273/06.5TTABT.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O prémio TIR, previsto no CCTV celebrado entre a ANTRAM (Associação Nacional de Transportes Rodoviários de Mercadorias) e a FESTRU (Federação dos Sindicatos de Transportes Rodoviários Urbanos e outros), impropriamente aí referido como ajuda de custo, é uma prestação fixa, paga com regularidade e periodicidade, sem qualquer causa específica ou individualizável diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, integrando o conceito de retribuição.

II- Sendo tal prémio pago independentemente da existência de qualquer despesa, não tem etiologia diversa da remuneração do trabalho, em geral, devendo, por isso, ser considerado no cômputo da remuneração das férias e do respectivo subsídio.

III- Todavia, não havendo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, tal prémio não deve ser computado no subsídio de Natal, pois este é de valor igual a um mês de retribuição, sendo constituído, nos termos do regime supletivo constante do art. 250.º, do Código do Trabalho de 2003, pela retribuição base e diuturnidades.

IV- Idêntico regime é aplicável ao valor previsto na Cláusula 74.ª, n.º 7, do sobredito CCTV.

V- A compensação horária que serve de base ao cálculo do trabalho suplementar é apurada segundo a fórmula constante do art. 264.º, do Código do Trabalho de 2003, em que Rm é o valor da retribuição mensal (art. 258.º, n.º 3, do mesmo diploma legal).

VI- A justa causa de resolução exige mais que a simples verificação material de uma qualquer das elencadas condutas do empregador: é necessário que da imputada actuação culposa resultem efeitos de tal modo graves, em si e nas suas consequências, que se torne inexigível ao trabalhador – no contexto da empresa e considerados o grau de lesão dos seus interesses, o carácter das relações entre as partes e as demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes – a continuação da prestação da sua actividade.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I –

1.

AA, com os demais sinais dos Autos, intentou, em 9.8.2006, no Tribunal do Trabalho de Abrantes, a acção com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra «BB, S.A.», pedindo a sua condenação no pagamento da quantia global de € 23.691,24, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, a contar de 13/07/06 e até integral pagamento, e que diz respeito à indemnização pela rescisão do contrato operada com justa causa, férias não gozadas e respectivo subsídio de férias, proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal, vencimento de 13 dias do mês de Julho, montantes relativos à Cláusula 74.ª, n.º 7, e ao prémio TIR que a Ré não lhe liquidou, bem como as quantias devidas a este título e que não foram englobadas, nem no subsídio de férias, nem no subsídio de Natal e ainda as quantias devidas pelo trabalho prestado aos sábados, domingos e feriados passados nas viagens ao estrangeiro, com o acréscimo de 200%, pois tais dias não lhe foram dados a gozar, juntamente com as 24 horas antes da saída para cada viagem, razão por que se considera com direito a recebê-los com o acréscimo de 200%.

Alegou para tanto, em resumo útil, que a Ré se dedica ao transporte rodoviário de mercadorias, tendo sido admitido ao seu serviço em 28/02/05, como motorista dos transportes internacionais rodoviários de mercadorias;

Que a Ré não lhe pagava as refeições à factura, pagando-lhe no entanto uma determinada quantia que constava dos recibos como ajudas de custo e que incluía o pagamento dos kms a 0,015€ cada km;

Que tendo sido contratado a termo de seis meses, contrato que foi renovado, o fundamento invocado para tanto foi o “acréscimo excepcional e extraordinário de entregas de volumes, cargas e descargas solicitadas pela sua cliente “...”, forma justificativa que é insuficiente e não permite estabelecer a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado, pelo que sendo nulo o termo aposto, tem de se considerar que foi contratado sem termo;

Que rescindiu o contrato por carta registada com A/R, datada de 13/07/06, com o fundamento de não lhe serem pagas as quantias legalmente devidas e relativas às duas horas extraordinárias por dia, por não lhe serem pagos os subsídios de férias e de Natal acrescidos do montante da clausula 74.ª, n.º7, e do prémio TIR; por não lhe serem pagos os sábados domingos e feriados passados nas viagens com o acréscimo de 200%, por não lhe serem concedidos, à chegada, como dias de descanso, os dias correspondentes aos sábados, domingos e feriados passados em viagem e a véspera dos dia de saída para cada viagem, pelo que reclama o pagamento da respectiva indemnização legal.

A Ré contestou e deduziu pedido reconvencional, alegando em suma:

Que ficou expressamente acordado entre autor e Ré, um regime substitutivo do regime previsto no CCTV celebrado entre a Antram e a Festru, através do qual ambas as partes acordaram que o autor teria direito, quando deslocado no estrangeiro, a um montante, discriminado no recibo, que se destinaria ao pagamento dos montantes previstos nas cláusulas 41.ª e 47.ª-A do CCTV, sendo este regime mais favorável ao trabalhador; que o cálculo do acréscimo de 200% estabelecido na cláusula 41.ª da CCTV inclui apenas a retribuição base, excluindo a retribuição prevista no n.º 7 da cláusula 74.ª e o prémio TIR; que os sábados e os domingos passados no estrangeiro não dão direito ao gozo do dia de descanso compensatório, desde que na semana em causa o autor tivesse gozado dois dias de descanso; que a Ré sempre deu a gozar ao autor pelo menos dois dias de descanso por semana ou sempre que não foram gozados, procedeu ao seu pagamento como ajudas de custo; que por cada dia que o autor passou no estrangeiro a Ré lhe pagou as duas horas de trabalho extraordinário que foram expressamente discriminadas no recibo de vencimento, sendo certo que os valores pagos a título de ajudas de custo são suficientes para cobrirem a diferença para os 30 dias invocados pelo autor, conforme o regime substitutivo expresso na cláusula 13.ª do contrato de trabalho celebrado entre as partes; e sustenta que, no que respeita aos motivos justificativos do termo estipulado no contrato, o mesmo se encontra suficientemente justificado, não padecendo de qualquer nulidade.

De qualquer forma, e relativamente à rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do autor, considera que a mesma é claramente extemporânea, pois o conhecimento dos factos em que o autor consubstancia essa resolução não se verificou nos 30 dias anteriores à sua comunicação; e, para além disso, os factos invocados pelo autor não se enquadram na justa causa de resolução do contrato já que não impossibilitam a manutenção da relação laboral, pois desde o início do contrato que o autor teve conhecimento do regime retributivo e manteve-se ao serviço da Ré nas mesmas condições, cerca de ano e meio; que por isso, estava o autor obrigado a cumprir o prazo de aviso prévio de 30 dias, reclamando por isso, a Ré a compensação da indemnização correspondente ao período de aviso prévio em falta, nos eventuais créditos do autor.

Que a cláusula 74.ª e o prémio TIR não revestem natureza de retribuição e que por isso não têm de ser pagas nos subsídios de férias e de Natal; e que o valor devido pelas férias não gozadas e pelo respectivo subsídio foram processados no recibo das contas finais, que o autor só não recebeu porquanto nunca se deslocou à empresa para o efeito; que os valores da cláusula 74.ª e do prémio TIR são pagos no vencimento do mês seguinte àquele a que se referem, procedimento este que o autor bem conhecia; que apenas os dias de descanso semanal e feriados passados no estrangeiro a trabalhar dão direito ao descanso compensatório respectivo e se algum destes descansos não foi dado a gozar ao autor, foi-lhe pago integrado na rubrica das ajudas de custo no âmbito do que foi contratualmente acordado.

Face a tudo o exposto, e em reconvenção, reclama a Ré a compensação pela falta de aviso prévio, bem como a compensação com os créditos do autor do montante de € 150,00 que lhe emprestou e que até à data não lhe foi liquidado.

Por fim, reclama a Ré a condenação do autor como litigante de má fé, em multa e indemnização nunca inferior a €2.500,00.

