu, invocou o A. que não foi possível outorgar a escritura pública por dificuldades financeiras da insolvente. Tal factualidade não resultou demonstrada, sendo que a hipoteca e penhora incidentes sobre o imóvel prometido vender não produzem, por si só, a impossibilidade da obrigação de contratar – cfr neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/12/2008 (proc. nº 2653/08, in www.dgsi.pt).

Deste modo, os factos provados não permitem concluir que até à declaração de insolvência se tenha verificado circunstancialismo que permita concluir pelo incumprimento definitivo do contrato imputável à promitente devedora insolvente, sendo certo que não foi sequer alegado que o A. tenha interpelado a mesma para cumprimento do contrato promessa, com fixação de um prazo cominatório para outorga do contrato prometido, ou qualquer facto do qual resulte justificada a perda do interesse do promitente comprador na celebração do contrato.

Assim, contrariamente ao invocado pelo A. e tal como concluiu o tribunal a quo, os factos provados não permitem concluir pela existência de incumprimento definitivo do contrato promessa antes da declaração da insolvência da promitente vendedora, a qual veio a ser declarada por sentença proferida em 23 de Julho de 2018 e confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 19 de Dezembro de 2018.

Prevendo acerca dos efeitos da insolvência sobre os negócios em curso aquando da declaração de insolvência, estatui o artº. 102º, do CIRE, que:

“1- Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.

2- A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento.

3- Recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso:

a) -Nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou;

b) -A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte;

c) -A outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada;

d) - O direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento:

i) - penas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b);

ii) - É abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c);

iii) - Constitui crédito sobre a insolvência;

e) - Qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respectivos montantes.

4- A opção pela execução é abusiva se o cumprimento pontual das obrigações contratuais por parte da massa insolvente for manifestamente improvável”.

Como referem Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3ª edição, pág. 461, “(…) este preceito só se aplica se se mostrarem preenchidos três requisitos:

a) - natureza bilateral do contrato;

b) - não cumprimento total de ambas as partes;

c) -inexistência de regime diferente para os negócios especialmente regulados nos artigos seguintes”.

Continuam os mesmos autores, in ob. e págs cits, que preenchidos tais requisitos e declarada a insolvência, “o cumprimento do contrato fica suspenso, sendo atribuídas ao administrador duas faculdades potestativas, em alternativa. Cabe-lhe optar entre executar o contrato ou recusar o seu cumprimento.

O administrador é, em princípio, livre de escolher qualquer das soluções que a lei põe ao seu dispor”.

O âmbito deste normativo circunscreve-se aos contratos bilaterais em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento por qualquer das partes.

Resulta, deste modo, conceder ou atribuir a lei ao administrador da insolvência, no que concerne aos contratos bilaterais ainda não totalmente cumpridos, nem pela insolvente nem pela contraparte e após um primeiro momento de suspensão contratual, um direito potestativo de optar pela execução do contrato – caso em que se mantêm os termos contratuais -, ou recusar o cumprimento – caso em que a contraparte fica com um crédito sobre a insolvência.

Porém, os próprios termos do nº. 1 de tal normativo ressalvam o disposto nos artigos seguintes, ou seja, os efeitos da declaração de insolvência sobre a vária tipologia contratual especificamente prevista. In casu, assume particular relevância o estatuído no artº. 106º, que prevê acerca da promessa de contrato.

Dispõe este normativo que:

“1- No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.

2- À recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n.º 5 do artigo 104.º, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor”.

Apesar da epígrafe do presente normativo se reportar ao contrato-promessa, resulta da sua redacção que o seu âmbito de aplicabilidade circunscrever-se-á ao contrato-promessa de compra e venda.

Assim e não tendo, desde logo, o contrato promessa em causa nestes autos eficácia real, pode o administrador da insolvência optar pela execução ou recusar o cumprimento, sendo que não resulta dos autos que o A. tenha fixado ao mesmo um prazo razoável para este exercer a sua opção e findo pudesse considerar que teve lugar a recusa do cumprimento.

Nestes termos, conclui-se não ser o recorrente titular do direito ao pagamento do sinal em dobro e do direito de retenção nos termos e para os efeitos do artº 755º, nº1, alínea. f) do Código Civil, desde logo, por falta de verificação do indicado pressuposto legal - titularidade por parte do beneficiário do contrato promessa de um crédito sobre a outra parte, decorrente do incumprimento definitivo do contrato.

Caberá ao Sr. Administrador da Insolvência pronunciar-se nos termos e para os efeitos do disposto no artº 102º, nº1, in fine, do C.I.R.E.

Há, assim, que julgar a apelação improcedente.

IV. – DECISÃO

Por todo o exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação interposta pelo A./apelante e, consequentemente, mantém-se a sentença recorrida.

Custas pelo apelante – artº 527º do C.P.Civil

Registe e notifique.

Lisboa, 08/06/2021

Manuela Espadaneira Lopes

Fernando Barroso Cabanelas

Paula Cardoso