O A. veio responder à excepção do pagamento, ao pedido reconvencional e ao pedido de condenação como litigante de má fé, concluindo pela improcedência quer da excepção, quer dos restantes pedidos.

Condensada, instruída e discutida a causa, foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou a Ré a pagar ao autor a quantia global de €11.726,03, acrescida dos juros legais, vencidos e vincendos desde 14/07/2006 e até integral e efectivo pagamento, sendo absolvida quanto ao mais. E quanto ao pedido reconvencional foi este julgado procedente com a consequente condenação do Autor a pagar à Ré a quantia global de €595,00.

2.

Inconformadas apelaram ambas as partes, sem êxito, já que o Tribunal da Relação de Évora julgou improcedentes os dois recursos.

Ainda irresignados, R. e A. interpuseram recursos de Revista, admitidos como tal a fls. 639 e 653.

2. 1

- O A. rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:

Alínea A) do recurso.

· A verba do ‘prémio TIR’ é uma verba paga, regular e periodicamente, e independentemente das deslocações ou do número das deslocações ao estrangeiro.

· O CCT não condiciona a atribuição do ‘prémio TIR’ à efectiva realização de despesas pelos motoristas em serviço, sendo certo que, e pelo contrário, existem outras clausulas que salvaguardam o direito dos motoristas pagamento, pela entidade patronal, de despesas suportadas em virtude da prestação de trabalho e que são as clausulas 46.ª e 47.ª-A.

· Tal como a verba da cl.ª 74.ª, n.º 7, também esta Ajuda de Custo TIR, tem que ser paga nas férias, subsídio de férias e de Natal.

· Pelo que o Tribunal 'a quo' deveria ter condenado a recorrida a pagar ao recorrente as quantias a ela respeitantes, num total de 632,35 €.

· Ao não decidir assim, violou o M.º Juiz a quo as disposições legais em que se baseou, nomeadamente os arts. 249.º, 254.º, 255.º e 260.º, todos do Código do Trabalho e Anexo II do CCT.

Alínea B) do recurso:

· O Tribunal Recorrido não se pronunciou quanto à questão da retribuição da cl.ª 74.ª, n.º 7, no pagamento dos sábados, domingos e feriados.

· Fazendo o Prémio TIR e a retribuição da cl.ª 74.ª/7 parte da retribuição do trabalhador, o Tribunal a quo deveria ter calculado o pagamento do trabalho prestado em sábados, domingos e feriados e descansos não gozados, acrescidos dessas quantias, num total de 6.635,36 €.

· Já o douto Parecer da Procuradoria-Geral Distrital do Tribunal da Relação de Évora, a fls. 4, que se subscreve nesta parte, entende que a retribuição da cl.ª 74.ª/ 7 do CCT deve integrar o cálculo do pagamento dos sábados, domingos e feriados, uma vez que tal quantia faz parte da retribuição do trabalhador nos termos do art. 249.º do C. Trabalho.

· Ao não decidir assim, violou o M.º Juiz a quo as disposições legais em que se baseou, nomeadamente o art. 249.º do Código do Trabalho e cl.ªs 41.ª, 74.ª, n.º 7 e Anexo II do CCT.

Alínea C) do recurso:

· Estão preenchidos todos os requisitos para a rescisão por parte do A. do contrato de trabalho com justa causa e para, consequentemente, condenar a R. recorrida a pagar ao recorrente a indemnização por rescisão do contrato no montante de 1.785 €.

· Nunca poderia o A. ser condenado a pagar à R. a quantia de 595,00 € a título de aviso-prévio.

· Não é legítimo pedir a um trabalhador para trabalhar mais 30 dias, porque tantas diferenças salariais (pelo menos € 11.726,03, em 1 ano e meio de contrato) "não vislumbramos nos motivos que foram invocados pelo trabalhador a existência de comportamentos de tal modo graves que impedissem a continuação do contrato de trabalho", conforme é referido na douto Acórdão.

· Entre muitos outros o recentíssimo Ac. do STJ:

"4. Resultando, objectivamente, da matéria de facto apurada, o incumprimento dos direitos remuneratórios do trabalhador e tendo-se provado que a empregadora devia ao trabalhador diferenças salariais significativas, justificava-se que o autor accionasse a faculdade de rescisão do contrato independentemente de aviso prévio, pois, não era exigível que permanecesse vinculado à empregadora por mais 60 dias, período legalmente fixado para o aviso prévio da rescisão do contrato (n.º 1 do artigo 38.º da LCCT), a laborar segundo um regime retributivo que não se provou ser mais favorável para o trabalhador que o previsto no CCT aplicável’.

· Mal andou o Tribunal recorrido ao confirmar a decisão de 1.ª Instância, alegando que ao Recorrente não assistia justa causa para rescindir o contrato de trabalho e julgou procedente o pedido reconvencional e condenou-o a pagar à R. recorrida a quantia de 595 €.

· Mesmo que se entendesse não existir culpa da R. na falta de pagamento das quantias em que foi condenada, nos termos do art. 441.º, n.º 3, al. a), do C.T. o que só por mero dever de raciocínio se admite, mesmo assim, assistia ao Recorrente direito a rescindir o contrato de trabalho com justa causa.

· Não tinha era direito a receber a indemnização por rescisão com justa causa,

· Mas também não tinha que indemnizar a R. com qualquer quantia, nos termos do art. 443.º do C.T.

· Ao não decidir assim, violou o Tribunal Recorrido as disposições legais em que se baseou, nomeadamente os artigos 441.º, 443.º e 448.º do C.T.

Nestes termos e nos mais de Direito e com o douto suprimento de V. Exc.ªs, Venerandos Conselheiros, deve ser dado provimento ao recurso interposto pelo recorrente e, como consequência, o douto acórdão ser alterado, de acordo com as conclusões anteriores, assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA.

2. 2

- A R., alegando, concluiu:

· Ao considerar o acordo retributivo como nulo, impunha-se ao Tribunal recorrido, nos termos do art. 289.0 do Código Civil, contabilizar um “deve e haver” e não simplesmente verificar o pagamento efectuado sob a rubrica em causa.

· O pagamento da cláusula 74.ª/7 não tem que ser contabilizado para efeitos de cálculo do subsídio de Natal.

· Por diferença entre o art. 254.º e o art. 255.0 do Código do Trabalho, apenas é contabilizado para efeitos de subsídio de Natal a retribuição base e não as demais prestações acessórias que o trabalhador aufere enquanto presta ou como se prestasse a sua actividade.

· Ao incluir o valor da cláusula 74.ª, n.º 7 no pagamento do subsídio de Natal, o tribunal a quo violou o disposto no art. 254.0 do Código do Trabalho na interpretação no sentido da qual só é aí incluída a retribuição base.

· O valor em que a recorrente foi condenada a título de diferenças devidas pelo trabalho suplementar prestado aos sábados, domingos e feriados não pode merecer confirmação do Tribunal superior.

· Por um lado, o acórdão sob recurso apenas considera como provado que o recorrido trabalhou cm determinados dias sábados e domingos.

· No entanto, o pagamento de trabalho suplementar só é devido nesses dias se os mesmos forem os dias de descanso semanal obrigatório c complementar.

· Ora, o acórdão é omisso quanto a esse pressuposto, na matéria de facto provada, pelo que a seguir não pode concluir pela obrigatoriedade de pagamento quando haja trabalho nesses dias da semana.

· Ao fazê-lo, violou a previsão dos arts. 197.º, 202.° e 258.°, n.º 2, todos do Código do Trabalho.

· Ao apurar essas diferenças em que condenou a recorrente, o tribunal a quo apenas contabilizou os valores pagos sobre a rubrica respectiva, sem apurar e incluir os valores pagos a esse título na rubrica de ajudas de custo.

· Quer quanto aos descansos compensatórios, quer quanto ao trabalho suplementar prestado, ambos direitos previstos na cláusula 41.ª do CCT aplicável, o Tribunal a quo considerou como provada a existência de um acordo retributivo substitutivo, através do qual tais direitos eram pagos, por remanescente, em ajudas de custo.

· No entanto, ao decidir, não contabilizou esse valor dessa rubrica.

· Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou o disposto no art. 289.0 do Código Civil, bem como a cláusula 41.ª do CCT aplicável.

· Por outro lado, considerando provado que antes do início de cada viagem o recorrido gozada um dia de descanso, deveria, também, ter contabilizado esse dia de descanso.

· E, apenas quanto à diferença apurada, verificar se, nos termos do acordo que dá como provado, o valor correspondente aos dias de descanso compensatórios teria ou não sido abonado ao recorrido em ajudas de custo.

· Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Ex.ªs doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência substituída a sentença sob recurso nos pontos impugnados.

Não vimos resposta.

Na sequência do despacho de fls. 678, decidiu-se não tomar conhecimento da questão suscitada pelo recorrente/A., relativa à não pronúncia do Tribunal da Relação de Évora ‘quanto à questão do pagamento da retribuição da cl.ª 74.ª/7 no cálculo dos sábados, domingos e feriados…mas tão-só quanto à questão do Prémio Tir’.

Já neste Supremo Tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer, apenas relativamente ao recurso interposto pelo A., propendendo, a final, no sentido da sua parcial procedência.

Notificado às partes, o mesmo não suscitou qualquer resposta.

Colhidos os ‘vistos’ legais, cumpre apreciar e decidir.

II –

Fundamentação.

A- De Facto.

As Instâncias consideraram provada a seguinte factualidade:

2.1- A R. dedica-se ao Transporte Rodoviário de Mercadorias (alínea A) dos factos assentes).

2.2- O A. foi admitido serviço da Ré em 28.02.05, como motorista, trabalhando sob as ordens, direcção e fiscalização da R. (alínea B) dos factos assentes).

2.3- A R. não pagava ao A. as refeições à factura, nem antes da saída para as viagens lhe fazia qualquer adiantamento para as refeições (alínea C) dos factos assentes).

2.4- Como contrapartida pelo trabalho prestado a Ré liquidava ao autor a retribuição base de €595,00, cláusula 74.ª, n.º 7 e prémio TIR, no montante de € 105,75 (alínea D) dos factos assentes).

2.5- O A. foi contratado como motorista de pesados e ligeiros, para prestar serviço em todo o território continental português e no estrangeiro, a termo certo de 6 meses, renovável, e, decorridos quase seis meses do contrato e com o mesmo fundamento, foi este novamente renovado pelo prazo de um ano (alínea E) dos factos assentes).

2.6- O fundamento invocado pela Ré para o termo foi um acréscimo excepcional e extraordinário de trabalho, nomeadamente de entregas de volumes, cargas e descargas de mercadorias em Portugal e no estrangeiro, solicitadas pela sua cliente ..., cujo vínculo contratual à R. não se previa que fosse definitivo, nem superior ao termo estipulado (alínea F) dos factos assentes).

2.7- O A. rescindiu o contrato de trabalho com a Ré, por carta registada, datada de 13.07.06, enviada, também, por via FAX, com efeitos a partir dessa data e com os seguintes fundamentos:

a) - Por não lhe serem pagas as quantias legalmente devidas e relativas às duas horas extraordinárias diárias, conforme ao disposto no nº 7 da cláusula 74.ª do C.C.T.

b) - Por não lhe serem pagos os subsídios de férias e de Natal, acrescidos do montante da clausula 74.ª, nº 7 e do Prémio TIR.

c) - Por não lhe serem pagos os sábados, feriados e domingos, passados nas viagens, com o acréscimo de 200% e consequentemente, não lhe serem efectuados os descontos do trabalho suplementar para a Segurança Social.

d) - Por não lhe serem concedidos, à chegada, como dias de descanso, os dias correspondentes aos sábados, domingos e feriados, passados em viagem e a véspera dos dias de saída para cada viagem;

e) - Porque a gravidade, reiteração e consequências dos referidos factos o impediam de continuar a trabalhar para a Ré (alínea G) dos factos assentes).

2.8- A Ré liquidou ao autor no ano de 2005, € 500,45, a título de subsídio de Natal (alínea H) dos factos assentes).

2.9- A Ré liquidou ao autor, no mês de Outubro de 2005, o montante de € 105,75, a título de prémio TIR. (alínea I) dos factos assentes).

2.10- A Ré pagou a título da cl.ª 74.ª, nº 7, nos meses a seguir indicados do ano de 2005, as quantias seguintes:

Abril – 289,84; Maio – 267,54; Jun. – 267,54; Julho – 167,28; Agosto – 267,54; Setembro – 256,3; Outubro – 356,72; Novembro – 178,36; Dezembro – 267,54 (alínea J) dos factos assentes).

2.11- A Ré liquidou ao autor o montante de € 540,80, a título de subsídio de férias referente às férias vencidas em 1/01/2006 (alínea L) dos factos assentes).

2.12- A Ré não liquidou ao autor os proporcionais de férias de subsídio de férias e de Natal referentes ao trabalho por este prestado no ano de 2006 (alínea M) dos factos assentes).

2.13- A Ré liquidou ao autor, no mês de Fevereiro de 2006, a quantia de € 52,95, a título de Prémio TIR (alínea N) dos factos assentes).

2.14- A Ré liquidou ao A., a título da C.ª 74.ª, nº 7, nos meses seguintes do ano de 2006, as quantias a seguir indicadas:

Jan. – 267,54; Fev. – 89,18; Mar. – 178,36; Abril – 178,36; Maio – 167,20; Junho – 89,18. (alínea O) dos factos assentes).

2.15- O A. esteve ao serviço da Ré, nas viagens por esta determinadas, pelo menos nos seguintes sábados, domingos e feriados no ano de 2005:

a) - Em serviço, em Portugal e no estrangeiro:

Mar. – 5, 6, 12, 13, 19, 20, 25, 26;

Abril – 3, 9, 23, 24, 25, 30;

Maio – 7, 14, 21, 22, 26, 28;

Junho – 4, 10, 11, 18, 25, 26;

Julho – 2, 3, 9, 10, 16, 23, 30;

Agosto – 13, 15;

Set. – 3, 17, 24;

Out. – 1, 5, 8, 15, 22, 29, 30;

Nov. – 6, 12, 19, 20, 26, 27;

Dez. – 1, 3, 4, 8, 17, 25, 31;

b) - Em serviço no estrangeiro o autor passou pelo menos:

Mar. – 5, 6, 12, 13, 19, 20, 25, 26;

Abril – 3, 9, 23, 24, 25;

Maio – 7, 14, 21, 22, 26, 28;

Jun. – 4, 10, 11, 18, 25, 26;

Jul. – 2, 3, 9, 10, 16, 23, 30;

Ag. - 13, 15;

Set. – 3, 17, 24:

Out. – 1, 5, 8, 15, 22, 29, 30;

Nov. – 6, 12, 19, 20, 26, 27;

Dez. – 1, 3, 4, 8, 17, 25, 31 (alínea P) dos factos assentes).

2.16- O A. esteve ao serviço da Ré, nas viagens por esta determinadas, pelo menos nos seguintes sábados, domingos e feriados no ano de 2006:

a) - Em serviço em Portugal e no estrangeiro:

Jan. – 29;

Fev. – 4, 11, 12, 18, 19;

Mar. – 11, 18, 25;

Ab. - 1, 2, 8, 9, 25;

Maio – 14, 20, 27;

Jun. – 3, 11, 15;

Jul. – 1, 9;

b) - Em serviço no estrangeiro o autor passou pelo menos:

Jan. – 29;

Fev. – 4, 11, 12, 18, 19;

Mar. – 11, 18, 25;

Ab. - 1, 2, 8, 9;

Maio – 14, 20, 27;

Jun. – 3, 11, 15;

Jul. – 1, 9 (alínea Q) dos factos assentes).

2.17- A Ré pagou, a título de feriados e de dias de descanso trabalhados, como consta das notas de rodapé dos recibos de vencimento do autor, as quantias seguintes, nos meses a seguir indicados:

2. 005

Abril – € 219,52;

Maio – € 219,52;

Junho – € 274,40;

Julho – € 164,64;

Agosto – € 164,64;

Set. – € 219,52;

Out. – € 274,40;

Nov. – € 109,76;

Dez. – € 219,52;

2. 006

Jan. – € 274,40;

Fev. – € 54,88;

Mar. – € 109,76;

Abr. – € 109,76;

Maio – € 54,88;

Jun. – € 54,88 (alínea R) dos factos assentes).

2.18- A Ré pagava, com um mês de atraso, os kms a 0,015 cada um, que depois levava ao montante das Ajudas de Custo, não tendo pago ao A. os kms percorridos no mês de Junho e no mês de Julho, no veículo pesado ...;

a) - No dia 1 do mês de Junho o conta-quilómetros do veículo marcava 139.716 km e a 30 de Junho marcava 151.763 km, pelo que o A. percorreu neste mês 12.047 kms;

b) - E no dia 1 de Julho, à partida para Valenciennes, marcava 151.763 km e à chegada à Vala do Carregado, em 13.07.06, marcava 157.829 km, pelo que o A., neste mês, percorreu 6.068 kms (alínea S) dos factos assentes).

2.19- O A. pagou de taxas relativas à circulação do pesado ..., a quantia total de €26,20, que até à data não lhe foi liquidada pela Ré (alínea T) dos factos assentes).

2.20- No contrato de trabalho junto pelo A. ficou expressamente acordado pelas partes, na sua cláusula 13.ª, um regime substitutivo do regime previsto na CCTV celebrado entre a Antram e a Festru, constando da mencionada cláusula que o autor aceita tal forma de pagamento substitutiva das cláusulas do CCTV, reconhecendo tal sistema como mais favorável (alínea U) dos factos assentes).

2.21- Através desse regime, ambas as partes concordaram que, de acordo com a prática da empresa, o A. teria direito, quando deslocado no estrangeiro, a um montante, discriminado no recibo, que se destinaria ao pagamento dos montantes previstos nas cláusulas 41.ª e 47.ª-A do CCTV (alínea V) dos factos assentes).

2.22- O autor desempenhava as funções de motorista dos Transportes Internacionais Rodoviários de Mercadorias (resposta positiva ao art. 1º da base instrutória).

2.23- A Ré pagava ao autor uma determinada quantia mensal para fazer face às despesas com as refeições, que levava aos recibos a título de “ Ajudas de Custo (Estrang.)” e que o A. ignora como era calculada, embora incluísse o total dos kms a 0,015 € cada km (resposta positiva ao art. 2º da base instrutória).

2.24- A firma ‘...’ é uma das maiores clientes da Ré, sendo certo que o A. não carregava apenas mercadorias desta firma (resposta positiva ao art. 3º da base instrutória).

2.25- A Ré liquidou ao autor, no mês de Março de 2005, o proporcional do prémio TIR relativo ao mês de Fevereiro e liquidou os valores relativos ao prémio TIR e à cláusula 74.ª do mês de Março no recibo do mês de Abril (resposta positiva ao art. 8º da base instrutória).

2.26- O A., em Janeiro de 2006, gozou 15 dias de férias (resposta positiva ao art. 9º da base instrutória).

2.27- O A. esteve ao serviço da Ré, nas viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados, no ano de 2005, em serviço no estrangeiro: Março – 27; Abril – 10; Maio – 1, 8 e 29; Junho – 12 e 19; Julho – 24 e 31; Agosto – 14, 27, 28; Setembro – 4, 18 e 25; Outubro – 2, 16 e 23; Novembro – 13; Dezembro – 10,11 e 18 (resposta positiva ao art. 10º da base instrutória).

2.28- Os sábados, domingos e feriados que o autor passou ao serviço da R., nas viagens, no estrangeiro, não lhe foram dados a descansar, seguida e imediatamente à chegada das respectivas viagens (resposta positiva ao art. 11º da base instrutória).

2.29- O A. esteve ao serviço da Ré, nas viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados no ano de 2006, em serviço em Portugal e no estrangeiro: Jan. – 28; Fev. – 5; Mar. – 12, 19; Ab. - 29, 30; Maio - 13, 28; Jun. – 4, 10, 17, 18; Jul. – 2, 8 (resposta positiva ao art. 12º da base instrutória).

2.30- Todos os sábados, domingos e feriados que, no ano de 2006, o autor passou ao serviço da R. nas viagens, no estrangeiro, não lhe foram dados a descansar, seguida e imediatamente à chegada das respectivas viagens (resposta positiva ao art. 13º da base instrutória).

2.31- A quantia paga ao A., a título de substituição dos montantes previstos nas cláusulas 41.ª e 47.ª do CCTV, era apurada de acordo com os seguintes factores: n.º kms. percorridos pelo A. e n.º de viagens efectuadas (resposta positiva ao art. 14º da base instrutória).

2.32- Em regra, na véspera dos dias de saída para cada viagem, o A. gozava o descanso (resposta positiva ao art. 15º da base instrutória).

2.33- Em Julho de 2006, a Ré liquidou ao autor € 595,00, a título de vencimento base; € 105,75, a título de ajudas de custo (TIR); € 164,64, a título de cláusula 74.ª (50%); € 192,08, a título de cláusula 74.ª (75%); € 1.318,92, a título de Ajudas Custo (Estrang.) e € 329,28, a título de horas extra (resposta positiva ao art. 18º da base instrutória).

É com esta factualidade, que como tal se considera estabelecida – a impugnação deduzida pela R. foi desatendida, não se prefigurando qualquer das situações a que alude o n.º 3 do art. 729.º do C.P.C. – que se vão dilucidar e resolver as questões propostas.

B- O Direito.

B. 1 – Da Revista trazida pelo A.

Considerando que, conforme despacho do primitivo Relator, atrás referido, entretanto transitado, se decidiu não tomar conhecimento da questão relativa ao ‘pagamento da cl.ª 74.ª/7…nos sábados, domingos, feriados e descansos compensatórios’, o objecto da impugnação por si deduzida circunscreve-se a duas temáticas, que o impetrante sujeitou, expositivamente, no alinhamento conclusivo, às alíneas A) e C) do recurso.

Assim, são estas as questões a versar: 1) do pagamento do prémio TIR nas férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, bem como nos sábados, domingos, feriados e descansos compensatórios não gozados; 2) da justa causa na rescisão do contrato de trabalho por parte do A.

1) - Na tese do A., o Acórdão sub specie deveria ter condenado a recorrida a pagar ao recorrente as quantias correspondentes ao proporcional do prémio Tir nas férias, subsídio de férias e de Natal, relativamente ao ano da admissão, 2005, bem como o correspondente às férias e subsídio de férias vencidos em 1.1.2006, e ainda aos proporcionais de férias e subsídios de férias e de Natal relativamente ao trabalho prestado no ano da cessação (194 dias).

Isto no pressuposto entendimento, que é o seu, de que a verba do prémio TIR é uma quantia certa, paga regular e periodicamente, independentemente das deslocações (e do número delas) que o motorista faça ao estrangeiro.

Contando o trabalhador com essa importância mensal, de valor fixo, a mesma faz parte da retribuição.

Assim não se ajuizou na decisão em crise, segundo a qual …’tendo a natureza de ‘ajuda de custo’, conforme a designa, de forma inequívoca, a contratação colectiva, destina-se a compensar (os motoristas) das despesas que aqueles têm de fazer quando estão deslocados, pelo que não dever ser considerada como parte integrante da retribuição’…

…

‘Por isso, apenas nos resta manter a sentença apelada neste ponto em que considerou que esta ajuda de custo fixa, conhecida por prémio TIR, que é paga mensalmente aos motoristas de transportes internacionais para compensar as despesas que aqueles têm de fazer quando estão deslocados, não deve ser considerada como parte integrante da retribuição.

E assim sendo, não deve ser paga nas férias, nem no respectivo subsídio e de Natal, face ao disposto nos arts. 254.º e 255.º do C.T.

Tudo visto.

Só se considera retribuição aquilo a que o trabalhador tem direito, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, como contrapartida do seu trabalho.

Nesta se inclui a retribuição-base e todas as prestações regulares e periódicas, feitas directa ou indirectamente em dinheiro ou em espécie, presumindo-se constituir retribuição, até prova em contrário, toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador – art. 249.º, n.ºs 1 a 3, do Código do Trabalho/2003, (aqui aplicável, porque vigente desde 1.12.2003 e até Fevereiro de 2009, tendo a relação juslaboral sujeita decorrido desde fins de Fevereiro de 2005 a 13 de Julho de 2006. A este Compêndio pertencerão todas as normas adiante invocadas sem outra menção de origem).

Assim, a constância no pagamento de prestações fixas, em períodos certos no tempo (regularidade e periodicidade), confere-lhes, por via de regra, natureza retributiva, com exclusão das importâncias pagas/recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações ou despesas feitas em serviço do empregador – art. 260.º/1 – salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador.

Constituirão ajudas de custo, por via de regra, apenas as prestações que tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, que visem compensar gastos aleatórios resultantes de uma situação transitória que descontextualiza o trabalhador da normalidade da sua vida pessoal e familiar, como é há muito entendido pacificamente nesta Secção do Supremo Tribunal.

Essas prestações, previstas para acorrer, nessas circunstâncias, aos acrescidos gastos ou despesas consequentes, não constituem, por via de regra, retribuição.

Não é o caso do chamado ‘Prémio TIR’.

Não obstante a referência, menos rigorosa, que lhe é feita no CCTV aplicável, Anexo II – que lhe chama impropriamente ‘ajuda de custo’ internacional – essa importância fixa, paga regularmente aos motoristas deslocados em serviço internacional, não se destina a compensar qualquer despesa aleatória identificável.

Sendo pago independentemente da existência ou não de qualquer despesa, não tem por isso etiologia diversa da remuneração do trabalho, em geral.

Como bem se adianta no Ac. deste Supremo Tribunal de 18.1.2005, (in www.dgsi.pt, Proc. 04S923, onde constam diversas alusões doutrinais e jurisprudenciais pertinentes, para aí se remetendo), o ‘prémio TIR’ tem carácter regular e periódico e é pago independentemente das despesas feitas pelo trabalhador, pelo que terá de se concluir que integra o conceito de retribuição.

(Neste sentido, vide ainda, inter alia, os Acs. do S.T.J. de 10.5.2006, in Rec. n.º 4147/05; de 13.9.2006, no Rec. n.º 3/06; de 3.1.2007, in Rec. n.º 1150/07; de 29.10.2008, in Rec. n.º 1538/08, e, mais recentemente, o Acórdão de 14.7.2010, tirado no Rec. n.º 285/06.9TTCLD.L1.S1., todos da 4.ª Secção).

Consta, aliás, do acervo de facto que a R., como contrapartida pelo trabalho prestado, liquidava ao A. a retribuição-base, a cl.ª 74.ª/7 e o prémio TIR. (Sublinhámos).

Para fazer face às despesas com as refeições, a R. pagava ao A. uma determinada quantia mensal, que levava aos recibos a título de ‘ajudas de custo (Estrang.) – vide items 2.4 e 2.23.

Enquanto retribuição – e sendo justamente uma prestação paga a título de contrapartida do modo específico da execução do trabalho, 'ut' n.º2 do art. 255.º do C.T. – deve, pois, ser considerado no cômputo da remuneração das férias e do respectivo subsídio.

E sê-lo-á igualmente no subsídio de Natal?

Pretenderia o recorrente que sim.

Mas a resposta é negativa.

Reza o art. 254.º/1 do Código do Trabalho/2003, que o trabalhador tem direito a um subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição…

O art. 250.º, n.ºs 1 e 2, a), institucionalizando um regime supletivo relativamente ao cálculo das chamadas prestações complementares e acessórias, estatui ora que quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades, havendo-se por retribuição base aquela que, nos termos do contrato ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido.

A disposição contratual relativa ao subsídio de Natal, constante da Cl.ª 14.ª, b), bem como a cláusula 44.ª/1 do CTTV aplicável, o celebrado entre a Antram e a Festru, publicado originalmente no BTE n.º 9/80, de 8/3, com sucessivas revisões, v.g. no BTE n.º 16/82, de 29/4, com PE no BTE n.º 33/82, de 8/9 – cfr. fls. 36 dos Autos, e, em conformidade, a referência da Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta no seu douto Parecer, a fls. 697-98 – não dizem o contrário, nomeadamente aquela, ao estabelecer que a R. pagará ao A. um subsídio de Natal ‘correspondente ao período de trabalho’.

Este período de trabalho não pode deixar de ser havido como o correspondente ao ‘mês de retribuição’ a que se refere o falado art. 254.º, compaginado com a regra estabelecida no art. 250º.

Assim – como também já se decidiu neste Supremo Tribunal, v.g., nos Acórdãos de 29.10.2008 e de 25.3.2010, tirados respectivamente nos Recs. n.ºs 1538/08 e 1052/05.2TTMTS.S1, desta 4.ª Secção – a base de cálculo do subsídio de Natal, no âmbito do Código do Trabalho de 2003, reconduz-se apenas à retribuição base (com diuturnidades, se for caso disso), dela se excluindo os complementos salariais, ainda que auferidos regular e periodicamente.

Todavia, o ‘prémio TIR’, não obstante a sua natureza retributiva, nos sobreditos termos, não deve ser considerado no pagamento do trabalho suplementar prestado, relativo aos sábados, domingos, feriados e descansos compensatórios.

A noção de retribuição a considerar, para o efeito do cálculo do respectivo valor/hora, é, como cremos, a retribuição-base (acrescida de diuturnidades, se for o caso), não havendo que atender às prestações acessórias ou variáveis.

Embora nem sempre usada com o desejado rigor (dando por isso azo a soluções por vezes não coincidentes), temos que considerar que o legislador assumiu ora, expressamente, dois distintos conceitos de retribuição: a retribuição em sentido amplo (mais abrangente, onde cabe tudo aquilo a que o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho, com a presunção de que nela se compreende, até prova em contrário, toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador – antigo art. 82.º da LCT e actual art. 249.º do C.T./2003), e a retribuição base, tida esta, na noção adiantada no art. 250.º, n.º2, a), como sendo aquela que, nos termos do contrato ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador, de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido.

A compensação horária que serve de base ao cálculo do trabalho suplementar é apurada, ut art. 258.º/3, segundo a fórmula constante do art. 264.º, em que Rm é o valor da retribuição mensal.

Esta é a retribuição base definida no art. 250.º, não dispondo diversamente o que adrede se contém no contrato individual e na CCT respectiva (cl.ªs 41.ª e 42.ª, onde se usam as locuções ‘dia completo de trabalho’, valor da hora normal e remuneração normal).

Reflectindo o que na doutrina se ponderava então (cfr. Monteiro Fernandes, ‘Direito do Trabalho’, 11.ª edição, pg. 449, citado no Acórdão de 24.2.2010, tirado na Revista n.º 401/08.6TTVFX.L1.S1), este Supremo Tribunal, já em 2005 e 2006 vinha decidindo no sentido de que, atenta a específica razão de ser e estrutura desta atribuição patrimonial, apenas deveria tomar-se em conta, para o efeito, a retribuição base.

Esse entendimento foi-se consolidando e mantém-se, como se confere no atrás identificado Aresto de 24.2.2010, Jurisprudência cuja bondade não nos oferece dúvida relevante.

2) – Reage ainda o A. contra o segmento decisório que julgou não existir justa causa para a rescisão do contrato por parte do recorrente.

Ocorrendo justa causa, pode o trabalhador fazer cessar imediatamente o contrato – art. 441.º/1 – constando no n.º2 da norma um elenco exemplificativo dos comportamentos do empregador que mais correntemente integram os fundamentos subjectivos da chamada justa causa culposa.

A resolução do contrato com base nos factos constantes do n.º2 do art. 441.º confere ao trabalhador o direito a uma indemnização, conforme n.º1 do art. 443.º.

A justa causa é apreciada nos termos do n.º2 do art. 396.º, com as necessárias adaptações – n.º 4 do art. 441.º.

Como é entendimento reiterado deste Supremo Tribunal, a dimensão normativa da cláusula geral de rescisão exige mais do que a simples verificação material de um qualquer dos elencados comportamentos do empregador: é necessário que da imputada/factualizada actuação culposa do empregador resultem efeitos de tal modo graves, em si e nas suas consequências, que seja inexigível ao trabalhador – no contexto da empresa e considerados o grau de lesão dos seus interesses, o carácter das relações entre as partes e as demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes – a continuação da prestação da sua actividade.

Ponderando os factos, adrede retidos, à luz deste enquadramento de significação, as Instâncias concluíram pela inverificação da justa causa para a opção do trabalhador de se desvincular da empresa com tal fundamento.

E, também em nosso entendimento, ajuizaram justamente.

Com efeito, o A. invocou como fundamentos da resolução com justa causa os constantes da carta que oportunamente remeteu à R. (fls. 40-41), plasmados no ponto 2.7 da fundamentação de facto (alínea G) dos factos assentes): por não lhe serem pagas as quantias legalmente devidas e relativas às duas horas extraordinárias diárias, conforme ao disposto no n.º7 da cl.ª 74.ª do CCT; por não lhe serem pagos os subsídios de férias e de Natal acrescidos do montante da cl.ª 74.ª/7 e do prémio TIR; por não lhe serem pagos os sábados, feriados e domingos passados nas viagens com o acréscimo de 200% e consequentemente não lhe serem efectuados os descontos do trabalho suplementar para a Segurança Social; por não lhe serem concedidos, à chegada, como dias de descanso, os dias correspondentes aos sábados, domingos e feriados passados em viagem e a véspera dos dias de saída para cada viagem

Rematou que a gravidade, reiteração e consequências dos referidos factos o impediam de continuar a trabalhar para a R.

Não se demonstraram, a tal propósito, outros factos.

Como se argumenta no Acórdão revidendo, os direitos reclamados pelo A., cujo pretenso incumprimento por banda da R. constituiu o fundamento da resolução, são controvertidos, já que a prática retributiva contra a qual o A. ora se insurge assentou num acordo especial de retribuição havido por ambas as partes como mais vantajoso para o A., contrapondo a R. que, por via disso, nada do que o A. reclama lhe é devido.

E, na verdade, como se reteve nos pontos 2.20 e 2.21 da factualidade seleccionada, no contrato de trabalho junto pelo A. ficou expressamente acordado, na sua cl.ª 13.ª, um regime substitutivo do regime previsto na CCTV, constando dessa cláusula que o A. aceitava tal forma de pagamento substitutiva das cláusulas do CCTV, reconhecendo tal sistema como mais favorável, sistema através do qual ambas as parte concordaram que, de acordo com a prática da empresa, o A. teria direito, quando deslocado no estrangeiro, a um montante discriminado no recibo, que se destinaria ao pagamento dos montantes previstos nas cl.ªs 41.º e 47.ª-A do CCTV.

Por isso, e independentemente da solução final, não é possível imputar ao empregador (e menos exclusivamente), com o grau de reprovação ético-jurídica postulado, a culpa da situação assim criada, não assumindo a mesma a gravidade pressuposta como causal da impossibilidade da manutenção do vínculo.

O esquema assumido serviu ao A. durante os largos meses por que perdurou a relação, não se vendo que os diferenciais a que provavelmente tenha ‘jus’ – e de que se foi constituindo credor ao longo da constância do vínculo – assumissem uma relevância súbita tal que ditassem a imediata ruptura do contrato no momento em que o A. por ela se decidiu.

A resolução contratual com justa causa pressupõe uma situação anormal e particularmente grave, que torne inexigível a permanência da vinculação do trabalhador por mais tempo, incluído o período legalmente fixado para o aviso prévio.

Não é o caso.

Cessado o contrato com apelo a justa causa resolutiva que não é jurisdicionalmente reconhecida, a resolução, sendo ilícita, constitui o trabalhador na obrigação de indemnização a que alude o art. 446.º, referido ao art. 448.º.

(Vide, no mesmo sentido, o Acórdão deste S.T.J. de 14.7.2010, tirado no Rec. n.º 285/06.9TTCLD.L1.S1 – 4.ª Secção).

O assim ajuizado não suscita reparo ou censura, improcedendo as asserções conclusivas correspondentes.

B. 2 – Da Revista deduzida pela R.

B. 2.1 – A R. insurge-se, desde logo, contra a parte do Acórdão que confirmou a sua condenação no pagamento da quantia de € 1.851,67, a título de diferenças da cl.ª 74.ª/7 relativas ao período em que decorreu a relação laboral.

Argumenta, quanto a esta questão, que, tendo o Tribunal considerado nulo o acordo retributivo celebrado entre as partes, teria de retirar a consequência prevista no art. 289.º do Cód. Civil, o que implicaria que o A. estivesse obrigado a restituir tudo o que a recorrente lhe pagou durante o contrato, ou seja, teria que se fazer o apuramento entre os valores devidos e aquilo que foi pago ao trabalhador. E só depois se poderia concluir da existência ou não de diferenças devidas ao trabalhador.

Ora isso não foi feito, nem se relegou a averiguação da existência de diferenças para liquidação de sentença, limitando-se a apurar a diferença entre o que era devido ao trabalhador a título de cl.ª 74.ª/7 e aquilo que lhe foi pago, considerando apenas para o efeito os valores discriminados sobre essa rubrica mas não contabilizando os valores que resultam da integração em ajudas de custo.

Logo – remata – se o acordo é nulo, todos os seus efeitos são destruídos e todos os valores têm que ser decompostos. Só depois disso se podem ou não apurar diferenças.

Vejamos.

Enfrentando precisamente a mesma fundamentação, igualmente debitada na Apelação, consignou-se na decisão revidenda (com sublinhado no original, que transcrevemos):

Argumenta ainda esta que havendo um acordo retributivo (…) que foi considerado nulo, se impunha que, no apuramento das diferenças devidas a título da cláusula 74.º/7, fossem considerados os montantes pagos sob a denominação de ajudas de custo, mas esta argumentação improcede, pois embora se tenha escrito na cláusula 13.ª do contrato que foi celebrado entre as partes, que vigoraria um regime substitutivo do regime previsto na CCTV celebrada entre a Antram e a Festru, este visava somente o pagamento das importâncias respeitantes às cláusulas 41,ª e 47.ª daquele instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, não abrangendo quaisquer outras.

Por outro lado, e conforme se argumenta na decisão recorrida, cabia à entidade patronal provar que parte da quantia paga a título de ‘ajudas de custo’ foi efectivamente afecta ao pagamento da retribuição prevista no n.º 7 da cl.ª 74.ª, prova que a R. não logrou, conforme consta da resposta negativa ao art. 17.º da Base Instrutória.

A resposta à questão colocada não pode ser outra.

Com efeito, o conteúdo da cláusula 13.ª do contrato de trabalho escrito, acordado pelas partes – 'ut' pontos 2.20 e 2.21 da factualidade estabelecida – restringe o regime substitutivo do regime previsto no CCTV apenas aos valores referidos nas suas cl.ªs 41.ª e 47.ª-A.

Através desse acordado regime, em conformidade com a invocada prática da empresa, o A. teria direito, quando deslocado no estrangeiro, a um montante, discriminado no recibo, que se destinaria ao pagamento dos montantes previstos nas sobreditas cl.ªs 41.ª e 47.ª-A do CCTV.

Foi esse regime substitutivo, assim delimitado, que a sentença da 1.ª Instância versou, declarando-o tão-somente nulo no que respeita ao acordo firmado relativamente à cláusula 41.ª do CCT …pois tal acordo não é manifestamente mais favorável ao trabalhador do que o que resulta da aplicação do CCT…

No mais, no que respeita ao acordo firmado entre as partes relativamente à cl.ª 47.ª-A, ‘o mesmo afigura-se-nos válido e relevante’ – fls. 468.

Ora, como resulta do disposto no art. 292.º do Cód. Civil, a nulidade ou anulação parcial não determina, por regra, a invalidade de todo o negócio, nada indiciando, no caso, que este não teria sido concluído sem a parte viciada.

Os pretendidos efeitos da nulidade não atingem, pois, os montantes relativos à cl.ª 74.ª/7.

Soçobra, por isso, a 1.ª conclusão alinhada, respeitante à questão em causa.

B. 2.2 – A questão do pagamento da cl.ª 74.ª no subsídio de Natal.

Argumenta a recorrente que, contrariamente ao decidido, o valor correspondente à cl.ª 74.ª/7 não deve ser tido em conta no cálculo do pagamento do subsídio de Natal.

Tem razão.

Tal quantia, constituindo embora retribuição, não integra, no domínio do Código do Trabalho/2003, o valor devido a título de subsídio de Natal, pelo mesmo motivo, já atrás dilucidado, por que o não integra o montante relativo ao chamado ‘prémio TIR’.

Como se expendeu – dando aqui por reproduzida a respectiva fundamentação – o subsídio de Natal é constituído apenas pelo somatório da retribuição-base e diuturnidades (havendo-as), dele se excluindo os complementos salariais, ainda que auferidos regular e periodicamente.

Acolhem-se, porque procedentes, as razões que enformam as conclusões b), c) e d).

B. 2.3 – Da condenação no pagamento da quantia de € 1.746,80, a título de diferenças pelo trabalho prestado em sábados, domingos e feriados.

A impetrante critica o assim ajuizado por entender que não pode ser condenada no pagamento de trabalho suplementar, sem se encontrar demonstrado o preenchimento dos seus pressupostos, invocando também a nulidade do falado acordo substitutivo do regime constante do CCTV.

Os dias de trabalho suplementar em que foi condenada, a nível da diferença apurada, resultam dos sábados, domingos e feriados que o A. havia trabalhado, mas o pagamento só é exigível – remata – quando estes dias correspondam a dias de descanso semanal.

Conferindo:

Como se deixou assinalado na decisão em crise, neste ponto, provou-se que o A. trabalhou determinados dias que calharam em sábados, domingos e feriados, conforme consta dos factos provados sob os pontos 2.27 a 2.30.

Por regra, como também aí se consignou e resulta do disposto nos arts. 205.º e 206.º do Código do Trabalho, os dias de descanso semanal coincidem com aqueles dias.

É exigível o pagamento do trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.

A Jurisprudência pacífica e constante do S.T.J. é no sentido de que o trabalho suplementar levado a cabo com o conhecimento da entidade empregadora, sem que tenha sido, por esta, posto em causa, deve presumir-se consentido na sua realização, sendo devido o seu pagamento – art. 258.º/5 do C.T. e, por todos, Ac./S.T.J. de 7.10.2010, no Proc. n.º 459/05.0TTFAR.S1, da 4.ª Secção.

Assim nos casos, como o presente, em que a entidade empregadora, encarregando um motorista de realizar um serviço no estrangeiro, e uma vez iniciada a viagem em determinadas datas, terá necessariamente de saber que os dias subsequentes, despendidos em tal viagem, são dias ao seu serviço.

Dito de outro modo, tendo em conta o regular funcionamento e desenvolvimento económico da actividade de uma empresa de transportes internacionais, é perfeitamente lícito haver-se como sendo prestado com o seu conhecimento e sem a sua oposição o trabalho em dias de descanso semanal, obrigatório ou complementar, intercalados entre outros correspondentes a dias de trabalho semanal normal.

Não havendo prova do contrário, não pode acolher-se a argumentação deduzida.

Quanto à pretendida consideração, no apuramento do respectivo diferencial, do valor pago a título de ajudas de custo, atendendo a que o acordo retributivo substitutivo celebrado entre as partes foi declarado nulo, importa lembrar/verificar o seguinte.

Como acima se referiu já, na sentença da 1.ª Instância exarou-se que o acordo firmado entre as partes relativamente à cl.ª 47.ª-A se afigurava válido e relevante, o mesmo não se podendo dizer na parte relativa à cl.ª 41.ª do CCT, desde logo por não se vislumbrar a que título é que era liquidado o trabalho prestado em dias de descanso ou feriados, …‘sendo certo que de alguns recibos de vencimento o pagamento de tal trabalho vem discriminado precisamente a esse título (descanso semanal ou feriado), mas basta atentarmos no valor dos montantes liquidados e no número de dias trabalhados pelo A., quer em dias de descanso, quer em dias feriados, que resultaram provados, para concluirmos que as verbas liquidadas são muito inferiores às devidas.

Por outro lado, se imputássemos o pagamento do trabalho efectuado pelo A. em dias de descanso e feriados na rubrica que consta do recibo de vencimento com o título de ‘ajudas de custo (Estrang.)’, como alegava a R. que foi acordado, mas que não logrou provar tal versão dos factos (ver resposta negativa dada ao artigo 16.º da B.I.), ainda assim teríamos de concluir pela nulidade de tal acordo, por não ser mais favorável para o trabalhador este sistema remuneratório do que o previsto no CCT, pois se imputássemos a título de ajudas de custo, quer o pagamento da diária do trabalhador correspondente ao pagamento das suas refeições, quer o pagamento de todo o trabalho prestado em dias de descanso ou feriados, um deles ficaria por pagar, pois hoje em dia o pagamento da diária correspondente a 4 refeições no estrangeiro não se consegue por uma importância muito inferior aos mencionados € 40,00 por dia.

Em face do exposto, concluímos pela nulidade do acordo celebrado entre o A. e a R. no que respeita ao regime retributivo substitutivo do CCT no que respeita ao trabalho prestado em dias de descanso e feriados’.

Como se constata, não só a R. não logrou provar que se acordara o pagamento do trabalho prestado em dias de descanso e feriados na rubrica que consta do recibo de vencimento a título de ‘ajudas de custo/Estrang.’, como se julgou que a importância imputada a esse título deixava paga a diária do trabalhador/A. correspondente às 4 refeições/dia no estrangeiro, o que, como se vê, esgotava a verba integrante das ‘ajudas de custo’, pois caso contrário, umas dos pagamentos (refeições vs. trabalho prestado em dias de descanso/feriados) ficaria por pagar.

Assim, válido o acordo no que tange à cl.ª 47.ª-A, (porque o que foi pago a título de ajudas de custo, cerca de € 40,00/dia para satisfação das despesas com a alimentação, foi havido por vantajoso para o A.), juízo que não foi posto em causa, a nulidade declarada do acordo retributivo relativamente ao acordado quanto à cl.ª 41.ª do CCT já não poderia implicar qualquer restituição de ‘ajudas de custo’, 'ut' art. 289.º do Cód. Civil, que se esgotaram pagando o devido quanto à cl.ª 47.ª-A (as refeições que seriam pagas à factura).

Só no caso contrário (existência de ‘ajudas de custo’ sobrantes), é que se imporia a sua restituição pelo A. e a consideração das mesmas no cômputo do respectivo diferencial.

Afigurando-se-nos que não colhem por isso os argumentos aduzidos, levados às conclusões e) a m), ratifica-se o juízo posto em causa.

B. 2.4 – Da condenação no pagamento da quantia de € 4.481,58, a título de descansos compensatórios não gozados.

Reage-se ainda a este segmento condenatório, argumentando basicamente que o pagamento devido pelos direitos previstos na cl.ª 41.ª do CCTV (em que se inclui a previsão do descanso compensatório) foi alvo de um acordo remuneratório substitutivo, com base no qual o mesmo seria pago, na parte não discriminada sob essa denominação no recibo de vencimento, sob a rubrica de ‘ajudas de custo’.

Mas mesmo que não tivesse de existir nenhuma compensação, nos termos do art. 289.º do Cód. Civil, em consequência da sua declarada nulidade, a decisão não podia considerar a totalidade dos feriados, sábados e domingos trabalhados e sobre cada um deles um dia de descanso compensatório não gozado e não pago.

Isto porque – remata – mesmo aceitando que o A. trabalhou o número apurado desses dias e que não lhe foram dados a descansar, seguida e imediatamente, à chegada das respectivas viagens, tal não implica que o descanso compensatório não tenha sido gozado noutro momento: pode tê-los gozado em momento posterior.

Cremos que ainda aqui não lhe assiste razão.

Sobre o alcance da declarada nulidade e a obrigação de restituição/compensação com as ‘ajudas de custo’, no âmbito do art. 289.º do Cód. Civil, já acima deixámos dito o essencial, que aqui se tem por reeditado.

Na parte do Acórdão que dispõe sobre esta temática (e é esta decisão que se sindica), discorreu-se assim:

‘Argumenta ainda a R. que, tendo-se provado que antes de cada viagem o A. gozava um dia de descanso, este deveria ter sido contabilizado e apenas quanto à diferença apurada verificar-se os valores em dívida.

Mas esta argumentação não colhe.

Efectivamente, provou-se que, em regra, na véspera dos dias de saída para cada viagem o A. gozava um dia de descanso.

Ora, trata-se de um direito que vem consignado na cl.ª 20.ª do CCTV aplicável, que impõe que a prestação de trabalho em dia de descanso ou feriado confere ao motorista direito a uma remuneração acrescida e ao descanso por igual número de dias e ainda a mais um dia de descanso imediatamente antes do início de cada viagem.

Assim sendo, este dia de descanso antes da partida para uma viagem acresce aos dias de descanso compensatório pela prestação de trabalho em dia de descanso ou feriado, o que se compreende para proporcionar ao trabalhador um maior contacto com a família antes de cada viagem.

Por isso, improcede também esta argumentação’.

Quanto a esta questão ficou assente, em sede de facto, que o A. esteve ao serviço da R., nas viagens por esta determinadas, os dias de sábado, domingo e feriado constantes das alíneas P) e Q) dos factos assentes, correspondentes aos pontos 2.15 e 2.16 da fundamentação de facto do Acórdão revidendo, que a sentença da 1.ª Instância contabilizou, sem reparo, em 78, no ano de 2005, e em 35, no ano de 2006.

Mais ficou assente (pontos 2.27 a 2.30 na FF do Acórdão) que todos os sábados, domingos e feriados que o A. passou ao serviço da R. nas viagens no estrangeiro não lhe foram dados a descansar, seguida e imediatamente à chegada das respectivas viagens.

Tal prestação confere ao trabalhador motorista o direito a uma remuneração acrescida e ao descanso por igual número de dias, bem como a mais um dia de descanso imediatamente antes do início de cada viagem (cl.ªs 41.ª e 20.ª do CCT).

Discorrendo sobre esta matéria, consignou-se oportunamente na sentença da 1.ª Instância, que: ’Relativamente ao descanso compensatório, a R. não logrou provar que o A. efectivamente descansou alguns dias …Ao invés, o que se provou foi que os sábados, domingos e feriados que o A. passou ao serviço da R. nas viagens no estrangeiro não lhe foram dados a descansar, seguida e imediatamente à chegada das respectivas viagens, quer no ano de 2005, quer no ano de 2006 – ver resposta positiva aos artigos 11.º e 13.º da base instrutória’.

Ora, mesmo admitindo que tal devido descanso compensatório pudesse ter sido gozado em momento posterior, como pretexta a recorrente, ainda assim não deixava de ser seu o ónus de demonstrá-lo.

E o que resultou verificado, do adrede alegado, foi o que decorre da resposta negativa ao artigo 20.º da B.I., como bem se considerou na sentença, que a decisão sob protesto implicitamente ratificou: …’a prova de tais factos incumbia à R., que no entanto não logrou prová-los, como resulta da resposta negativa ao art. 20.º da base instrutória, pelo que mais não resta do que proceder ao cálculo dos montantes devidos a este título’…

Sendo certo que não estão em causa os dias de descanso devidos e gozados antes do início de cada viagem, mas apenas os demais, não havia logicamente que entrar em linha de conta com aqueles.

Claudicam os fundamentos que enformam as restantes asserções conclusivas.

Assim – e em resumo – o A. é credor do valor correspondente ao ‘prémio TIR’, a incluir no pagamento das férias e subsídios de férias, no total de € 482,53.

A R. verá deduzido do montante da condenação, respeitante ao pagamento do subsídio de Natal, o valor correspondente à cl.ª 74.ª/7, indevidamente somado ao valor da retribuição base.

Assim – e usando a mesma operação aritmética da sentença, a fls. 464, que não foi posta em causa – temos que o valor dessa prestação, no ano de 2005, é de € 496,00 (€ 595,00: 12 x 10); no ano de 2006 é de € 347,00 (€ 595,00: 12 x 7).

Como a R. liquidou ao A., em 2005, a esse título, quantia superior, nada deve relativamente a esse ano, havendo que deduzir do ‘quantum’ final da condenação a quantia imputada de € 274,13.

Relativamente aos proporcionais de 2006 não se provou que tivesse pago qualquer importância, devendo a R., por isso, o encontrado valor de € 347,00, e não o imputado de € 542,20, ou seja, do valor total imputado na condenação a este título há que deduzir a quantia de € 469,33 (€ 816,33- € 347,00).

Como o A. é credor da importância acima liquidada de € 482,53, a diferença entre aquilo que a R. deve pagar e o que há que deduzir ao montante da sobredita imputação, é residual, cifrando-se em apenas € 13,2, valor que acrescerá ao ‘quantum’ da condenação final.

III –

Nos termos expostos, delibera-se:

- Conceder parcialmente a Revista interposta pelo A. e, revogando a decisão impugnada – na parte em que inconsiderou, como integrante da retribuição, e por isso devido no pagamento das férias e do respectivo subsídio, o valor correspondente ao chamado ‘prémio TIR’ – condena-se a R. a pagar ao A., a título da diferença de férias e subsídio de férias dos anos de 2005 e 2006, a quantia de € 482,53.

- Conceder parcialmente a Revista trazida pela R. e, revogando a decisão impugnada – na parte em que considerou o valor relativo à cl.ª 74.ª, n.º7, do CCTV aplicável, incluído no pagamento do subsídio de Natal devido – absolve-se a R. do pagamento do diferencial correspondente.

Assim, ante o resultado da devida operação aritmética, rectifica-se, o valor final da condenação, constante do dispositivo, ficando a R. condenada a pagar ao A. a quantia global final de € 11.739,23, em tudo mais se confirmando o julgado.

Custas pelas partes, em função do decaimento.

Lisboa, 11 de Maio de 2011

Fernandes da Silva (Relator)

Pinto Hespanhol

Sampaio Gomes